Asunto: VP01-L-2015-000350.- LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA En su nombre: EL TRIBUNAL QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO PARA EL NUEVO RÉGIMEN PROCESAL Y TRANSITORIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DEL ESTADO ZULIA CON SEDE EN MARACAIBO 205º y 156º SENTENCIA DEFINITIVA “Vistos los antecedentes”: Demandante: El ciudadano JOSÉ DEL CARMEN GRATEROL, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-7.811.771, domiciliado en el municipio San Francisco del estado Zulia. Demandada: La sociedad mercantil ORGANIZACIÓN NACIONAL DE SEGURIDAD INTEGRAL, C.A. (ONSEINCA), debidamente inscrita por ante el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia en fecha, en fecha 30 de noviembre de 1998, bajo el número 27, Tomo 60-A. Y a título personal el ciudadano OVELIO SALÓN, del cual se afirma es Presidente de la entidad de trabajo demandada, y sin mayores datos de identificación. DE LOS ANTECEDENTES PROCESALES Y DEL OBJETO DE LA PRETENSIÓN La presente causa correspondiente a demanda por cobro de Prestación de antigüedad y otros conceptos laborales, incoada por el ciudadano JOSÉ DEL CARMEN GRATEROL, en contra de la sociedad mercantil ORGANIZACIÓN NACIONAL DE SEGURIDAD INTEGRAL, C.A. (ONSEINCA), en fecha 06/03/2015. El asunto fue recibido por este Despacho jurisdiccional en fecha 26/06/2015, y en la misma fecha se le dio entrada a los efectos de su tramitación. En fecha 03/07/2015, se providenciaron los escritos de pruebas, y de igual manera se fijó la Audiencia de Juicio para el día 16 de septiembre de 2015. Finalmente, en la señalada fecha 16/09/2015, se celebró la Audiencia Oral y Pública de Juicio, y se dictó la Sentencia Oral o Dispositivo del Fallo. En consecuencia, celebrada la Audiencia Oral y Pública de Juicio, y habiendo este Tribunal pronunciado su decisión oral en torno al conflicto de intereses planteado por las partes en este proceso, encontrándose ellas a derecho, pasa a reproducir el fallo escrito en la oportunidad que ordena el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, sintetizando previamente los términos en que ha quedado planteada la controversia, sin necesidad de transcribir los actos del proceso, ni los documentos que consten en el expediente. ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA De la lectura realizada por este Sentenciador al documento libelar, presentado por el ciudadano JOSÉ DEL CARMEN GRATEROL, antes identificado, debidamente asistido por el profesional del Derecho JOE LOUIS CARDOZO YSEA, de INPRE Nro. 99.947, y de lo reproducido en la Audiencia de Juicio, a través del profesional del Derecho RODOLFO JOSÉ HAYDE DALTON, inscrito en el INPREABOGADO bajo el N°.30.883, se concluye que fundamentó la demanda en los alegatos que a continuación se determinan: Señala que el ciudadano JOSÉ DEL CARMEN GRATEROL, laboró para la sociedad mercantil ORGANIZACIÓN NACIONAL DE SEGURIDAD INTEGRAL, C.A. (ONSEINCA), “y para el Ciudadano Ovelio Salón”. (F.1) Que en fecha veinticinco de enero de dos mil ocho (25/01/2008) comenzó a prestar sus servicios de naturaleza laboral para la Sociedad MERCANTIL ORGANIZACIÓN NACIONAL DE SEGURIDAD INTEGRAL, C.A. (ONSEINCA). Que prestó sus servicios bajo el cargo de OFICIAL DE SEGURIDAD. Que el salario normal diario era de Bs.F.243,63. Que prestó sus servicios bajo el cargo de OFICIAL DE SEGURIDAD, para la empresa demandada en la Facultad de Medicina de La Universidad del Zulia, específicamente en las instalaciones de la Morgue. Que laboró durante siete (7) años. Que a finales del año pasado, la demandada perdió el contrato que tenía con LUZ para prestar los servicios de vigilancia, y se le otorgó el contrato a una empresa nueva llamada HALSECA. Que la señalada empresa HALSECA, le “ofreció el mismo trabajo que yo (él) venía desempeñando con ONSEINCA”. (F.2) Respecto a la forma de culminación de la relación laboral señala que se dirigió a la empresa demandada en fecha 23/02/2015, para que se le informase respecto a su situación. Le dijeron que no había trabajo para él, ni dinero para pagarle, que fuese en 15 días. Que tampoco le pagaron la quincena de ese mes. Y textualmente lo señala de la forma siguiente: “El día 23 de Febrero del año en curso me dirigí a la sede de la Sociedad Mercantil ONSEINCA para INFORMARME DE LA SITUACIÓN puesto que tengo 7 y un mes de servicio prestados responsablemente, es el hecho Ciudadano Juez que al ser recibido en la Empresa ONSEINCA ellos me manifestaron que no había dinero para pagarme y que fuera en 15 días y que tampoco había ya trabajo para mi, vale señalar que tampoco, me depositaron la quincena de ese me la cual pagan los 25 y se me adeuda por cuanto no me la cancelaron sin causa justificada.” (F.2) Que el horario de trabajo era desde las seis de la tarde (6:00pm.) hasta las seis de la mañana (6:00am), durante seis (6) días de la semana, con un día de descanso. Respecto al SALARIO, expresa que el salario básico mensual era de Bs.F.5.634,47, y el salario normal con recargo de horas de extras era de Bs.F.332,21 y el salario integral era de Bs.F.373,73. Señaló que demanda los siguientes conceptos: 1) Por concepto de “PRESTACIONES SOCIALES”, reclama la cantidad de Bs.F.78.483,3 (30 días por año = 210, 2010 x Bs.F.373,73) 2) Por concepto de “INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO INJUSTIFICADO”, reclama la cantidad de Bs.F.78.483,3. 3) Por concepto de “INBTERESES DE PRESTACIONES SOCIALES”, reclama la cantidad de Bs.F.13.952,82 (17% de Bs.F78.483,3). 4) Por concepto de “ANTIGÜEDAD”, reclama la cantidad de Bs.F.1.328,84 (4 días por el salario normal de Bs.F.332,21) 5) Por concepto de “ANTIGÜEDAD ADICIONAL”, reclama la cantidad de Bs.F.13.952,82 (42 días por el salario normal de Bs.F.332,21). 6) Por concepto de “VACACIONES VENCIDAS”, reclama la cantidad de Bs.F.6.976,41 (21 días por el salario normal de Bs.F.332,21). 7) Por concepto de “BONO VACACIONAL”, reclama la cantidad de Bs.F.6.976,41 (21 días por el salario normal de Bs.F.332,21). 8) Por concepto de “QUINCENA DE FEBRERO DE 2015 NUNCA CANCELADA”, reclama la cantidad de Bs.F.6.311,99 (19 días por el salario normal de Bs.F.332,21). 9) Por concepto de “CESTA TICKET DE LA QUINCENA DE FEBRERO DE 2015 NUNCA CANCELADO”, reclama la cantidad de Bs.F.2.137,5 (19 a razón de 12 horas cada uno, por Bs.F.112,50). 10) Por concepto de “BENEFICIO DE LA PRESTACION DINERARIA ANTES PARO FORZOSO”, reclama la cantidad de Bs.F.29.898,9 (150 que representan 5 meses, que han de multiplicarse por el 60% del salario 332,21, en base al artículo 39 de la “Ley de Prestaciones de Empleo”) (F.4). 11) Por concepto de “DÍA DE DESCANSO COMPENSATORIO”, reclama la cantidad de Bs.F.27.905,64, desde junio de 2013 (84 días por el salario normal de Bs.F.332,21). 12) Por concepto de “DIFERENCIA DE CESTA TICKET AÑO 2013 Y 2014”, reclama la cantidad de Bs.F.9.135,36 (84 días por el salario normal de Bs.F.332,21). Que todos los conceptos reclamados ascienden a la cantidad de Bs.F.285.206,73. Como PETITUM señala que viene a demanda a la sociedad mercantil ORGANIZACIÓN NACIONAL DE SEGURIDAD INTEGRAL, C.A. (ONSEINCA) y al ciudadano OVELIO SALÓN de forma p ersonal, para que la paguen la cantidad de Bs.F.285.206,73. Indica los datos para la notificación de la parte demandada, señala procesal del demandante. ALEGATOS DE LA PARTE CODEMANDADA LA SOCIEDAD MERCANTIL ORGANIZACIÓN NACIONAL DE SEGURIDAD INTEGRAL, C.A. (ONSEINCA) En la presente causa se tiene que la parte codemandada, la sociedad mercantil ORGANIZACIÓN NACIONAL DE SEGURIDAD INTEGRAL, C.A. (ONSEINCA), fundamentó sus defensa en los siguientes alegatos: Admitió la prestación de servicios, las fecha de ingreso, el cargo, las funciones, horario. Señaló que la relación labora no culminó por despido, sino por renuncia, y en tal sentido, no se le adeudan pagos o indemnizaciones en relación a la culminación de la prestación de servicios. Que es falso que se adeude cantidad alguna por antigüedad adicional. Niega que el salario normal y el integral sea el señalado en la demanda, sino que es el que se refleja en los recibos de pago. Que no se adeuda la cantidad reclamada por antigüedad, siendo que la base salarial de cálculo es errada. Que no es cierto que se adeuden vacaciones vencidas, puesto que las mismas ya fueron canceladas. Que es falso que se adeude cantidad por concepto de cesta ticket de febrero, pues fueron canceladas oportunamente. Que es falso que se adeude cantidad por concepto de quincena del mes de febrero, pues fue cancelada oportunamente. Que es falso que se adeude cantidad por concepto de “prestación dineraria antes paro forzoso”, pues dicho concepto no aparece en la Ley como un beneficio laboral. Que es falso que se adeude cantidad por concepto de diferencia de cesta ticket, por cuanto el pago se realizó conforme a Derecho. Que es falso que se adeude cantidad por concepto de “descanso compensatorio ya que el demandante de autos laboraba cinco (5) días a la semana como lo establece la ley orgánica del trabajo los trabajadores y las trabajadoras LOTTT, tal como se evidencia de los recibos de pago …” (F.196) Solicitó que la demandada fuese declarada Sin Lugar. En la audiencia de juicio manifestó la representación forense que “reconocen que se le adeudan prestaciones”. ALEGATOS DE LA PARTE CODEMANDADA el ciudadano OVELIO SALÓN. En la presente causa se tiene que la parte codemandada, OVELIO SALÓN, se presentó a la celebración de la Audiencia Preliminar, empero no presentó escrito de promoción de pruebas, ni presentó escrito de contestación, y de igual manera no se presentó en la oportunidad de la celebración de la Audiencia de Juicio. CONSIDERACIONES PARA DECIDIR El proceso viene a erigirse como el instrumento del que se valen los justiciables para someter ante la jurisdicción la tutela de sus derechos e intereses, y el mismo se desarrolla sobre la base de ciertos principios que lo estructuran y lo convierten en el mecanismo idóneo a los fines señalados. Entre ellos encontramos el principio de igualdad de las partes en el proceso, siendo este uno de los garantes de una justicia accesible, idónea, equitativa y expedita (Art. 26 CRBV). En materia de Derecho Social el legislador patrio, a lo largo del desarrollo de la justicia laboral, y a los fines de mitigar la desigualdad económica existente entre patrono y trabajador, ha sancionado un conjunto de normas contentivas de principios e instituciones que permiten un trato igualitario de las partes en el proceso y dentro de las cuales encontramos, la presunción de laboralidad, prevista en el artículo 53 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras (antes artículo 65 LOTT), según la cual “se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba”. En función de la presunción indicada, se ha desarrollado en el foro judicial venezolano una vasta doctrina sobre “la inversión de la carga de la prueba en materia laboral”. En este sentido, y como corolario de la presente motivación, se transcribe parte interesante de la sentencia pronunciada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Dr. OMAR ALFREDO MORA DÍAZ, de fecha 15 de marzo de 2000, caso JESÚS E. HENRÍQUEZ ESTRADA contra ADMINISTRADORA YURUARY C.A., contentiva de la doctrina judicial vigente en materia de Contestación de la demanda Laboral, la cual es del siguiente tenor: “Ahora bien, se desprende de todo lo antes expuesto que el artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, establece la forma y el momento en que debe ser contestada la demanda en el proceso laboral, y también, cuándo se invierte la carga de la prueba y cuáles de los hechos alegados por el actor se tendrán por admitidos. Es por lo expuesto en el párrafo anterior, que esta Sala de Casación Social debe esclarecer que la contestación de la demanda en materia laboral debe hacerse en forma clara y determinada, estableciendo cuáles de los hechos alegados por el actor se admiten y cuáles se rechazan, estando obligada la parte demandada a fundamentar el motivo del rechazo o de la admisión de los hechos. Lo antes precisado, tiene su asidero en la circunstancia de que según como el accionado dé contestación a la demanda, se fijará la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral. Por lo tanto, el demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor. También debe esta Sala señalar que, habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, en los siguientes casos: 1 Cuando en la contestación a la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el accionado no la califique como relación laboral. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo). 2 Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicios, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades, etc. También debe esta Sala señalar con relación al mencionado artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, en lo referente a cuándo se tendrán por admitidos los hechos alegados por la parte actora, que en estos casos, se deberá aplicar la llamada confesión ficta. Es decir, se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte accionante en su libelo, que el respectivo demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, o cuando no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar dichos alegatos del actor. En otras palabras, la demandada tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos.” (Omissis) (El subrayado y las negritas son de esta jurisdicción.) De igual manera, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, ha insistido que aún cuando el demandado en el acto de la contestación de la demanda, no haya rechazado los alegatos expuestos por el actor en su libelo o que una vez realizado el rechazo no haya fundamentado el mismo, los jueces estarán en la obligación de analizar si los conceptos que integran la pretensión deducida son opuestos a condiciones distintas o exorbitantes a las legales, puesto que de ocurrir tal circunstancia, es evidente que debe declararse la improcedencia de lo reclamado. De igual manera, se transcribe parte interesante de la sentencia pronunciada por el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Social, donde estableció que ante circunstancias excesivas a las legales, o especiales circunstancias de hecho, la carga de la prueba le corresponde al trabajador (actor), y en tal sentido ha establecido lo siguiente: “Así, por ejemplo, si se ha establecido que unas relaciones de carácter laboral, con una remuneración y tiempo determinado y bajo condiciones legales, es claro que el riesgo de no quedar demostrados los pagos que derivan de esos supuestos no recae sobre el trabajador demandante, sino sobre el patrono demandado, aunque éste haya rechazado punto por punto lo reclamado. Pero no puede ser igual cuando se han alegado condiciones y acreencias distintas o en exceso de las legales, como un preaviso en monto equivalente a cuatro o seis meses de salario, o especiales, circunstancias de hecho como horas extras o días feriados trabajados, pues a la negación de su procedencia y/u ocurrencia en el mundo de lo convenido o llevado a cabo no hay, salvo algún caso especial, otra fundamentación que dar; siendo necesario analizar y exponer las demostraciones y razones de hecho y de derecho conforme a las cuales sean o no procedentes los conceptos y montos correspondientes (...) En el caso in comento, la parte actora tenía la carga de probar...” (SUBRAYADO NUESTRO). (Sentencia del 5 de febrero de 2.002.Tribunal Supremo de Justicia. Sala de Casación Social. Juicio de F. Rodríguez y otro contra C.A. Nacional Teléfonos de Venezuela (CANTV). Exp. 01-485. Sent. 35.) Los anteriores criterios jurisprudenciales los comparte a plenitud este Sentenciador, y en razón de ello los hace parte integrante de la presente motivación. De otra parte, en la presente causa, como se ha indicado la parte codemandada, en concreto el ciudadano OVELI SALÓN se presentó a la Celebración de la Audiencia Preliminar, empero no presentó escrito de Promoción de Pruebas, ni presentó escrito de contestación, ni compareció a la celebración de la Audiencia de Juicio. Se activa el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal Trabajo, en único aparte, vale decir, “Si el demandado no diera la contestación de la demanda dentro del lapso indicado en este artículo, se le tendrá por confeso, en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante.”. Aquí no está de más puntualizar que el Juez en función de una tutela judicial efectiva, que no es otra que dictar decisiones sobre la base de la primacía de la realidad, esto es, en ejercicio de una justicia material y no formal, debe resolver conforme a lo alegado y probado en autos. De allí que las partes procesales como carga no sólo soportan la actividad probatoria, sino que además tienen la carga de la alegación, pues no se concibe una petición procesal que sea virtuosa para ser tutelada sin la alegación de los presupuestos fácticos que la soportan o sustentan; y parafraseando al jurista alemán Leo Rosenberg, “la carga subjetiva de la afirmación se manifiesta en el hecho de que el demandante sólo consigue sentencia por contumacia contra el demandado no comparecido, si se ha afirmado todos los hechos necesarios para fundar la demanda…”, y que no basta “para obtener una sentencia por rebeldía contra un demandado no comparecido, con que se supla en la propia audiencia la falta de elementos de hechos”, y este Jurisdicente agregaría al comentario del ilustre procesalista, que en tal circunstancia de deficiencias o ausencia de alegatos no le es dable al Sentenciador presumirlos o peor aun suplirlos, pues ello constituye una violación al Derecho a la Defensa y al Principio de Igualdad de las partes. (Cursivas agregadas) Así las cosas, este Sentenciador debe realizar un análisis de los alegatos y defensas, y teniendo presente la operatividad del artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo (LOPT) en su único aparte, y verificar si la petición de la parte demandante no es contraria a Derecho y las probanzas así como las cargad de probar, según el caso. Así se establece. DELIMITACIÓN DE LA CONTROVERSIA Sentado lo anterior, pasa de inmediato este Sentenciador, al establecimiento de los hechos que rodearon la presente causa, y verificar, respecto a uno de los codemandados, su conformidad con la normativa contenida en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Se demanda pago de Prestación de antigüedad y otros conceptos laborales, peticionando en concreto diferencia en base a los conceptos de Prestación de Antigüedad, vacaciones (descanso y bono) vencidas que fueron pagadas y no disfrutadas, vacaciones fraccionadas, utilidades fraccionadas, diferencia en el pago de las dos horas extras laboradas diariamente sin la autorización, cesta ticket no cancelado por las doce horas laboradas, que sólo cancelaban 8 horas, así como intereses de mora, costas y costos del proceso y la indexación. Todo enmarcado en un horario de trabajo de 12 horas diarias, durante 6 días a la semana; en eso se centra lo peticionado por el demandante. Frente a ello la comparecencia de la demandada LA SOCIEDAD MERCANTIL ORGANIZACIÓN NACIONAL DE SEGURIDAD INTEGRAL, C.A. (ONSEINCA) a la Audiencia Preliminar, presentación de escrito de Promoción de Pruebas, presentación de escrito de contestación, y se hizo presente en la oportunidad de la celebración de la Audiencia de Juicio. En la audiencia de juicio manifestó la representación forense que “reconocen que se le adeudan prestaciones”. Mas rechazó varios de los conceptos y cálculos. El codemandad OVELIO SALÓN no compareció. En tal sentido, corresponde a este Sentenciador el verificar la procedencia de lo que es objeto de litigio, conforme a lo alegado y probado, y de igual manera, tomando en cuenta la operatividad del artículo 135 LOPT, respecto al codemandado ciudadano OVELIO SALÓN, y en consecuencia, la procedencia en Derecho, revisando las alegaciones, los elementos probatorios y según el caso, la carga de probar, y entonces para el supuesto de prosperar todos o alguno de los conceptos peticionados, corresponde precisar cuáles y los montos pertinentes, así como la responsabilidad pertinente. Así se establece. DE LAS PRUEBAS DEL PROCESO En virtud de los principios de exhaustividad y de autosuficiencia del fallo, este Juzgador, pasa a examinar las pruebas del proceso. PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE ACTORA: 1. Documentales: Promovió: 1.1. Impresiones de Estados de Cuenta del BOD, de los meses noviembre de 2014, enero y febrero de 2015 (F.41-46). 1.2. Dos (2) carnet identificatorios como oficial de seguridad, en los que aparece el demandante como trabajador de “Sernos Nacionales Zulia”, y en el segundo aparece expresamente el nombre de la demandada. (F47).1.3. Recibos de pago (F48-62); del 48-52 corresponden a los meses de julio a diciembre de 2013; al folio 53, pago de utilidades 2013, por el monto de “4.458,50”; del folio 54-57 corresponde a los meses de enero a abril de 2014; del 58-60 2da de junio, mes de julio y agosto; en el folio 61, la 1ra quincena de febrero de 2011; en el folio 62 pago del mes de Junio de 2013. Las documentales en referencia no fueron objeto de impugnación alguna válida en Derecho, de modo que se entiende por reconocidas. Estas serán analizadas conjuntamente con el resto del material probatorio a los efectos de la elaboración de las pertinentes conclusiones, haciéndose la salvedad que los cómputos efectuados por la Inspectoría no son vinculantes para los Tribunales. Así se establece.- 2. Exhibición: De conformidad con lo establecido en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, solicitó la exhibición de los recibos de pago, del libro de horas extras y del libro de vacaciones. Se observa que en la oportunidad de la celebración de la Audiencia de Juicio, la representación judicial de la accionada no realizó exhibición alguna. Ahora bien, de una parte, se reseña como se indicó ut supra, poseen valor probatorio las documentales acompañadas con el escrito de promoción de pruebas, teniéndose por demás como cierto su contenido, destacando de entre ellas los recibos de pago de los cuales se solicitó exhibición, vale decir, estas tienen valor probatorio en cuanto documentales y por el efecto de la no exhibición. En el mismo sentido, en el material probatorio aportado por la demandada, aparecen igualmente recibos de pago no cuestionados, que poseen valor de documentales como se indica ut infra. Mas de otra parte, del resto de recibos, y de la generalidad de documentales de pago que no fueron exhibidas, no hubo ni documento de soporte o base ni afirmación de su contenido, de tal manera que respecto a ellas no se sabe que contenido se ha de tener como cierto, y por ello su no exhibición no genera las consecuencias del artículo 92 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo (LOPT). A su vez, en cuanto a los libros no exhibidos, ello genera, a favor del demandante la confirmación de que, se le adeudan vacaciones; y que laboró dos horas extras. Así se establece.- PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE CODEMANDADA sociedad mercantil ORGANIZACIÓN NACIONAL DE SEGURIDAD INTEGRAL, C.A. (ONSEINCA): 1) Documentales: 1.1. Promovió recibos de pago de salario (F.66 al 132). 1.3. Carta de renuncia del demandante, de fecha 23/02/2015 (F.187). 1.4. Soportes de adelantos de prestación de antigüedad. Las documentales, siendo que no fueron objeto de impugnación alguna válida en Derecho, se entienden por reconocidas. Estas serán analizadas conjuntamente con el resto del material probatorio a los efectos de la elaboración de las pertinentes conclusiones. Así se establece.- 1.4. 1.2. Cómputo o cálculo de liquidación de prestaciones sociales (Fls.183-186). Esta, además de no haber sido indicada en el escrito de promoción, al carecer de firma alguna carece de valor probatorio. Así se establece.- CONCLUSIONES.- Conforme a lo alegado por la parte actora, y el material probatorio vertido en las actas procesales, y de la celebración de la Audiencia Oral y Pública de Juicio, procede ahora este Juzgador a efectuar las siguientes consideraciones para las conclusiones: En la presente causa, el ciudadano JOSÉ DEL CARMEN GRATEROL, reclama el pago de prestación de antigüedad y otros conceptos laborales a la entidad de trabajo sociedad mercantil ORGANIZACIÓN NACIONAL DE SEGURIDAD INTEGRAL, C.A. (ONSEINCA), y a título personal al ciudadano OVELIO SALÓN. La parte codemandada sociedad mercantil ORGANIZACIÓN NACIONAL DE SEGURIDAD INTEGRAL, C.A. (ONSEINCA), negó que se adeudasen diferencias puesto que se habían pagado en la debida oportunidad, y que los conceptos reclamados por la finalización de la relación laboral estaban mal calculados, puesto que el verdadero salario era el que se reflejaba en los recibos de pago, y en particular respecto a las indemnizaciones por despido, niega su procedencia pues señala que hubo renuncia. De otra parte, niega la procedencia de la prestación dineraria (paro forzoso) por no ser ello un “beneficio laboral”, y que tampoco procede el pago de días compensatorios, puesto que solo se trabajaban 5 días y descansaban 2. En la audiencia de juicio manifestó la representación forense de la parte demanda que “reconocen que se le adeudan prestaciones” La parte codemandada OVELIO SALÓN, no presentó escrito de contestación, ni de pruebas, ni se presentó a la audiencia de juicio. Corresponde a este Sentenciador el análisis de los alegatos y defensas, las probanzas y en caso de ausencia de pruebas la carga de probar, para determinar la procedencia de parte o la totalidad de los conceptos reclamados, así como, según el caso, la respectiva responsabilidad. Es de indicar que respecto al ciudadano OVELIO SALÓN, la parte accionante lo agrega en el petitum de la demanda, señalando que demanda a la sociedad mercantil ORGANIZACIÓN NACIONAL DE SEGURIDAD INTEGRAL, C.A. (ONSEINCA), y “al ciudadano OVELIO SALÓN de forma personal, para que (le) paguen la cantidad …” (F.5). Y a posteriori, en el punto de las notificaciones, señala que el mencionado ciudadano es Presidente de la entidad de trabajo antes nombrada. Nótese que la parte accionante, no cumple con su carga de la alegación, pues no señala el fundamento fáctico de incluir al ciudadano OVELIO SALÓN como sujeto pasivo de su pretensión. No señala si la responsabilidad es por ser un patrono en sentido directo, de lo cual no hay probanzas, por demás, tampoco alega que se trate de una responsabilidad derivada de la existencia de una sociedad irregular, de lo cual antes por el contrario no fue alegado y menos acreditado, constando en actas poder otorgado por la persona jurídica demandada. Tampoco se alegó que el fundamento estuviese en el artículo 151 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras (LOTTT), que en su único aparte, establece: “Las personas naturales en su carácter de patronos o patronas y los accionistas son solidariamente responsables de las obligaciones derivadas de la relación laboral, a los efectos de facilitar el cumplimiento de las garantías salariales ...” En suma, ausencia alegatos que soporten la responsabilidad solidaria, esto es, el sustrato fáctico (premisa menor) normativo, carga de la alegación parafraseando al autor alemán LEO ROSEMBERG, ni elementos de prueba que determinen en derecho responsabilidad del ciudadano codemandado OVELIO SALÓN, impretermitible es declarar que respecto al señalado ciudadano que la demanda resulta improcedente. Así se decide.- Entrando en materia respecto al fondo de lo peticionado, no fue contradicha la prestación de servicios, la fecha de ingreso y de egreso, el horario de 12 horas diarias, el cargo de OFICIAL DE SEGURIDAD, funciones. Si está por precisarse si el horario era de seis días por semana, el salario, así como la causa de culminación. Así se establece.- De otra parte, en lo que atañe al salario, es de señalar que la parte actora se limita a señalar un último salario, y la demandada a señalar que es incorrecto, sin indicar directamente cual es el salario, sino remitiendo a lo que arrojan los recibos. Así las cosas, para la determinación del salario se tomó en cuenta mayoritariamente lo que emanó de los recibos en actas, y en defecto de ellos los salarios mínimos con los incrementos o incidencias pertinentes, en los términos que se explican ut infra en los conceptos, especialmente el de antigüedad. Se observa de los recibos de pago, que al accionante se le reflejaban en el recibo de pago lo correspondiente a días trabajados, por separado los días de descanso, los días de descanso o feriados trabajados, y las horas extras. Se aprecia que ad initio se laboraban seis (6) veces a la semana, y desde el mes de junio de 2013, cinco veces a la semana. Se aprecia que la base de cálculo era el salario mínimo, y se pagaban por separado los adicionales. Derivándose un último salario normal de Bs.F.463,83. Así se establece.- De seguida se anexa tabla explicativa de los salarios, tomando en cuenta que las utilidades eran pagadas en base a 45 día por año, conforme a los recibos: 2008 Salario mes Salario día Salar 8 hrs Sal 11 hrs Bono Noct /hora Hora Ext Diurna H Extr Noct Salario Día Día compen satorio Salario Mes Salrio Día May-08 799,23 26,64 3,33 36,63 1,00 1,67 2,16 49,95 74,93 1.798,20 59,94 2009 0,00 0,00 May-09 879,15 29,31 3,66 40,30 1,10 1,83 2,38 54,96 82,43 1.978,43 65,95 Sep-09 959,08 31,97 4,00 43,96 1,20 2,00 2,60 59,94 89,92 2.157,98 71,93 2010 Mar-10 1064,25 35,48 4,44 48,79 1,33 2,22 2,88 66,53 99,79 2.394,90 79,83 Sep-10 1223,89 40,8 5,10 56,10 1,53 2,55 3,32 76,50 114,75 2.754,00 91,80 2011 May-11 1407,47 46,91 5,86 64,50 1,76 2,93 3,81 87,96 131,93 3.166,43 105,55 01-Sep 1548,21 51,6 6,45 70,95 1,94 3,23 96,75 145,13 3.483,00 116,10 2012 01-May 1780,45 59,34 7,42 81,59 2,23 3,71 4,82 111,26 166,89 4.005,45 133,52 Sep-12 2047,52 68,25 8,53 93,84 2,56 4,27 5,55 127,97 191,95 4.606,88 153,56 2013 May-13 2457,02 81,9 10,24 112,61 3,07 5,12 6,65 153,56 230,34 5.528,25 184,28 Sep-13 2702,73 90,09 11,26 123,87 3,38 5,63 7,32 168,92 253,38 6.081,08 202,70 Nov-13 2973,00 99,1 12,39 136,26 3,72 6,19 8,05 185,81 278,72 5.574,38 185,81 2014 Ene-14 3270,30 109,01 13,63 149,89 4,09 6,81 8,86 204,39 306,59 6.131,81 204,39 May-14 4251,40 141,71 17,71 194,85 5,31 8,86 11,51 265,71 398,56 7.971,19 265,71 Dic-14 4889,11 162,97 20,37 224,08 6,11 10,19 13,24 305,57 458,35 9.167,06 305,57 2015 Feb-15 5622,48 187,42 23,43 257,70 7,03 11,71 15,23 351,41 527,12 10.542,38 351,41 May-15 6746,98 224,9 28,11 309,24 8,43 14,06 18,27 421,69 632,53 12.650,63 421,69 Jul-15 7421,68 247,39 30,92 340,16 9,28 15,46 20,10 463,86 695,78 13.915,69 463,86 Señalado lo anterior, es momento ahora de revisar la procedencia o no de los conceptos reclamados, con indicación de la cantidad o modo cálculo correspondiente. 1. ANTIGÜEDAD: Conforme a los lineamientos del artículo 108 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo (aplicable al inicio de la prestación de servicios ratione temporis), corresponden 5 días de antigüedad, pasado el tercer mes de prestación de servicio ininterrumpida; éstos a razón del salario integral devengado por la demandante, el cual se encuentra conformado por el salario normal, más las alícuotas de bono vacacional y de utilidades. Mas sin embargo, a partir del 07/05/2012, con la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras (LOTTT), el cálculo de antigüedad es en razón de 15 días por trimestre (artículo 142), y a la vez, de manera alternativa, el pago de 30 días por año o fracción superior a 6 meses, a último salario integral, si y sólo si, la cantidad resultante resulte mayor (literal “C” de artículo 142 LOTTT). De igual modo, se deja constancia que para los cálculos respectivos se tomarán en cuenta los salarios normales que deriva de los recibos de pago y en defecto de ello lo que se desprende de la tabla anexa a la demanda (antigüedad), del 16/02/2008 al 16/10/2009. Es de notar que el salario de noviembre de 2011, se obtuvo de promediar el mes de octubre y el de diciembre de 2011, por ser lo más provechoso al trabajador. Y el salario de Septiembre de 2013 en donde sólo se trabajó durante una quincena, se obtuvo de sumar los dos últimos recibos y resultado dividirlo entre 30. Las alícuotas del bono vacacional y de las utilidades ha de ser el que deriva de la LOT o de la LOTTT, según la fecha en que haya estado vigente una u otra, es decir, en primer término 7 días de bono, incrementado un día por cada nuevo año (art 223 LOT), y 15 días de utilidades por año, (mínimo del art 174 LOT) como se desprende del cuadro anexo con la demanda (antigüedad), y luego a partir de la entrada en vigencia de la LOTTT (07/05/2012), 15 días de bono incrementado un día por nuevo año (art 190 LOTTT), y se incrementa el pago de utilidades en base a 30 días por año (mínimo art 131 LOTTT). Así, se tiene que lo generado por la prestación de antigüedad del reclamante JOSÉ DEL CARMEN GRATEROL desde el 25/01/2008 al 23/02/2015, es lo señalado en el cuadro siguiente: Nº de Mes Fecha Mes Salr Mes Salar Normal Alíc Vac Alícu Utilid Salr Integr Día Días Totales 1 25/01/2008 1383,23 46,11 0,90 5,76 52,77 0 0,00 2 25/02/2008 1383,23 46,11 0,90 5,76 52,77 0 0,00 3 25/03/2008 1383,23 46,11 0,90 5,76 52,77 0 0,00 4 25/04/2008 1383,23 46,11 0,90 5,76 52,77 5 263,84 5 25/05/2008 1798,20 59,94 1,17 7,49 68,60 5 342,99 6 25/06/2008 1798,20 59,94 1,17 7,49 68,60 5 342,99 7 25/07/2008 1798,20 59,94 1,17 7,49 68,60 5 342,99 8 25/08/2008 1798,20 59,94 1,17 7,49 68,60 5 342,99 9 25/09/2008 1798,20 59,94 1,17 7,49 68,60 5 342,99 10 25/10/2008 1798,20 59,94 1,17 7,49 68,60 5 342,99 11 25/11/2008 1798,20 59,94 1,33 7,49 68,76 5 343,82 12 25/12/2008 1798,20 59,94 1,33 7,49 68,76 5 343,82 13 25/01/2009 1798,20 59,94 1,33 7,49 68,76 5 343,82 14 25/02/2009 1798,20 59,94 1,33 7,49 68,76 5 343,82 15 25/03/2009 1798,20 59,94 1,33 7,49 68,76 5 343,82 16 25/04/2009 1798,20 59,94 1,33 7,49 68,76 5 343,82 17 25/05/2009 1978,43 65,95 1,47 8,24 75,66 5 378,28 18 25/06/2009 1978,43 65,95 1,47 8,24 75,66 5 378,28 19 25/07/2009 1978,43 65,95 1,47 8,24 75,66 5 378,28 20 25/08/2009 1978,43 65,95 1,47 8,24 75,66 5 378,28 21 25/09/2009 2157,98 71,93 1,60 8,99 82,52 5 412,61 22 25/10/2009 2157,98 71,93 1,60 8,99 82,52 5 412,61 23 25/11/2009 2157,98 71,93 1,60 8,99 82,52 5 412,61 24 25/12/2009 2157,98 71,93 1,60 8,99 82,52 5 412,61 25 25/01/2010 2157,98 71,93 1,80 8,99 82,72 5 413,61 26 25/02/2010 2157,98 71,93 1,80 8,99 82,72 5 413,61 27 25/03/2010 2394,90 79,83 2,00 9,98 91,80 5 459,02 28 25/04/2010 2394,90 79,83 2,00 9,98 91,80 5 459,02 29 25/05/2010 2394,90 79,83 2,00 9,98 91,80 5 459,02 30 25/06/2010 2394,90 79,83 2,00 9,98 91,80 5 459,02 31 25/07/2010 2394,90 79,83 2,00 9,98 91,80 5 459,02 32 25/08/2010 2394,90 79,83 2,00 9,98 91,80 5 459,02 33 25/09/2010 2754,00 91,80 2,30 11,48 105,57 5 527,85 34 25/10/2010 2754,00 91,80 2,30 11,48 105,57 5 527,85 35 25/11/2010 2754,00 91,80 2,30 11,48 105,57 5 527,85 36 25/12/2010 2754,00 91,80 2,30 11,48 105,57 5 527,85 37 25/01/2011 2754,00 91,80 2,55 11,48 105,83 5 529,13 38 25/02/2011 2754,00 91,80 2,55 11,48 105,83 5 529,13 39 25/03/2011 2754,00 91,80 2,55 11,48 105,83 5 529,13 40 25/04/2011 2754,00 91,80 2,55 11,48 105,83 5 529,13 41 25/05/2011 3166,43 105,55 2,93 13,19 121,67 5 608,37 42 25/06/2011 3166,43 105,55 2,93 13,19 121,67 5 608,37 43 25/07/2011 3166,43 105,55 2,93 13,19 121,67 5 608,37 44 25/08/2011 3166,43 105,55 2,93 13,19 121,67 5 608,37 45 25/09/2011 3483,00 116,10 3,23 14,51 133,84 5 669,19 46 25/10/2011 3483,00 116,10 3,23 14,51 133,84 5 669,19 47 25/11/2011 3483,00 116,10 3,23 14,51 133,84 5 669,19 48 25/12/2011 3483,00 116,10 3,23 14,51 133,84 5 669,19 49 25/01/2012 3483,00 116,10 3,55 14,51 134,16 5 670,80 50 25/02/2012 3483,00 116,10 3,55 14,51 134,16 5 670,80 51 25/03/2012 3483,00 116,10 3,55 14,51 134,16 5 670,80 52 25/04/2012 3483,00 116,10 3,55 14,51 134,16 5 670,80 53 25/05/2012 4005,45 133,52 5,56 16,69 155,77 15 2336,51 54 25/06/2012 4005,45 133,52 5,56 16,69 155,77 0 0,00 55 25/07/2012 4005,45 133,52 5,56 16,69 155,77 0 0,00 56 25/08/2012 4005,45 133,52 5,56 16,69 155,77 15 2336,51 57 25/09/2012 4606,88 153,56 6,40 19,20 179,16 0 0,00 58 25/10/2012 4606,88 153,56 6,40 19,20 179,16 0 0,00 59 25/11/2012 4606,88 153,56 6,40 19,20 179,16 15 2687,35 60 25/12/2012 4606,88 153,56 6,40 19,20 179,16 0 0,00 61 25/01/2013 4606,88 153,56 6,40 19,20 179,16 0 0,00 62 25/02/2013 4606,88 153,56 6,40 19,20 179,16 15 2687,35 63 25/03/2013 4606,88 153,56 6,40 19,20 179,16 0 0,00 64 25/04/2013 4606,88 153,56 6,40 19,20 179,16 0 0,00 65 25/05/2013 5528,25 184,28 8,19 23,03 215,50 15 3232,49 66 25/06/2013 5528,25 184,28 8,19 23,03 215,50 0 0,00 67 25/07/2013 5528,25 184,28 8,19 23,03 215,50 0 0,00 68 25/08/2013 5528,25 184,28 8,19 23,03 215,50 15 3232,49 69 25/09/2013 6081,08 202,70 9,01 25,34 237,05 0 0,00 70 25/10/2013 6081,08 202,70 9,01 25,34 237,05 0 0,00 71 25/11/2013 5574,38 185,81 8,26 23,23 217,30 15 3259,46 72 25/12/2013 5574,38 185,81 8,26 23,23 217,30 0 0,00 73 25/01/2014 6131,81 204,39 9,08 25,55 239,03 0 0,00 74 25/02/2014 6131,81 204,39 9,08 25,55 239,03 15 3585,41 75 25/03/2014 6131,81 204,39 9,08 25,55 239,03 0 0,00 76 25/04/2014 6131,81 204,39 9,08 25,55 239,03 0 0,00 77 25/05/2014 7971,19 265,71 9,59 33,21 308,51 15 4627,72 78 25/06/2014 7971,19 265,71 12,55 33,21 311,47 0 0,00 79 25/07/2014 7971,19 265,71 12,55 33,21 311,47 0 0,00 80 25/08/2014 7971,19 265,71 12,55 33,21 311,47 15 4672,00 81 25/09/2014 7971,19 265,71 12,55 33,21 311,47 0 0,00 82 25/10/2014 7971,19 265,71 12,55 33,21 311,47 0 0,00 83 25/11/2014 7971,19 265,71 12,55 33,21 311,47 15 4672,00 84 25/12/2014 9167,06 305,57 14,43 38,20 358,19 0 0,00 85 25/01/2015 9167,06 305,57 14,43 38,20 358,19 0 0,00 86 23/02/2015 10542,38 351,41 16,59 43,93 411,93 0 0,00 SUB TOTAL 0 60480,27 Es de notar que en virtud de la entrada en vigencia de la LOTTT, el bono vacacional en su mínima expresión, o cantidad base, es de 15 días por año (artículo 192), empero ad initio, los días acumulados por el demandante a la fecha de entrada de vigencia del nuevo texto sustantivo, eran de 11 días por año, en el mes de mayo de 2012, pasó a 15 días de bono vacacional por año, y para mayo 2013, sube a 16, y así sucesivamente. Además se han de tomar en cuenta los días de antigüedad adicional. El artículo 108 LOT, en su primer aparte establecía “Después del primer año de servicio, o fracción superior a seis (6) meses contados a partir de la fecha de entrada en vigencia de esta Ley, el patrono pagará al trabajador adicionalmente dos (2) días de salario, por cada año, por concepto de prestación de antigüedad, acumulativos hasta treinta (30) días de salario.” Y con similar redacción del literal “B” del artículo 142 LOTTT, que indica que “Adicionalmente y después del primer año de servicio, el patrono o patrona depositará a cada trabajador o trabajadora dos días de salario, por cada año, acumulativos hasta treinta días de salario.” En uno y otro caso con un límite de treinta (30) días. En todo caso, bajo la vigencia de la LOT, el cómputo de los días adicionales de antigüedad, se hacía a partir del segundo año, como lo prevé el artículo 71 del Reglamento de la señalada Ley, Reglamento aún vigente en su inmensa mayoría, con la excepción de la reforma puntual en materia de horarios (30/04/2013), que derogó los artículos del 78 al 94 del Reglamento de 28/04/2006. De modo que, en síntesis, concatenando los textos y su vigencia en el tiempo, se tiene que la antigüedad adicional, se computa a razón de dos (2) días de salario integral promedio, acumulativos que se causan cumplido el segundo (2do) año de prestación de servicios, tomando en cuenta la fracción superior a seis (6) meses como si se tratase de un año, y pagaderos al salario promedio del último año de servicios, como lo estatuye el artículo 71 del Reglamento de la LOTTT, y como se refleja en el cuadro siguiente: ANTIGÜEDAD Adicional Fecha Mes Salr Integr Día Días Totales 25/01/2010 75,65 2 151,30 25/01/2011 94,88 4 379,52 25/01/2012 120,45 6 722,67 25/01/2013 156,36 8 1250,89 25/01/2014 207,28 10 2072,76 25/01/2015 290,97 12 3491,62 Sub Total 8068,76 Así, al sumar los subtotales de antigüedad, se obtiene la cantidad de Bs.F.68.549,02 (Bs.F.60.480,27 + Bs.F.8.068,76). De otro lado, de la revisión del literal “C” del artículo 142 LOTTT, establece un recálculo de la prestación de antigüedad, en base al último salario, tomando en cuenta 30 días por año o fracción superior a 6 meses, para finalmente aplicar lo que sea más beneficioso para el trabajador, es decir, tomar la suma mayor entre lo acreditado o lo que resulte del recálculo. Así, siendo que la prestación de servicios se inició el 25/01/2008 y culminó el 23/02/2015, ello da una antigüedad de siete (7) años, veintinueve (29) días, y a los efectos del recálculo, es como si fuesen siete (7) años, lo que da unos 210 días de antigüedad (30 x 7), que al último salario integral de Bs.F.411,93, da una cantidad global de Bs.F.86.506,08, como se aprecia en el cuadro siguiente: Días Sala Intg Totales 210 411,83 86.506,08 De tal manera que entre la cantidad acreditada por antigüedad, es decir, el monto de Bs.F.68.549,02, y la resulta que arroja el recálculo, que es de Bs.F.86.506,08, se ha de tomar el monto más favorable, que evidentemente es el segundo; más sin embargo los intereses de la antigüedad son los correspondientes a la antigüedad acumulada al salario vigente a la fecha en que se iba causando el concepto, es decir la del primer monto (no del recálculo). Así, se reitera al tomar la suma más favorable, que es la del recálculo, se obtiene la cantidad de Bs. F. 86.506,08, y a ella se ha de restar la cantidad de Bs.F. 21.000,0(15.000,00 + 6.000,00) otorgados por concepto de adelanto o pago de “anticipo de prestaciones sociales” (F.188 a 194). De modo que por el concepto in comento se le adeudaba al momento de la terminación de la relación laboral, al demandante JOSÉ DEL CARMEN GRATEROL, la cantidad de Bs. F. Bs.F.65.506,08, la cual se condena en pago a la demandada sociedad mercantil ORGANIZACIÓN NACIONAL DE SEGURIDAD INTEGRAL, C.A. (ONSEINCA). Así se decide.- 2) INDEMNIZACIONES POR DESPIDO INJUSTIFICADO: La parte accionante indica que fue despedido y solicita la cantidad de Bs.F.78.483,3. La parte demandada niega la procedencia del concepto en virtud de que no hubo despido, sino renuncia. Al revisar el contenido de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras (LOTTT), en su artículo 92, establece la Indemnización por terminación de la relación de trabajo por causas ajenas al trabajador o trabajadora, ello implica evidentemente que no exista renuncia. En la presente causa, aparece acreditado que la causa de culminación de la prestación de servicios fue por renuncia, como aparece de la respectiva documental (F.187). Así las cosas, resulta improcedente el concepto en referencia. Así se decide.- 3) Reclama VACACIONES (DESCANSO Y BONO), vencidas. Y señala se le adeudan 21 días de descanso (vacaciones) y 21 de bono, sin especificar el periodo o periodo comprendidos. La parte demandada señala haber pagado todo lo pertinente a este concepto. Las vacaciones se computan por anualidades, tomándose en cuanta la fecha de inicio de la prestación de servicios, que en el caso sub examine fue el 16/02/2008. Se iniciaron así bajo la Ley Orgánica del Trabajo (LOT), y en tal sentido el descanso vacacional es en base a 15 días el primer año, adicionándose un día por año, como lo establece tanto la Ley Orgánica del Trabajo (Ley Orgánica del Trabajo (LOT artículo 219) como la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras (Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras (LOTTT) artículo 190). Y de otra parte, ha de tomar en cuanta un bono vacacional de 15 días incrementándose un día por cada año. En este aspecto se ha de significar que la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras (LOTTT) en su artículo 192 hace referencia a 15 días de bono vacacional, empero el artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo (LOT) fijaba sólo 7 días de bono. Y siendo que por regla, se ha de aplicar la normativa vigente a la fecha en que se causó el concepto, ello resulta en que dependiendo de la fecha el bono vacacional pudo ser mayor o menor, de ahí que para el caso de las alícuotas del bono vacacional para el salario integral para la prestación de antigüedad, se tome en base a siete (7) días por año, incrementándose un día por año adicional, y sólo a raíz de la vigencia de la nueva Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras (LOTTT) el cómputo en base a quince (15) días por año. Ahora bien, para el caso puntual de las vacaciones (descanso y bono) el tratamiento, debe tener presente que el concepto se causó el 25/01/2009, que es cuando el trabajador ya había cumplido un año de prestación de servicios y tiene derecho al concepto en referencia. Para la fecha 23/02/2015, ya se encontraba vigente la novel LOTTT, que establece en su artículo 192, 15 días de bono vacacional, de tal manera que es esa la cantidad base que correspondió pagar a la entidad de trabajo demandada, a partir de la señalada fecha. Así se establece.- Al observar el número de días reclamados, se desprende que no llegan a cubrir dos periodos anuales, pero supera cualesquiera de los cumplidos desde el inicio al final de la relación laboral, es decir, 2008-2009 hasta el 2014-2015-2016. Sin embargo, siendo que no constan en actas pago de vacaciones, se concede íntegramente el pago de los peticionados días de vacaciones, todos al último salario. De tal manera que, procede el pago de lo que correspondía por vacaciones (rubros de descanso y bono), como se refleja en el cuadro siguiente: Concepto Días Año Días Fracc de Año Salr Norm Totales Desc Vac 21 0 351,41 7379,67 Bono Vac 21 0 351,41 7379,67 Total 14759,33 En consecuencia, el concepto en referencia arroja la cantidad de Bs.F.14.759,33 (7.379,67 +7.379,67), que debió cancelar la entidad de trabajo al demandante, al momento de finalizar la relación laboral. Así se decide.- 4) Por concepto de “QUINCENA DE FEBRERO DE 2015 NUNCA CANCELADA”, reclama la cantidad de Bs.F.6.311,99 (19 días por el salario normal de Bs.F.332,21). A pesar de que la demandada señala haber pagado todo, no aparecen en actas pago correspondiente al mes de febrero de 2015. A esto hay que adicionar que la renuncia se presentó el 23/02/2015, de modo que son 23 los días adeudados a razón del salario normal de Bs.F.351,41, ello da el monto de Bs.F.8.082,49, que la demandada entidad de trabajo sociedad mercantil ORGANIZACIÓN NACIONAL DE SEGURIDAD INTEGRAL, C.A. (ONSEINCA) al demandante JOSÉ DEL CARMEN GRATEROL. Así se decide.- 5) Por concepto de “BENEFICIO DE LA PRESTACION DINERARIA ANTES PARO FORZOSO”, reclama la cantidad de Bs.F.29.898,9 (150 que representan 5 meses, que han de multiplicarse por el 60% del salario 332,21, en base al artículo 39 de la “Ley de Prestaciones de Empleo”) (F.4). La demandada rechaza la petición no con fundamento de que el trabajador fue debidamente inscrito y se le hicieron las debidas deducciones, sino afirmando que lo peticionado no es un beneficio laboral. Lo cierto del caso es que la entidad de trabajo es responsable frente a trabajador, para los casos en que no haya cumplido con su cargas prestacionales. En tal sentido, siendo que no se alegó ni probó cumplimiento, se tiene que la demandada adeuda al accionante, por el concepto en referencia la cantidad de cinco (5) meses de salario normal (Bs.F.351,41), lo que arroja la cantidad a pagar de Bs.F.52.711,90. Así se decide.- 6) DÍAS COMPENSATORIOS: Por concepto de “DÍA DE DESCANSO COMPENSATORIO”, pues debía laborar cinco (5) días a la semana, según señala, reclama la cantidad de Bs.F.27.905,64, desde junio de 2013 (84 días por el salario normal de Bs.F.332,21). Al revisar los recibos de pago se aprecia que desde la señalada fecha, esto es, junio de 2013 (folio 146 y ss), la entidad de trabajo, paga por quincena cuatro (4) días de descanso, vale decir, dos por semana, con lo cual queda desacreditada la petición en referencia, que impretermitiblemente se declara improcedente. Así se decide.- 7) Por concepto de “DIFERENCIA DE CESTA TICKET AÑO 2013 Y 2014”, y Por concepto de “CESTA TICKET DE LA QUINCENA DE FEBRERO DE 2015 NUNCA CANCELADO (19 días) La parte demandada rechaza el concepto en referencia, afirmado que ha sido debidamente cancelado, sin embargo, no consta en acta pago de lo reclamado. Se considera menester precisar que en virtud de la prohibición contenida en la Ley que regula el beneficio de Alimentación para los Trabajadores, referente a que en ningún caso dicho beneficio deberá ser cancelado en dinero. Empero, la mencionada prohibición legal está dirigida al otorgamiento del beneficio durante la existencia de la relación laboral, puesto que persigue que el mismo no se desnaturalice, pues al ser cancelado en dinero puede ser usado para fines distintos al previsto en la Ley. No obstante, una vez terminada la misma, y dado el incumplimiento del patrono en cuanto a proveer este beneficio, la obligación contenida en dicha Ley especial se transforma en una obligación de dar, de otorgarle al trabajador el monto de dinero respectivo a título de indemnización, equivalente a la provisión total o parcial de alimentos que no recibió durante cada jornada trabajada, mientras duró la relación de trabajo, y por ello es posible la reclamación a la empresa demandada al pago en efectivo de lo que corresponda a la actora por el referido beneficio. El artículo 36 del Reglamento de la Ley de Alimentación para los Trabajadores, promulgada mediante decreto N° 4.448 de fecha 28 de abril de 2006, al tenor establece: “Si durante la relación de trabajo en empleador no hubiere cumplido con el beneficio de alimentación, estará obligado a otorgarlo retroactivamente al trabajador o trabajadora desde el momento en que haya nacido la obligación a través de la entrega de cupones, tickets o tarjetas electrónicas de alimentación, independientemente de la modalidad elegida. En caso de terminación de la relación de trabajo por cualquier causa, sin que el empleador o empleadora haya cumplido con el beneficio de alimentación, deberá pagarle al trabajador o trabajadora, a titulo de indemnización lo que le adeude por este concepto en dinero efectivo. En ambos casos el cumplimiento retroactivo será con base en el valor de la unidad tributaria vigente al momento en que se verifique el cumplimiento” De otra parte, en el artículo 17 eiusdem se prevé que cuando la jornada de trabajo sea inferior, se ha de prorratear por el número de horas efectivas, y luego el artículo 18 eiusdem, prevé el caso de los trabajadores con una jornada mayor, y textualmente señalan: “Artículo 17 Trabajadores y trabajadoras que laboren jornadas inferiores al límite diario Los trabajadores y trabajadoras que tengan pactada una jornada inferior a la establecida en el artículo 90 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en la Ley Orgánica del Trabajo, tienen derecho a percibir el beneficio los días en que laboren tales jornadas, en las condiciones siguientes: 1. Cuando el beneficio sea otorgado a estos trabajadores y trabajadoras a través de tickets, cupones o tarjetas electrónicas de alimentación, conforme a los numerales 3 y 4 del artículo 4º de la Ley de Alimentación para los Trabajadores, podrá ser prorrateado por el número efectivo de horas laboradas y se considerará satisfecha la obligación por el empleador o empleadora, cuando dé cumplimiento a la alícuota respectiva. (…) (Omissis)” Artículo 18 Trabajadores y trabajadoras con autorización para laborar jornadas superiores al límite diario Cuando por razones excepcionales o conforme a las autorizaciones previamente otorgadas al respectivo empleador o empleadora por la autoridad competente, el trabajador o trabajadora labore superando los límites de la jornada diaria de trabajo previstos en el artículo 90 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el exceso por tal jornada dará derecho a percibir el beneficio correspondiente conforme al artículo anterior. Quedan comprendidos en esta disposición, entre otros, los trabajadores y trabajadoras de inspección o vigilancia.” Para el caso sub examine, se tiene que la parte demandante laboraba conforme a su horario de trabajo doce (12) horas diarias, cuatro (4) horas por encima de la jornada normal de ocho (8) horas, para el año 2013 hasta el mes de junio, 6 días a la semana, y desde el señalado mes en adelante 5 días a la semana, conforme a los recibos de pago. De modo que corresponden los días y montos que se grafican de la forma siguiente, en la que se indican en negritas las dos horas reclamadas de los años 2013 y 2014, tomando en cuenta que desde junio de 2013 se tenían dos días de descanso, como se indicó ut supra, y de igual manera los 19 días reclamados del mes de febrero de 2015. : Fecha Días Calendario Total días reclamados Valor Un Trb 25% U.T. Totales 8 Hrs Totales 12Hras Totales 2 Hors Ene-13 31 27 150 37,5 1.012,50 1.518,75 253,13 Feb-13 28 24 150 37,5 900,00 1.350,00 225,00 Mar-13 31 26 150 37,5 975,00 1.462,50 243,75 Abr-13 30 26 150 37,5 975,00 1.462,50 243,75 May-13 31 27 150 37,5 1.012,50 1.518,75 253,13 Jun-13 30 22 150 37,5 825,00 1.237,50 206,25 Jul-13 31 23 150 37,5 862,50 1.293,75 215,63 Ago-13 31 24 150 37,5 900,00 1.350,00 225,00 Sep-13 30 22 150 37,5 825,00 1.237,50 206,25 Oct-13 31 22 150 37,5 825,00 1.237,50 206,25 Nov-13 30 22 150 37,5 825,00 1.237,50 206,25 Dic-13 31 22 150 37,5 825,00 1.237,50 206,25 Ene-14 31 23 150 37,5 862,50 1.293,75 215,63 Feb-14 28 20 150 37,5 750,00 1.125,00 187,50 Mar-14 31 23 150 37,5 862,50 1.293,75 215,63 Abr-14 30 22 150 37,5 825,00 1.237,50 206,25 May-14 31 23 150 37,5 862,50 1.293,75 215,63 Jun-14 30 22 150 37,5 825,00 1.237,50 206,25 Jul-14 31 2 150 37,5 75,00 112,50 18,75 Ago-14 31 23 150 37,5 862,50 1.293,75 215,63 Sep-14 30 21 150 37,5 787,50 1.181,25 196,88 Oct-14 31 23 150 37,5 862,50 1.293,75 215,63 Nov-14 30 22 150 37,5 825,00 1.237,50 206,25 Dic-14 31 22 150 37,5 825,00 1.237,50 206,25 Ene-15 31 24 150 37,5 4.996,88 Feb-15 28 19 150 37,5 712,50 1.068,75 TOTAL 6.065,63 Al no haber sido cancelados de manera oportuna se han de pagar tomando en cuenta el valor de la Unidad Tributaria vigente en el día de efectivo pago, que a la fecha es de Bs. F.150,00, y cuyo 0,25 es de Bs.F.37,50. y así, multiplicados por los días y horas pertinentes, según el caso por 37,50 da el monto total de 6.065,63, siendo que la jornada era no en base a ocho (8) horas diarias, sino de doce (12) horas diarias, para la parte accionante JOSÉ DEL CARMEN GRATEROL, que adeuda, a la fecha la demandada sociedad mercantil ORGANIZACIÓN NACIONAL DE SEGURIDAD INTEGRAL, C.A. (ONSEINCA), por el concepto en referencia, que en todo caso, para el momento efectivo de pago, se tomará el valor de la unidad tributaria vigente a esa fecha. Así se decide.- Así las cosas, tenemos que de la SUMATORIA de todas las cantidades antes señaladas por los conceptos procedentes, se obtiene un monto de ciento cuarenta y siente mil ciento veinticinco bolívares fuertes con 43 céntimos (Bs.F.147.125,43), la cual se condena a la reclamada LA SOCIEDAD MERCANTIL ORGANIZACIÓN NACIONAL DE SEGURIDAD INTEGRAL, C.A. (ONSEINCA) a pagar al demandante JOSÉ DEL CARMEN GRATEROL, por concepto de Prestación de antigüedad y otros conceptos laborarles, como puede apreciarse en el cuadro siguiente. Así se decide. Concepto Monto Antig 65506,08 Vacac 14759,33 Salr Feb 2015 8082,49 Prestac Dineraria 52711,90 Benef aliment 6.065,63 TOTAL 147.125,43 De seguida se analizará lo referente a los intereses y la indexación, conforme a los lineamientos legales, doctrinales y jurisprudenciales, con especial observancia a lo estatuido en Sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia establecida en sentencia Nº 1841, proferida en forma oral en fecha 21/10/2008, y reproducida in extenso y publicada en fecha 11/11/2008, (Caso: J. S. Surita Corralez contra Maldifassi & Cia, C.A., con ponencia del Magistrado Dr. Luís Eduardo Franceschi Gutiérrez). En tal sentido, indicado lo anterior, este Sentenciador pasa a emitir pronunciamiento expreso, sobre los intereses de la antigüedad durante la prestación de servicios, y los Intereses de mora debidos por la falta de pago oportuno de todo lo que correspondía por los conceptos de las prestaciones sociales en sentido amplio (la prestación de antigüedad y los demás conceptos procedentes). Con respecto a los intereses de mora, es evidente, que al no haber cumplido la demandada, con su obligación del pago total de las cantidades que adeudaba al trabajador para el momento de la terminación de la relación de trabajo, aquella ha incurrido en mora, por tanto, se ordena el pago de intereses moratorios de las cantidades adeudas por la ex patronal, que resultó condenada a pagar, con las particularidades que se indican respecto a la antigüedad, y excluyendo el beneficio de alimentación. Así, con respecto a los intereses de mora, que se generaron desde la fecha de la culminación de la relación laboral, es decir, el 23/02/2015, y hasta el día en el cual el fallo se encuentre definitivamente firme. De los Intereses de la Antigüedad durante la vigencia de la prestación de servicio, estos intereses se generan mes a mes desde que se causó el concepto de los cinco (5) días de antigüedad mensual, y luego del 07/05/2012 con la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras (LOTTT), en base a quince (15) días por trimestre, hasta la fecha de culminación de la prestación de servicios.. Todos los intereses, concebidos en la vigencia de la actual Constitución publicada en Gaceta Oficial Extraordinaria Nº 36.860 del 30 de diciembre de 1999, se tiene que los conceptos procedentes incluidos los intereses de la antigüedad durante la vigencia de la relación laboral, se han de computar, en obsequio del artículo 92 de la Carta Magna. Para los intereses de antigüedad (durante la prestación de servicios), antes del 07/05/2012, se computan aplicando el interés establecido en el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997 (aplicada rationae temporis), o lo que es lo mismo, el promedio entre la tasa activa y pasiva que indica el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis (6) principales bancos comerciales y universales del país, y para efectuar el respectivo cómputo, este se hará mediante una experticia complementaria del fallo con la designación de un (1) experto contable que será nombrado por el Tribunal, y en caso de que las partes no dispongan de recursos económicos para la realización de la experticia en referencia, se tendrá en consideración el nombramiento de un experto funcionario público, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 94 y 95 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con lo dispuesto en el artículo 455 eiusdem. Es de puntualizar respeto a los intereses de antigüedad (durante la prestación de servicios), y los intereses de mora que a partir del 07/05/2012, se aplica el interés de la tasa activa como lo prevé el artículo 128, 143 y 142 literal “f” de la Ley Orgánica del Trabajo los Trabajadores y las Trabajadoras, vale decir, la tasa activa determinada por el Banco Central de Venezuela (BCV), tomando como referencia los seis principales bancos del país, y tomando enguanta esto, se efectuará bajo los parámetros de la experticia complementaria del fallo in comento. Así se decide. Respecto al Ajuste o Corrección Monetaria (Indexación), se observa que los mismos proceden aún de oficio, toda vez que no significa el pago de algo distinto a lo pedido, sino lo mismo desde el punto de vista adquisitivo, más allá de lo nominal. Así conforme a la nueva doctrina de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia establecida en sentencia Nº 1841 de fecha 11 de noviembre de 2008, se ha de distinguir entre la indexación que se cumple durante el proceso (de la prestación de antigüedad, y la de los otros conceptos), y la indexación posterior al no cumplimento voluntario. En cuanto a la Indexación o ajuste por inflación o corrección monetaria durante el proceso se ha de distinguir a su vez la de la prestación de antigüedad la cual se computa desde la fecha de culminación de la relación laboral (23/02/2015); mientras que para el resto de los conceptos procedentes (salvo el beneficio de alimentación), la misma se computa desde la notificación (27/03/2015) que es cuando la demandada tiene conocimiento de la reclamación; y en uno y otro caso se ha de excluir de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa haya estado paralizada por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, todo lo cual se establecerá mediante experticia complementaria del fallo, en los mismos términos antes señalados para los intereses de mora, salvo lo referente a las fechas de cómputo. De otra parte, en lo que atañe a la Indexación o ajuste por inflación o corrección monetaria, así como los intereses de mora, dado el eventual no cumplimiento voluntario, conforme a las previsiones del artículo 185 del la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en su parte in fine, procede los intereses de mora y la indexación sobre los montos condenados a pagar, calculadas desde el vencimiento del lapso de cumplimiento voluntario del fallo hasta la oportunidad de pago efectivo, y más propiamente desde la fecha del decreto de ejecución, hasta la materialización de ésta, todo lo cual se establecerá mediante experticia complementaria del fallo, en los mismos términos antes señalados para los intereses de mora, salvo lo referente a las fechas de cómputo. Así se decide.- Finalmente y en mérito de las precedentes consideraciones, se declara PARCIALMENTE PROCEDENTE la pretensión incoada por el ciudadano JOSÉ DEL CARMEN GRATEROL en contra de la Sociedad MERCANTIL ORGANIZACIÓN NACIONAL DE SEGURIDAD INTEGRAL, C.A. (ONSEINCA) por cobro de PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD Y OTROS CONCEPTOS LABORALES, y como antes se explicó IMPROCEDENTE frente al ciudadano OVELIO SALÓN, todo lo cual se determinará de manera expresa, positiva y precisa en la dispositiva del presente fallo. Así se decide. DISPOSITIVO Por los fundamentos expuestos y en fuerza de los argumentos vertidos en la parte motiva de esta decisión, este TRIBUNAL QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO PARA EL NUEVO RÉGIMEN PROCESAL Y TRANSITORIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DEL ESTADO ZULIA, con sede en Maracaibo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara: PARCIALMENTE PROCEDENTE la pretensión incoada por el ciudadano JOSÉ DEL CARMEN GRATEROL, en contra de la Sociedad Mercantil ORGANIZACIÓN NACIONAL DE SEGURIDAD INTEGRAL, C.A. (ONSEINCA), por motivo de cobro de PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD y OTROS CONCEPTOS LABORALES. En consecuencia: PRIMERO: Se condena a la sociedad mercantil ORGANIZACIÓN NACIONAL DE SEGURIDAD INTEGRAL, C.A. (ONSEINCA), a pagar al ciudadano JOSÉ DEL CARMEN GRATEROL, la cantidad de ciento cuarenta y siente mil ciento veinticinco bolívares fuertes con 43 céntimos (Bs.F.147.125,43). Todo conforme a los lineamientos señalados en la parte motiva de esta decisión. SEGUNDO: Se condena a la Entidad de Trabajo la sociedad mercantil ORGANIZACIÓN NACIONAL DE SEGURIDAD INTEGRAL, C.A. (ONSEINCA), a pagar al ciudadano JOSÉ DEL CARMEN GRATEROL, de una aparte, la cantidad resultante de los INTERESES de antigüedad durante la vigencia de la relación laboral, y de otra parte, los INTERESES DE MORA del monto condenado a pagar en el particular primero, señalados en la parte motiva de esta decisión, lo cual se determinará en la oportunidad de la ejecución de este fallo. TERCERO: Se condena a la Entidad de Trabajo la sociedad mercantil ORGANIZACIÓN NACIONAL DE SEGURIDAD INTEGRAL, C.A. (ONSEINCA), a pagar al ciudadano JOSÉ DEL CARMEN GRATEROL, la suma que resulte de la INDEXACIÓN de la cantidad por Prestación de antigüedad y otros conceptos laborales (particular primero, conforme a los lineamientos), en los mismos términos ya indicados en la parte motiva, lo cual se determinará en la oportunidad de la ejecución de este fallo. CUARTO: En caso de que la Entidad de Trabajo la sociedad mercantil ORGANIZACIÓN NACIONAL DE SEGURIDAD INTEGRAL, C.A. (ONSEINCA), no cumpla de forma voluntaria, conforme a las previsiones del artículo 185 del la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, procede a favor del demandante JOSÉ DEL CARMEN GRATEROL, la indexación e intereses sobre todos los montos condenados a pagar, calculados desde el vencimiento del lapso de cumplimiento voluntario del fallo hasta la oportunidad de pago efectivo, y más propiamente desde la fecha del decreto de ejecución, hasta la materialización de ésta, en los mismos términos ya indicados en la parte motiva, lo cual se determinará en la oportunidad de la ejecución de este fallo. No procede la condena en costas procesales a la parte demandada, por haberse dado un vencimiento parcial y no total, ello de conformidad con las previsiones del artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide. Se deja constancia que la parte accionante, ciudadano JOSÉ DEL CARMEN GRATEROL, estuvo representado por los profesionales del Derecho RODOLFO JOSÉ HAYDE DALTON y JOE LOUIS CARDOZO YSEA, inscritos en el INPREABOGADO bajo el N°.30.883 y 99.947, respectivamente. Asimismo, se deja constancia que la parte demandada, LA SOCIEDAD MERCANTIL ORGANIZACIÓN NACIONAL DE SEGURIDAD INTEGRAL, C.A. (ONSEINCA), estuvo representada por el profesional del Derecho abogado GREGORIO ANTONIO GÓMEZ GÓMEZ, inscrito en el INPREABOGADO bajo el N° 112.235. PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE. Déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines previstos en los ordinales 3° y 9° del Artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Dada, sellada y firmada en el Tribunal Quinto de Primera Instancia de Juicio para el Régimen Nuevo Procesal y Transitorio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en Maracaibo a los veintitrés (23) días del mes de septiembre del año 2015. Años: 205° de la Independencia y 156° de la Federación. El Juez Titular NEUDO FERRER GONZÁLEZ El Secretario, RAÚL SARMIENTO En la misma fecha y estando presente en el lugar destinado para despachar el Ciudadano Juez y siendo las tres y seis minutos de la tarde (03:06 p.m.) se dictó y publicó el fallo que antecede quedando registrado bajo el No. PJ068-2014-000087.- El Secretario NFG/.-