TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Nueva Esparta
La Asunción, dieciocho de septiembre de dos mil quince
205º y 156º

ASUNTO: OH02-X-2015-000008

Por cuanto en fecha 11 de agosto de 2015, se recibió Recurso de Nulidad, interpuesto por el ciudadano LUÍS ÁNGEL MAGO SUÁREZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-18.324.595, debidamente asistido por los Abogados en ejercicio JUAN CARLOS PINTO GARCIA, HECTOR JESÚS AGUILERA FRONTADO Y SIMÓN ADRIAN PERAZA, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los N° 118.635, N° 134.311 y N° 144.535, mediante el cual interpone RECURSO DE NULIDAD, contra la Providencia Administrativa N° I-00024-15, dictada por la Inspectoría del Trabajo del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, en fecha cinco (05) de febrero de dos mil quince (2015), contenida en el expediente Nº 047-2012-01-00863; mediante el cual expresa: “…Solicito se decrete con urgencia, medida innominada de suspensión de los efectos de la providencia admisnitrativa Nº I-00024-15 emanada de la Inspectoría del Trabajo del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, en fecha 05 de febrero de 2015, dictada en el expediente Nº 047-2012-01-00863, mediante la cual declaró Con Lugar la Calificación de Falta y Autorización de Despido, incoada por el AEROPUERTO INTERNACIONAL GENERAL EN JEFE SANTIAGO MARIÑO y del AREOPUERTO NACIONAL TENIENTE CORONOL ANDRES SALAZAR MARCANO POR BOLIVARIANA DE AEROPUERTOS, S.A (BAER), en contra del ciudadano LUÌS ANGEL MAGO SUAREZ, en consecuencia, solicito su inmediata reincorporación al lugar de trabajo”. En este sentido, este Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, para resolver, hace las siguientes consideraciones:
Las medidas cautelares, son instrumentos de la justicia dispuestos para que el fallo dictado por el órgano jurisdiccional sea ejecutable y eficaz. Son expresión del derecho a una tutela judicial efectiva de los derechos e intereses, previsto en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
En tal sentido, tenemos que la suspensión de efectos del acto administrativo impugnado por el recurso de nulidad interpuesto constituye una medida cautelar que sólo requiere como fundamento un medio de prueba que constituya presunción grave de la violación o de la amenaza de violación, así como la consideración, por parte del Tribunal, que la suspensión de los efectos del acto recurrido resulte procedente como garantía del derecho constitucional violado, mientras dure el juicio; es decir que la medida cautelar se revela como necesaria para evitar que el accionante, por el hecho de existir un acto administrativo, se vea obligado a cumplir una sentencia que depende de una causa en la cual de verificarse la nulidad no causaría efecto alguno y en consecuencia existirían decisiones contradictorias. De ahí que la suspensión de sus efectos pretenda mantener sin ejecución el acto por la presunción grave de que pudiese quedar ilusoria la ejecución del fallo que decida sobre el Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad, ya que se ha decido la Calificación de Falta y Autorización de Despido.-
Al respecto es pertinente señalar que la medida solicitada tendrá una vigencia provisoria de ser otorgada, sometida a la decisión final del recurso de nulidad interpuesto y su otorgamiento estaría basado en pruebas que existieren en el expediente que hagan presumir el hecho que de no otorgarla la decisión del asunto principal el presente asunto quedaría ilusoria.
Asimismo, cabe destacar que la instrumentalidad de las medidas preventivas típicas, como en el caso de autos, están dirigidas a sus efectos, no sólo a un juicio cierto, sino a un juicio ya existente y sus efectos tienen vigencia hasta que se produzca la sentencia definitiva del juicio futuro. De igual forma, es de advertir por este Tribunal que para que se den estas medidas, la urgencia viene a ser la garantía de eficacia de las mismas. La necesidad de un medio efectivo y rápido que intervenga en vanguardia de una situación de hecho, es próvidamente suplida por las medidas cautelares; este carácter de urgencia de las medidas, presenta dos manifestaciones distintas, una, es la de simplicidad de las formas o trámites para lograr la rapidez en el tiempo y la superficialidad en el conocimiento previo de la materia de fondo, es decir, del derecho reclamado en sede principal, antes de proceder a la ejecución como tal. Por tanto, basta con que haya indicio fundado de peligro y de justicia en la pretensión del solicitante, para que el juez actúe recurrentemente sobre lo solicitado.
Ahora bien, está en la potestad del Juez, apreciar la existencia o no de la presunción del derecho reclamado. Este juicio preliminar objetivo, que se hace en las medidas cautelares, no ahonda ni juzga sobre el fondo del problema. En el ámbito de las medidas cautelares el conocimiento se encuentra limitado a un juicio de probabilidades y de verosimilitud y su resultado vale no como declaración de certeza sino de hipótesis; esto, visto que el juez no puede invadir el fondo del asunto el cual será conocido en el juicio principal.
Las medidas cautelares en materia contencioso administrativa, se hallan reguladas en el artículo 69 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, que dispone:
Artículo 69. Admitida la demanda, el Tribunal podrá de oficio o a instancia de parte, realizar las actuaciones que estime procedentes para constatar la situación denunciada y dictar medidas cautelares. La oposición a la medida cautelar será resuelta a la mayor brevedad.

La norma cuya reproducción antecede, establece la posibilidad que tiene el Juzgado de acordar medidas cautelares, previa verificación de la situación acusada, y que conlleve a decretar dicha medida de carácter preventivo.

En este sentido, pasa este Tribunal al análisis de los requisitos de procedencia de la misma, dando cumplimiento al artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en concordancia con los artículos 585 y 588 Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión expresa del artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
A tal efecto, dispone el artículo 104 de la referida Ley:
Artículo 104. A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento, el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.
El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.
En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante.

De lo anterior, se colige que el juez contencioso administrativo en ejercicio de sus amplios poderes cautelares puede, a petición de parte o de oficio, acordar o decretar las medidas cautelares que estime pertinentes durante la prosecución de los juicios, con el objeto de proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos y ciudadanas, a los intereses públicos y, en general, para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas lesionadas; añadiendo la norma que en las causas de contenido patrimonial se podrá exigir además, para el otorgamiento de la medida, “garantías suficientes”; por lo que este Tribunal se limitará a verificar el cumplimiento por parte del recurrente, de los extremos exigidos para la procedencia de las medidas cautelares, como es la solicitada en el caso de autos. En consecuencia, pasa a comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar, como son: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora) y la presunción grave del derecho que se reclama (fumus bonis iuris).
En efecto, el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar solicitada requiere además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues mientras aquél es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, ésta, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso.
El fumus boni iuris, corresponde al titular de un derecho (al accionante) que pudiera ser afectado por la tardanza del proceso, es uno de los requisitos de procedencia de la solicitud de suspensión de efectos, prevista en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en concordancia con los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil.
Así las cosas, se observa que el recurrente indicó en su escrito inicial presentado en el recurso de nulidad, que existen vicios en el acto administrativo alegando falso supuesto de hecho por lo que señala lo siguiente:
“Que el Inspector del Trabajo en el ejercicio de sus funciones, específicamente al dictar la providencia administrativa que motiva al ejercicio del presente recurso de nulidad, incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho por cuanto, autorizó el despido de nuestro representado aun cuando no existió el supuesto hecho ni hubo elemento probatorio alguno que demostrase el hecho alegado en el escrito de solicitud de calificación de falta, el cual indica textualmente en el folio dos (02) del expediente administrativo que se acompaña al presente recurso que: ”... La presente declaración es acomodaticia en beneficio del trabajador, con la única finalidad de demostrar que se encontraba, cumpliendo a cabalidad el rol de guardia cuando en contrario es falso de toda falsedad, ya que los mismos se encontraban, ingiriendo bebidas alcohólicas y jugando cartas tal cual casino…“ Afirma entonces la representación de la entidad de trabajo, que por el trabajador no declarar los supuestos hechos, el incurrió en las supuestas irregularidades. Nos encontramos entonces bajo un criterio fundado en falso supuesto de hecho, por cuanto la administración fundamenta su actuación en hechos que nunca ocurrieron, falseamiento de los hechos que condujeron a la administración a tomar una decisión errada, alterando el proceso cognitivo.
Señala la Sala Político Administrativa, en sentencia Nº 01117, correspondiente al expediente Nº 16312 de fecha 19 de septiembre del año 2002, en relación al vicio de falso supuesto de hecho: “… El vicio de falso supuesto se patentiza de dos maneras, a saber: Cuando la Administración, al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, incurre en el vicio de falso supuesto…”
Posteriormente la representación de la entidad de trabajo, promueve documentales desde la A1 hasta la A22, las cuales son amonestaciones que datan de años anteriores al supuesto hecho atribuido a nuestro representado, considerándolas el inspector del trabajo, pruebas suficientes para responsabilizarlo. Nuevamente, cito textualmente el alegato que señala la entidad de trabajo en el folio dos (2) del expediente administrativo: “Asimismo de la revisión del expediente personal, que reposa en el departamento de Recursos Humanos, se pudo igualmente evidenciar una serie de amonestaciones y gran cantidad de inasistencias injustificadas, que demuestran el grado de irresponsabilidad del trabajador…” Vale destacar, en este sentido, en el principio de idoneidad o conducencia de la prueba, se refiere a que el medio probatorio que aporten las partes debe dirigirse a esclarecer algún punto determinado, especifico en la causa, que persiga esencialmente demostrar los hechos controvertidos, es decir, que el medio probatorio sea conducente a los fines de la comprobación de la litis, en este particular, se debe acotar que la idoneidad tiene que ver que el medio de prueba promovido sea capaz de esclarecer un punto en controversia. Asimismo, el Principio de pertenencia de la prueba consiste en que las pruebas que se presenten en el proceso, deben tender a demostrar los hechos controvertidos, es decir, que debe existir congruencia entre el objeto de la prueba promovida y los hechos controvertidos.
Insiste la entidad de trabajo en el folio tres (3) del expediente administrativo en los supuestos hechos cometidos por nuestro representado, alegando: “…Los hechos bochornosos, inmorales, indecorosos e irrespetuosos acaecidos…” Hechos que no fueron demostrados en la etapa probatoria y que fueron adoptados como ciertos por el inspector del trabajo en el momento de dictar decisión en la providencia administrativa, es decir, que fundamentó su decisión en un falso supuesto de hecho.

Al respecto es oportuno señalar que ha sido criterio reiterada de la Sala al considerar que la amenaza de daño irreparable que se alegue debe estar sustentada en un hecho cierto y comprobable que deje en el ánimo del sentenciador la certeza que, de no suspenderse los efectos del acto, se le estaría ocasionando a la interesada un daño irreparable o de difícil reparación por la definitiva.
El artículo 585 del Código de Procedimiento Civil señala lo siguiente:
“Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”.
Asì tenemos, que “El Periculum In Mora”, se refiere a la existencia del riesgo manifiesto de que la ejecución del fallo pudiera resultar estéril o inútil ante las consecuencias del acto cuestionado como ilegítimo. Es otro de los requisitos de procedencia de la solicitud de suspensión de efectos prevista en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en concordancia con los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil. Al respecto es oportuno señalar que ha sido criterio reiterado del Tribunal Supremo de Justicia, al considerar que la amenaza de daño irreparable que se alegue debe estar sustentada en un hecho cierto y comprobable que deje en el ánimo del sentenciador la certeza que de no suspenderse los efectos del acto, se le estaría ocasionando al interesado un daño irreparable o de difícil reparación por la definitiva.
Como se observa de las normas el interesado en el decreto de la medida tiene la carga de proporcionar al Tribunal las razones de hecho y de derecho de la pretensión conjuntamente con las pruebas que la sustenten por lo menos en forma aparente quedando el sentenciador impedido de suplir la carga de la parte de exponer y acreditar los argumentos. Igualmente, en relación con el poder cautelar del Juez, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido:
“…puede afirmarse que el Juez dictará la medida preventiva cuando exista presunción del derecho que se reclama (fumus bonis iuris) y riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo, esto es, de que no sean plenamente ejecutables las resultas del juicio (Periculum in mora), ya que, en función a la tutela judicial efectiva, las medidas cautelares en este ámbito no son meramente discrecionales de los jueces, sino que, una vez que se verifique el cumplimiento de los requisitos que establece la norma para su otorgamiento, el órgano jurisdiccional debe dictarlas.
En definitiva, el otorgamiento de una medida cautelar sin que se cumplan los requisitos de procedencia violaría flagrantemente el derecho a la tutela judicial efectiva a la contraparte de quien solicitó la medida y no cumplió sus requisitos; al contrario, la negación de la tutela cautelar a quien cumple plenamente los requisitos implican una violación a ese mismo derecho fundamental, uno de cuyos atributos esenciales es el derecho a la eficaz ejecución del fallo, lo cual sólo se consigue, en la mayoría de los casos, a través de la tutela cautelar…” (Sent. 14/12/04, caso EDUARDO PARILLI WILHEN).
En cuanto a la acción de Medida Cautelar ejercida de forma simultanea con Recurso de Nulidad en contra de la Providencia Administrativa N° I-00024-15, dictada por la Inspectoría del Trabajo del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, en fecha cinco (05) de febrero de dos mil quince (2015), contenida en el expediente Nº 047-2012-01-00863.
Ahora bien, siendo evidente que las Medidas Cautelares son otorgadas por el Juez sobre la base de un juicio probabilístico y no de certeza mediante el análisis de los requisitos exigidos para su decreto, por lo que se hace necesario aclarar que en materia contencioso administrativa estos requisitos son: el fumus bonis juris y el periculum in mora.
En ese sentido, es oportuno traer a colación la tesis de José Antonio Muci Borjas, quien ha sostenido, que en virtud del derecho a la tutela judicial efectiva, “…el juez contencioso-administrativo se encuentra habilitado para emitir todo tipo de medida cautelar, es decir, con base en un juicio de mera probabilidad o verosimilitud, el juez contencioso administrativo puede decretar todo tipo de mandamientos. A la (clásica) medida de suspensión se suman, pues, las medidas cautelares positivas e incluso anticipativas, que resulten necesarias para brindar tutela provisional frente a la acción o inacción administrativa que dio lugar a la proposición de la demanda contencioso-administrativa; y, el Juez, por el hecho de tener la potestad de ejecutar o hacer ejecutar lo juzgado, ostenta un poder cautelar general que le permite tomar cualquier medida cautelar que resulte necesaria para la eficaz ejecución de lo juzgado…".
Entonces, para acoger esas medidas y, por vía de consecuencia, garantizar el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, el único criterio que siempre debe ser tomado en cuenta y valorado por el juez contencioso, es que efectivamente exista la concurrencia de los elementos conocidos en el ámbito jurídico, como el “fumus bonis iuris y el periculum in mora"
Al respecto, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 00416, dictada en fecha 04 de mayo de 2004, con ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa, dejo sentado lo siguiente: Las medidas cautelares, en general, se caracterizan porque tienden a prevenir algún riesgo o daño que una determinada situación pueda causar.
Para que las medidas cautelares sean decretadas por el órgano jurisdiccional debe verificarse, en forma concurrente, que la medida sea necesaria porque resulte presumible que la pretensión procesal principal será favorable (fumus boni iuris); y que, además, tenga por finalidad evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para impedir que el fallo quede ilusorio (periculum in mora). Además de estas importantes características de prevención de las medidas cautelares, existen otras como la homogeneidad y la instrumentalidad. La homogeneidad se refiere, a que si bien es cierto que la pretensión cautelar tiende a asegurar la futura ejecución de la sentencia, no obstante dicha pretensión cautelar no debe ser exacta a la pretensión principal, ya que de observarse la identificación con el derecho sustantivo reclamado, se pecaría en la ejecución adelantada de la sentencia de mérito y así la medida en vez de ser cautelar o preventiva sería una medida ejecutiva.
La instrumentalidad se refiere a que esa medida, la cual se dicta con ocasión a un proceso o juicio principal, está destinada a asegurar un resultado; por lo que sólo debe decretarse cuando exista riesgo o peligro manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo o para impedir perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso.
En este orden de ideas, el maestro Devis Echandía señala que “... el proceso cautelar no tiene como fin declarar un hecho o una responsabilidad, ni la de constitución una relación jurídica, ni de ejecutar un mandato y satisfacer el derecho que se tiene sin ser discutido, ni de dirimir un litigio, sino de prevenir los daños que el litigio pueda acarrear o puedan derivarse de una situación anormal” (Compendio de Derecho Procesal, Teoría General del Proceso, Tomo I, pág. 145 y ss.)
En atención a lo precedentemente señalado, incumbe al juez cuidar que su decisión se fundamente no sólo en una mera invocación de perjuicio, sino en argumentar y certificar hechos concretos, de los cuales emerja la convicción de un potencial perjuicio real y procesal para la recurrente. En este sentido es prudente señalar, que el periculum in mora, el cual, se considera un requisito fundamental de procedibilidad de las medidas cautelares, exige que el perjuicio producido por el acto administrativo recurrido, sea un daño incuestionable más no eventual.
Es por tales motivos, que se reitera, que al encontrase presente elementos que demuestran que la ejecución del acto administrativo recurrido, son capaces de producir en esta sentenciadora, la certeza de la necesidad de proteger preventivamente los efectos jurídicos del acto objetado, hasta tanto se produzca la decisión que dictamine sobre la legitimidad del mismo, pues, quien decide lo que comprueba además, es que lo pretendido por la parte recurrente a través de la presente solicitud constituye en esencia, el objeto de la acción principal, por lo que perfectamente en el supuesto de verse beneficiado con la decisión definitiva, podría ser subsanada al resolverse el merito del presente asunto, y, siendo que la cautela innominada, no puede tener la misma finalidad del juicio principal, por cuanto constituiría una ejecución anticipada del fallo y un adelantamiento de opinión sobre el fondo del asunto, a menos que, por guardar la suficiente homogeneidad con el derecho debatido por vía principal como lo señala la doctrina española, sea adecuado e idóneo para garantizar el daño, situación o supuesto en el presente caso; sin embargo si se configurara el caso contrario, es decir, que en la definitiva del merito se declarase Sin Lugar el recurso contencioso de nulidad y el trabajador a través del otorgamiento de la Medida Cautelar, se encontrare ya reenganchado y se haya hecho efectivo el pago de los salarios caídos dejados de percibir, si se haría irreversible la situación para la empresa, en virtud de que resultando válido el acto administrativo cuando se pronuncie la definitiva, ya se habría producido el reenganche y el pago de salarios, haciendo imposible la reversión de esa situación, aspecto que desde el punto de vista económico afectaría la esfera patrimonial del tercero interesado AEROPUERTO INTERNACIONAL GENERAL EN JEFE SANTIAGO MARIÑO y del AREOPUERTO NACIONAL TENIENTE CORONOL ANDRES SALAZAR MARCANO POR BOLIVARIANA DE AEROPUERTOS, S.A (BAER), puesto que sería muy difícil o imposible realizar la devolución del dinero que ya hubiera enterado en el patrimonio de la reclamante en sede administrativa, por lo que en virtud de lo anteriormente expuesto, resulta evidente la ausencia del requisito relativo al “periculum in mora”. Así se declara.
En consecuencia, considera ésta Juzgadora que la petición cautelar se constituye en un adelanto de la solicitud de mérito, cuya declaratoria de procedencia viciaría de contenido a la sentencia de fondo, por lo que resulta forzoso para éste Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Venezuela, declarar IMPROCEDENTE la MEDIDA CAUTELAR solicitada. Así se decide. Publíquese, Regístrese y Déjese copia de la presente decisión.-
La Jueza,

Dra. Ahisquel Del Valle Ávila.-

La Secretaria,
Abg.
AA/jrm.-