TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Tercera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, veintisiete (27) de octubre de 2015
204º y 156º

CASO: VP03-R-2015-001139

SENTENCIA No. 047-2015

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL: VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO

I. IDENTIFICACION DE LAS PARTES:

ACUSADO: DANIEL PULGAR MENDEZ, cédula de identidad No. 9.026.501.

DEFENSA PUBLICA: LUCY BLANCO, Defensora Pública Trigésima Secta Penal Ordinario adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia

FISCALES: DULCE DE JESUS ARAUJO y MICHAEL FERNANDEZ BUELVAS, Fiscales Principal y Auxiliar Trigésimo Tercero del Ministerio Público con Competencia en Sistema de Protección Integral del Niño, Niña y Adolescente Penal Ordinario de la Circunscripción Judicial del estado Zulia

VÍCTIMA: Menor cuya identidad se omite según el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

DELITO: ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE CONSUMADO, previsto y sancionado en el artículo 260 en la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, en concordancia con el primer aparte del artículo 259 eiusdem, relacionado con la AGRAVANTE GENÉRICA, contemplada en el artículo 217 eiusdem.

II. MOTIVOS QUE DIERON ORIGEN A LA PRESENTE SENTENCIA

Han subido las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación de sentencia interpuesto por los profesionales del derecho DULCE DE JESUS ARAUJO y MICHAEL FERNANDEZ BUELVAS, en su carácter de Fiscal Principal y Fiscal Auxiliar Trigésimo Tercero del Ministerio Público con Competencia en el Sistema de Protección Integral del Niño, Niña y el Adolescente Penal Ordinario de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, contra la sentencia de fecha 15.06.5015 dictada por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el juzgado de instancia, entre otros pronunciamientos CONDENÓ al ciudadano DANIEL PÚLGAR MENDEZ, titular de la cédula de identidad No. 9.026.501, a cumplir la pena de DIEZ (10) AÑOS DE PRISION, mas las penas accesorias previstas en el artículo 16 del Código Penal, por la comisión del delito de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE, previsto y sancionado en el artículo 260 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, en concordancia con el primer aparte del artículo 259 eiusdem, con relación a la AGRAVANTE GENERICA establecida en el artículo 217 de la referida norma, en perjuicio del adolescente cuya identidad se omite de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente.

En fecha 29.07.2015, se recibieron las presentes actuaciones por ante en esta Sala de Alzada, y se dio cuenta a las Juezas miembros de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO, se produjo la admisión del presente recurso de apelación de sentencia en fecha 07.08.2015, y se fija la audiencia oral, de conformidad con lo previsto en el artículo 447, en armonía con el artículo 444 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal.

En fecha 09.10.2015, se llevó a efecto la audiencia oral, de conformidad con lo establecido en el artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, y siendo la oportunidad prevista en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a los vicios impugnados, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:

III. DE LA SENTENCIA IMPUGNADA

El Tribunal Décimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, celebró en fecha 15.06.2015 la audiencia preliminar, de conformidad con lo establecido en el artículo 309 del Código Orgánico Procesal Penal, en la causa seguida contra el ciudadano DANIEL PULGAR MENDEZ, plenamente identificado en autos, por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE CONSUMADO, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, relacionado con la AGRAVANTE GENÉRICA, contemplada en el artículo 217 eiusdem, en perjuicio del adolescente (Menor cuya identidad se omite según el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) y en dicha audiencia el precitado imputado admitió los hechos por los cuales fue acusado, siendo condenado a cumplir la pena de DIEZ (10) AÑOS DE PRISION, más las accesorias de Ley; siendo publicada en esa misma fecha, bajo el No. 019-15, el texto íntegro de la sentencia mediante la cual admitió la aplicación del Procedimiento Especial de Admisión de Hechos solicitado por el ciudadano DANIEL PULGAR MENDEZ.

IV. DEL RECURSO DE APELACIÓN INCOADO POR EL MINISTERIO PÚBLICO

Los abogados DULCE DE JESUS ARAUJO y MICHAEL FERNANDEZ BUELVAS, en su carácter de Fiscal Principal y Fiscal Auxiliar Trigésimo Tercero del Ministerio Público con Competencia en el Sistema de Protección Integral del Niño, Niña y el Adolescente Penal Ordinario de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, presentaron su acción recursiva contra la sentencia ut supra señalada, con fundamento en el artículo 444, numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, bajo los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

Iniciaron los representantes del Ministerio Público señalando, que: “…incurrió en error al realizar el computo de la pena a aplicar, toda vez que aún cuando tiene el deber de considerar las circunstancias atenuantes establecidas en el articulo 74 del Código Penal, que se pueden aplicar en razón de que el ciudadano acusado no presenta antecedentes penales, ni se encuentra siendo investigado por otro hecho, no es menos cierto que sobre dicho acusado también pesa la AGRAVANTE GENÉRICA, contenida en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la protección de Niños, Niñas y Adolescentes…”.

Agregaron, que: “…al condenar al ciudadano DANIEL PULGAR MÉNDEZ, al cumplimiento de una pena de DIEZ (10) AÑOS DE PRISIÓN, se esta inobservando las reglas establecidas legalmente para el cálculo de la pena, por cuanto al contemplar el articulo 260 con remisión del artículo 259 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, el cual contempla como pena a imponer de: QUINCE (15) A VEINTE (20) AÑOS DE PRISIÓN, cuya dosimetría penal debe aplicarse conforme a lo establecido en el articulo 37 del Código Penal, y considerando que existen para el caso tanto la aplicación de circunstancias atenuantes como la aplicación de circunstancias agravantes ha de imponerse el término medio, que resulte de la sumatoria de ambos limites a saber; DIECISIETE (17) AÑOS Y SEIS (06) MESES DE PRISIÓN, procediendo seguidamente a realizar una rebaja única de un tercio de la condena a aplicar por tratarse de un delito considerado como Violación, de conformidad a lo establecido en el Art. 375 del Código Orgánico Procesal Penal, deduciendo la cantidad de CINCO (5) AÑOS Y OCHO (8) MESES, por lo que en éste punto se estaría estimando UNA PENA DE MAS DE ONCE (11) AÑOS Y DIEZ (10) MESES, sin menoscabo del aumento de la pena realizado a consideración del representante del órgano jurisdiccional por la Agravante Genérica, establecida en el Art. 217 déla LOPNNA”.

Indicaron, que: “…la Juez en su fallo ha debido de (sic) observar, no solo las reglas de la dosimetría penal anteriormente planteadas, establecidas tanto en la norma penal sustantiva, como en la norma penal adjetiva, si no también los elementos modificadores presentes para el caso sub exánime, como lo constituyen el resto de los delitos de los cuales fuera efectivamente acusado y así en definitiva condenado, que indefectiblemente afectan o inciden en el quantum de la pena a imponer, por lo que se estima que la pena a imponer debe ascender a mas de ONCE (11) AÑOS Y DIEZ (10) MESES DE PRISIÓN, mas no así la impuesta al ciudadano DANIEL PULGAR MÉNDEZ, tras haberse condenado luego de admitir los hechos en la respectiva audiencia preliminar..”. (Destacado Original)

Finalmente, en el punto denominado “Petitorio” el Ministerio Público solicitó, que: “(…) Se declare CON LUGAR el presente Recurso (sic) de apelación y en consecuencia se modifique e imponga la pena correspondiente, realizando el calculo correcto, considerando las circunstancias Agravantes (sic) de los delitos por los cuales se Admitieron los Hechos por parte del ciudadano DANIEL PULGAR MÉNDEZ …”.

V. DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN POR PARTE DE LA DEFENSA PÚBLICA

La profesional del derecho LUCY BLANCO, Defensora Pública Trigésima Secta Penal Ordinario adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensora del ciudadano DANIEL PÚLGAR MENDEZ, plenamente identificado en autos; dio contestación al recurso de apelación incoado por el Ministerio Público, en los términos siguientes:

Refirió, que: “…En fecha Quince (15) de Julio de 2015 por ante el Tribunal Décimo Tercero de Control de este Circuito Judicial Penal el Estado (sic) Zulia con la presencia de todas las partes realiza el acto de la Audiencia Preliminar, en la que la vindicta publica ratifica totalmente su escrito acusatoria (sic), solicitando la admisibilidad de la misma y de los medios ofertados, así como la solicitud de enjuiciamiento del imputado DANIEL PULGAR MÉNDEZ, quien fuera acusado, por la comisión del delito de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE CONSUMADO, (…) relacionado con la AGRAVANTE GENÉRICA contemplada en el articulo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, cometido en perjuicio del adolescente …(omisis) y luego de haberle impuesto la Aquo al imputado de las Medidas Alternativas a la prosecución del Proceso, libre de apremio, prisión, coacción y libre de juramento Admitió (sic) los hechos por los cuales lo acusa el Ministerio Publico, siendo condenado luego de la realización de la dosimetría a cumplir la pena de de DIEZ AÑOS DE PRISIÓN MAS LAS ACCESORIAS DE LEY…”.

Agregó, que: “…por su inconformidad en cuanto a la pena impuesta en contra de mi representado, la Representante del Ministerio Publico, en fecha 16-06-2015 interpone recurso de Apelación de SENTENCIA DEFINITIVA, ya que al inicio de su escrito recursivo alega lo dispuesto en el el (sic) ordinal 5° del artículo 444 del Código orgánico Procesal Penal (…) interpone erróneamente Recurso de Apelación de Sentencia Definitiva (…) cuando debió interponerlo por las causales previstas en el articulo 439 ejusdem, referente a que (sic) interposición de la apelación de autos, incurriendo en inobservancia de la ley por error inexcusable en derecho, vulnerando así con su actuar derechos constitucionales al debido proceso, a la defensa y a la tutela judicial efectiva por cuanto nuestro máximo Tribunal ha establecido que la Decisión dictada por un Tribunal de Control de admisión de los hechos, es un auto con fuerza de definitiva que causa gravamen irreparable, por lo que era impugnable de conformidad con lo que preceptúa los cardinales 1 y 5 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, infringió el criterio vinculante de la Sentencia de Sala Constitucional de fecha 26-03-2013, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, Expediente, 12-0115, Sentencia. N° 190, siendo que la decisión recurrida se trataba de una decisión incidental o interlocutoria que ponía fin al proceso y que se dicto antes de la celebración del debate oral y público…”.

Apuntó, que: “…el Ministerio Público es un organismo público, generalmente estatal, al que se atribuye, dentro de un estado de Derecho (sic) democrático, la representación de los intereses de la sociedad mediante el ejercicio de las facultades de dirección de la investigación de los hechos que revisten los caracteres de (sic) delito, de protección a las víctimas y testigos, y de titularidad y sustento de la acción penal pública…”.

Señaló, que: “(…) El artículo 285 de la Constitución de Venezuela dice que el Ministerio Público se encarga de garantizar el respeto de los derechos y garantías constitucionales en los procesos judiciales, además de los tratados, convenios y acuerdos internacionales del cual sea parte el Estado venezolano, la representación de los intereses de la sociedad mediante el ejercicio de las facultades de dirección de la investigación de los hechos que revisten los caracteres de delito, de protección a las víctimas y testigos, y de titularidad y sustento de la acción penal pública. Asimismo, está encargado de contribuir al establecimiento de los criterios de la política criminal o persecución penal dentro del Estado, a la luz de los principios orientadores del derecho penal moderno…”.

Finalmente requirió la defensa pública a esta Alzada: “…declarar INADMISIBLE EL RECURSO DE APELACIÓN DE SENTENCIA interpuesto por el Fiscal Trigésima Tercera del Ministerio Público por vulnerar derechos constitucionales al debido proceso, a la defensa y a la tutela judicial efectivas con apego a la Sentencia de Sala Constitucional de fecha 26-03-2013, con ponencia de la magistrada Carmen Zuleta de Merchán, Expediente, 12-0115, Sentencia, N° 180 y CONFIRME la decisión N° 018-15 dictada por el Tribunal Décimo Tercero de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado (sic) Zulia …”.

VI. DE LA AUDIENCIA ORAL.

En fecha nueve (09) de octubre de 2015, se llevó a efecto por ante esta Sala N° 3 de la Corte de Apelaciones, la audiencia oral en la presente causa penal, de conformidad con lo establecido en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, para debatir los fundamentos de derecho del presente recurso de apelación, con la comparecencia del abogado MICHAEL FERNANDEZ, Fiscal Auxiliar Trigésimo Tercero del Ministerio Público, el ciudadano LEONARDO VILCHEZ en su condición de progenitor de l víctima por extensión, el imputado DANIEL PULGAR MENDEZ, previo traslado desde el Centro de Arrestos y Detenciones Preventivas “El Marite” y su defensa técnica; en la cual se dejó constancia de lo siguiente:

“…En el día de hoy, viernes nueve (09) de Octubre de Dos Mil Quince (2015), siendo las dos (02:00) de la tarde, previo lapso de espera para llevarse a efecto Audiencia Oral y Reservada, en el presente asunto, en virtud del Recurso de Apelación interpuesto por la Fiscalía Trigésima Tercera (33) del Ministerio Público, en contra de la Sentencia N° 019-15, de fecha 15-06-2015, dictada por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, quien CONDENÓ al ciudadano DANIEL PULGAR MÉNDEZ, por la comisión del delito de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE CONSUMADO, en perjuicio del niño L.A.V. (cuya identidad se omite por disposición legal contenida en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente). Se constituyó la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, integrada por las Juezas Profesionales DORIS NARDINI RIVAS (Presidenta), EGLEE DEL VALLE RAMÍREZ y VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO (Ponente) junto a la Secretaria de Sala, Abogada ANDREA PAOLA BOSCAN, solicitando de inmediato la Jueza Presidenta de la Corte de Apelaciones, Sala Nº 3 de este Circuito Judicial Penal, a la ciudadana Secretaria de Sala la verificación de la presencia de las partes, constatándose la comparencia del Fiscal 33°(Encargado) del Ministerio Público, ABG. MICHAEL FERNANDEZ, la víctima por extensión el ciudadano LEONARDO VILCHEZ, el acusado DANIEL PULGAR MENDEZ, previo traslado del Centro de Arrestos y Detenciones Preventivas el Marite, y la Defensora Pública ABG. LUCY BLANCO. Así las cosas, la Jueza Presidente de Sala Dra. DORIS NARDINI RIVAS, declara abierta la Audiencia Oral y Pública y les recuerda a las partes que deben guardar el debido respeto, y les recuerda que el presente acto no tiene carácter contradictorio, toda vez que se discuten únicamente situaciones de derecho y no de hechos, concediéndole la palabra inmediatamente a la parte recurrente del asunto, como es al ABG. MICHAEL FERNANDEZ, Fiscal Trigésima Tercera del Ministerio Público, quien expuso: “Buenas tardes a todos los presentes, ratifico el escrito de apelación de sentencia de conformidad con el ordinal 5 del artículo 444 del Código Orgánico Procesal Penal, relacionado con le caso llevado en contra del ciudadano DANIEL MENDEZ, para hacer una pequeño resumen en la Audiencia Preliminar el acusado admitió los hechos, el recurso va en contra de la decisión de la representante del tribunal, pues incurrió en un error al momento de aplicar la dosimetría de la pena, pues el delito por el cual esta siendo acusado el mencionado ciudadano establecido en el artículo 260 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, establece una pena de 15 años a 20 años de prisión, la cual se agrava con el agravante del art. 217 ejusdem, aplicando la dosimetría quedaría en 17 años y 2 meses, aplicando el art 375 del Código Orgánico Procesal Penal, quedaría una reducción de 5 años y 8 meses, siendo el cómputo de la pena en 11 años y 10 meses de prisión, si bien es cierto tiene atenuantes por ser primario, no es menos cierto, que tiene una agravante, considera esta representación fiscal que diez años es una pena muy corta, para la gravedad del delito, y solicito sea rectificada, es todo”. Seguidamente se le otorgó la palabra a la Defensora Pública, ABG. LUCY BLANCO, quien expuso: “Buenas tardes, esta Defensa de conformidad con lo establecido en el artículo 446 del Código Orgánico Procesal Penal, procede a dar contestación al recurso de Apelación interpuesto por el Fiscal 33 del Ministerio Público, en contra de la Sentencia N° 019-15, de fecha 15-06-2015, dictada por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en la cual se condena a mi representado a cumplir la pena de diez (10) años de prisión, no obstante esta dosimetría realizada por la jueza a quo, esta ajustada a derecho, la cual se realizó previa manifestación de voluntad libre de coacción y apremio por parte de mi representado, sobre dicha pena estuvo al tanto del Ministerio Público, puesto que se encontraba al momento de realizar la audiencia preliminar, en el lapso de apelación, el fiscal interpone el recurso de apelación, considera esta defensa, que previa manifestación y en consonancia con el criterio de la Magistrada Blanca Rosa Mármol, es un fraude procesal, la actitud asumida por el Recurrente, tomando en consideración que mi representado libre de juramento y previa imposición de la pena, solicita a la defensa admitir los hechos, en consecuencia solicito se declare sin lugar la apelación, y se confirme la sentencia condenatoria, es todo”. Se deja expresa constancia que las partes no hicieron uso de las replicas y contrarréplicas. Acto seguido, la Jueza Presidenta, procede a imponer al ciudadano DANIEL PULGAR MENDEZ, portador de la cédula de identidad N° V-9.026.501, Y expuso: “Yo me apego a lo que dice mi defensora, que me imponen y me dicen que si quiero admitir con diez años, y yo dije que si con los diez años, es todo”. Acto seguido se le concedió la palabra a la víctima LEONARDO VILCHEZ, quien expuso: “Yo estoy de acuerdo con que dice el Fiscal, es todo”. Se deja constancia que los Jueces Profesionales integrantes de esta Sala NO realizaron preguntas. A continuación la Juez Presidenta dio por concluido el acto, siendo las dos y treinta (02:30 pm.) de la tarde del día de hoy, dejándose constancia que se cumplieron con todas las formalidades de Ley e informando a las partes que este Tribunal Colegiado se acoge al lapso de diez (10) días hábiles contenido en el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal, para la publicación del fallo. Procediéndose a retirarse las ciudadanas Magistradas Integrantes de la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia. Es todo, Terminó, se leyó y conformes firman.…”.

VII. DE LAS CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Del análisis efectuado al recurso de apelación interpuesto, esta Sala de Alzada constata, que en el caso de autos los representantes del Estado, impugnan la sentencia dictada en fecha 15.06.5015 por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, al considerar que el Tribunal de Instancia incurrió en error al realizar el cómputo de la pena a aplicar al ciudadano DANIEL PÚLGAR MENDEZ, en virtud de la admisión de hechos que fuere realizada por el referido ciudadano en la audiencia preliminar; al considerar que si bien el juzgador a quo tenía la posibilidad de realizar rebajas en la pena al estimar que existía una circunstancia atenuante, no debió dejar a un lado que sobre dicho ciudadano pesa una agravante genérica, como lo es la tipificada en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente.

Asimismo, denunciaron los representantes fiscales que al haber condenado al acusado de marras a una pena de DIEZ (10) AÑOS DE PRISION, se inobservaron reglas relativas al cómputo de la pena, ya que el delito por el cual admitió los hechos el ciudadano DANIEL PULGAR MENDEZ, establece una pena de QUINCE (15) A VEINTE (20) AÑOS DE PRISION, y por cuanto en el caso de marras existen tanto circunstancias atenuantes como agravantes, a su criterio debió tomarse en cuenta el término medio de la pena, esto es DIECISIETE (17) AÑOS Y SEIS (06) MESES DE PRISION, y en virtud de la admisión de hechos realizada por el imputado de marras, solo procedía la rebaja de un tercio de la pena, es decir, CINCO (05) AÑOS Y OCHO (08) MESES, resultando como pena definitiva según los recurrentes, ONCE (11) AÑOS Y DIEZ (10) MESES DE PRISION, aunado al aumento de la pena que debió considerar el a quo en virtud de la agravante genérica establecida en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente. Razones por las cuales solicitan se modifique la pena impuesta por el Juzgado de Instancia al ciudadano DANIEL PULGAR MENDEZ, considerando las circunstancias agravantes por las cuales admitió los hechos el referido ciudadano.

Precisadas las denuncias contenidas en el presente recurso de apelación, y una vez verificado por estas jurisdicentes el motivo de impugnación intentado por el Ministerio Público, se hace necesario destacar que el legislador patrio en el artículo 444, numeral 5 del Texto Adjetivo Penal, establece (entre otros supuestos), los motivos por los cuales procede el recurso de apelación de sentencia, señalando al respecto:

“Artículo 444. Motivos. El recurso sólo podrá fundarse en:
(…omissis…)
5. Violación de la ley por …errónea aplicación de una norma jurídica” (Negrilla y subrayado de la Sala).

De la norma jurídica ut supra expuesta, se infiere que existen varios motivos en los cuales pueden fundamentarse las apelaciones de sentencia, encontrándose dentro de ellos, el citado vicio de “Violación a la Ley por (…) errónea interpretación de una norma jurídica”, el cual debe entenderse como la aplicación incongruente por parte del juez o jueza respecto al contenido de una norma jurídica; es decir, el análisis de manera inadecuada, conllevando que sea contraria a derecho y al espíritu mismo de la Ley el análisis que ha hecho de ella. En tal sentido, de acuerdo a la doctrina, el tratadista Jorge Longa Sosa al respecto ha establecido:

“La errónea aplicación de una norma jurídica constituye por su parte, un error in indicando, que es aquel en que incurre el juzgador en su sentencia al apreciar impropiamente los hechos de la causa o al aplicarles indebidamente el derecho (Longa Sosa, Jorge. COPP comentado. Venezuela. 2001 Pág.703)”

Por su parte, el autor Jorge Carrión Lugo, ha señalado respecto a la errónea interpretación lo siguiente:

“Habrá interpretación errónea cuando… en su resolución le da a la norma un sentido que no tiene: aplica la norma pertinente al caso, pero le otorga un sentido diferente. La interpretación errónea de la norma es una forma de violarla (CARRION LUGO, Jorge. Op. Cit. Pág. 218)”

En el mismo orden de ideas, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en su sentencia No. 320, de fecha 19.08.2013, en cuanto a la errónea aplicación de una norma jurídica, ha expresado lo siguiente:

“Advierte la Sala de Casación Penal, que el vicio de la interpretación errónea, tal como lo explicó Piero Carneluttti, se verifica solo en aquellos casos en que el juez, aún reconociendo la existencia y la validez de la norma apropiada al caso, yerra al interpretarla, pero además esa errónea interpretación debe producirse sobre la norma que le da estructura y fundamento a la decisión”

Ahora bien, a los fines de verificar las denuncias señalas por la parte recurrente, esta Sala pasa a revisar el fallo dictado por el Tribunal Décimo Tercero de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, el día 15.06.5015 , donde dicta sentencia y declara con lugar el Procedimiento por Admisión de los Hechos, por la comisión del delito de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE CONSUMADO, previsto y sancionado en el artículo 260 en la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, en concordancia con el primer aparte del artículo 259 eiusdem, relacionado con la AGRAVANTE GENÉRICA, contemplada en el artículo 217 eiusdem, en el capitulo denominado “DE LA PENA APLICABLE”, consideró lo siguiente:
“…Con fundamento a lo establecido en el Ordinal 6 del artículo 313 en concordancia con los artículos 375 y 349 todos del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal, pasa a computar la pena aplicable el acusado ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE, previsto y sancionado en el articulo 260 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, en concordancia con el primer aparte del artículo 259 ejusdem, con relación a la AGRAVANTE GENÉRICA, establecida en el artículo 217 de la mencionada Ley, cometido en perjuicio del adolescente L.A.V (cuya identidad se omite por disposición legal contenida en el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y Adolescente), el cual tiene establecida la pena de QUINCE (15) A VEINTE (20) AÑOS DE PRISIÓN, siendo su término medio, de conformidad con el artículo 37 del Código Penal, de diecisiete (17) años seis (6) meses de prisión. Ahora bien, en vista que la Defensa ha solicitado que se tome en cuenta, a favor del acusado JOSÉ DAVID LÓPEZ, la circunstancia atenuante genérica prevista en el numeral 4 del artículo 74 del Código Penal, ya que este acusado no presenta antecedentes penales, disposición esa que faculta al Juez para que, según su prudente y discrecional arbitrio, pueda aplicar la pena "en menos del término medio, pero sin bajar del límite inferior de la que al respectivo hecho punible asigne la Ley, es por lo que este Tribunal procede a partir del limite inferior, por dicha circunstancia atenuante, quedando así la pena por el delito de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE, luego de esta rebaja, en QUINCE (15) AÑOS DE PRISIÓN Ahora bien, en vista que el ciudadano imputado, solicitó que se le aplicara el procedimiento especial por admisión de los hechos, previsto en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, y en forma libre y voluntaria, sin condiciones, ni coacción, presión o apremio alguno, y sin juramento, admitió formalmente el hecho por el cual fue acusado, esto es, por el delito de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE, es por lo que, de conformidad con lo dispuesto en el tercer aparte del referido artículo 375, que establece "En estos casos; el Juez o Jueza podrá rebajar la pena aplicable al delito desde un tercio a la mitad de la pena que hay debido imponerse” (…) es por lo que, en este caso, se le puede rebajar al acusado, un tercio de la pena por la admisión de los hechos, es decir, hasta cinco (5) años, que es lo que se decide rebajarle, quedando así la pena que definitivamente se le impone al ciudadano JOSÉ DAVID LOPEZ (sic), en DIEZ (10) AÑOS DE PRISIÓN, más las penas accesorias previstas en el artículo 16 del Código Penal,. ASÍ SE DECLARA…” (Resaltado del Juzgado de Instancia)..

De la decisión transcrita, se evidencia que es el caso, que el acusado DANIEL PULGAR MENDEZ, en la celebración de la Audiencia Preliminar, se acogió al procedimiento especial por admisión de hechos, de conformidad con lo establecido en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal.
En este sentido, considera relevante este Tribunal Colegiado, invocar parte del contenido de la Sentencia emitida por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 12.6.2015, en la cual refiere sobre la Institución de la Admisión de los hechos, lo siguiente:
“…El procedimiento especial por admisión de los hechos constituye una de las formas de autocomposición procesal, a través de la cual el legislador patrio creó una manera especial de conclusión anticipada del proceso penal, donde el acusado de forma libre y espontánea admite los hechos por los cuales la representación fiscal lo acusó; por lo que en ese momento, el Juez procede a imponerle la pena asignada al delito imputado, con prescindencia del juicio oral y público, otorgando una rebaja de la misma desde un tercio a la mitad, por lo que dicha institución procesal, es un método alterno de solución al proceso penal...”

Continuando con el análisis, esta Sala observa que el Tribunal de Primera Instancia, al calcular la pena a imponer al ciudadano DANIEL PULGAR MENDEZ, aplicó la circunstancia atenuante establecida en el numeral 4 del artículo 74 del Código Penal, por considerar que el acusado de autos era primario en la comisión de actos delictivos, es decir, poseía buena conducta predelictual sin antecedentes penales, disposición normativa que estable lo siguiente:
“… Se considerarán circunstancias atenuantes que, salvo disposiciones especiales de la ley, no dan lugar a rebaja especial de pena, sino a que se les tome en cuenta para aplicar, ésta en menos del término medio, pero sin bajar del límite inferior de la que al respectivo hecho punible asigne la ley, las siguientes:
(…)
4. “Cualquier otra circunstancia de igual entidad que a juicio del tribunal aminore la gravedad del hecho”,

Prosiguiendo con las consideraciones anteriores, es necesario señalar con respecto al punto único de apelación planteado por el Ministerio Público, al referir que la A quo al momento de condenar al ciudadano DANIEL PULGAR MENDEZ, debió tomar en cuenta la agravante genérica contemplada en el articulo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, el criterio adoptado por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con respecto a las circunstancias agravantes:

“…las circunstancias agravantes en el Derecho Penal, se deben entender como aquellas circunstancias ajenas al delito (no forman parte del tipo penal) y concurrentes con la acción delictiva que pueden producir el efecto de modificar la responsabilidad penal del sujeto activo con un aumento de la pena, por representar esta circunstancia una mayor antijuricidad de la acción o la culpabilidad del responsable…” (Sentencia Nº 318, de fecha 29/7/2010, Ponencia: Magistrada Miriam Morando Mijares).

En este punto considera esta Alzada menester, a fin de analizar la estructura del delito de ABUSO SEXUAL CONSUMADO A ADOLESCENTE, traer a colación la norma que contempla la conducta a encuadrar en dicho tipo penal, todo en aras de constatar la existencia o no de la denuncia de quien recurre:

Artículo 259. Quien realice actos sexuales con un niño o niña, o participe en ellos, será penado o penado con prisión de dos a seis años (…).
Si el acta sexual implica penetración genital o anal, mediante acto carnal, manual o la introducción de objetos; o penetración oral aún con instrumentos que simulen objetos sexuales la prisión será de quince a veinte años.
Artículo 260. Quien realice actos sexuales con adolescente, contra su consentimiento, o participe en ellos, será penado o penada conforme el artículo anterior. (Destacado agregado).

Conviene esta Sala en señalar, que el tipo penal de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE, es concebido como un delito pluriofensivo, toda vez que se ponen en peligro bienes jurídicamente tutelados por el legislador, tales como, la libertad sexual y la indemnidad sexual de un ser humano en formación. El primero de ellos, entendido como la libertad que tiene cada sujeto de decidir lo relacionado a su propio sexo, mientras que la indemnidad sexual, se relaciona con la formación sana del niño y del adolescente en cuanto a su libertad sexual futura se refiere y es lo que precisamente el legislador protege como bien jurídico.
Aunado a ello, la magnitud del daño causado, se produce por el hecho de la condición de la víctima, quien es un niño de doce (12) años de edad, por lo tanto es obligatorio respetar el Principio del Interés Superior del Niño, Niña y Adolescente, previsto en el artículo 8 de la Ley Orgánica Adolescencial. Así tenemos que si bien, dicho principio, que forma parte de la Doctrina de la Protección Integral, sobre la cual descansa el actual derecho de los niños, niñas y adolescentes, debe ser observado en todas las decisiones concernientes a ellos, para asegurarse su desarrollo integral, prevaleciendo sus derechos e intereses, en caso de existir conflicto entre éstos y otros derechos e intereses igualmente legítimos, en virtud de ser personas humanas en desarrollo, deben necesariamente apreciarse ciertos aspectos para su procedencia, tales como, la opinión de los mismos; la necesidad de equilibrio entre sus derechos y garantías y sus deberes; la necesidad de equilibrio entre las exigencias del bien común y los derechos y garantías de ellos y; la necesidad de equilibrio entre los derechos de las demás personas y los suyos; por ello, en el caso concreto, al versar la causa sobre un ilícito penal donde la víctima es un niño de doce (12) años de edad, conlleva a que, precisamente, sobre la base de tal principio, se resguarden los derechos que le asisten, garantizándole así el Estado sus derechos.
Sobre el Principio del Interés Superior del Niño, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia dictada en fecha 04 de abril de 2011, Exp. No. 10-0557, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, dejó establecido:

“El Interés Superior de Niños, Niñas y Adolescentes es un principio de interpretación y aplicación de esta Ley, el cual es de obligatorio cumplimiento en la toma de todas las decisiones concernientes a los niños, niñas y adolescentes. Este principio está dirigido a asegurar el desarrollo integral de los niños, niñas y adolescentes, así como el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías (…omissis…).
El concepto jurídico indeterminado ‘interés superior’ del niño se conecta con uno de los principios de carácter excepcional, junto al de cooperación de la colectividad hacia metas de integración, que tipifica el Derecho de Menores y le diferencian de las restantes ramas de la Ciencia del Derecho, cual es el principio eminentemente tuitivo, en el que reside la esencia misma de su existir (MENDIZÁBAL OSES, L. Derecho de menores. Teoría general. Madrid. Ed. Pirámide. 1977. p. 49)
Por ello, el ‘interés superior del niño’ previsto en el artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente viene a excluir y no a limitar la libertad individual de establecer y perseguir fines individuales, pues cuando se trata de la protección y cuidado de los niños se persiguen fines que van más allá de los personales. Así, el interés individual es sustituido por un interés superior, que es el del niño, porque a las necesidades de éste subviene la tutela jurídica con la cual se obtiene el fin superior de la comunidad social.
Si la Constitución, en su artículo 78, habla de que ‘El Estado, las familias y la sociedad asegurarán, con prioridad absoluta, protección integral, para lo cual se tomará en cuenta su interés superior en las decisiones y acciones que les conciernan’ y el parágrafo segundo del artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente dicen que ‘En aplicación del Interés Superior del Niño, cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de los niños y adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primero’ ¿Implica lo anterior que el concepto jurídico indeterminado ‘Interés superior’ del niño se antepone a cualquier otro derecho subjetivo o interés legítimo de los ciudadanos? No, sólo significa que, bajo ningún concepto, ha de prevalecer, en el Derecho de Menores, otro interés que el que la propia Ley tutela: El del niño y el del adolescente, sin obviar que dicho interés debe aplicarse en forma adecuada y razonable respetando el resto del sistema constitucional y legal, ya que no puede llevar a subvertir o derogar implícitamente las demás normas del ordenamiento jurídico”.
Por otra parte, es de advertir que en la actividad jurisdiccional llevada a cabo por el juzgador, es aplicable el artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, según el cual “Los niños, niñas y adolescentes son sujetos plenos de derecho y estarán protegidos por la legislación, órganos y tribunales especializados, los cuales respetarán, garantizarán y desarrollarán los contenidos de esta Constitución, la Convención sobre los Derechos del Niño y demás tratados internacionales que en esta materia haya suscrito y ratificado la República. El Estado, las familias y la sociedad asegurarán, con prioridad absoluta, protección integral, para lo cual se tomará en cuenta su interés superior en las decisiones y acciones que les conciernan…” (Negrillas de esta Corte Superior).

Realizada las consideraciones previas, esta Sala debe indicar lo establecido en cuanto a la agravante genérica, contenida en el artículo 217 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, que prevé “Artículo 217. Agravante. Constituye circunstancia agravante de todo hecho punible, a los efectos del cálculo de la pena, que la víctima sea niño, niña o adolescente…”.

Al analizar la estructura del delito de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE, se observa que es un tipo penal que contiene la calificante en cuanto al sujeto pasivo del mismo estableciendo: “Quien realice actos sexuales con adolescente”, siendo que efectivamente en este caso, la víctima era un adolescente de doce (12) años de edad. Es decir, que el tipo penal examinado, exige que el sujeto pasivo sea un adolescente, siendo esta una circunstancia sine qua non para la configuración del referido tipo penal atribuido por el Ministerio Público.
En este sentido, esta Sala no comparte el criterio de quien recurre, en cuanto a la aplicación de la circunstancia agravante invocada en el cálculo de la pena, toda vez que en la presente sentencia, se condenó al acusado por la comisión del delito de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE CONSUMADO, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, conducta encuadrada dentro de la norma penal como circunstancia de la comisión del delito un sujeto pasivo adolescente, siendo contrario a derecho pretender los recurrentes que esta Sala aplique dos veces la misma agravante, todo ello en atención a lo dispuesto en el articulo 79 del Código Penal, donde se estipula:
Artículo 79. No producirán el efecto de aumentar la pena las circunstancias agravantes que por sí mismas constituyeron un delito especialmente penado por la ley, expresado al describirlo o penarlo, ni aquellas de tal manera inherentes al delito, que, sin su concurrencia, no pudiera cometerse.

Al respecto, este Tribunal superior considera oportuno invocar nuevamente la Sentencia Nº 318, de fecha 29 de Julio del 2010, con Ponencia: Magistrada Miriam Morando Mijares, en la Sala Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en la cual se refiere:

“…no pueden ser catalogadas como agravantes genéricas las circunstancias que son inherentes a la comisión del delito, es decir las que sin su existencia el delito no podría cometerse…”

En el caso en análisis, quienes aquí deciden, observan que en la DOSIMETRÍA PENAL realizada por la Jueza de Instancia para el cálculo de la pena a imponer al ciudadano DANIEL PÚLGAR MENDEZ, quien se acogió al procedimiento especial por admisión de los hechos como autor en el tipo penal de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE, no se produjo infracción alguna que conlleve al vicio alegado por el Ministerio Público, evidenciando quienes aquí deciden que el cálculo de la pena se realizó con estricto cumplimiento y observancia a los principios y garantías Procesales y Constitucionales. Así se decide.

En mérito a las consideraciones de hecho y de derecho ya expuestas, este Tribunal Colegiado considera que resulta ajustado a derecho declarar SIN LUGAR el recurso de apelación de sentencia interpuesto por los profesionales del derecho DULCE DE JESUS ARAUJO y MICHAEL FERNANDEZ BUELVAS, en su carácter de Fiscal Principal y Fiscal Auxiliar Trigésimo Tercero del Ministerio Público con Competencia en el Sistema de Protección Integral del Niño, Niña y el Adolescente Penal Ordinario de la Circunscripción del estado Zulia, y en consecuencia, CONFIRMA la decisión de fecha 15.06.5015 dictada por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual a través del procedimiento especial de admisión de los hechos, declaró CULPABLE al ciudadano DANIEL PÚLGAR MENDEZ, plenamente identificado en autos, por la comisión del delito ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE CONSUMADO, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, relacionado con la AGRAVANTE GENÉRICA, contemplada en el artículo 217 eiusdem, en perjuicio del adolescente (Menor cuya identidad se omite según el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) y se le impuso una pena de DIEZ (10) AÑOS DE PRISIÓN, más las accesorias de ley establecidas en los artículos 16 del Código Penal, en concordancia con el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, en armonía con el artículo 74.4 del Código Penal; pena esta que en definitiva deberán cumplir en el Centro Penitenciario que establezca el Juez o Jueza de Ejecución que por distribución le corresponda. Y ASÍ SE DECIDE.-

VIII
DECISIÓN

Por los fundamentos antes expuestos, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial del estado Zulia, Administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación de sentencia interpuesto por los profesionales del derecho DULCE DE JESUS ARAUJO y MICHAEL FERNANDEZ BUELVAS, en su carácter de Fiscal Principal y Fiscal Auxiliar Trigésimo Tercero del Ministerio Público con Competencia en el Sistema de Protección Integral del Niño, Niña y el Adolescente Penal Ordinario de la Circunscripción del estado Zulia.

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión de fecha 15.06.5015 dictada por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual a través del procedimiento especial de admisión de los hechos, declaró CULPABLE al ciudadano DANIEL PÚLGAR MENDEZ, plenamente identificado en autos, por la comisión del delito ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE CONSUMADO, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, relacionado con la AGRAVANTE GENÉRICA, contemplada en el artículo 217 eiusdem, en perjuicio del adolescente (Menor cuya identidad se omite según el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) y se le impuso una pena de DIEZ (10) AÑOS DE PRISIÓN, más las accesorias de ley establecidas en los artículos 16 del Código Penal, en concordancia con el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, en armonía con el artículo 74.4 del Código Penal; pena esta que en definitiva deberá cumplir en el Centro Penitenciario que establezca el Juez o Jueza de Ejecución que por distribución le corresponda.

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala No. 3 del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en Maracaibo, a los veintisiete (27) días del mes de octubre de dos mil quince (2015). Años: 204° de la Independencia y 156° de la Federación.

LAS JUEZAS DE APELACIONES,

DORIS CHIQUINQUIRA NARDINI RIVAS
Presidenta de Sala

VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO EGLEE DEL VALLE RAMÍREZ
Ponente

LA SECRETARIA,

ANDREA PAOLA BOSCAN SANCHEZ

En la misma fecha se publicó la presente sentencia y se registró bajo el No. 047-15 del libro copiador de sentencias llevado por esta Sala en el presente año, se compulsó por Secretaría copia certificada al archivo.

ANDREA PAOLA BOSCAN SANCHEZ
La Secretaria.