TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala Tercera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, 22 de octubre de 2015
204º y 156º

CASO: VP03-R-2015-001892

Decisión No. 730-15.-

I
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ

Han sido recibidas las presentes actuaciones en virtud del RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS, por la profesional del derecho JOHANNA COROMOTO PINEDA PLATA, Defensora Pública Segunda (A) Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, extensión Santa Bárbara del Zulia, actuando en defensa del imputado JUAN EVANGELISTA JIMÉNEZ VALENCIA, titular de la cédula de identidad No. V-22.231.700, en contra de la decisión No. 1070-15 dictada en fecha 12 de septiembre de 2015, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Santa Bárbara, mediante la cual el Tribunal de instancia, entre otros pronunciamientos decretó la Aprehensión en Flagrancia del ciudadano JUAN EVANGELISTA JIMÉNEZ VALENCIA, de conformidad con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, asimismo decretó de Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del mencionado imputado, por la presunta comisión de los delitos de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas y ASOCIACIÓN ILÍCITA PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, todo de conformidad con el artículo 236, numerales 1,2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el artículo 237 eiusdem.
.

Las actuaciones fueron recibidas ante este Tribunal Colegiado en fecha 13 de octubre de 2015, se dio cuenta a las integrantes de la misma, y según lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se designó como ponente a la Jueza Profesional EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

En este sentido, en fecha 15 de octubre de 2015, se produce la admisión del RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS y siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:

II
DEL RECURSO PRESENTADO POR LA DEFENSA.

La profesional del derecho JOHANNA COROMOTO PINEDA PLATA, Defensora Pública Segunda (A) Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, extensión Santa Bárbara del Zulia actuando en defensa del imputado JUAN EVANGELISTA JIMÉNEZ VALENCIA, interpuso escrito de apelación contra la decisión No. 1070-15 dictada en fecha 12 de septiembre de 2015, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Santa Bárbara, sobre la base de los siguientes argumentos:

Como primera denuncia, esgrimió la defensa pública lo siguiente: “…se le ha causado un GRAVAMEN IRREPARABLE, ya que en la Juzgadora decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad; sin tomar en consideración el contenido del articulo 231 del Código Orgánico Procesal Penal, al no tomar en cuenta que mi representado tiene una edad que supera alcanza los ochenta años de edad, tal como sé evidencia de las actas qué rielan a la presente causa Penal, y tal como lo prevé dicha norma, (Articulo (sic) 231 del Código Orgánico Procesal Penal) el cual establece lo siguiente: No se podrá decretar la privación judicial preventiva de libertad de las personas mayores de sesenta años, de las mujeres en los últimos tres meses de embarazo, de las madres durante la lactancia de sus hijos o hijas hasta los seis meses posteriores al nacimiento, o de las personas afectadas por una enfermedad en fase terminal, debidamente comprobada. En estos casos, si es imprescindible alguna medida cautelar de carácter personal, se decretara la detención domiciliaria o la reclusión en un centro especializado. De lo anterior se evidencia que como consecuencia al ciudadano JUAN EVANGELISTA JIMÉNEZ VALENCIA, se le vulneró su sagrado derecho a la libertad personal, el libre tránsito, a un debido proceso y a la tutela judicial efectiva del hoy subjudice; veamos el porqué de estas afirmaciones…”.

Así las cosas, la recurrente acentuó que: “…al analizar la decisión recurrida, encontramos que la misma enuncia, sin realizar ningún tipo de análisis, de manera totalmente inmotivada, los elementos que justifican la privación de libertad de un ciudadano por la presunta comisión de los delitos de TRAFICO (sic) ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el articulo (sic) 149 de la Ley Orgánica de Drogas y ASOCIACIÓN ILÍCITA PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo (sic) 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, sin tomar en cuenta lo estipulado en el Articulo (sic) 231 del Código Orgánico Procesal Penal, obviando la ciudadana Jueza el contenido de dicha Norma; señores jueces, como es que La juzgadora considera suficiente para violentar la presunción de inocencia y el Estado de Libertad de un ciudadano e imponer la medida de coerción personal más gravosa, que ponen en riesgo la vida del mismo, ya que mi defendido es una persona anciana que tiene 80 años de edad tal como quedo evidenciado, haciendo un simple enunciado de los elementos traídos por el Ministerio Público, los cuales a simple vista son insuficientes para acreditar la participación del éste ciudadano anciano en delito alguno, c omo (sic) es que la juzgadora "conocedora del derecho" priva de libertad a una persona, simplemente porque el mismo aporto (sic) una dirección que esta ubicada en nuestro País (sic) vecino Colombia, no tomando en cuenta que dentro de nuestro País existen Centros Especializados donde puede ser recluido el mismo, desconociendo en todo momento dicha Juzgadora el contenido del articulo (sic) 231 del Código Orgánico Procesal Penal…”.

Prosiguió argumentando, que: “…considera esta Defensora (sic) Pública (sic) que al ciudadano JUAN EVANGELISTA JIMÉNEZ VALENCIA, se le causó un gravamen irreparable por parte del Tribunal Primero en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado (sic) Zulia, Extensión (sic) Santa Bárbara; al dejarlo en estado de absoluta INDEFENSIÓN, al no poder imponerse a través del Auto (sic) impugnado, de una manera clara y precisa, de los fundamentos de hecho y de derecho que asistieron a la juzgadora para considerar que se encuentran cubiertos los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico procesal penal, sin hacer una ponderación de los mismos; y tomando en cuenta la edad del defendido, y como consecuencia de ello, también se le dejó sin una TUTELA JUDICIAL EFECTIVA y un DEBIDO PROCESO; derechos éstos consagrados en los artículos 49 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 1 del Código Orgánico Procesal Penal, violentándose de igual forma lo establecido en el articulo 231 del Código Orgánico Procesal Penal…”.

Enfatizó lo siguiente: “…al momento de dictar la decisión en la causa que se le sigue a mi representado, en ningún momento respetó, sino que por el contrario vulneró flagrantemente su derecho a la PRESUNCIÓN DE INOCENCIA ( artículos (sic) 8 del Código Orgánico Procesal Penal, y 49.2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), al considerarlo como autor en los delitos que le fueron imputados por la Fiscalía del Ministerio Público, lo cual claramente se evidencia cuando la Juzgadora para "motivar" su decisión establece: "...En primer lugar acreditado la existencia de un hecho punible que merecen penas privativas de libertad y cuya acción penal para los delitos imputados, no se encuentran evidentemente prescritos, En segundo lugar, fundados elementos de convicción , tanto tácticos como jurídicos para estimar que el encausado es autor o participe en los delitos dados por acreditados y en tercer lugar una presunción razonable por la apreciación de las circunstancias del caso particular de peligro de fuga o de obstaculización a la búsqueda de la verdad respecto de un acto en concreto de la Investigación..." y decretar la PRIVACIÓN DE LIBERTAD del ciudadano JUAN EVANGELISTA JIMÉNEZ VALENCIA, sin existir serios y suficientes elementos de convicción para ello…”.

Por su parte, concluyó quien ejerce la acción recursiva que: “…CON LUGAR, Revocando la decisión dictada en fecha 12/09/2015 en Audiencia de presentación de Imputados, mediante la cual el Juzgado Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado (sic) Zulia, Extensión (sic) Santa Bárbara, Decreto Medida Privativa de Libertad a mi defendido y se le conceda a al ciudadano JUAN EVANGELISTA JIMÉNEZ VALENCIA, su libertad inmediata a través de la imposición de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad de posible cumplimiento, o se ordene la reclusión en un centro especializado, por las razones y fundamentos que se dejaron plasmados…”.

III
CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN.-

El profesional del derecho ROBERT JOSÉ MARTÍNEZ GODOY, Fiscal Décimo Sexto del Ministerio Público del estado Zulia, con sede Santa Bárbara del Zulia, estando en lapso de ley, procedió a dar contestación al recurso de apelación, en los siguientes términos:

Esgrimió el representante del Ministerio Público, que: “…La recurrente señaló en su escrito de apelación, que la jueza le causó un gravamen -irreparable porque dictó una medida de privación sin tomar en consideración la avanzada edad del imputado, e invocó el contenido del artículo 231 del Código Orgánico Procesal Penal, argumentando además que la decisión dictada resultó ser inmotivada (…) quien suscribe considera que la decisión atacada debe confirmarse en todas sus partes por estar debidamente motivada, y se está en una fase incipiente del proceso donde la fiscalía del Ministerio Público debe indagar en el lapso establecido la verdad procesal en torno al caso. A este respecto, es menester destacar que la investigación apenas está comenzando y es en ella donde se determinará las circunstancias de modo, tiempo y lugar exactos en el cual ocurrió el hecho. Con la flagrancia se trata de sorprender a sujetos determinados en la comisión de un hecho con evidentes caracteres de delito, y así fue declarado por la juzgadora, motivando adecuadamente la aprehensión en flagrancia de los (sic) imputados (sic…”.

Destacó quien ostenta el ius puniendi, que: “…quien suscribe considera que la decisión atacada debe confirmarse en todas sus partes por estar debidamente motivada, y se está en una fase incipiente del proceso donde la fiscalía del Ministerio Público debe indagar en el lapso establecido la verdad procesal en torno al caso. A este respecto, es menester destacar que la investigación apenas está comenzando y es en ella donde se determinará las circunstancias de modo, tiempo y lugar exactos en el cual ocurrió el hecho. Con la flagrancia se trata de sorprender a sujetos determinados en la comisión de un hecho con evidentes caracteres de delito, y así fue declarado por la juzgadora, motivando adecuadamente la aprehensión en flagrancia de los (sic) imputados (sic)…”.

Añadió que: “…la medida cautelar privativa de libertad fue impuesta porque indubitablemente se encuentran llenos los extremos legales previstos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, se está en presencia de uno de los delitos más graves de la humanidad: el tráfico de drogas, y así lo ha establecido el Máximo Tribunal del país; aunado a ello existen fundados elementos de convicción para imputar el delito por el cual fue aprehendido, al tiempo que existe evidente peligro de fuga (es colombiano, con nacionalidad venezolana adquirida), y peligro de obstaculización de la investigación; amén de que se está investigando un delito de lesa humanidad. No obstante con tal imposición el proceso penal puede realizarse sin obstáculos, cumpliendo las exigencias de la Justicia, y brindándole a la sociedad, una vida en la cual no reine la impunidad…”.

Asimismo, manifestó la representante fiscal que: “…si bien es cierto la defensa señala que no puede decretarse la privación judicial de libertad de las personas mayores de setenta años, no es menos cierto que toda regla tiene su excepción y lo que hizo la juzgadora en el presente caso fue excepcionarsé y mantener privado de libertad a un ciudadano que tiene más de setenta años, pero que en el mismo tribunal y con la misma sentenciadora admitió los hechos en la causa penal Nro. C01-46.140-2015, investigación fiscal Nro. MP-22526-2015, por ocultar en sus testículos 480 gramos de cocaína, y le quedó la pena en ocho años, y pocos meses después vuelve a cometer el mismo delito en similares circunstancias, ciudadanos (as) jueces (zas) otorgarle una medida cautelar a este ciudadano esultaría (sic) injusto, si se toma en consideración el grave daño que este anciano y las personas que actúan con él le están causando a la sociedad…”.

Concluyeron los titulares de la acción penal en su escrito de contestación, solicitando que: “…se solicita declaren sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la defensora pública segunda Dra. Johanna Coromoto Pineda Plata, actuando como defensora del ciudadano Juan 4 Evangelista Jiménez Valencia, interpuso recurso de apelación en contra de la decisión Nro. 1070-2015, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal con competencia Municipal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Santa Bárbara, mediante la cual decretó medida de privación judicial de libertad en contra de su defendido ciudadano Juan Evangelista Jiménez Valencia; en tal sentido la referida decisión debe ser confirmada, en virtud de que existen elementos de convicción suficientes para determinar que existe la comisión del delito imputado, todo en razón a los fundamentos expuestos…”.

IV
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR:

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, verifica esta Sala que efectivamente la profesional del derecho JOHANNA COROMOTO PINEDA PLATA, Defensora Pública Segunda (A) Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, extensión Santa Bárbara del Zulia, actuando en defensa del imputado JUAN EVANGELISTA JIMÉNEZ VALENCIA, plenamente identificado en actas, interpusieron Recurso de Apelación de Autos contra la decisión No. 1070-15 dictada en fecha 12 de septiembre de 2015, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Santa Bárbara, denunciando que la instancia decretó la medida de privación judicial preventiva de libertad, sin tomar en consideración el contenido del artículo 231 del Código Orgánico Procesal Penal, pues su defendido tiene una edad que supera los ochenta años, tal como se evidencia de las actas, apuntando que a su defendido se le vulneró su sagrado derecho a la libertad personal, libre tránsito, a un debido proceso y a la tutela judicial efectiva.

Apuntó quien recurrió, que al analizar la decisión recurrida, se desprende que no realizó ningún tipo de análisis, de manera totalmente inmotivada, los elementos que justifican la privación de un ciudadano por la presunta comisión de los delitos de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y Asociación para Delinquir, sin tomar en cuanta lo estipulado en el artículo 231 del Código Orgánico Procesal Penal, violentando el principio de presunción de inocencia y el estado de libertad de un ciudadano, pues colocó en riesgo su vida, esgrimiendo la defensa que la instancia decretó la medida de privación sin existir serios elementos de convicción, en razón de ello peticionó que sea declarado con lugar y se le conceda al ciudadano JUAN EVANGELISTA JIMENEZ VALENCIA, su libertad inmediata a través de la imposición de una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, de posible cumplimiento o se ordene la reclusión en un centro especializado.

Precisadas como han sido las denuncias planteadas por la recurrente, quienes conforman este Tribunal Colegiado, estiman pertinente señalar que toda persona a quien se le atribuya su presunta participación en un hecho punible, posee una prerrogativa fundamental radicando en el derecho a permanecer en libertad durante el proceso instaurado –regla por excelencia-, sin embargo, por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso, se preceptúan ciertas excepciones; surgiendo las mismas de la necesidad del aseguramiento del imputado o imputada de someterse al proceso penal, cuando existan en su contra plurales y fundados elementos de convicción que lo vinculan con la presunta comisión de un hecho punible previamente tipificado por el legislador, así como el temor fundado de la autoridad de no someterse a la persecución penal. En consecuencia, estas condiciones constituyen el fundamento de derecho que posee el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra algún procesado o procesada –excepción a la regla-.

A este respecto, esta Sala de Alzada considera oportuno traer a colación el contenido normativo del artículo 44 ordinal 1° del Texto Constitucional, el cual establece, como regla fundamental el juzgamiento en libertad de cualquier persona que sea investigada por la presunta comisión de algún hecho punible, disponiendo lo siguiente:

“La libertad personal es inviolable; en consecuencia:
Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso, será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso…”. (Negrillas y subrayado de la Sala).

Del contenido del anterior dispositivo constitucional, se infiere que el juzgamiento en libertad, emerge como regla en nuestro sistema acusatorio penal, estando concebido como una garantía de protección e intervención mínima en la afectación del derecho constitucional a la libertad personal, el cual sólo podrá verse restringido en casos excepcionales para asegurar las finalidades del proceso.

Estiman las integrantes de esta Alzada, importante destacar que el derecho a la libertad es la esencia de la dignidad del ser humano, por lo que sólo gozando de éste estado, le es posible desarrollar sus potencialidades y hacer realidad sus aspiraciones, fines se trata no sólo de la afirmación de su integridad moral y física, sino igualmente de la posibilidad que como individuo le sea asequible ejercer respecto a esa libertad en los distintos ámbitos donde se desenvuelven los seres humanos.

Resultando menester destacar, que en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dentro del Título correspondiente a los Derechos Humanos y Garantías, en el Capítulo referido a los derechos civiles, coloca en segundo lugar e inmediatamente después del derecho a la vida, el derecho a la libertad personal, esa ubicación indica el reconocimiento expreso que el constituyente hace de la libertad como valor supremo y derecho de toda persona; debiendo esta Instancia Superior, velar por la prevalencia incólume de la garantía constitucional establecida en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, siendo que sólo por razones excepcionales se le podrá restringir judicialmente la libertad de un procesado, cuando coexistan y concurran todos los requisitos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, en el sistema penal acusatorio venezolano, han consagrado medidas de coerción personal, cuyo objeto principal, es servir de dispositivos procesales que garanticen la permanencia y sujeción de los procesados o procesadas penalmente, en otras palabras, como ha señalado esta Alzada en anteriores oportunidades, que aseguren el desarrollo y resultas del proceso penal que se le sigue a cualquier persona, ello en atención a que el resultado de un juicio puede potencialmente conllevar a la aplicación de penas corpóreas, y de no estar debidamente resguardado dicho proceso mediante prevenciones instrumentales, como lo son las medidas coercitivas, pudiera resultar en ilusoria la ejecución de la sentencia, y por ello convertir en quimérico el objetivo del ius puniendi del Estado.

A la finalidad instrumental de las medidas de coerción personal, deben contraponerse los principios de proporcionalidad, y afirmación de libertad, según los cuales, en el primero de los casos, la proporcionalidad, la medida de coerción personal impuesta, debe ser equitativamente correspondiente a la magnitud del daño que causa el delito, la probable sanción a imponer, y no perdurable por un periodo superior a dos años, o al término menor de la pena que prevé el respectivo delito, todo ello a los fines de no convertir una cautelar preventiva en una pena anticipada; y en el segundo de los referidos principios, afirmación de libertad, la privación judicial preventiva de libertad, constituye una medida de carácter excepcional, sólo aplicable en los casos expresamente autorizados por la ley.

Por otra parte, dentro del mismo cuerpo normativo legal, verbigracia el Código Orgánico Procesal Penal, se encuentra estipulado el artículo 231, el cual dispone las limitaciones restrictivas para la imposición de la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, consagrando que:

“No se podrá decretar la privación judicial preventiva de libertad de las personas mayores de setenta años; de las mujeres en los tres últimos meses de embarazo; de las madres durante la lactancia de sus hijos, hasta los seis meses posteriores al nacimiento; o de las personas afectadas por una enfermedad en fase terminal, debidamente comprobada. (El destacado es de la Sala).
En estos casos, si es imprescindible alguna medida cautelar de carácter personal, se decretará la detención domiciliaria o la reclusión en un centro especializado”. (Resaltado de la Alzada).

De la transcripción parcial al artículo in comento, se desprende que el legislador patrio estableció taxativamente cuatro circunstancias, por las cuales se prohíbe el decreto de la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, tales como 1.- De las personas mayores de setenta (70) años; 2.- De las mujeres en los últimos tres (3) meses de embarazo; 3.- De las madres durante el periodo de lactancia de sus hijos o hijas hasta los seis (6) meses posteriores al nacimiento; y 4.- De aquellas personas afectadas por una enfermedad en fase terminal, debidamente comprobada por el especialista.

De lo anterior se denota el sentido humanitario de la norma, reafirmando el carácter restrictivo y excepcional para la imposición o decreto de la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad en el decurso de un proceso penal, evidenciando que en los mencionados casos el órgano jurisdiccional sólo podrá decretar la detención domiciliaria o la reclusión en un establecimiento especializado.

Es por ello que la esencia de estas medidas se apoya en dos razones fundamentales: a) de justicia material, pues la enfermedad incurable y la ancianidad disminuyen la fuerza física, la agresividad y la resistencia de la persona, lo cual conlleva a una reducción de su capacidad criminal y de su peligrosidad social, y b) humanitarias, esto es que el procesado o procesada padezca una enfermedad incurable, con el objeto de que no fallezca privado de libertad, y a la preservación de los derechos de los niños, lo cual constituye un material especial, que específicamente, atiende en la mencionada disposición, al nacimiento y a la lactancia.

Estimando oportuno señalar la posición doctrinaria del autor Alberto Arteaga Sánchez, en su obra “La privación de Libertad en el Proceso Penal Venezolano”, segunda Edición actualizada, páginas 67-68, disponiendo textualmente que:

“…Expresamente, por consideraciones humanitarias, por Sementales sentimientos de justicia y reafirmando el carácter extremo y estrictamente necesario de la privación judicial de la libertad durante el proceso, exclusivamente m función de éste, el COPP, en el artículo 245, prohibe (sic) que se decrete esta medida contra una persona que es mayor de setenta (70) años; cuando se trata de una mujer encinta, en los últimos tres (3) meses de embarazo; de una madre lactante, hasta los seis (6) meses posteriores al nacimiento; o en el caso de las personas afectadas por una enfermedad terminal, debidamente comprobada.
En todos estos casos, como bien lo marca que comentamos y en la medida en que ello sea impres¬cindible, solo podrá el Juez decretar la detención domici¬liaria o la reclusión en un establecimiento especializado.
Por lo tanto, en estos supuestos, que no excluyen la regla del procedimiento en libertad, en razón de las situaciones especiales descritas, de ser ello imprescindible, se impone como medida extrema la llamada casa por cárcel o el internamiento en un centro especializado ad hoc.
Debe advertirse, sin embargo, sobre la utilización abusiva de esta medida en casos que no se ajusten a los señalados, como fórmula más benévola de prisión o como alternativa para no acordar otras medidas cautelares.
En tal sentido, en mi opinión, esta medida solo se impone en los casos señalados o en otros análogos por consideraciones estrictas de naturaleza humanitaria; pero, excluido el peligro de fuga o posible obstaculización de la verdad con respecto a un acto concreto de investigación, no procede esta medida, sino cualesquiera de las restantes, en orden al principio o regla del juzgamiento en libertad, por el cual se excluye la privación judicial preventiva de libertad cuando se pueden asegurar las finalidades del proceso con otras medidas menos gravosas…”.(Destacado de la Alzada).

En tal sentido, para quienes conforman este Tribunal Colegiado, estiman pertinente resalta que la mencionada excepción, tal como se indicó precedentemente, solo se imponen en los casos señalados, por consideraciones de estricta naturaleza humanitaria y de justicia, quedando exceptuado el peligro de fuga y la obstaculización de la verdad en relación a situaciones concretas de la investigación, toda vez que el manejo abusivo de las limitaciones establecidas en el artículo 231 del Código Orgánico Procesal Penal, en casos que no se ajustan, se traduce en una fórmula benévola de prisión o una alternativa para no acordar otras medidas cautelares, incurriendo en impunidad.

Efectuado como ha sido el análisis anterior, quienes aquí deciden consideran pertinente citar primeramente el fundamento de la decisión No. 1070-15 dictada en fecha 12 de septiembre de 2015, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Santa Bárbara, de la cual se extrae lo siguiente:

“…Dispone el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal (…) Del análisis realizado al contendido del artículo 236 del texto adjetivo pena! se evidencia que para la procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad se requiere que se encuentren llenos los extremos previstos en los numerales 1, 2 y 3. Ahora bien, a los efectos de decidir sobre la solicitud de medida de privación judicial preventiva de libertad, el tribunal observa: Los elementos de convicción traídos por el Ministerio Público a esta audiencia oral como fundamento de su pedimento, están integrados por las siguientes actuaciones: Acta Policial N° SIP 651, de fecha 10 de septiembre de 2015, donde se constata las circunstancias de tiempo, modo y lugar en la que se efectuó la aprehensión del imputado de autos, Acta de Notificación de Derechos de Imputado. Reseña de Datos Filiatorios. Copia Fotostática de la Cedula (sic) de Identidad. Constancia de Incautación de evidencias. Actas de Entrevista de Testigo. Registro de Cadena de Custodia de Evidencia Física. Acta de Inspección Técnica del lugar y sitio de los hechos. Reseña fotográfica. Del análisis realizado a las referidas actuaciones, surgen para esta Juzgadora en esta incipiente fase del proceso como es, fase preparatoria, la cual tiene por objeto la preparación del juicio oral y público mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación de el o la fiscal y la defensa del imputado, fundados y racionales elementos de convicción para estimar, en primer lugar, acreditado la existencia de un hecho punible que merecen penas privativas de libertad y cuya acción penal para los delitos imputados, no se encuentra evidentemente prescrita, tomando en cuenta que los hechos acontecieron el día 10 de Septiembre de 2015, como es, TRAFICO (sic) DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el encabezado del articulo (sic) 149 de la Ley Orgánica de Drogas y ASOCIACIÓN ILICITA (sic) PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo (sic) 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo cometidos en perjuicio del Estado Venezolano. En segundo lugar, fundados elementos de convicción, tanto tácticos como jurídicos, para estimar que el ciudadano JUAN EVANGELISTA JIMÉNEZ VALENCIA, es autor o participe en los delitos dados por acreditados y en tercer lugar, una presunción razonable por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación, toda vez que, el delito de TRAFICO (sic) DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS (sic), previsto y sancionado en el encabezado del articulo (sic) 149 de la Ley Orgánica de Drogas y ASOCIACIÓN ILÍCITA PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo (sic) 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo cometidos en perjuicio del Estado Venezolano, establece pena de prisión de mas (sic) de diez años. Por otra lado, las sustancias incautadas trata presuntamente de cocaína con un peso que supera los límites máximos establecidos en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas lo cual podría dar lugar a que el imputado, al saberse merecedor de una penalidad alta, abandone definitivamente el país o permanezca oculto, poniendo en peligro la investigación la verdad de los hechos y la realización de la justicia, asi (sic) como, la magnitud del daño pausado por cuanto las sustancias estupefacientes y psicotrópicas ocasionan un grave perjuicio la salud de quienes la consumen, siendo la salud un derecho social fundamental, obligación del Estado que lo garantizara como parte del derecho a la vida. Aunado a lo anterior, este tipo de delitos es considerado de lesa humanidad de acuerdo a Sentencia N° 3421 del 09 de noviembre de 2005, Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, y al respecto, el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, prohibe (sic) el juzgamiento en libertad en esta clase de delitos, por cuanto pudieran conllevar a su impunidad, por lo tanto, cumplido los extremos previstos en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respecto de que ninguna persona podrá ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial a menos que sea sorprendida in fraganti, y llenos los extremos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, se decreta medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al prenombrado JUAN EVANGELISTA JIMÉNEZ VALENCIA. Ahora bien, en cuanto a la solicitud de la defensa de que se le otorgue a su defendido una medida cautelar sustitutiva de libertad, amparada en el artículo 231 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece que no se podrá decretar la privación de libertad a personas de setenta años, y por cuanto su defendido tiene 80 años de edad, dictarle una medida privativa de libertad sería violentarle los derechos y garantías establecidas en nuestras leyes venezolanas y en nuestra carta magna, este Tribunal lo declara sin lugar, ya que si bien es cierto el artículo 231 del Código Orgánico Procesal Penal, prohibe (sic) privar de libertad a las personas mayores de 70 años no es menos cierto que el imputado de autos es la segunda vez que debe ser detenido por encontrarlo traficando sustancias estupefacientes y psicotrópicas, constando en el libro diario, libro de entrada y salida de causa y copiador de sentencia llevado por este Juzgado, que el ciudadano JUAN EVANGELISTA JIMENEZ VALENCIA, se le apertura causa N° C01-46140-2015, en la cual en fecha 19 de mayo del 2015 fue presentado ante este Tribunal y el Ministerio Público, le imputó el Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, otorgándole el Tribunal Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, de conformidad con los artículos 242 numerales 3 y 8, así como del artículo 231 todos del Código Orgánico Procesal Penal, luego en fecha 28 de julio del presente año, se llevó a efecto la Audiencia Preliminar, en virtud del escrito acusatorio presentado por la Vindicta Pública, en cuya audiencia el imputado de autos admitió los hechos, por lo que en consecuencia en fecha 06 de Agosto del año que discurre, este Despacho publicó la totalidad de la Sentencia N° 017-15 en la cual se le condenó a cumplir la pena de ocho (08) años de prisión, manteniendo el estado de libertad, en virtud de lo que prevee (sic) el artículo 231 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que a todas luces deja ver a quien aquí decide, que este ciudadano hoy nuevamente imputado por el delito de TRAFICO (sic) ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, se está aprovechando de su edad para seguir incurriendo en el delito por el cual ya fue condenado apenas en el mes de agosto, aunado a lo anterior y visto que el artículo 231 del Código Orgánico Procesal Penal, en su primer y único aparte establece que de ser necesaria alguna medida cautelar de carácter personal, se decretará la detención domiciliaria o la reclusión en un centro especializado, no obstante a ello, se evidencia de actas que la dirección aportada por el encausado de autos esta ubicada en nuestro vecino país como lo es Colombia, mal podría esta Juzgadora, darle una detención domiciliaria, cuando la dirección de su residencia está fuera de los límites de la jurisdicción de nuestro país Venezuela; discurriendo esta Juzgadora, que sería obstaculizar el proceso, darle cualquiera de las medidas cautelares sustitutivas que establece el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, en cumplimiento al artículo 231 ejusdem, por cuanto al momento de librarles las boletas de convocatorias ningún organismo tendría competencia territorial para practicarlas, en mismo el cuanto a la reclusión en un centro especializado, advierte esta Instancia, que en la jurisdicción de esté Tribunal centro especializado alguno donde pueda ser recluido (…) razón por la cual se declara sin lugar lo solicitado por la defensa, en cuanto a imposición de Medida Cautelar Sustitutiva menos gravosa. Se califica como flagrante la aprehensión del imputado, por cuanto ia aprehensión del mismo, se subsume en una de las hipótesis de flagrancia contempladas en el artículo 234 del Código Adjetivo Penal, esto es, al momento de ocurrir el hecho y con objetos que de alguna manera hacen presumir con fundamento que el imputado es autor. Asi (sic) mismo, a solicitud del Ministerio Público, el juzgamiento del injusto penal imputado, se regirá por el procedimiento ordinario, de conformidad con el último aparte del artículo 373 del Código eiusdem…”. (Destacado Original).

De la lectura realizada a la decisión objeto de impugnación, evidencian estas jurisdicentes, que la instancia vislumbró los requisitos establecidos en el artículo 236 de la Norma Penal Adjetiva, toda vez que a su juicio existían uno hecho punible, perseguible de oficio, que merecen pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, así como plurales elementos de convicción que presuntamente comprometen la responsabilidad penal del procesado JUAN EVANGELISTA JIMÉNEZ VALENCIA, estimando la a quo que lo ajustado a derecho era el decreto de una Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, a los fines de garantizar las resultas del proceso.

Continuando con el análisis, se desprende de la lectura del fallo recurrido, realizado por este Órgano Colegiado, que con respecto al primero y segundo supuestos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el tribunal de instancia estimó acreditada la existencia un hecho punible, perseguible de oficio, siendo este hecho precalificado por el titular de la acción penal, como la presunta comisión de los delitos de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas y ASOCIACIÓN ILÍCITA PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

Además, la a quo verificó de las actas la existencia de los elementos de convicción que presuntamente comprometen la responsabilidad penal de los imputados de marras, como lo son:

1.- Acta Policial No. SIP 651, suscrito por la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona para el orden interno No. 22, Destacamento No. 115, Segunda Compañía-Segundo Pelotón, de fecha 10 de septiembre de 2015, donde se constata las circunstancias de tiempo, modo y lugar en la que se efectuó la aprehensión del imputado de autos.

2.- Acta de Notificación de Derechos de Imputado, debidamente firmado por el imputado JUAN EVANGELISTA JIMÉNEZ VALENCIA, suscrito por la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona para el orden interno No. 22, Destacamento No. 115, Segunda Compañía-Segundo Pelotón, de fecha 10 de septiembre de 2015

3.- Reseña de Datos Filiatorios y copia Fotostática de la cédula de identidad.

4.- Constancia de Incautación de evidencias, suscrito por la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona para el orden interno No. 22, Destacamento No. 115, Segunda Compañía-Segundo Pelotón, de fecha 10 de septiembre de 2015.

5.- Actas de Entrevista de Testigo, suscrito por la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona para el orden interno No. 22, Destacamento No. 115, Segunda Compañía-Segundo Pelotón, de fecha 10 de septiembre de 2015.

6.- Registro de Cadena de Custodia de Evidencia Física, suscrito por la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona para el orden interno No. 22, Destacamento No. 115, Segunda Compañía-Segundo Pelotón, de fecha 10 de septiembre de 2015.

7.- Acta de Inspección Técnica del lugar y sitio de los hechos, suscrito por la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona para el orden interno No. 22, Destacamento No. 115, Segunda Compañía-Segundo Pelotón, de fecha 10 de septiembre de 2015.

8.- Reseña fotográfica; suscrita por la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona para el orden interno No. 22, Destacamento No. 115, Segunda Compañía-Segundo Pelotón, de fecha 10 de septiembre de 2015, indicios de convicción estos insertos en copia fotostática en los folios ocho (08) al veinticinco (25) de la incidencia recursiva.

En cuanto al tercer aspecto referido al peligro de fuga, la jurisdicente estimó que el mismo se presume en virtud de la entidad del delito que se le atribuye al procesado de marras, ello en razón de la posible pena aplicable y la magnitud del daño ocasionado y las circunstancias del caso en particular, todo con fundamento a lo dispuesto en el artículo 236 numerales 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal.

Evidenciando quienes conforman este Tribunal Colegiado, que la instancia dejó establecido que en el presente caso no se podía aplicar el artículo 231 del Código Orgánico Procesal Penal, pues si bien es cierto el artículo 231 eiusdem, prohíbe privar de libertad a las personas mayores de setenta (70) años, no es menos cierto que el imputado de autos, ha sido la segunda vez que resultó detenido por encontrarse incurso en el delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, que citación que constató de los libros llevado por el Juzgado Primero de Control, extensión Santa Bárbara del Zulia, donde se desprende que el ciudadano JUAN EVANGELISTA JIMENEZ VALENCIA, se le apertura causa No. C01-46140-2015, en la cual en fecha 19 de mayo del 2015, fue presentado ante el Tribunal y el Ministerio Público, le imputó el Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, otorgándole el Tribunal Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, de conformidad con los artículos 242 numerales 3 y 8, así como del artículo 231 todos del Código Orgánico Procesal Penal, luego en fecha 28 de julio del presente año, se llevó a efecto la Audiencia Preliminar, en virtud del escrito acusatorio presentado por la Vindicta Pública, en cuya audiencia el encartado de autos admitió los hechos, dictando el órgano jurisdiccional la totalidad de la Sentencia No. 017-15, en la cual se le condenó por el procedimiento de admisión de los hechos, a cumplir la pena de ocho (08) años de prisión, por el delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artìculo 149 DE LA Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, manteniendo el estado de libertad, en virtud de lo previsto en el artículo 231 del Código Orgánico Procesal Penal.

Igualmente el órgano jurisdiccional apuntó que el procesado de marras fue presentado nuevamente por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, aprovechándose su edad para seguir incurriendo en el delito, por el cual ya fue condenado apenas en el mes de agosto del presente año, además la instancia estimó que en el presente caso no pude decretar la detención domiciliaria, toda vez que el ciudadano JUAN EVANGELISTA JIMENEZ VALENCIA, tiene su residencia en la República de Colombia, Departamento Norte de Santander, población de Tibú, fuera de los límites de la país; a la par, la a quo dispuso que en la jurisdicción de Santa Bárbara del Zulia, no posee un centro especializado para recluir al ciudadano JUAN EVANGELISTA JIMENEZ VALENCIA.

Así se tiene que en el caso bajo estudio, la defensora pública JOHANNA COROMOTO PINEDA PLATA en su carácter de defensa del ciudadano JUAN EVANGELISTA JIMENEZ VALENCIA, expuso en su acción recursiva que su representado tiene una edad que supera los ochenta años, si bien en actas consta copia simple de la cédula de identidad del ciudadano en mención, inserto al folio trece (13), no obstante lo anterior, de las actas no se evidencia el registro de nacimiento o el acta de nacimiento avalado por la autoridad competente, el cual resulta ser el documento idóneo, puesto que el mismo manifestó en la audiencia de presentación que era natural de Antioquia de la República de Colombia.

Así las cosas, considerando que el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control del Municipio Rosario de Perijá del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Santa Bárbara del Zulia, tomando en consideración los elementos recabados por el Ministerio Público, determinó en su decisión que se encontraban satisfechos los extremos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, observando este Cuerpo Colegiado que el fallo recurrido es producto del estudio de las actas que integran la causa, pues se encuentra acreditada la existencia de dos tipos penales, que merecen penas privativa de libertad, cuya acciones penales no se encuentran evidentemente prescritas, así como fundados elementos de convicción que comprometen la presunta autoría o participación del imputado de autos en tales hechos, aunado a la magnitud del daño causado, pues este delito atenta contra la salud de la colectividad, y debe investigarse si el imputado de autos, opera en combinación o no y/o asociado con otras personas, y si su conducta puede encuadrarse en el artículo 37 de la Ley Orgánica de Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, el cual consagra el delito de Asociación para Delinquir, y uno de ellos ha sido considerado como delito de lesa humanidad, por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, prohibiendo la imposición de beneficios pre y post procesales, circunstancias en razón de la forma como se logró la aprehensión del ciudadano JUAN EVANGELISTA JIMENEZ VALENCIA, quien se encontraba con cuatro envoltorios de diferentes características contentivos en su interior de presunta droga tipo cocaína, con un peso total de dos mil trescientos sesenta y cinco (2.365 kgrs).

Recientemente la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la decisión No. 1437 de fecha 22 de octubre de 2014, con ponencia del Magistrado Juan José Mendoza Jover, ratificó el criterio en la sentencia No. 1114 del 25 de mayo de 2006, caso: Lisandro Heriberto Fandiña, disponiendo textualmente que:

“…los delitos de tráfico ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas deben ser considerados como de lesa humanidad, y, por ende, a los inculpados por dichos delitos excluirlos de las fórmulas alternativas a la prosecución del proceso y a los condenados pospuesta la posibilidad de obtener las del cumplimiento de pena…”.

Para reforzar lo anterior, quienes conforman este Tribunal Colegiado estiman pertinente la citar el fallo No. 171 de fecha 26 de marzo de 2013, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada Gladys María Gutiérrez Alvarado, mediante la cual dejó establecido:

“(omissis)
Sin perjuicio de lo que antes se expresó, esta Sala Constitucional estima necesaria la ratificación de su criterio, sentado en sentencia n.° 1.712, de 12 de septiembre de 2001 (y reiterado en sentencias n.ros 1.485/2002, del 28 de junio; 1.654/2005, del 13 de julio; 2.507/2005, del 5 de agosto; 3.421/2005, del 9 de noviembre; 147/2006, del 1° de febrero, 1723/2009 del 10 de diciembre de 2009, entre otras), respecto de la improcedencia del otorgamiento de medidas cautelares sustitutivas de la privativa de libertad a aquellos imputados por la comisión de delitos relacionados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas:
“…Los delitos de lesa humanidad, las violaciones punibles de los derechos humanos y los delitos por crímenes de guerra, quedan excluidos de beneficios como lo serían las medidas cautelares sustitutivas, en caso que el juez considerare que procede la privación de la libertad del imputado.
Al comparar el artículo 271 constitucional con el transcrito 29, donde el primero se refiere a acciones penales imprescriptibles y que, al igual que la última norma mencionada, reconoce como imprescriptible a los delitos contra los derechos humanos, la Sala debe concluir que el delito de tráfico de estupefacientes, cuya acción también es imprescriptible, debe considerarse por su connotación y por el especial trato que le otorga el artículo 271 constitucional, como un delito de lesa humanidad, y así se declara.
Los delitos de lesa humanidad, se equiparan a los llamados crimen majestatis, infracciones penales máximas, constituidas por crímenes contra la patria o el Estado y que, al referirse a la humanidad, se reputan que perjudican al género humano, motivo por el cual el tráfico de sustancias psicotrópicas y estupefacientes ha sido objeto de diversas convenciones internacionales, entre otras, la Convención Internacional del Opio, suscrita en La Haya en 1912, ratificada por la República el 23 de junio de 1912; la Convención Única sobre Estupefacientes, suscrita en las Naciones Unidas, Nueva York, el 30 de marzo de 1961; y la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (Convención de Viena de 1988). En el Preámbulo de esta última Convención las partes expresaron: Profundamente preocupadas por la magnitud y la tendencia creciente de la producción, la demanda y el tráfico ilícitos de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, que representan una grave amenaza para la salud y el bienestar de los seres humanos y menoscaban las bases económicas, culturales y políticas de la sociedad (omissis)”.

En tal sentido, se desprende claramente que los ilícitos penales relativos a Droga, han sido considerados como de lesa humanidad, equiparables con los crímenes majestatis, verbigracia violaciones punibles de los derechos humanos y los delitos por crímenes de guerra, quedando excluidos de beneficios procesales y post-procesales, como lo serían las medidas cautelares sustitutivas, en caso que el o la jurisdicente considerare que procede la privación de la libertad del imputado.

Resultando menester agregar que en el presente caso concurre el peligro de fuga y obstaculización de la investigación, puesto que como previamente se apuntó el procesado de marras no posee arraigo en el país siendo su residencia en la República hermana de Colombia, considerando además, que nos encontramos en una zona fronteriza, lo cual facilitaría su ocultamiento, acreditándose así el extremo previsto en el ordinal 3° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, relativo al peligro de fuga.

Bajo tales premisas, yerra la recurrente en afirmar la vulneración del artículo 231 del Código Orgánico Procesal Penal, puesto que la instancia expresó claramente el por qué no se podía aplicar la menciona norma, toda vez que el imputado de autos, posee una conducta predelictual reiterada traduciéndose por cuanto posee dos causas penales por el delito mismo delito; en este caso TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artìculo 149 DE LA Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, en el asunto No. C01-461140-2015, y el mismo no posee su residencia y/o domicilio en la República Bolivariana de Venezuela, aunado a que no existe en la jurisdicción de Santa Bárbara del estado Zulia, un centro especializado para recluirlo; adminiculado a lo anterior, el procesado de marras en el asunto anterior gozó de la limitación hoy peticionada por la parte apelante, por lo que el decreto de medidas menos gravosas, tomando en consideración no sólo la posible pena a imponer por este delito, sino también la magnitud del daño causado y las circunstancias particulares de este caso, en especial, la conducta reincidente del procesado de actas, harían ilusoria las resultas de este proceso, ya que al no poseer domicilio en la República Bolivariana de Venezuela, se haría imposible que el Tribunal de la causa lo pueda convocar para los diferentes actos procesales que correspondan; lo cual atenta contra la tutela judicial efectiva y el debido proceso, conforme lo establecen los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela

Aunado a lo anterior, considera esta Sala que se desprende de las actuaciones insertas a la causa, que en el caso examinado, no se violentó el contenido de los artículos 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, ni la garantía del debido proceso, ni a la tutela judicial efectiva ni el derecho a la defensa, pues el fallo es producto del análisis de las actas, que contienen los elementos de convicción que satisfacen los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 237 y 238 ejusdem, los cuales envuelven las circunstancias que deben ponderarse para determinar la existencia del peligro de fuga y de obstaculización, y es por tales circunstancias que la jueza de instancia procedió al dictado de la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano JUAN EVANGELISTA JIMENEZ VALENCIA, por tanto, con la medida decretada lo que se busca es garantizar las resultas del proceso, así como también salvaguardar la investigación, afirmación que resulta corroborada con la opinión del autor Orlando Monagas Rodríguez, expuesta en su ponencia “Privación Judicial Preventiva de Libertad”, extraída de la Obra “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal”, pág 58:

“…la detención preventiva solamente encuentra justificación cuando persigue alguno de los fines siguientes: 1) Asegurar la presencia del imputado. 2) Permitir el descubrimiento de la verdad. 3) Garantizar la actuación de la ley penal sustantiva. Como se ve, estos fines son de estricto carácter procesal y ubican a la detención preventiva en su exacto lugar de medida cautelar. De esta conclusión deriva que solo para cumplir con fines procesales, se puede decretar la prisión provisional, la cual no puede estar al servicio de fines distintos”. (Las negrillas son de este Alzada).

Para reforzar lo anteriormente expuesto, resulta pertinente citar la sentencia No. 595, de fecha 26 de abril de 2011, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero, en la cual se dejó establecido que:

“…la legitimidad constitucional de la prisión provisional exige que su configuración y su aplicación tengan, como presupuesto, la existencia de indicios racionales de la comisión de una acción delictiva; como objetivo, la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de la medida; y como objeto, que se la conciba, tanto en su adopción como en su mantenimiento, como una medida de aplicación excepcional, subsidiaria, provisional y proporcionada a la consecución de los fines antedichos que constitucionalmente la justifican y delimitan..
…esta Sala considera que los jueces de la República, al momento de adoptar o mantener sobre un ciudadano, venezolano (a) o extranjero (a), la medida de privación judicial preventiva de libertad, debe llevar a cabo la articulación de un minucioso análisis de las circunstancias fácticas del caso que se someta a su consideración, y tomar así en cuenta, además del principio de legalidad (nulla custodia sine lege), la existencia de indicios racionales de criminalidad en el caso concreto, y adoptar-o mantener- la antedicha provisión cautelar como una medida excepcional, subsidiaria, provisional, necesaria y proporcional a la consecución de los fines supra indicados…”. (Las negrillas son de la Sala).

Igualmente, se plasma lo expuesto en sentencia No. 399, de fecha 7 de noviembre de 2013, emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, cuya ponencia estuvo a cargo de la Magistrada Úrsula María Mujica Colmenarez., en la cual se dejó establecido:

“…Cabe destacar igualmente, que la medida cautelar es dictada con el fin de garantizar que el imputado no obstaculice el proceso y que sea localizable cuando así lo requiera el Ministerio Público. De allí que la medida de coerción personal que es decretada contra un imputado o acusado, según las consideraciones expuestas en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, debe surgir del análisis de las circunstancias especiales que rodean el caso, sin que ello suponga prejuzgamiento alguno sobre el fondo del asunto…”.(Las negrillas son de este Cuerpo Colegiado).

A tal efecto, los argumentos expuesto por la defensa los cuales buscan atacar la vigencia de la medida de coerción personal decretada por la a quo, sobre la base de que no existían elementos de convicción, a criterio de esta Sala, deben ser desestimarse por no ajustarse a la realidad de los hechos que se verifican en la presente incidencia de apelación.

Estiman preciso puntualizar, las integrantes de este Cuerpo Colegiado, que la fase preparatoria tiene como objeto la preparación del juicio oral, y su labor esencial es la búsqueda de la verdad, por lo que el Representante de la Vindicta Pública está en la obligación de proporcionarle al imputado todos aquellos elementos exculpatorios que lo favorezcan, o en caso contrario solicitar su enjuiciamiento, o dictar otro acto conclusivo.

Adicionalmente, este Tribunal Colegiado, considera señalar que la imputación realizada por la Representación Fiscal, en la ya citada fase preparatoria, constituye una precalificación, es decir, esta imputación no tiene carácter definitivo en el ejercicio de la acción penal para la que está facultado, ya que la misma podría ser desechada o sufrir cambios al momento del Ministerio Público emanar el acto conclusivo respectivo. Igualmente sucede con la determinación del modo de participación que pudo haber tenido el imputado de actas en los hechos que dieron origen a la presente causa, por lo que es pertinente, contar con las restantes diligencias de investigación para determinar claramente cual fue la participación, en caso de haberlo hecho, del ciudadano JUAN EVANGELISTA JIMENEZ VALENCIA, en los delitos que se le imputan, diligencias que por estar en fase preparatoria, el Ministerio Público aún deberá realizar.

De forma que, si bien es cierto tanto la Fiscalía del Ministerio Público, como el Juez de Control en su decisión, deben velar por la incolumidad del principio de presunción de inocencia que ampara al imputado de marras, también lo es que el caso bajo estudio está en una fase inicial en la cual se realizarán una serie de diligencias de investigación para determinar la forma como ocurrieron los hechos, aunado a que el dictamen de la medida de coerción fue producto del cúmulo de elementos de convicción presentados por el Ministerio Público, así como valoraciones y estimaciones realizadas por la jueza de instancia, dejando expresamente establecido del por qué no podía aplicársele la norma relativa a la limitación, contenida en el artículo 231 del Código Orgánico Procesal Penal.

Bajo esta óptica, en el caso de autos no ha existido lesión a los derechos del imputado, ni alteración alguna del principio de presunción de inocencia, pues como ya en diversas ocasiones lo ha señalado esta Sala, la presunción de inocencia que consagra el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, y 49.2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no es lesionada por la imposición de una medida de coerción personal, por cuanto en ella el Juez o Jueza nunca hace pronunciamiento en relación a la responsabilidad penal del o los imputados, sino que su finalidad está dirigida al sometimiento del imputado al proceso, una vez verificados los extremos exigidos por los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, mediante la imposición de la medida privativa o una sustitutiva, atendiendo las circunstancias del caso en particular, encontrándose el fallo revestido de una motivación acorde dando respuesta a todos los planteamientos formulados por las partes.

Esta Sala estima pertinente acotar, recalcar como previamente se destaco que uno de los hechos punibles objeto de la presente causa, específicamente, el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, atenta contra el derecho a la salud, bien jurídico tutelado de manera especial por el ordenamiento jurídico, y por tal razón la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión No. 875, de fecha 26 de junio de 2012, con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, dejó establecido una limitación para optar a los beneficios que puedan conllevar a la impunidad en casos de delitos de lesa humanidad, así como en los de violaciones de derechos humanos y crímenes de guerra, y en este catalogo de hechos punibles, incluye casos como el de autos; entendiendo como beneficios las medidas menos gravosas y los que se dicten en fase de ejecución de sentencia, por lo que si bien es cierto, el Juez debe ponderar cada caso, no puede desconocer que existe el criterio sostenido por nuestro Máximo Tribunal, relativo a la imposibilidad de conceder beneficio alguno a los delitos que atentan contra la salud física y moral del colectivo, como es el delito de tráfico de sustancias estupefacientes, en todas sus modalidades, argumentos que sustentan la decisión impugnada y que avalan esta Sala de Alzada.

Por lo que en sintonía con todo lo anteriormente explicado, estiman quienes aquí deciden que lo ajustado a derecho, dado que la defensa no aportó prueba alguna que avale que su patrocinado cuenta con ochenta (80) años de edad, que no está desacreditado el peligro de fuga, y siendo que uno de los delitos por el cual está siendo procesado el ciudadano JUAN EVANGELISTA JIMENEZ VALENCIA, es el de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICÓTROPICAS, el cual según criterio sostenido por nuestro Máximo Tribunal, tiene una limitación para el otorgamiento de medidas menos gravosa, lo ajustado a derecho, en el caso bajo estudio es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto. ASÍ SE DECIDE.

En razón de las circunstancias que se han planteado en el caso sometido a estudio, en opinión de las integrantes de este Órgano Colegiado, lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho JOHANNA COROMOTO PINEDA PLATA, Defensora Pública Segunda (A) Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, extensión Santa Bárbara del Zulia, actuando en defensa del imputado JUAN EVANGELISTA JIMÉNEZ VALENCIA, titular de la cédula de identidad No. V-22.231.700, contra la decisión No. 1070-15 dictada en fecha 12 de septiembre de 2015, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Santa Bárbara, en consecuencia se CONFIRMA la decisión recurrida, resultando improcedente la solicitud de medida cautelar sustitutiva de privación judicial preventiva de libertad, planteada por la defensa a favor del imputado de autos. ASÍ SE DECIDE.

V
DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación de autos interpuesto por la profesional del derecho JOHANNA COROMOTO PINEDA PLATA, Defensora Pública Segunda (A) Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, extensión Santa Bárbara del Zulia, actuando en defensa del imputado JUAN EVANGELISTA JIMÉNEZ VALENCIA, titular de la cédula de identidad No. V-22.231.700.

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión No. 1070-15 dictada en fecha 12 de septiembre de 2015, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Santa Bárbara. El presente fallo se dictó conforme a lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Santa Bárbara del Zulia, a los fines legales consiguientes.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Tercera del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en Maracaibo, a los veintidós (22) días del mes de octubre de 2015. Años: 204° de la Independencia y 156° de la Federación.
LAS JUEZAS PROFESIONALES

DORIS CHIQUINQUIRA NARDINI RIVAS
Presidenta de la Sala

EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO
Ponente

LA SECRETARIA

ANDREA PAOLA BOSCAN SÁNCHEZ

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede, registrándose la presente la presente resolución en el libro de decisiones llevado por esta Sala en el presente mes y año, bajo el No. 730-15 de la causa No. VP03-R-2015-001892.

ANDREA PAOLA BOSCAN SÁNCHEZ
LA SECRETARIA