REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES SALA 3

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Sala Tercera Corte de Apelaciones con Competencia en Ilícitos Económicos del Circuito Judicial Penal del estado Zulia Maracaibo, veintitrés (23) de octubre de 2015 204º y 156º CASO: VP03-R-2015-001802 Decisión No. 735-2015.- I PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO Se han recibido las presentes actuaciones a esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en virtud del Recurso de Apelación de autos presentado por la abogada CARMEN ELENA ROMERO HOMEZ, Defensora Pública Sexta Penal Ordinario adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su condición de defensora del ciudadano YORBI JOSE UGARTE, titular de la cédula de identidad No. V.-15.809.218; en contra de la Decisión No. 841-15, de 19.09.2015 dictada por el Juzgado Octavo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el tribunal de instancia entre otros pronunciamientos decretó: La Aprehensión en Flagrancia de conformidad con lo previsto en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal; asimismo decretó medida de privación judicial preventiva de libertad contra el referido ciudadano, a quien se le instruye asunto penal por la presunta comisión de los delitos de FRAUDE ELECTRONICO, previsto y sancionado en el artículo 226 de la Ley de Instituciones del Sector Bancario, MANEJO FRAUDULENTO DE TARJETAS INTELIGENTES O INSTRUMENTOS ANÁLOGOS, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley de Delitos Informáticos y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio de PERSONAS POR IDENTIFICAR; de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. Igualmente, acordó el Procedimiento Ordinario, conforme lo estipula el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal. Recibidas las actuaciones en este Tribunal de Alzada, el día 15 de octubre 2015, se da cuenta a las juezas integrantes de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO, quien con tal carácter suscribe la presente decisión. La admisión del recurso se produjo en fecha 16 de octubre de 2015. Ahora bien, siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a los vicios denunciados, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 ejusdem, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones: II ALEGATOS DE LA DEFENSA RECURRENTE La abogada CARMEN ELENA ROMERO HOMEZ, Defensora Pública Sexta Penal Ordinario adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su condición de defensora del ciudadano YORBI JOSE UGARTE, presentó escrito recursivo, contra decisión de fecha 19.09.2015, dictada por el Juzgado Octavo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en los siguientes términos: “…Considera esta defensa que asombrosamente el Juzgador A quo NO SE PRONUNCIO EN NINGÚN MOMENTO respecto a los alegatos de la defensa de los imputados, con lo cual incurrió en el vicio de INMOTIVACIÓN de su decisión, o lo que es peor incurrió la juez de control en OMISIÓN de pronunciamiento porque ni siquiera se refirió a alguno de los argumentos esgrimidos a favor de mi defendido, limitándose en su decisión a manifestar que "...declara sin lugar la solicitud de la defensa publica y privada toda vez que la misma carece de fundamento legal...", sin entender la defensa a que se refiere la A QUO cuando asevera que la solicitud de la defensa carece de fundamento legal sin decir el por que ni como; solo limitado a manifestar la frase sacramental de que "nos encontramos en una fase incipiente del proceso y se limita a transcribir lo elementos de convicción traídos por la fiscalía y constitutivos de la actas de investigación violentando no solo el derecho a la libertad personal y a la defensa que ampara a mi defendido, sino a la tutela judicial efectiva y al debido proceso, contemplados en los artículos 26, 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela respectivamente…(Omissis)… Se les (sic) causa gravamen irreparable a mi defendido cuando se violan flagrantemente los artículos 26, 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respecto a la tutela Judicial Efectiva, la Libertad personal y el debido proceso que ampara a cualquier persona y especialmente en este caso a mi representado, toda vez que en dicha decisión, el Tribunal no estimó los alegatos esgrimidos por la defensa respecto a la precalificación del titular de la acción y compartida por el juzgador de control porque no existe en actas ningún elemento de convicción que demuestre o revele indicios que mi defendido allá sido autor o participe de los delitos de … (Omissis)… El Juzgador de control en su decisión se limitó a realizar una extensa e innecesaria compilación de los elementos de convicción traídos por la fiscalía en las actas de investigación, sin pronunciarse bajo argumentación el por qué no le asistía la razón a la defensa y solo manifestando "...declara sin lugar la solicitud de la defensa publica y privada toda vez que la misma carece de fundamento legal..."; para fundamentar una decisión no es suficiente realizar la transcripción innecesaria del contenido de todas las actuaciones, sin tomar en consideración los derechos que le asisten a mi representado. De una simple lectura de la decisión recurrida se puede evidenciar claramente que el Tribunal que emite la decisión aquí recurrida, NO SE PRONUNCIÓ respecto a lo alegado por la Defensa Pública, incumpliendo flagrantemente con el mandato procesal de fundamentar sus decisiones, y con ello violentó no solo el derecho a la defensa que ampara a mi defendido, sino a la tutela judicial efectiva y al debido proceso… (Omissis)… La Juez de Instancia al momento de dictar sus pronunciamientos no se pronuncia respecto a los alegatos de la defensa, sin embargo, acoge la precalificación de Asociación Ilícita para Delinquir previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, imponiendo a mi patrocinada Medida de Coerción Personal, sin motivar él porque consideró que la conducta de mi representada se subsume en los tipos penal imputados y sin fundamentar porque consideró satisfechos los extremos de ley para el otorgamiento de Medida tan gravosa. En cuanto a la precalificación de los delitos de (…) considera esta defensa a la luz de los acontecimientos donde en casos como este se evidencia una aguda crisis en nuestro Sistema de Administración de Justicia, es importante tener la sensatez necesaria para hacer un deslinde que involucre como premisa esencial de todo Estado de Derecho el respeto a nuestras propias normas legales y a su debida aplicación dentro de un proceso judicial. Como es posible ciudadanos Magistrados que a mi patrocinado se impute la presunta comisión de los delitos de (…) no siendo esta calificación jurídica la adecuada y menos aun cuando la fiscalía del Ministerio Publico le imputa a mi defendido el delito de fraude electrónico tipificado en el articulo 226 de la Ley de Instituciones del Sector Bancario, cuando la adecuación correcta es el tipo penal tipificad en el 224 de la misma norma sustantiva y mas grave aun atribuirle a mi defendido la co-autoría de sendos delitos, cuando ni siquiera se cuenta con víctima que allá sido vulneradas por la acción delictiva supuestamente cometida por mi defendido, y reitera esta defensa que los tipos penales que le fueron imputados a mi defendido y con secuencialmente dieron origen al decreto de medida privativa, de libertad no hay adecuación de la conducta desplegada por mi representado en el tipo no existiendo relación de causa y efecto. En todo caso, tal como lo expuso la defensa en la audiencia de presentación de imputados y conforme, a los elementos de convicción existente en actas el tipo penal que se adecúa a los hechos seria el delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO; previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal y no los delitos de… (Omissis)… …a los fines de adecuar la conducta desplegada por mi defendido y los elementos de convicción presentados por la titular de la acción penal y acogidos por el tribunal para decretar injustificadamente la Medida Judicial Preventiva de Libertad; tenemos que, de tomar como cierto el hecho de que la tarjeta utilizada por mi defendido YORBI JOSÉ UGARTE, sea producto del delito de Robo o de Hurto (circunstancia que no demostró la Representación Fiscal en la audiencia de presentación, por que desafortunadamente ni siquiera pudo indicar cuales eran las víctimas en la presente causa y mucho menos víctimas de que acción), entonces necesariamente la conducta subsumida por mi defendido se encuentra descrita en el artículo 470 del Código Penal…(Omissis)… …en relación al delito de Asociación para Delinquir, ni el Fiscal del Ministerio Publico, ni la Juez de Instancia en su decisión determinaron, la existencia permanente de una organización con objetivos delictivos; que los miembros de dicha organización se hayan organizado voluntariamente con un objetivo en común y, que dicho objetivo ponga en peligro la seguridad pública. Además que para la asociación deben existir actos preliminares y un concierto de voluntades para cometer uno o más delitos, de lo cual no se desprende elemento de convicción alguno. Por lo que considera esta Defensa que la conducta desplegada por mi defendido no se encuentra enmarcada en el delito de Asociación para Delinquir… (Omissis)… …lo que se traduce en que la precalificación jurídica atribuida por la vindicta publica y penosamente compartida por la juez A Quo, no encuadra en el caso en estudio. Del documento en examen, solamente resalta la mención sumaria del delito de Asociación para Delinquir. No hay motivación alguna con respecto a la adecuación típica invocada y mucho menos un señalamiento preciso de los argumentos que encauzan tal razonamiento… (Omissis)… ….considera ésta defensa que la decisión dictada por el Juzgado Octavo de Control, ha inobservado normas tanto constitucionales como legales, toda vez que el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal Vigente ordena a los Jueces, a fundamentar y motivar todas sus decisiones so pena de nulidad de las mismas; en este mismo sentido se pronunció la Dra. Luisa Estela Morales Lamuño Magistrada de la Sala Constitucional en fecha 08/08/06 Exp. N° 05-0689 Sent. N° 1516 y para el caso se copia y se traslada un extracto de la mencionada sentencia: … (Omissis)… …se observa que mal pudiera una decisión infundada decretar una medida privativa de libertad de unas personas, cuando en la recurrida ni siquiera se esbozó de forma genérica los fundamentos del decreto de la medida Privativa, sin especificación alguna respecto al caso de marras y sin emitir pronunciamiento respecto a lo alegado por la defensa y explicar de modo claro y preciso el por qué no le asiste la razón a la defensa y así quedar incólume la Constitución y las Leyes de la República… (Omissis)… Solicito que a la presente apelación se le dé el curso de ley y sea declarada con lugar en la definitiva, Revocando la decisión de fecha diecinueve (19) de Septiembre de 2011, dictada por el Juzgado Octavo de Control de éste Circuito Judicial Penal, mediante la cual decreta Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad (…) y en el supuesto negado proceda a la adecuación de la precalificación jurídica al delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTE DEL DELITO…” III CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO La abogada YESLIMAR ANDREA DÍAZ GONZALEZ, en su carácter de Fiscal Auxiliar Interina adscrita a la Fiscalía Cuadragésima Octava del Ministerio Público del estado Zulia, dio contestación al recurso de apelación presentado por la Defensa Pública, argumentando lo siguiente: “…DENUNCIA FORMULADA POR LA DEFENSA Motiva la Profesional del Derecho, su escrito de apelación de conformidad con lo establecido en el artículo 439, numerales 4o y 5o del Código Orgánico Procesal Penal, como denuncia, conforme a lo siguiente: …(Omissis)… Ciudadanos Magistrados, en cuanto a los argumentos esgrimidos por la Defensa, a criterio del Ministerio Público, puede evidenciarse que la decisión dictada por la Juez A quo, se basó en analizar todas y cada una de las circunstancias del hecho concreto, considerando que se encontraban llenos os extremos previstos en los 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, efectuando un análisis de las actas presentadas por la Vindicta Pública; apreciando todas las circunstancias de tiempo, lugar y modo en que se desarrollaron los hechos donde resultaran aprehendidos los hoy imputados plenamente identificados, entrando a evaluar si la presente investigación llenaba los extremos de ley, que como Juez de Control le corresponde analizar, para luego verificar todos y cada uno de los elementos de convicción presentados para posteriormente decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. …(Omissis)… …al momento en que la Jueza Octava de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de libertad tomó en consideración la entidad de los delitos, los cuales merecen pena Privativa de libertad toda vez que cumplen con los parámetros establecidos en la norma adjetiva para su procedencia (…) Es decir, una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad en su tramitación …(Omissis)… …se desprende del acta de presentación de imputados de fecha 19 de septiembre de 2015 a Jueza A quo, en ningún momento violentó algún Derecho o Garantía Constitucional, como lo pretende hacer ver la parte recurrente en su escrito recursivo, por el contrario de la misma se evidencia que la Juzgadora de Control impuso a los imputados en autos del precepto constitucional establecido en el numeral 5o del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (…), no sin antes de pronunciarse de manera motivada lo solicitado por las partes …(Omissis)… Respecto a la presunta comisión del delito de Asociación para Delinquir, establece el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo: …(Omissis)… …en cuanto a lo alegado por la Defensa del imputado, observa el Ministerio Público, bajo mi representación, que no le asiste la razón en sus alegatos, puesto que la decisión de acordar la Medida de Privación Judicial Preventiva de la Libertad en contra del mismo, en fecha 19 de septiembre de 2015, en el expediente (…) se encuentra ajustada a Derecho y llena los extremos de ley exigidos en el artículo 240 del Código Orgánico Procesal Penal, en todos y cada uno de sus requisitos taxativos, por cuanto cumple con absolutamente todos los supuestos establecidos en los artículos 236, 237 y 238 de la normal penal procesal, ya que dichos hechos constituyen de por sí, la imposición de una pena privativa de libertad y existen elementos de convicción para presumir la autoría y/o participación de los imputados en el hecho punible; es por lo que, de otorgarse una medida menos gravosa, existe una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación …(Omissis)… Cabe resaltar, qué como Juez garante de los derechos constitucionales correspondientes a todo imputado, durante el desenvolvimiento de la Audiencia de Presentación de Imputados en cuestión, puede evidenciarse que, desde el principio, momento en que los ciudadanos imputados fueron aprehendidos, así como en el acto en sí, se garantizaron los derechos y garantías que les asisten en su cualidad como tal…(Omissis)… Considera entonces esta Representante Fiscal del Ministerio Público, que el Juez A quo, para el momento de la Audiencia de Presentación de Imputados, no incurrió en la violación del debido proceso ni de la Tutela Judicial Efectiva, ya que la Defensa Privada ejerció sus alegatos de defensa en forma oral y asistió y representó en todos y cada uno los derechos de los imputados, impidiendo así la absurda presunción de vulneración de la tutela judicial efectiva, manifestada por el recurrente, haciendo pues imposible declarar con lugar tanto la imposición de una medida distinta a la Medida de Privación Judicial Preventiva de la Libertad, debida y formalmente acordada en su oportunidad legal y cumpliendo con todos los requisitos de forma y fondo exigidos en la ley…(Omissis)… En consecuencia, el escrito de apelación interpuesto es improcedente, ya que se fundamentó desde la perspectiva de la presunta vulnerabilidad de la tutela judicial efectiva a los imputados al imponer una Medida de Privación Judicial Preventiva de la Libertad, situación que en ningún momento corresponde a este caso, toda vez que no fue violatoria del debido proceso y la tutela judicial efectiva como alega la defensa, ya que es más que evidente que el jurisdicente tomó en consideración todos y cada uno de los alegatos expuestos en su momento en la audiencia oral, determinándose en dicho acto el cumplimiento de sus requisitos procesales…(Omissis)… Conforme a lo anteriormente expuesto por esta Representante Fiscal, considera quien suscribe, una vez más, que la decisión recurrida dictada por el Tribunal Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zuli (sic), se encuentra en estricto apego al contenido de la Norma Adjetiva Penal y por ello la Medida de Privación de Libertad, resulta totalmente procedente y ajustada a la ley…(Omissis)… PETITORIO Por todo lo antes expuesto, solicito muy respetuosamente a los ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, que el recurso de apelación interpuesto por la profesional del Derecho CARMEN ELENA ROMERO HÓMEZ, actuando en su carácter de Defensora Pública Sexta Penal Ordinario (…) contra la decisión N° 841-15, dictada por el Juzgado Octavo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en fecha 19 de septiembre de 2015…” (Resaltado Original). III CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, verifica esta Sala que efectivamente la abogada CARMEN ELENA ROMERO HOMEZ, Defensora Pública Sexta Penal Ordinario adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su condición de defensora del ciudadano YORBI JOSE UGARTE, presentó escrito recursivo, contra Decisión No. 841-15 de 19.09.2015, dictada por el Juzgado Octavo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, siendo el aspecto medular de la acción recursiva impugnar la decisión recurrida aseverando que la Jueza conocedora no emitió pronunciamiento sobre los alegatos planteados por esa defensa en la audiencia de imputación, incurriendo con ello en el vicio de inmotivación. Del mismo modo, alega la defensa que con el dictamen de la recurrida se le causa un gravamen irreparable a su defendido, al considerar que se violentó flagrantemente el derecho a la libertad, el derecho a la defensa, la tutela judicial efectiva y el debido proceso, contemplados en los artículos 26, 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al aceptar la precalificación jurídica imputada por el Ministerio Público con absoluta ausencia en actas de elementos de convicción. Asimismo, la apelante afirmó que la conducta desplegada por su representado no encuadra en los tipos penales precalificados por el Ministerio Público, considerando que los elementos, los indicios y la presunción de responsabilidad derivados de la conducta antijurídica desplegada por su defendido debieron subsumirse en el tipo penal de Aprovechamiento de Cosas Proveniente del delito Adicionalmente la recurrente aseveró que no hay elementos de convicción serios que hagan presumir la existencia del tipo penal de Asociación para Delinquir, por considerar que los hechos plasmados en actas no encuadran dentro de las circunstancias típicas para la materialización del referido tipo penal, en razón de las consideraciones expuestas solicita se revoque la decisión recurrida y se ordene la libertad plena y sin restricciones de su defendido. Delimitados como han sido los argumentos del recurso de apelación, estas jurisdicentes consideran necesario realizar las siguientes consideraciones al respecto: De la revisión efectuada a la decisión recurrida, quienes integran este Cuerpo Colegiado, consideran pertinente señalar que la decisión cuestionada otorgó respuesta a los pedimentos de la defensa pública, motivando de manera clara los fundamentos de su decisión, aunado a que la motivación que se le exige al juez o jueza de control, en esta audiencia de presentación de imputado, no es la misma que se le puede exigir en fase intermedia o al juez de juicio, por lo que dicha motivación sólo requiere que sea suficiente, como en efecto ocurrió en este caso; tal y como lo expresa la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 289, de fecha 6 de agosto de 2013: “… la motivación no amerita ser extensa, sino que sea suficiente y se baste a sí misma, esto es que no deje lugar a dudas en cuanto a las razones del juzgamiento…” En este orden de ideas, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión de fecha 30 de abril de 2010, Expediente No. 09-0948, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasqueño López, precisó referente a la incongruencia omisiva, lo siguiente: “…debe afirmarse que el vicio de incongruencia omisiva o ex silentio, alegado por los hoy recurrentes, se produce cuando el Juez deja sin contestar las pretensiones de las partes sometidas a su conocimiento, siempre y cuando tal silencio judicial no pueda interpretarse, razonablemente, como una desestimación tácita por inducirse así del contexto del razonamiento articulado en la sentencia. Para que se configure tal vicio, deben concurrir dos elementos: a) Que efectivamente el justiciable haya planteado el problema en su pretensión; y b) La ausencia de respuesta razonable por el órgano jurisdiccional. Al respecto, en sentencia n. 2.465/2002 del 15 de octubre, esta Sala estableció lo siguiente: “… esta Sala estima que en el caso de autos se ha denunciado la violación del derecho al debido proceso y al derecho a la tutela judicial efectiva, por “omisión injustificada”, en los términos a que hace alusión el numeral 8 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, del análisis de una prueba que a juicio de la accionante es ‘fundamental, decisiva, veraz y pertinente para la solución de la controversia planteada’. Conviene entonces señalar que la tendencia jurisprudencial y doctrinaria contemporánea en materia constitucional, es considerar la violación del derecho a la tutela judicial efectiva por lo que se denomina como ‘incongruencia omisiva’ del fallo sujeto a impugnación. La jurisprudencia ha entendido por ‘incongruencia omisiva’ como el ‘desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos o cosas distinta de lo pedido, (que) puede entrañar una vulneración del principio de contradicción, lesivo al derecho a la tutela judicial efectiva, siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en que discurrió la controversia’ (sentencia del Tribunal Constitucional Español 187/2000 del 10 de julio). Para este Supremo Tribunal, la incongruencia omisiva de un fallo impugnado a través de la acción de amparo constitucional, debe ser precedida de un análisis pormenorizado y caso por caso de los términos en que ha sido planteada la controversia, a los fines de constatar que la cuestión que se dice imprejuzgada fue efectivamente planteada. Constada la omisión de juzgamiento, debe precisarse si era el momento oportuno para que ese juzgado se pronunciase sobre tal alegato. Pero no toda omisión debe entenderse como violatoria del derecho a la tutela judicial efectiva, sino aquella que se refiere a la pretensión de la parte en el juicio y no sobre meros alegatos en defensa de esas mismas pretensiones, puesto que estas últimas no requieren un pronunciamiento tan minucioso como las primeras y no imponen los límites de la controversia, ello en consonancia con lo preceptuado en el numeral 8 del artículo 49 de la vigente Constitución que exige una ‘omisión injustificada’. Finalmente, debe analizarse si la omisión fue desestimada tácitamente o pueda deducirse del conjunto de razonamientos de la decisión, pues ello equivaldría a la no vulneración del derecho reclamado…” (Resaltado de la Sala). Es este sentido, debe precisar esta Sala de Apelaciones que la Juzgadora de Instancia dio una respuesta razonable a los planteamientos de las distintas defensas que actuaron en la audiencia de imputación, en la cual consideró que el Ministerio Público sí señaló y presentó de manera clara, precisa y circunstancial, el hecho típico por el cual se imputó al ciudadano YORBI JOSE UGARTE, afirmando que los hechos narrados en actas, son susceptibles de ser encuadrados en las normas que contemplan los delitos de FRAUDE ELECTRONICO, previsto y sancionado en el artículo 226 de la Ley de Instituciones del Sector Bancario, MANEJO FRAUDULENTO DE TARJETAS INTELIGENTES O INSTRUMENTOS ANÁLOGOS, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley de Delitos Informáticos y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, explanado para ello todas las circunstancias y elementos valorados por la A quo al momento de emitir su pronunciamiento, realizando un análisis pormenorizado de las circunstancias de hecho y de los fundamentos de derecho para llegar a la conclusión jurídica adoptada, apartándose de los pedimentos de la defensa Pública. A este tenor, es menester para esta Sala hacerle saber a la defensa, que en esta etapa inicial del proceso, le está dado al Juez o Jueza de Control, evaluar y tomar en cuenta los elementos de convicción que le presenta el Ministerio Público, tomando en consideración el procedimiento seguido por los funcionarios actuantes en el presente caso, la aprehensión efectuada, la exposición de la Vindicta Pública y de las otras partes, observándose que la representación fiscal señaló los elementos de convicción existentes que presuntamente comprometen la responsabilidad penal del imputado YORBI JOSÉ UGARTE; por tanto, la medida de coerción personal impuesta a la ciudadana en mención, en esta fase primigenia del proceso, sirve para garantizar las resultas del mismo, la búsqueda de la verdad por las vías jurídicas y la debida aplicación del derecho, encontrándose el fallo recurrido con una motivación cónsona a la fase en que se encuentra. Por ello, en atención a los razonamientos anteriores, estima esta Sala, que el pronunciamiento realizado por la a quo, el cual plasmó en la decisión recurrida, resulta atinente, por lo que no le asiste la razón a la defensa, al indicar que se violentó el derecho al debido proceso que consagra el artículo 49 de la Constitución Nacional; constatándose de actas que tal principio fue preservado, al igual que la tutela judicial efectiva, previsto en el artículo 26 del texto constitucional, garantizando no sólo el acceso a los órganos de justicia, el derecho a obtener una pronta y oportuna respuesta de lo planteado, el acceso a los procedimientos de ley, el ejercicio de los recursos, brindando seguridad jurídica del contenido del dispositivo del fallo, ya que lo hizo en base al análisis y valoración de las circunstancias particulares del caso, según lo planteado por la defensa en la audiencia, así como lo planteado por el Ministerio Público, por lo que no le asiste la razón a la recurrente de autos con respecto a que se violento flagrantemente la tutela judicial efectiva, el debido proceso. Y ASÍ SE DECIDE. Por otra parte, en cuanto a lo alegado por la recurrente en cuanto al gravamen irreparable causado a su defendido, denunciando la violación del derecho a la libertad, el derecho a la defensa, la tutela judicial efectiva y el debido proceso, al admitir la A quo la precalificación jurídica imputada por el Ministerio Público sin existir elementos de convicción que representes indicios de la responsabilidad de su defendido en los delitos imputados. Sobre este aspecto es preciso indicar que, el sistema penal venezolano se erige por ser garantísta, donde la regla es la libertad, y sólo por casos excepcionales se podrá autorizar la privación preventiva de libertad cuando exista una orden judicial o en la comisión de delitos flagrantes y en ambos supuestos, efectuada la captura, el proceso penal dispone la celebración de una audiencia oral a los efectos de que, en primer término, se verifique si la aprehensión del ciudadano o ciudadana se ajustó o no a las normas constitucionales y legales, para posteriormente, una vez corroborada tal licitud proceder, en segundo término, a verificar si las condiciones objetivas referidas al tipo penal atribuido, la entidad de su pena, la gravedad del daño, y las subjetivas, referidas a las condiciones personales de los procesados o procesadas, nacionalidad, residencia, voluntad de someterse a la persecución penal, existencia de conducta predelictual y otras, con miras a la concurrencia o no las exigencias contempladas en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, todo ello con el fin de determinar si la medida de coerción resulta suficiente para garantizar las resultas del proceso. En este mismo orden y dirección, en cuanto a los requisitos para el decreto de alguna medida de coerción personal, es indispensable que concurran las tres condiciones o requisitos, establecidas en el artículo 236 del Texto Adjetivo Penal, el cual textualmente prescribe: “Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de: 1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita. 2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible. 3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación...”. (Destacado de la Sala). En tal sentido, el legislador penal estableció taxativamente para el decreto de cualquier medida de coerción personal, que deben encontrarse satisfechos los tres requisitos contenidos en la norma in comento, puesto que, en el sistema penal venezolano, las medidas cautelares son un medio para asegurar los fines del proceso penal, y lograr establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación de la ley, tal y como lo establece el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal. Efectuado como ha sido el análisis anterior y precisadas todas las condiciones que deben concurrir para el decreto de alguna medida de coerción personal, según las exigencias establecidas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, este Cuerpo Colegiado pasa de seguidas a realizar un examen de la decisión recurrida a objeto de constatar si se encuentran llenos los requisitos establecidos en el artículo in comento, para el decreto de la medida de coerción personal y si existe violación a alguna garantía constitucional, y a tal efecto, la jueza de instancia estableció los siguientes fundamentos: “…FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO DE ESTE TRIBUNAL En este acto, oídas las exposiciones de la Representación Fiscal, de la Defensa publica Privada, así como la declaración de los imputados este Juzgado Octavo de Primera Instancia Estada! y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, pasa a resolver los pedimentos realizados por las partes, bajo los siguientes pronunciamientos: Observa esta juzgadora que la detención de los ciudadanos 1- CESAR AUGUSTO SPERANDIO (…), 2.-JULIO CESAR MUÑOZ, (…) 3.-YORBÍ JOSÉ UGARTE, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD Nº V.- 15.809.218, aprehendido por funcionarios adscritos al (…) razón por la cual procedieron a la aprehensión de los aludidos ciudadanos, por estar incurso en la comisión de un delito FLAGRANTE, de conformidad con lo establecido en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, procediendo a notificarle de manera ciara y precisa sus derechos establecidos en el artículo 44 y 49, de la constitución Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal vidente, notificando de lo realizado al Ministerio Publico, motivo por el cual no le asiste la razona la defensa toda vez que de las actas procesales que conforman la presente causa no se evidencia violación de los derechos constitucionales, máxime cuando los imputados suscribe el acta de notificación de derechos, la cual se encuentran insertas a los folios nros. 5 y 6 y en consecuencia se decreta la APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA, conforme a lo dispuesto en el Artículo 44, ordinal 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el Artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. Por otra parte, en consideración a los presupuestos dé ley contenidos en el Artículo 238 del Código Orgánico Procesal Penal, y estudiadas como han sido todas y cada una de las actas que conforman la presente Investigación, observa esta Juzgadora, que nos encontramos en presencia de un hecho punible, enjuiciable de oficio, que merece pena corporal, sin encontrarse evidentemente prescrita la acción penal para perseguirlos, como lo son los delitos de (…) Así mismo, surgen de actas, plurales y fundados elementos de convicción para estimar que los ciudadanos hoy individualizados, se encuentra presuntamente incursos en el hecho punible que se les atribuye, entre los cuales se encuentra (…) elementos que en su conjunto hacen presumir a esta Juzgadora que los imputados de autos son presuntos autores o participes en el caso de los ciudadanos (…) precalificaciones jurídicas que esta jurisdicente acoge en su totalidad por cuantos nos encontramos en una fase incipiente del proceso, correspondiéndole en el devenir de la investigación la practica de diligencias necesarias al esclarecimiento de los hechos, Por otra parte se observa de igual manera, que existe una presunción razonable de peligro de fuga, tomando en cuenta, la pena que podría llegar a imponérsele en caso de demostrarse en su debido momento procesal, la responsabilidad penal o no en la comisión de los delitos imputados, ya que la misma excede de 10 años en su límite máximo en relación al delito de (…) conforme a lo establecido en el Parágrafo Primero del Artículo 236 y 257 del Código Orgánico Procesa! Penal, así como también el peligro de obstaculización en la investigación; existiendo de igual manera el Peligro de Obstaculización al proceso, ya qué nos encontramos en la Fase de Investigación en la presente Causa, existiendo la sospecha de que los Imputados podrían influir sobre testigos, víctimas o expertos, a los fines de que informen de manera desleal o reticente, o inducir a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia; correspondiéndole a la Representación Fiscal, como titular de la Acción Penal, esclarecer las circunstancias de tiempo, de modo y de lugar de comisión-del hecho punible, así como tomar las declaraciones que considere pertinentes y practicar las diligencias de investigación correspondientes al hecho punible que se les imputas, lo cual hace IMPROCEDENTE el otorgamiento de una Medida Menos Gravosa y la desestimación solicitada por la defensa publica, solicitada a favor de los imputados (…) toda vez que la misma debe tomar en cuenta que el JUEZA o JUEZA en Fase de Control, tiene que discurrir que la Medida ha ser otorgada, debe contener ciertos requisitos que siempre hay que tomar muy en cuenta, siendo éstos los siguientes: "...siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa pira el imputado..."; y toda vez que el examen y revisión de las medidas cautelares debe estar sujeta a los principios de la provisionalidad y temporalidad; que en su defecto expresa, "...las medidas de coerción personal se dictan en función de un proceso o están supeditadas a él, con el fin de asegurar un resultado o que éste no se vea frustrado (instrumentalidad); se modifican cuando cambian circunstancias en que se dictaron; cesan cuando el proceso concluye o se extingue de cualquier manera (provisionalidad); y están sujetas a un lapso, no pudiendo prolongarse de él aun cuando el proceso no haya concluido (temporalidad). Las citas anteriores nos explican que no se pueda tomar una medida cautelar de coerción personal antes del inicio de un proceso, salvo la excepción ya enunciada de la flagrancia; y que tales medidas están sujetas; a la permanente revisión para determinar si deben mantenerse, de acuerdo con el principio del rebus sie stantibus. (…) Y eso conlleva a que los Jaeces o Juezas, deben tener presente las normas adjetivas penales, las cuales siempre se deben verificar a los efectos de garantizar con ello la finalidad del proceso, la cual no es otra, que la ' búsqueda de la verdad. Y el Código Adjetivo Penal, dentro de sus disposiciones legales establece de manera expresa, el Principio de la Libertad Personal, y el de la Privación o restricción de ella o de los otros derechos del Imputado o Imputada, como medida de carácter excepcional y de interpretación restrictiva, estableciendo como consecuencia, como regla general el derecho del Imputado o Imputada a permanecer en libertad durante el proceso con las excepciones que el Código Orgánico Procesal Penal contempla. De la norma antes transcrita, este Juzgador observa que si bien es cierto, que existen disposiciones generales que garanticen que los ciudadanos imputados o Imputadas puedan acudir en libertad ante un proceso judicial, no es menos cierto que el JUEZ deberá velar por que se cumpla con la finalidad del proceso como lo es la Justicia, el cual esta consagrado en el Artículo 13 del Código Adjetivo Penal: y por ello se debe velar de que el Imputado o imputada comparezca a este último; por lo que la Defensa debe de tener presente que cuando se inicia una investigación penal, quien tiene la titularidad de la Acción Penal es el Ministerio Público, y esta le atarle al mismo porque le fue atribuida a él por la Ley, y por ello pasa a ser el Representante del Estado en el ejercicio del ius puniendi, pues es él quien va a llevar a cabo el inicio de la investigación; y es por lo que este Juzgador en el presente acto, cumple con el Control Judicial esbozado en el Artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal y se evidencia que de todas las actas que conforman la presente causa penal y la Investigación Fiscal, surgen plenamente la presunción de obstaculización de la investigación, prevista en el Artículo 238 del Código Orgánico Procesal Penal, y atendiendo a lo establecido de igual manera a lo contemplado en el Parágrafo Primero ejusdem, el cual establece (…); considerando además este Tribunal, que una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, no sería suficiente para garantizar las resultas del proceso, aunado al hecho que el Ministerio Público ha solicitado a este Tribunal le sea decretada la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, llenándose de esta manera los requisitos exigidos en los Artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia Con relación a la solicitud realizada en este acto por el DR. DOMINGO CURIEL; Este tribunal observa: primero que nos encontramos en una fase incipiente del proceso y que de las actas que conforman la presente causa existen plurales elementos de convicción que comprometen la responsabilidad de su defendido como se evidencia del acta suscrita por los funcionarios adscritos al CICPC de fecha 17 de Septiembre de 2015, el cual fue realizada con un testigos presencial aunado a las demás elementos de convicción que conforman la presente causa es de destacar que dictaminar la medida de privación judicial preventiva de libertad al ciudadano JULIO CESAR MUÑOZ: se desprende de un acto derivado de una norma como en el presente caso, debiendo examinarse la existencia de tres requisitos, a saber: los establecidos en el Arturo 236 del Código Orgánico Procesal Penal: 1.- La existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, como lo son los delitos precalificados provisionalmente por la Vindicta Pública para los imputados y acogidos por el Tribunal de Control en esta etapa procesal como son: y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita (…) la precalificación acogida por el Tribunal se basa en los elementos de convicción que son presentados para la fecha de la Audiencia y que como su nombre lo indica están sujetos la una calificación final en el devenir de las resultas de la investigación por lo que pueden ser objeto de modificación al momento de la imputación formal por parte del Ministerio Publico, correspondiendo al Juzgado de Control, de conformidad con la facultad de adecuación típica realizar la subsunción que de acuerdo a su sano criterio deba atribuírsele a los hechos de llegar a considerarse la admisión de la acusación Fiscal. 2.» Fundados elementos de convicción que hacen presumir la participación o autoría del ciudadano, en la comisión de los delitos señalados, entre los cuales destacan los elementos de convicción anteriormente y detallados era esta decisión. Es decir, la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y que no se encuentre evidentemente prescrita, aunado a la probabilidad que por la pena a imponer pueda tratarse de escapar de la acción penal de la justicia o tratar de entorpecer la investigación. Vale destacar que la imposición de medidas de coerción personales durante la sustanciación no tiene como naturaleza ni finalidad una pena, sino que garantiza excepcionalmente los fines del proceso, evitando la fuga del imputado y posibilitando la eventual aplicación concreta del derecho penal, siendo su naturaleza meramente cautelar, no violentándose con ello ninguna garantía constitucional de presunción de inocencia la cual goza todo imputado durante todo el proceso penal. De otro modo permisa conforme a derecho, por disposición expresa de la Sala Constitucional de una forma ciara y positiva a señalado que el análisis, comparación y valoración de los medios probatorios es propio de la actividad que desarrolla y ejecuta el tribunal de juicio, lo que implica inexorablemente que la presentación de imputados no se puede examinar el contenido de tal o cual probanza, en lo que existe el principio de exhaustividad, dada su naturaleza, para formar criterios. Así que se declara sin lugar lo solicitado por la defensa Dr. DOMINGO CURIEL, de igual manera esta jurisdicente DECLARA SIN LUGAR, lo solicitado por el Dr. EROL EMANUELS, por cuanto para su representado de igual manera surgen elementos de convicción para estimar que su representado es autor o partícipe en la presente causa por estimar que se encuentran llenos los extremos legales exigidos por el articulo 238 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y que no se encuentre evidentemente prescrita, aunado a la probabilidad que por la pena a imponer pueda tratarse de escapar de la acción penal de la justicia o tratar de entorpecer la investigación. Vale destacar que la imposición de medidas de coerción personales durante la sustanciación no tiene como naturaleza ni finalidad una pena, sino que garantiza excepcionalmente los fines del proceso. Siendo que se trata de una precalificación provisional en el presente caso. Del mismo modo se declara sin lugar la solicitud de la Defensa Publica por cuanto a su defendido que de las actas se desprende plurales elementos como lo son entre otras específicamente del acta policial lo siguiente: (…) aunado a las demás actas donde se desprenden elementos de convicción exigidos para la procedencia de los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. Por lo que se declara CON LUGAR la solicitud fiscal y SIN LYGAR la solicitud de la Defensa Pública y privada toda ves (sic) que la misma carece de fundamento legal, y en consecuencia se decreta la MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de los imputados: (…) Y ASÍ SE DECIDE....” Del escrutinio minucioso realizado a la decisión objeto de impugnación, evidencian las integrantes de esta Sala, que la jueza de instancia primeramente hizo referencia a la aprehensión en flagrancia, aseverando que la mismas se efectuó de conformidad con el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, asimismo estimó que lo ajustado a derecho era el decreto una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al imputado YORBI JOSÉ UGARTE, atendiendo a las circunstancias que rodean el caso bajo estudio, en razón de que una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, no sería suficiente para garantizar las resultas del proceso, por cuanto se encuentran llenos de esta manera los requisitos exigidos en los Artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. Evidenciando esta Alzada que, el tribunal de instancia estimó con respecto al primer supuesto del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, acreditada la existencia de un hecho punible, siendo precalificado por el Ministerio Público, como la presunta comisión de los delitos de FRAUDE ELECTRONICO, previsto y sancionado en el artículo 226 de la Ley de Instituciones del Sector Bancario, MANEJO FRAUDULENTO DE TARJETAS INTELIGENTES O INSTRUMENTOS ANÁLOGOS, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley de Delitos Informáticos y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio de PERSONAS POR IDENTIFICAR, esgrimiendo la instancia que la acción desplegada por las ciudadanas, ya que con las actuaciones incipientes presuntamente se subsumen provisionalmente en los citados tipos penales. Por su parte, en relación al segundo supuesto descrito en el artículo in comento, se desprende de la lectura de la decisión impugnada que la instancia dejó constancia de cada uno de los elementos de convicción que consideró para el decreto de la medida de coerción personal, como lo son: 1) ACTA POLICIAL, de fecha 17 de Septiembre de 2015, suscrita funcionarios adscritos de la Sub Delegación Maracaibo del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, en la cual especifica las circunstancias modo, tiempo y lugar de los hechos en relación a los imputados de autos. 2) ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS, de fecha 17 de Septiembre de 2015, suscrita por los funcionarios actuantes en el procedimiento. 3) ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA; de fecha 17 de Septiembre de 2015; suscrita y practicada por los funcionarios actuantes adscritos de la Sub Delegación Maracaibo del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, donde se deja constancia del lugar de los hechos. 4) FIJACIÓN FOTOGRÁFICA, de la inspección técnica No. 0821, expediente No. K-150135-02678, de fecha 17 de Septiembre de 2015. 5) CADENA DE CUSTODIA, de fecha 17 de Septiembre de 2015, suscritas por los Funcionarios adscritos de la Sub Delegación Maracaibo del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas. 6) EXPERTICIA VEHICULAR, practicada sobre el VEHÍCULO PLACAS: AF807RV, practicada por funcionarios adscritos de la Sub Delegación Maracaibo del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas. 7) ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 17 de Septiembre de 2015, suscrita por funcionarios adscritos de la Sub Delegación Maracaibo del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, los cuales fueron considerados por la jueza de instancia, al momento de arribar con su fallo. Igualmente, observa este Tribunal Colegiado, que la recurrida, en cuanto al tercer supuesto referido al peligro de fuga y de obstaculización, la jueza de instancia estimó, que el mismo se presume en virtud de la entidad de los delitos que se le atribuye al imputado de marras, en razón de la posible pena aplicable siendo que son tres (3) tipos penales que exceden todos en su limite máximo de diez (10) años, adicionalmente consideró la magnitud del daño ocasionado, en este caso, a criterio de la jueza de la recurrida, por el daño ocasionado a la propiedad, aunado al peligro de obstaculización de la investigación, donde señaló que por encontrarse el presente proceso en la fase de investigación y que el imputado podría influir sobre las partes en el proceso para que se comporten de manera desleal, resultando a criterio de la instancia proporcional la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 236, 237, y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. Observando las juezas que conforman este Órgano Colegiado, que la a quo al momento de contestar los argumentos expuestos por la defensa pública, primeramente decretar la legitimidad de la aprehensión, para posteriormente, y a su vez estimar que existen fundados elementos de convicción que comprometen la presunta participación de los procesados de marras en la presunta comisión de los delitos de FRAUDE ELECTRONICO, previsto y sancionado en el artículo 226 de la Ley de Instituciones del Sector Bancario, MANEJO FRAUDULENTO DE TARJETAS INTELIGENTES O INSTRUMENTOS ANÁLOGOS, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley de Delitos Informáticos y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio de PERSONAS POR IDENTIFICAR, analizando separadamente cada una de las solicitudes en cuanto a la imposición de una medida de coerción personal menos gravosa, la misma debía ser declarada sin lugar, en virtud de la pena que podría llegar a imponerse, la cual excede en su límite máximo de diez (10) años, existiendo a juicio de la instancia suficientes elementos para negar el referido pedimento planteado por la defensa técnica. Así se decide. Por otro lado, la recurrente denunció que la conducta desplegada por su defendido no encuadra en los tipos penales de FRAUDE ELECTRONICO y MANEJO FRAUDULENTO DE TARJETAS INTELIGENTES O INSTRUMENTOS ANÁLOGOS, quienes integran este Tribunal Colegiado, estiman oportuno señalar que la fase procesal en la que se encuentra el asunto sometido a estudio, tiene como objeto fundamental la búsqueda de la verdad, así como la acumulación de todos los elementos de probatorios, por lo que su alcance no persigue comprometer la responsabilidad penal de la imputada a ultranza, sino que va más allá de la recolección de los datos, hechos y circunstancias que lo puedan comprometer penalmente. De tal manera, que las calificaciones jurídicas acordadas en la fase incipiente, específicamente el acto de presentación de detenido, es una “calificación jurídica provisional”, la cual se perfeccionará en la presentación del acto conclusivo que le corresponde acordar a la Vindicta Pública, luego de realizar la investigación correspondiente, debiendo el Juez o Jueza conocedor de la causa, en el acto de audiencia preliminar, determinar si se encuentra ajustada a derecho o no, a los fines de ser admitida, pues, es precisamente en la fase de investigación que circunstancias como las que alega la defensa en el escrito recursivo serán dilucidadas con el devenir del proceso, es decir, luego que el Ministerio Público realice todas las actuaciones que considere pertinentes para el esclarecimiento de los hechos, con el fin último de obtener la verdad a través de las vías jurídicas y la aplicación del derecho, por lo que, no encontrándose concluida la fase de investigación, la parte recurrente podrá exigir dentro de la investigación fiscal, las diligencias que estime conducentes para establecer lo que favorezca a su defendido. Sobre este particular, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 856, de fecha 07 de junio de 2011, en relación a este punto, señaló lo siguiente: “…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica que hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela del amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase del juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica establecida en el escrito de la acusación realmente se corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 ejusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…”. De tal manera que, la precalificación jurídica otorgada por el órgano jurisdiccional en la audiencia de presentación de imputado, posee un carácter provisional la cual puede perfectamente ser transformada por el ente acusador al momento de ponerle fin a la fase de investigación, adecuando la conducta desarrollada por el imputado o imputada, en el tipo penal previamente calificado o en otro u otros previstos en la ley penal sustantiva, en caso de un acto conclusivo de imputación, pues, solo la investigación culminada podrá arrojar mayor claridad en relación a la subsunción de la conducta en el tipo penal específico previsto en la ley sustantiva penal. En sintonía con las premisas efectuadas, y específicamente en el caso concreto observan esta Alzada que la parte recurrente ataca el numeral 1 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, denunciando que en el presente caso no se encuentran acreditados el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo. En ese orden de ideas, el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo dispone lo siguiente: “Quien forme parte de un grupo de delincuencia organizada, será penado o penada por el solo hecho de la asociación con prisión de seis a diez años”. Para hacer una correcta interpretación de la norma antes transcrita es necesario concordarla con el artículo 4 numeral 9 de la misma Ley, donde se define el concepto de delincuencia organizada a los efectos de esta Ley y señala: “…la acción u omisión de tres o mas personas asociadas por cierto tiempo con la intención de cometer los delitos establecidos en esta Ley y obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico o de cualquier índole para si o para terceros. Igualmente, se considera delincuencia organizada la actividad realizada por una sola persona actuando como órgano de una persona jurídica o asociativa, con la intención de cometer los delitos previstos en esta Ley…”. En tal sentido, resulta oportuno traer a colación lo plasmado en el Diccionario de la Real Academia Española (DRAE), el cual define la asociación como: “Conjunto de los asociados para un mismo fin y, en su caso, persona jurídica por ellos formada” y DELINQUIR: “Cometer delito”. Y por su parte el Diccionario Jurídico de Derecho Usual Cabanellas, lo define de la siguiente manera: “Asociación”: acción y efecto de aunar actividades o esfuerzos de colaboración. Unión, juntas, reunión, compañía, sociedad, relación que une a los hombres en grupos y entidades organizadas donde el simple contacto conocimiento o coincidencia se agrega a un propósito más o menos duradero de proceder unidos para uno o más objeto. Y “Asociación Criminal”: pareja, cuadrilla, grupo u organización que concibe, prepara, ejecuta o ampara hechos”. De allí que, para que se configure el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la delincuencia Organizada y Financiamiento al terrorismo, se requiere la existencia permanente de una conjunto de personas con objetivos delictivos; que los miembros de dicha organización se hayan organizado voluntariamente con un objetivo en común y, que dicho objetivo ponga en peligro la seguridad pública. Además que para la asociación deben existir actos preliminares y un concierto de voluntades para cometer uno o más delitos. Del escrutinio minucioso realizado a la decisión objeto de impugnación, evidencian las integrantes de esta Sala, que atendiendo las circunstancias que rodean el caso bajo estudio, en razón de encontrarse en una fase incipiente de investigación y en aras de preservar la aplicación de la justicia, la jueza de instancia estimó que lo ajustado a derecho era el decreto de una Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, a los fines de garantizar las resultas del proceso, por considerar que se encontraban acreditados todos los extremos exigidos por el legislador, en el artículo 236 de la Norma Penal Adjetiva Vigente, toda vez que existe un hecho punible, el cual merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, así como plurales elementos de convicción que presuntamente comprometen la responsabilidad penal del imputado YORBI JOSÉ UGARTE. Así las cosas, es preciso indicar, que de actas se evidencia la participación e individualización de otros sujetos, para acreditar el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, aunado a ello, el presente proceso se encuentra en sus actuaciones preliminares, lo que evidentemente presupone la necesidad de llevar a cabo la práctica de un conjunto de diligencias a posteriori, que permitan determinar con certeza y precisión las circunstancias bajo las cuales se cometió los delitos, mediante la práctica de un conjunto de actuaciones propias de la pesquisa, que por mandato legal están orientadas a tal propósito. De manera pues, una vez efectuada la revisión de las actas procesales, este Tribunal de Alzada considera que para la perpetración del delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, en el presente asunto surgen indicios de la comisión del mismo, en razón de que el hoy imputado fue detenido cuando se encontraban con dos personas más presuntamente en la posesión de tarjetas de debito que no eran de su propiedad, y con las cuales realizaron transacciones económicos de cantidades considerables de dinero, estas jurisdicentes por lo que se vislumbra que los mismas actuaron en concierto y previamente organizadas con la finalidad de llevar a cabo los actos antijurídicos; supuestos que configuran el delito in commento. Siguiendo el mismo orden de ideas, quienes conforman este Órgano Colegiado han evidenciado, que con respecto al primer supuesto del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el tribunal de instancia estimó acreditada la existencia de un hecho punible, siendo este hecho precalificado por el Ministerio Público, como la presunta comisión de los delitos de FRAUDE ELECTRONICO, previsto y sancionado en el artículo 226 de la Ley de Instituciones del Sector Bancario, MANEJO FRAUDULENTO DE TARJETAS INTELIGENTES O INSTRUMENTOS ANÁLOGOS, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley de Delitos Informáticos y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio de PERSONAS POR IDENTIFICAR, criterio que comparte esta Sala, ya que los hechos acaecidos se subsume provisionalmente en los referidos tipos penales por los cuales el Ministerio Público imputó en la audiencia de presentación, motivo por el cual se declara sin lugar la denuncia del recurrente sobre este punto. Y ASÍ SE DECIDE. Concluyendo con respecto a la medida de coerción personal, la instancia verificó como ya se indicó el segundo supuesto contentivo en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir evidenció la existencia de los plurales elementos de convicción que presuntamente comprometen la responsabilidad penal del imputado antes mencionado, dejando constancia pormenorizadamente de cada uno de ellos en la decisión objeto de impugnación; considerando la Jueza a quo que dichos elementos son suficientes para considerar que el imputado de autos tenga una presunta responsabilidad penal en la comisión de los delitos imputados, criterio que comparte esta Alzada, por lo cual no le asiste la razón a la defensa al indicar que no existen elemento de convicción, ya que son suficientes indicios o elementos de convicción que produjo en la juzgadora presunción razonable de la comisión de un hecho antijurídico e hizo procedente la imposición de la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, que involucran al imputado YORBI JOSE UGARTE en los delitos que se les atribuye, todo lo cual deriva del conjunto de las actas de investigación que acompañó la Vindicta Pública al momento de solicitar la medida de privación judicial preventiva de libertad. Por lo que no le asiste la razón al recurrente de autos con respecto a la denuncia planteada. Y ASÍ SE DECIDE. En mérito a las razones de hecho y de derecho que han quedado establecidas en el presente fallo, esta Sala de Alzada determina que lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación presentado por la abogada CARMEN ELENA ROMERO HOMEZ, Defensora Pública Sexta Penal Ordinario adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su condición de defensora del ciudadano YORBI JOSE UGARTE, identificado en actas, y en consecuencia, CONFIRMA la Decisión No. 841-15, de 19.09.2015 dictada por el Juzgado Octavo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el tribunal de instancia entre otros pronunciamientos decretó: La Aprehensión en Flagrancia de conformidad con lo previsto en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal; asimismo decretó medida de privación judicial preventiva de libertad contra el referido ciudadano, a quien se le instruye asunto penal por la presunta comisión de los delitos de FRAUDE ELECTRONICO, previsto y sancionado en el artículo 226 de la Ley de Instituciones del Sector Bancario, MANEJO FRAUDULENTO DE TARJETAS INTELIGENTES O INSTRUMENTOS ANÁLOGOS, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley de Delitos Informáticos y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio de PERSONAS POR IDENTIFICAR; de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. Igualmente, acordó el Procedimiento Ordinario, conforme lo estipula el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ DECIDE. V DISPOSITIVA Por los fundamentos expuestos esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación presentado por la abogada CARMEN ELENA ROMERO HOMEZ, Defensora Pública Sexta Penal Ordinario adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su condición de defensora del ciudadano YORBI JOSE UGARTE. SEGUNDO: CONFIRMA la Decisión No. 841-15, de 19.09.2015 dictada por el Juzgado Octavo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia. El presente fallo se dictó con fundamento en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal. Regístrese, publíquese y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente. Dada, firmada y sellada en la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones, en Maracaibo, a los veintitrés (23) de octubre de 2015. Años: 204° de la Independencia y 156° de la Federación. LAS JUEZAS PROFESIONALES DORIS CHIQUINQUIRÁ NARDINI RIVAS Presidenta de la Sala VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ (Ponente) LA SECRETARIA ANDREA BOSCÁN SÁNCHEZ La anterior decisión quedó registrada bajo el Nº 735-15, en el Libro de Registro de Decisiones llevado por esta Sala Tercera, en el presente año y se notificó a las partes, conforme lo ordenado.- LA SECRETARIA ANDREA BOSCÁN SÁNCHEZ