TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala Tercera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, veintidós (22) de octubre de 2015
204º y 156º

CASO: VP03-R-2015-001769
Decisión N° 731-2015

I
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL DORIS CHIQUINQUIRÁ NARDINI RIVAS. Vistas las presentes actuaciones en virtud del RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS, interpuesto por el Profesional del Derecho CARLOS DE JESÚS LEÓN PEÑALOZA, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 95.949 actuando con el carácter de Defensor Privado del imputado LUIS GREGORIO AGUILAR NAVA, titular de la cédula de identidad N° V-14.438.008, en contra de la decisión Nº 1129-15 dictada en fecha 12 de septiembre de 2015, por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el Tribunal de instancia, entre otros pronunciamientos decretó la Aprehensión en Flagrancia del ciudadano LUIS GREGORIO AGUILAR NAVA, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio de EMPRESA TECNO SERVICIOS MARA y VICTOR VIVANCO, de igual manera se decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en su contra de conformidad con lo previsto en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 237, numerales 2 y 3 y 238 del texto adjetivo penal, asimismo se acordó continuar el procedimiento ordinario de conformidad a lo establecido en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal.

En fecha 13 de octubre de 2015, se reciben las actuaciones en este Tribunal de Alzada, se da cuenta a los jueces integrantes de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional DORIS CHIQUINQUIRÁ NARDINI RIVAS, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Consecutivamente, en fecha 15 de octubre de 2015, se produce la admisión del RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS y siendo la oportunidad prevista en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:

II
DEL RECURSO PRESENTADO POR LA DEFENSA
El Profesional del Derecho CARLOS DE JESÚS LEÓN PEÑALOZA, actuando con el carácter de Defensor Privado del imputado LUIS GREGORIO AGUILAR NAVA, interpuso recurso de apelación de auto contra la decisión Nº 1129-15 dictada en fecha 12 de septiembre de 2015, por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, sobre la base de los siguientes argumentos:

“…IMPUGANMOS LA DECISIÓN N° 1129-15 EMITIDA POR EL TRIBUNAL A OUO EN FECHA 12/09/15 POR DECRETAR LA PRIVACIÓN PREVENTIVA DE LD3ERTAD POR LA ERRÓNEA APLICACIÓN DE LOS ARTÍCULOS 236, 237 Y 238 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, ASI COMO LA VIOLACIÓN DE LOS ARTÍCULOS 229 Y 230, POR FALTA DE APLICACIÓN EN LA SENTENCIA RECURRIDA.
La Defensa Privada denuncia en este motivo la errónea aplicación de los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal por error en su interpretación y por falso supuesto de hecho, por ende la violación ex profeso de los artículos 229,230, por falta de aplicación en la sentencia recurrida así como los principios de la Presunción de Inocencia y Afirmación de la libertad de conformidad con lo dispuesto en los artículos 44 y 49 numeral 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en perfecta relación con lo dispuesto en los artículos 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal.
En particular a la errada aplicación de los artículos 236, 237 y 238, del texto Penal Adjetivo, la recurrida de autos yerra en su interpretación al considerar en su criterio que existían o estaban cubiertos los extremos establecidos en dichas normas para decretar en derecho la privación Preventiva de Libertad en contra de mi defendido LUIS GREGORIO AGUILAR NAVA, plenamente identificado, sin tomar en consideración el alcance o contenido del artículo 236 del referido Texto Procesal Penal. Siendo de suma importancia resaltar que la doctrina mas calificada ha determinado, que el error de interpretación de la Ley ocurre cuando el Juez aun reconociendo la existencia y validez de la norma que ha seleccionado apropiadamente, yerra en la determinación de su verdadero alcance general y abstracto, haciéndose derivar de ella consecuencias que no resultan de su contenido, supuesto este que es el que nos ocupa, por cuanto la recurrida aplico dicha normativa sin considerar dichos supuestos…(Omissis)…

mi defendido no fue detenido a pocos metros del lugar donde ocurrieron los hechos, tal y como lo expresa la recurrida de autos al indicar " se observa que la detención de los imputados de autos, se produjo bajo los efectos de la flagrancia real, prevista en el artículo 234 del Código Procesal Penal, toda vez que fueron aprehendidos a pocos metros del lugar de donde ocurrieron los hecho..." incurriendo en un FASLO (sic) SUPUESTO DE HECHO, pues mi representado se encontraba en el lugar exacto donde ocurrieron los hechos no A POCOS METROS, y se encontraba ahí porque simplemente estaba CUMPLIENDO CON SU DEBER EN SUS FUNCIONES COMO MILITAR ACTIVO DE LA FUERZA ARMADA NACIONAL BOLIVARIANA (FANB), EN CUSTODIA DEL GALPÓN POR ORDEN Y CUENTA DE SUS SUPERIORES, así como lo afirma la propia acta antes citada en la que se deja constancia donde se encontraban los soldados que custodiaban el galpón, pues en la misma se aprecia "así mismo los soldados encargados de las custodia de dicho galpón se identificaron como; 1).- EPIFANIO JOSÉ PIRELA ESTRADA, 2).- LUIS GREGORIO AGUILAR NAVA y 3).- JHORWUISANTONIO DURAN ROJAS,.... Aunado al hecho que tampoco le encontraron objetos activos o elemento de interés criminalística que comprometa su conducta o responsabilidad penal, es decir que de alguna manera pueda presumirse razonablemente que existan elementos suficientes y fehacientes para comprometer su conducta delictiva y por ende llenar el extremo de ley establecido en el articulo 236 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal como errada y falsamente lo afirma el tribunal aquo al expresar: "siéndoles incautados una serie objetos activos que sirvieron para la comisión del hecho punible...", siendo importante acotar que tampoco fue señalado por la victima como una de las personas ( LUIS GREGORIO AGUILAR NAVA) que ingresaron armados para perpetrar el delito como falsamente lo afirma la recurrida de autos al indicar: "habiendo sido además señalados por las víctima", ¿donde dice eso? ninguna de las catas que forman el presente expediente expresa tal hecho, no es cierto, y eso se corrobora con la declaración del ciudadano VÍCTOR VIVANCO…(Omissis)…

De tal manera que yerra la recurrida de autos al indicar que los presupuestos establecidos en el articulo 236 ut mencionados estaban cubiertos para decretar la privación preventiva de libertad, incurriendo así el tribunal a quo en una Falsa Suposición, como la que incurre el juez "de dar por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de acta e instrumentos del expediente mismo...(Omissis)…

la recurrida de autos al momento de apreciar dicha acta lo hace erradamente, pues como se afirma al momento de realizarse la detención de mi defendido como bien lo señalan los funcionarios fue en el lugar exacto donde ocurrió el hecho porque estaba custodiando el lugar (Galpón) como es expresado en el Acta Policial…(Omissis)…

Razones estas que nos conlleva a considerar presumir como cabe en derecho, que mi representado jamás tuvo participación en el hecho punible que se le atribuye, por lo tanto mal puede la recurrida de autos alegar dicho hecho y por ende apoyar la tesis del Ministerio Publico de imputar a nuestro defendido el ROBO AGRAVADO, y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR,, porque jamás participo, si estaba en ese lugar era porque cumplía con su deber como militar activo en custodia del galpón, y así se encuentra evidenciado en las actas procesales que-conforman este expediente, ante estas circunstancias EXISTEN DUDAS RAZONABLES, sobre la participación de mi cliente en el presente delito DUDA ESTA QUE BENEFICIA AL IMPUTADO, según el principio fundamental de INDUBUIO PRO-REO.
En el caso que nos ocupa mi defendido no fue detenido en flagrancia ni mucho menos poseía algún objeto o elemento de interés criminalística que comprometiera su conducta o responsabilidad penal en el hecho que se le imputa, razón por las cuales el presente delito no puede imputarse a mi representado… (Omissis)…

Aunado al hecho de que tampoco tiene una conducta pre delictual reprochable, como bien se aprecia en el Acta Policial suscrita en fecha 10 de Septiembre de 2015, por los funcionarios actuantes antes referidos.
Mi defendido está arraigado en este país específicamente en la dirección señalada por el propio imputado al momento de la presentación. Domicilio que comparte con su núcleo familiar; madre padre, hermanos entre otros. Dicha dirección que consta en el acta respectiva. Por lo que no se cumple de igual manera con el peligro de fuga alegado por la recurrida debiendo tomarse en cuenta lo establecido en el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal.
De lo expuesto quien aquí recurre considera que en el caso in comento no existen el segundo y tercer elemento que caracteriza realmente la probabilidad de la acción antijurídica supuestamente desplegada por mi representado, por lo que al carecer de uno de los elementos establecidos en el precitado articulo como lo es; LOS FUNDAMENTOS SERIOS FEHACIENTES QUE DEN POR DEMOSTRADO LA PARTICIPACIÓN DE MI MANDANTE EN EL HECHO PUNIBLE QUE PRETENDE IMPUTAR EL MINISTERIO PUBLICO, así como esa PRESUNCIÓN RAZONABLE DEL PELIGRO DE FUGA U OBSTACULIZACIÓN DE LA INVESTIGACIÓN, en este sentido no procede de manera legal la Privación Preventiva de la Libertad.
En cuanto al particular referente a la violación de los artículos 244 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal, incurre la recurrida en dicho vicio por falta de aplicación al decretar la Medida de Privación Preventiva de Libertad, sin tomar en cuenta lo dispuesto en los referidos preceptos jurídicos, ya que fue desproporcionada con respecto a los hechos imputados, la magnitud del daño acusado y la pena que pudiera llegarse a imponer…(Omissis)…

Según estos aspectos tomados fundamentalmente de las actas que corren insertas en el expediente, de manera razonable, equitativa e imparcial, es que debió el Tribunal a quo, decretar la una medida cautelar sustitutiva menos gravosa ya que era lo más ajustado a derecho, tomando en cuenta los principios fundamentales de este nuevo proceso penal como los son; la Presunción de Inocencia y la Afirmación de la libertad consagrados en el articulo 49 numeral 2 de nuestra Carta Magna en perfecta coherencia con los artículo 8, 9 y 229 del Código Orgánico Procesal Penal.
Ciudadanos Magistrados mi representado tienen su arraigo en este país específicamente en el Barrio las Trinitarias Av. 77B, Casa 97C-47, Cerca del Abasto Mi Tesoro, entrando por el Estadium de Enelven, Municipio Maracaibo del Estado Zulia, donde comparten con sus núcleos familiares, es de escasos recursos económicos y no posee antecedentes penales, eso se evidencia en las actas procesales…(Omissis)…

PETITORIO
Por los fundamentos de hecho y de derecho anteriormente expuestos solicito de esta Corte de Apelaciones se sirva Decretar:
1.- CON LUGAR el presente RECURSO DE APELACIÓN EN CONTRA DE LA DECISIÓN EMITIDA POR EL TRIBUNAL SÉPTIMO DE CONTROL DE ESTE CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA EN FECHA 12 DE SEPTIEMBRE DE 2015, de conformidad con lo establecido en el artículo 439 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, por violación expresa a los artículos 229, 230, 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal así como a los principios fundamentales que amparan a mi representado como la Presunción de Inocencia y la Afirmación de la Libertad, establecidos en los artículos 49 numeral segundo de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en perfecta coherencia con los artículos 8, 9 y 229 Ejusdem.
2.- REVOQUE LA DECISIÓN EMITIDA POR EL TRIBUNAL SÉPTIMO DE CONTROL DE ESTE CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA EN FECHA 12 DE SEPTIEMBRE DE 2015.
3.- DECRETR LA LIBERTAD PLENA del ciudadano LUIS GREGORIO AGUILAR NAVA, plenamente identificado en actas en la presente causa o en su defecto se le conceda una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LAS CONTENIDAS EN EL ARTIOCULO 242 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, todo de conformidad con lo dispuesto en los preceptos establecidos en los artículos 8, 9 y 229 del ut supra mencionado Código Penal Adjetivo…”

III
DE LA CONTESTACIÓN
La profesional del derecho AURA MARINA SÁNCHEZ GUTIÉRREZ y ABOG. ALJADYS ERIKA COQUIES CARO, en su carácter de Fiscal Provisoria y Auxiliar Interina de la Fiscalía Trigésimo Noveno del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, dio contestación al recurso interpuesto en los siguientes términos:

“…efectiva, el debido proceso y el derecho a la defensa de su defendido, al no pronunciarse el tribunal respecto a lo alegado y solicitado por esa defensa, y por ente considera está, que el referido tribunal incumplió con el mandato procesal de fundamentar sus decisiones, violentando no solo el derecho a la defensa, sino a la tutela judicial efectiva y al debido proceso; al mismo consideró que la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de la Libertad, fue decretada sin fundamentos y serios elementos de convicción, ya que a su parecer no estaban cubiertos los extremos de procedencia necesarios para decretar dicha medida, previstos/en los artículos 236, 237 y 238, del Código Orgánico Procesal Penal vigente.
En tal sentido, esta representación fiscal manifiesta que en cuanto al fundamento explanado en dicho recurso, cuyo precepto jurídico invocado unánimemente por la defensa corresponde a lo establecido por el legislador patrio en el artículo 439 ordinal 4to, del Código Orgánico Procesal Penal, la decisión del Juzgado Cuarto de primera instancia en funciones de control del circuito judicial penal del estado Zulia, se encuentra ajustada a derecho y con la misma no se violan los derechos garantizados constitucionalmente, relativos a la libertad personal, al debido proceso, a la tutela judicial efectiva y el derecho a la defensa, por cuanto:
1.- Se evidencia de las actas que conforman la investigación, la existencia cierta de un hecho punible que merece pena corporal y el cual no se encuentra prescrito como lo son de los Delitos de ROBO AGRAVADO…(Omissis)…

Se evidencia plenamente de las actas procesales que conforman el Expediente, elementos de convicción que el imputado de autos es presuntamente fautor y/o participe del delito que se le imputa, respectivamente, igualmente se evidencia que la aprehensión de dicho imputado fue practicada en flagrancia, circunstancia esta que quedo plenamente establecida en el Acta de Investigación Policial, así como de la entrevista de los ciudadanos NECTARIO RINCÓN, VÍCTOR VICANCO, ÁNGEL GONZÁLEZ, MARIANA DE LOS ANGELES ESCORCIA BOSSIO, ZUBELDRI BORGES y LEÍDA COROMOTO PEROZO, de la cual se desprende que el día 10 de septiembre de 2015, que los ciudadanos EPIFANIO JOSÉ PIRELA ESTRADA, LUIS GREGORIO AGUILAR NAVA, JHORWUIS ANTONIO DURAN ROJAS, LUIS ANTONIO JIMÉNEZ FERNANDEZ y YORVIS ANTONIO DURAN ROJAS, fueron detenidos por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Sub-Delegación Maracaibo, a escasas horas de haber perpetrado el hecho y en posesión de evidencias de interés criminalístico; es importante mencionar cuales fueron los elementos de convicción en los cuales se fundamento la imputación realizada por el Ministerio Público y en las cuales se sustentó la solicitud de Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad…(Omissis)…

Ahora bien, en lo que respecta a la procedencia de la de Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, solicitada por el Ministerio Público y acordada por el tribunal a quo; la misma se encuentra ajustada a derecho, conforme a la doctrina reiterada de la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal, que las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez dan lugar, originan, la aplicación por excepción de las medidas necesarias para asegurar los fines del proceso; una vez se estime concretado por él, las exigencias contenidas en los artículos 2G6 y 237 Parágrafo Primero del Código Orgánico Procesal Penal, como efectivamente se estimo en la audiencia de presentación y cuyas circunstancias que dieron origen a su decreto, no han variado ni han sido desvirtuadas por la defensa, debido a que ya efectivamente quedaron acreditados los siguientes hechos:
A) UN HECHO PUNIBLE QUE MEREZCA PENA PRIVATIVA D LIBERTAD Y CUYA ACCIÓN PENAL NO SE ENCUENTRA 4 EVIENTEMENTE PRESCRITA. Ya que en el presente caso, se está en presencia de la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal venezolano, en perjuicio de los ciudadanos ALONSO OSORIO, HELI JOSÉ GONZÁLEZ MÉNDEZ, ARGENIS ATENCIO, JUAN CARLOS GIL PETIT y ERIC JESÚS ROMERO CAMPOS.
B) FUNDADOS ELEMENTOS DE CONVICCIÓN PARA 'ESTIMAR QUE EL IMPUTADO HA SIDO AUTOR O PARTICIPÉ EN LA COMISIÓN DE UN HECHO PUNIBLE, los que llevaron al Ministerio Publico a solicitar la referida medida.
C) UNA PRESUNCIÓN RAZONABLE, POR LA APRECIACIÓN DE LAS CIRCUNSTANCIAS DEL CASO PARTICULAR, DE PELIGRO DE FUGA.
Es preciso señalar, que nos encontramos en prima facie, es decir, en la Fase Preparatoria del Proceso Penal, y de conformidad con lo establecido en los artículos 262 y 263 del Código Orgánico Procesal Penal, esta fase tiene como objeto primordial la preparación del juicio oral y público; en tal sentido, su labor fundamental está encaminada a la búsqueda de la verdad de los hechos, esto en armonía con lo preceptuado en el artículo 13 de la ley procesal penal y la acumulación de todos los elementos de convicción, por lo que su alcance no persigue comprometer la responsabilidad penal del imputado a ultranza, sino que va más allá de la recolección de los datos, hechos y circunstancias que lo comprometan penalmente. Por tal razón, el representante fiscal a cargo de esta fase debe proporcionarle al imputado todos aquellos elementos exculpatorios que lo favorezcan, es decir, de no existir razones para proponer la acusación contra una persona y consecuencialmente solicitar su enjuiciamiento, debe dictar otro acto conclusivo como el archivo fiscal o el sobreseimiento de la causa.'
En tal sentido; es bien sabido, las distintas medidas cautelares en el proceso penal tienen por objeto, como carácter general, asegurar el eventual cumplimiento de los posibles resultados del proceso penal y garantizar la estabilidad en la tramitación del proceso. Sin embargo, la protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, tampoco puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso, esto es, su normal desarrollo y la seguridad del cumplimiento de sus resultas…(Omissis)…

SOLICITUD
Por todo lo antes expuesto se le solicita muy respetuosamente decrete SIN LUGAR, por los fundamentos expuestos en el presente escrito do contestación de apelación, y CONFIRME LA DECISIÓN, del Tribunal Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante Resolución N° 1129-15, de fecha 13/09/2015, en cuanto a Mantener la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LA LIBERTAD, de conformidad con lo establecido con el artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del ciudadano EPIFANIO JOSÉ PIRELA ESTRADA, LUIS GREGORIO AGUILAR NAVA, JHORWUIS ANTONIO DURAN ROJAS, LUIS ANTONIO JIMÉNEZ FERNANDEZ Y YORVIS ANTONIO DURAN ROJAS”

IV
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR:
De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, verifica esta Sala que efectivamente el Profesional del Derecho CARLOS DE JESÚS LEÓN PEÑALOZA, actuando con el carácter de Defensor Privado del imputado LUIS GREGORIO AGUILAR NAVA, interpuso recurso de apelación de auto contra la decisión Nº 1129-15 dictada en fecha 12 de septiembre de 2015, por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el Tribunal de instancia, entre otros pronunciamientos decretó la Aprehensión en Flagrancia del ciudadano LUIS GREGORIO AGUILAR NAVA, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio de EMPRESA TECNO SERVICIOS MARA y VICTOR VIVANCO, de igual manera se decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en su contra de conformidad con lo previsto en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 237, numerales 2 y 3 y 238 del texto adjetivo penal, asimismo se acordó continuar el procedimiento ordinario de conformidad a lo establecido en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal.

Una vez analizado el recurso interpuesto por la defensa, evidencia este Cuerpo Colegiado que el mismo contiene tres particulares, dirigidos a cuestionar, los extremos del 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el decretó de la aprehensión en flagrancia y la precalificación jurídica otorgada a los hechos, solicitando que se declare con lugar el recurso de apelación, se revoque la decisión impugnada y se decrete la libertad plena a su defendido o en su defecto se le conceda medida cautelar sustitutiva de las contenidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.

Determinado los motivos de impugnación, esta Sala estima pertinente señalar que el sistema penal venezolano se erige por ser garantísta, donde la regla es la libertad, y sólo en casos excepcionales se podrá autorizar la privación preventiva de libertad cuando exista una orden judicial, o en la comisión de delitos flagrantes, y en ambos supuestos, efectuada la captura, el proceso penal dispone la celebración de una audiencia oral a los efectos de que, en primer término, se verifique si la aprehensión del ciudadano o ciudadana se ajustó o no a las normas constitucionales y legales, para posteriormente, una vez corroborada tal licitud proceder, en segundo término, a verificar si las condiciones objetivas referidas al tipo penal atribuido, la entidad de la pena, la gravedad del daño, y las subjetivas, referidas a las condiciones personales de los procesados o procesadas, nacionalidad, residencia, voluntad de someterse a la persecución penal, existencia de conducta predelictual y otras, con miras a la concurrencia o no de las exigencias contempladas en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, todo ello con el fin de determinar si la medida de coerción resulta necesaria para garantizar las resultas del proceso.

En este mismo orden de ideas y en esta dirección, en cuanto a los requisitos para el decreto de alguna medida de coerción personal, es indispensable que concurran las tres condiciones o requisitos, establecidas en el artículo 236, el cual textualmente prescribe:
“Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación...”. (Negrillas y Subrayado de la Sala).

De allí pues, el legislador penal estableció taxativamente que para el decreto de cualquier medida de coerción personal, deben encontrarse satisfechos los tres requisitos contenidos en la norma in comento, puesto que en el sistema penal venezolano, las medidas cautelares son un medio para asegurar los fines del proceso penal, y lograr establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación de la ley, tal y como lo establece el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal.

Efectuado como ha sido el análisis anterior y precisadas todas las condiciones que deben concurrir para el decreto de alguna medida de coerción personal, según las exigencias establecidas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, este Cuerpo Colegiado pasa de seguidas a realizar un examen de la decisión Nº 1129-15 dictada en fecha 12 de septiembre de 2015, emitida por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, quien en cuanto a la fundamentación para la medida de coerción personal aquí recurrida estableció lo siguiente:
“…Escuchadas como han sido todas y cada una de las intervenciones de las partes y luego de haber analizado minuciosamente todas y cada una de las actuaciones insertas a la presente investigación, se observa que la detención de los imputados de autos, se produjo bajo los efectos de la flagrancia real, prevista en el artículo 234 del Código Orgánico procesal Penal, toda vez que fueron aprehendidos a pocos metros del lugar de donde ocurrieron los hechos, siéndoles incautados una serie objetos activos que sirvieron para la comisión del hecho punible, habiendo sido además señalados por la víctima, siendo presentado dentro de las (48) horas establecidas en el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y bajo una de las excepciones establecidas en dicha norma constitucional, tomando en cuenta a su vez, que la conducta desplegada por dichos imputados, se encuentra tipificada en nuestra legislación venezolana. Así se decide.
Ahora bien, vista la solicitud fiscal, observa este tribunal, que de actas se evidencia, que nos encontramos en presencia de hechos punibles, enjuiciable de oficio, de acción pública, que merecen pena corporal, no encontrándose evidentemente prescrita la acción penal para su persecución, y que ha sido precalificado por el Ministerio Público en los tipos penales a los ciudadanos 1).EPIFANIO JOSÉ PIRELA ESTRADA, VENEZOLANO, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD V-19.809.639, 2).-LUIS GREGORIO AGUILAR NAVA, VENEZOLANO, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD V-23.864,426 y 3).-JHORWUIS ANTONIO DURAN ROJAS, VENEZOLANO, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD V-19,252,240, LUIS ANTONIO JIMÉNEZ FERNANDEZ, y YORVIS ANTONIO AGUIRRE TERAN TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD NUMERO V-19.765.785 y TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD NUMERO V-19.414.394, el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 de la ley contra la delincuencia organizada y financiamiento al terrorismo delito cometido en perjuicio de EMPRESA TECNO SERVICIOS MARÁ, VÍCTOR VIVANCO. Hecho punible que se verifican con la preexistencia de los siguientes elementos de convicción: 1) ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, de fecha 10-09-2015, suscrita por funcionarios adscritos a la Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub Delegación Maracaibo, 2) ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA, de fecha 10-09-2015, suscrita por funcionarios adscritos a la Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub Delegación Maracaibo, 3) ACTA DE DE ENTREVISTA PENAL, de fecha 10-09-2015, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub Delegación Maracaibo, 4) ACTA DE INFECCIÓN PENAL, de fecha 10-09-2015, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub Delegación Maracaibo 5) ACTA DE NOTIFICACIÓN DE LOS DERECHOS, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, Dirección de Región Occidental, Centro de Coordinación policial Zulia, servicio de patrullaje vehicular, 9) ACTA DE REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub Delegación Maracaibo. Asimismo, se evidencia además que los hechos que emanan de las actuaciones de investigación incoadas por la representación fiscal, se subsumen indefectiblemente en los tipos penales provisionalmente precalificados en este acto de individualización, circunstancia a la que atiende este Tribunal única y exclusivamente para determinar el cumplimiento del principio de legalidad material previsto en el artículo 49.6 de la Carta Magna; lo cual así se verifica, con fines de establecer lo acertado o no de la medida requerida por la representante fiscal, estableciéndose así que el presente proceso, se encuentra apegado a derecho.
Bajo tales presupuestos, luego de que de las actas de investigación fluyen suficientes elementos que demuestran la preexistencia de un hecho delictivo de naturaleza penal ordinaria; así como plurales y fundados elementos de convicción para estimar la participación de los imputados en el hecho que se le atribuye, siendo que tales elementos además, generan una situación de peligro con respecto a la obligación que tiene el Estado, de investigar todo hecho delictivo y de castigar, a aquellos cuya responsabilidad penal se encuentre demostrada, previo procedimiento legal, que aporte todas y cada una de las garantías procesales constitucionales del debido proceso, y que además sea amparado por el derecho a ser presumido inocente, hasta la existencia de una sentencia condenatoria que desvirtúe dicha presunción, lo cual indudablemente, generaría impunidad de no procederse oportunamente.
En tai sentido, es necesario acotar, que el Juez de Control, en la fase preparatoria o de investigación, tiene como misión, determinar la procedencia o no de las medidas de coerción personal y cautelares que sean aplicables, a objeto de garantizar las resultas definitivas de los diversos procesos penales que ante si sean tramitados; otorgar el auxilio judicial en aquellos casos donde sea procedente y previo requerimiento de la parte interesada, conocer de la acción de amparo sobre la violación a la garantía de libertad personal e individual (habeas corpus) y resolver las excepciones que en esta fase sean planteadas a objeto de velar por la integridad del proceso de investigación, siendo que además, en la labor de la determinación de la procedencia o no de las medidas cautelares inherentes a la protección de bienes o inherente a la aplicación de medidas de coerción personal, el juez debe velar en primer lugar por el cumplimiento de los requisitos de procedencia material y procesal contenidos en los artículos 236 del Código Orgánico Procesal Penal y 585 del Código de Procedimiento Civil, relativos a las exigencias del fumus delictis o fumus bonis iuris según sea el caso y el periculum in mora, requisitos que en definitiva al estar colmados hacen ineludible la aplicación por parte del juez de control de las medidas a que haya lugar, asimismo, al velar por el requisito de legalidad material, se cumple con uno de los presupuestos establecidos en el artículo 49.6 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en relación al artículo 236, numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, relativo a la necesidad de existencia para procesamiento penal de un sujeto, de un hecho catalogado como delito, cuya acción penal esté vigente y cuya promulgación además sea previa a la existencia misma del hecho.
Asimismo, en relación al fumus delictis, o lo que es lo mismo "la existencia de un compendio de elementos que objetivamente arrojan una probabilidad de que la persona imputada, sea responsable del delito que se les atribuye (Alberto Arteaga. La Privación de Libertad en el Proceso Penal Venezolano) exigido en el artículo 236, numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, es oportuno señalar, que al ser dichos elementos presuntivos de comisión delictual, los mismos bajo ningún concepto trastocan el principio de presunción de inocencia que ampara a todo ciudadano, por lo que el juez de control en su función garantísta y celadora de la incolumidad de la Carta Magna, al ser un juez de garantías más no de mérito, se encuentra imposibilitado de hacer análisis de fondo de aquellos elementos que le son presentados, menos aún, análisis comparativos entre esos elementos, debiendo darle el valor de elemento presuntivo de convicción si así lo tienen, de forma individual, ya que lo contrario involucraría una clara intervención de la competencia funcional del juez de juicio y por ende, una violación a ese principio de presunción de inocencia, más aún cuando nos encontramos, como en el presente caso, en una fase incipiente de investigación que apenas se inicia y la cual tiene por objeto y alcance, conforme a lo previsto en los artículos 262 y 263 del texto adjetivo penal, la práctica de las diligencias dirigidas a determinar si existen o no razones suficientes para proceder a interponer contra un sujeto activo de un delito.
Por otra parte, observa esta Juzgadora, que la vindicta publica realiza la precalificación en contra de los ciudadanos ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 de la ley contra la delincuencia organizada y financiamiento al terrorismo delito cometido en perjuicio de EMPRESA TECNO SERVICIOS MARÁ, VÍCTOR VIVANCO, establece una pena que excede en su límite máximo de 10 años de privación de libertad, circunstancia ésta, que hace presumir el peligro de fuga descrito cabalmente en el artículo 237, numerales 2 y 3 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, considerando además esta juzgadora, que nos encontramos en presencia de un delito grave, tomando en cuenta a su vez, que el tipo penal imputado en el día de hoy, es considerado doctrinaria y jurisprudencialmente, como un delito pluriofensivo, que no sólo atenta el bien jurídico tutelado como lo es el de la propiedad y/o el patrimonio de cada persona, sino que atenta también contra la libertad y la salud física y mental de las víctimas directas indirectas de dicho hecho punible. Asimismo, es importante resaltar y como anteriormente se dijo, que el límite superior de la pena aplicable al tipo penal imputado en la presente audiencia, excede en su límite superior de 10 años de privación de libertad, lo que da cabida a la reafirmación al peligro de fuga por la cuantía del límite superior del tipo penal precalificado en el día de hoy por el Ministerio Público, teniendo muy presente a su vez, el tipo de evidencias colectadas en el procedimiento policial, siendo tal situación un delito grave y complejo que amerita ser investigado por el Ministerio Público a fin de determinar el grado de participación de cada imputado; y es por lo que, conforme a lo antes fundamentado, considera quien aquí decide, que lo procedente en el presente caso, es declarar con lugar la solicitud fiscal y en consecuencia decreta la MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo previsto en el artículo 236, en concordancia con el articulo 237, numerales 2 y 3 y 238 del texto adjetivo penal, en contra de los ciudadanos imputados, 1).EPIFANIO JOSÉ PIRELA ESTRADA, VENEZOLANO, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD V-19.809.639, 2).-LUIS GREGORIO AGUILAR NAVA, VENEZOLANO, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD V-23.864.426 y 3).-JHORWUIS ANTONIO DURAN ROJAS, VENEZOLANO, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD V-19.252.240, LUIS ANTONIO JIMÉNEZ FERNANDEZ, y YORVIS ANTONIO AGUIRRE TERAN TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD NUMERO V-19.765.785 y TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD NUMERO V-19.414.394 por del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 de la ley contra la delincuencia organizada y financiamiento al terrorismo delito cometido en perjuicio de EMPRESA TECNO SERVICIOS MARÁ, VÍCTOR VIVANCO, por lo que se declara sin lugar el requerimiento de las defensa técnica, en cuanto a la aplicación de una medida cautelar sustitutiva de libertad, haciéndosele la salvedad a la defensa presente, que el hecho hoy imputado y con respecto a la peticionado de las experticias solicitadas, corresponderá ser investigado por el Ministerio Público, como vigilante de la acción penal, debiendo éste, practicar todas aquellas diligencias de investigación que considere útiles, pertinentes y necesarias, que sean tendientes para el esclarecimiento de los hechos objetos de la presente causa, determinando su grado de participación y demostrando a este órgano jurisdiccional, todos aquellos elementos que permitan inculpar o exculpar al imputado de autos, lo cual será reflejado en el respectivo acto conclusivo. ASÍ SE DECIDE.
Y en relación al desarrollo de la investigación, se declara con lugar el petitum del Ministerio Público, y se acuerda continuarla conforme a las normas del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, Todo ello de conformidad con lo establecido en los Artículos 234, 262 y 373 de! Código Orgánico Procesal Penal, la cual tiene como finalidad, la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación de el o la Fiscal y la defensa de la imputada o imputada. Así se decide.
Finalmente, se acuerda proveer las copias solicitadas por la defensa técnica y por el Ministerio Público, una vez diarizada y asentada en los libros del tribunal el acta de audiencia de presentación de imputados, de conformidad a lo establecido en los artículos 111 y 112 del Código de Procedimiento Civil. ASÍ SE DECIDE.…”

Del anterior resumen realizado, constata esta Alzada, que la a quo, luego de analizadas las actas sometidas a su consideración, llevados por parte del Ministerio Público, determinó que el ciudadano LUIS GREGORIO AGUILAR NAVA, antes debidamente identificado, se encuentra presuntamente incurso en un hecho punible, debido a la existencia de suficientes elementos de convicción que permiten presumir su participación en los d delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio de EMPRESA TECNO SERVICIOS MARA y VICTOR VIVANCO, haciendo igualmente referencia al peligro de fuga y de obstaculización de la verdad.

En tal sentido, es necesario indicar que ante la celebración de la audiencia de presentación de imputados, el Juez o Jueza de Control de conformidad con el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, revisó los supuestos de ley que son necesarios para el otorgamiento de una medida de coerción personal, y precede a efectuar una valoración objetiva de tales requisitos, en razón, que éstos en su conjunto, deben ser apreciados y plasmados en el acta correspondiente, pues, tal apreciación se encuentra íntimamente ligada a su decisión valorativa, la cual se apoyo en los elementos que le han sido presentados por el Fiscal del Ministerio Público, toda vez que los mismos servirán como base fundamental para, por una parte, otorgarle los elementos necesarios a los sujetos procesales para motivar su impugnación, si fuera el caso, y por la otra, el de informar a los mismos con exactitud: 1) cuál es el hecho delictivo que se le atribuye al o los imputados; 2) cuáles son los elementos de convicción que estimó para asociar la conducta del individuo con la consumación del ilícito penal, es decir, el nexo causal; y, 3) establecer si la detención policial se realizó, o no, en perfecta armonía con las normas de carácter constitucional y procesal, y analizar el peligro de fuga a los fines de imponer la medida de coerción personal a decretar.

En este orden de ideas, el recurrente denunció la errónea aplicación de los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal por error en su interpretación y por falso supuesto de hecho, por ende la violación ex profeso de los artículos 229,230, por falta de aplicación en la sentencia recurrida así como los principios de la Presunción de Inocencia y Afirmación de la libertad de conformidad con lo dispuesto en los artículos 44 y 49 numeral 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en perfecta relación con lo dispuesto en los artículos 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, no obstante, este Tribunal Colegiado ha podido verificar de la decisión recurrida ut supra transcrita, que la Jueza de instancia verificó el cumplimiento de los requisitos exigidos por el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, dejando establecido de forma expresa que, de los hechos extraídos de las distintas Actas de Investigación, se desprendía que se encontraba en presencia de hechos punibles, enjuiciable de oficio, de acción pública, que merecen pena corporal, no hallándose evidentemente prescrita la acción penal para su persecución, y que ha sido precalificado por el Ministerio Público en los tipos penales de delitos ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio de EMPRESA TECNO SERVICIOS MARA y VICTOR VIVANCO y acogido por la Juzgadora, por lo que el titular de la acción penal solicitó la imposición de una medida privativa de libertad, configurándose de este modo el primer supuesto establecido en la norma adjetiva penal en referencia.

Con respecto al segundo supuesto, referido a los elementos de convicción, el denunciante alega que no existen elementos sufrientes y fehacientes para comprometer su conducta delictiva y por ende llenar el extremo de ley, en ese sentido estima necesario indicar este Tribunal de Alzada, que dicha afirmación fue resuelta, por la Jueza a quo, ya que al momento de motivar la decisión para decretar la medida de coerción personal recaída en contra de los imputados de autos, fundamentó la misma con:

1) ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, de fecha 10-09-2015, suscrita por funcionarios adscritos a la Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub Delegación Maracaibo.
2) ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA, de fecha 10-09-2015, suscrita por funcionarios adscritos a la Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub Delegación Maracaibo.
3) ACTA DE DE ENTREVISTA PENAL, de fecha 10-09-2015, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub Delegación Maracaibo.
4) ACTA DE INFECCIÓN PENAL, de fecha 10-09-2015, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub Delegación Maracaibo.
5) ACTA DE NOTIFICACIÓN DE LOS DERECHOS, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, Dirección de Región Occidental, Centro de Coordinación policial Zulia, servicio de patrullaje vehicular.
6) ACTA DE REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub Delegación Maracaibo.

Elementos estos que a criterio de esta Alzada son suficientes para la etapa procesal en curso, por tratarse esta de la fase más primigenia del proceso, como lo es la audiencia de presentación de imputado, por lo que el argumento referido por la recurrente, relativo a que en el caso de marras no se acredita la existencia de fundados y concordantes elementos de convicción, y por consiguiente proceder la a quo a decretar las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad en contra de su defendido, debe ser desestimado, pues, este Órgano Colegiado constata que en el presente caso existen suficientes elementos de convicción que comprometen la participación del imputado en los delitos imputados por el Ministerio Público y avalados por la Jueza de Instancia en la audiencia de individualización del imputado.

Ahora bien, en virtud de la fase en la cual se encuentra el proceso, esta Sala de Alzada constata que no le asiste la razón a la defensa técnica en sus alegatos, pues, tal como se estableció con anterioridad, el presente proceso se encuentra en sus actuaciones preliminares, lo que evidentemente presupone la necesidad de llevar a cabo la práctica de un conjunto de diligencias a posteriori, que permitan determinar con certeza y precisión las circunstancias bajo las cuales se cometió el hecho, mediante la práctica de un conjunto de actuaciones propias de la pesquisa, que por mandato legal están orientadas a tal propósito.

Por su parte, es preciso indicar que el acto de investigación está constituido por las diligencias realizadas durante el desarrollo del proceso por los órganos de investigación penal, bajo la dirección del Ministerio Público, que tienen por objeto esclarecer el hecho delictivo y determinar la identidad de sus presuntos autores o partícipes y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la comisión del delito.

Por lo que, a criterio de esta Alzada, conforme al artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, la recurrida cumplió con tal normativa al establecer el hecho, así como los elementos de convicción, sobre este último aspecto, considera oportuno esta Sala, citar los autores Mario del Giudice y Lenin del Giudice, en su obra titulada “La Investigación Penal la Investigación Criminal y la Investigación Criminalística en El COOP", manifiestan:

“…consideramos que los elementos de convicción son unos instrumentos que se desprenden del estudio y el análisis de los medios de prueba físicos y testimoniales contentivos en la causa, que les permiten a las partes confrontadas a concebirse una idea, opinión o creencia de lo que pudo haber ocurrido en el hecho objeto del proceso. Asimismo, le proporciona al M.P., los elementos necesarios para formalizar la imputación y la consecuente acusación del imputado…” (Tercera edición Año 2013, Pág. (s) 42 y 43).

Según se ha visto, los elementos de convicción son las razones o elementos de juicio que tienen su fundamento en los hechos aportados por la investigación a través de las diferentes diligencias realizadas, que permiten, bien sea al Juez o al fiscal del Ministerio Público, formarse un criterio para tomar una decisión de índole procesal, mientras que, los medios de prueba son los instrumentos que sirven de vehículo al Juez para llevar el convencimiento de aquello que es objeto de la actividad probatoria, bien sea el testimonio, la experticia, el documento, entre otros.

De allí pues, los elementos de convicción, vienen a constituir los motivos, las razones, respecto de las circunstancias de hecho que encierra el acto de investigación, que son tomados o extraídos por la Jueza para formarse un juicio de valor crítico, racional y equilibrado sobre los hechos expuestos a su consideración, los cuales en definitiva le permiten determinar el contenido de su resolución.

Como corolario de lo anterior en cuanto al numeral tercero del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal esta Sala observa que la jueza de instancia estableció que los elementos de convicción ya referidos establecían la presunción que el imputado es autor o participe en los hechos hoy imputados y por la apreciación de las circunstancias del caso en particular, concurría el peligro de fuga motivado a la pena que podría llegarse a imponer en el caso, y a la magnitud del daño causado, ya que se encontraba en presencia de un delito grave, tomando en cuenta a su vez, que el tipo penal imputado en el día de hoy, es considerado doctrinaria y jurisprudencialmente, como un delito pluriofensivo, que no sólo atenta el bien jurídico tutelado como lo es el de la propiedad y/o el patrimonio de cada persona, sino que atenta también contra la libertad y la salud física y mental de las víctimas directas indirectas de dicho hecho punible. Asimismo, indicó que el límite superior de la pena aplicable a los tipos penales imputado, excede en su límite superior de 10 años de privación de libertad, lo que da cabida a la reafirmación al peligro de fuga por la cuantía del límite superior de los tipos penales precalificados por el Ministerio Público. Por lo que se hace evidente que la jueza de control analizó los requisitos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para considerar que lo procedente en este caso era la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad.

En razón de lo anterior, estas juzgadoras concluyen, tal como lo refirió la Jueza de instancia, que las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad decretada en contra del ciudadano LUIS GREGORIO AGUILAR NAVA, se encuentra ajustada a derecho, pues, en virtud de la magnitud del daño causado, las finalidades del proceso no pueden ser satisfechas con una medida menos gravosas, lo cual, no atenta contra el principio de afirmación de libertad, toda vez que la misma ha sido impuesta como una medida de carácter provisional que ha cumplido con todos los requisitos de ley.

Así las cosas, esta Sala advierte que, si bien es cierto, los principios consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establecen al Estado, como garante y protector de los derechos humanos, primordialmente en los casos que atente contra la inviolabilidad de la libertad personal, también es cierto, que dicho principio no ha sido cercenado por el Órgano Jurisdiccional que emitió la decisión recurrida, pues, se evidencia que el imputado de marras fue detenido en flagrancia, ya que al momento de la detención se encontraban en compañía de otro sujeto, en poder de las pertenencias de la víctimas o denunciantes y en cuyo procedimiento fue incautada un arma de fuego, ello se corrobora de los elementos de convicción analizados por la Jueza de instancia que fueron presentados por el Ministerio Público, se adecuan a los extremos exigidos por el 236 del Código Adjetivo Penal para decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad.

De manera que, quienes aquí deciden convienen en acotar, que si bien es cierto, de acuerdo a nuestro sistema de juzgamiento penal, la libertad constituye la regla, no menos cierto resulta que tal regla tiene su excepción, la cual nace de la necesidad del aseguramiento del imputado o acusado, según el caso, de quedar sujetos al proceso penal, cuando como en el presente caso, existan fundados elementos en su contra que comprometan por una parte su presunta participación en la comisión de los delitos, y de otra, de su voluntad de no someterse a la persecución penal, ello atendiendo a la posible pena a imponer. En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión de fecha 18-04-07 reitera criterio, respecto a la inviolabilidad del derecho a la libertad personal, cuando establece que:

“...el principio del estado de libertad deviene de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. De allí, que toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso.
Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, cuando existan fundados elementos en su contra de la comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad de su voluntad de no someterse a la persecución penal. Estas dos condiciones constituyen el fundamento del derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado...” (Resaltado nuestro).

En consecuencia, verificada la existencia de plurales y fundados elementos de convicción que permiten determinar la comisión de un hecho punible, es preciso comentar que la privación judicial preventiva de libertad, constituye un decreto excepcional, que a la luz del sistema de juzgamiento penal, sólo puede ser dictado en aquellos casos en los cuales, no exista razonablemente la posibilidad de garantizar las eventuales resultas del proceso penal, con otra medida de coerción personal menos gravosa y distinta a la medida de privación judicial preventiva de libertad.

Aunado a ello, el principio de proporcionalidad no es óbice para la imposición de una medida de privación judicial preventiva de libertad, y aunque la misma crea cierta tensión entre el derecho a la libertad personal y la necesidad irrenunciable de una persecución penal efectiva, se debe atender a la consecución de unos fines constitucionales legítimos y congruentes con su naturaleza, como lo serían la sustracción del indiciado a la acción de la justicia, considerándose la privación judicial preventiva de libertad como una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad de su tramitación.

En ese sentido, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia Nº 069 de fecha 07 de marzo de 2013, sostuvo que:

“…la presunción de inocencia no impide la consagración constitucional y legal de las medidas de privación o limitación de libertad durante el proceso penal, anteriores a una condena firme que impone una pena, sino por el contrario contribuye con que el tratamiento de las mismas sea excepcional. Además, la imposición de una medida privativa de libertad no significa que los imputados, posteriormente, puedan optar por una medida cautelar menos gravosa, las cuales pueden solicitar las veces que así lo consideren, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y tal como lo ha reconocido esta Sala de Casación Penal en numerosas oportunidades…”

Siendo importante puntualizar que en este caso, ente los tipos penal imputado esta el delito de Robo Agravado, considerado, tal como lo señaló la a quo, como un delito pluriofensivo y complejo, que afecta tanto el derecho de propiedad como la libertad, integridad personal, siendo éste último bien jurídico de carácter indisponible por su propia naturaleza, por lo cual la Jueza a quo consideró que dada la magnitud del daño causada y la pena posible a llegar a imponer, no era procedente una medida cautelar sustitutiva, criterio que comparte esta Sala, ya que en este caso, se analizó la magnitud del daño causado, así como la posible pena a imponer, toda vez que el Ministerio Público, en la audiencia de presentación imputó al ciudadano LUIS GREGORIO AGUILAR NAVA, la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio de EMPRESA TECNO SERVICIOS MARA y VICTOR VIVANCO.

Asimismo, esta Sala considera que es importante destacar, que no sólo la posible pena a imponer es el único factor determinante para la imposición de cualquiera de las medidas de coerción personal, sino que el delito imputado, al ser analizado, como lo hizo en este caso la jueza de control, produzcan dañosidad social; es decir, que siendo el delito un hecho dañoso, su comportamiento (por parte de la persona, en este caso, imputado) se traduzca en un daño a la sociedad, que implica el daño causado a las víctimas, como integrantes de esa sociedad; por lo que debe tomarse en cuenta ciertas circunstancias o elementos, entre ellos, el bien jurídico protegido y conducta desplegada por el imputado o imputada; y así lo ha establecido la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 420, del 23 de noviembre de 213, que ratificó la sentencia N° 582, de fecha 20 de diciembre de 2006, cuando se refirió a lo que se debe entender por la gravedad de los delitos, indicando, entre otras cosas, lo siguiente:
“…Respecto a la gravedad del delito es importante señalar que muchos doctrinarios han relacionado el carácter grave de los delitos con las penas más severas. No obstante, ha sido jurisprudencia reiterada, el criterio sostenido por la hoy extinta Corte Suprema de Justicia, en cuanto a que la expresión ‘delitos graves’ debe ser interpretada de una manera más lata y general y no tan restringida. Esto es, que la gravedad del delito va a depender del perjuicio o daño ocasionado a la colectividad o al individuo ‘(…) teniendo en cuenta factores tan diversos como la condición del agresor y del agredido, las relaciones existentes entre ellos (…) las funciones que respectivamente desempeñan en la sociedad de que forman parte, los medios utilizados por el delincuente y la forma de cometer el hecho, más las circunstancias agravantes, atenuantes o eximentes de responsabilidad (…)…” (Comillas y resaltado de la Sala)

A tal tenor, la Sentencia Nº 325 de Sala de Casación Penal, Expediente Nº C11-275 de fecha 15/08/2012. Estableció:

“…Es importante señalar que el delito de robo (en cualquiera de sus modalidades), por la pluralidad de bienes jurídicos protegidos, es un delito complejo. Además de la propiedad, con la ejecución de un robo se puede atacar bienes de heterogénea naturaleza como la libertad, la integridad física o la vida, es característico de este delito el ánimo de lucro, es decir, el ánimo de enriquecimiento patrimonial y en el aspecto objetivo es preciso que la acción recaiga sobre una cosa mueble ajena. En este último caso, el tipo objetivo requiere la violencia o amenaza como medio para lograr el apoderamiento de la cosa ajena. Dichos elementos específicos (violencia y amenaza) aluden a la clásica distinción entre la violencia física o la violencia psíquica, tal como lo refiere la doctrina penal...”

Por lo que, considera esta Alzada, que la recurrida analizó las circunstancias que rodearon el caso, para estimar que se configuró el peligro de fuga, de conformidad con lo establecido en el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por su parte, en concordancia con el artículo 238 del Texto Adjetivo Penal, se habla de obstaculización en la búsqueda de la verdad, el cual es reconocido por la doctrina mayoritaria como una causal de prisión preventiva de índole procesal, ya que, el fin del proceso es la indagación de la verdad, fin éste que se puede poner en peligro a través de la actuación del imputado, alterando la veracidad de las pruebas.

Por tanto, ha de presumirse el peligro de fuga y la obstaculización en la búsqueda de la verdad, en virtud de la gravedad del hecho imputado, del cual se desprende la pena a imponer, la naturaleza del delito que se investiga y los bienes jurídicos tutelados, por lo que en el caso de marras, así como la condición de funcionario militar activo, la medida de privación judicial preventiva de libertad es la ajustada a los hechos objeto del proceso, por lo cual se evidencia la concurrencia de dichos requisitos legales como lo son el peligro de fuga y de obstaculización, pues efectivamente la medida privativa de libertad se encuentra debidamente justificada, en cuanto al hecho que le da origen y los fines que se persiguen.

Por las consideraciones que han quedado establecidas en el presente fallo, quienes aquí deciden, no constatan de la decisión recurrida violaciones a los principios constitucionales relativos al debido proceso, a la presunción de inocencia, al estado de libertad y a la proporcionalidad, pues, la Jueza a quo fundamentó la decisión bajo los preceptos establecidos en el artículo 236 ordinales 1°, 2° y 3°, en concordancia con los artículos 237 y 238, todos del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar al imputado de autos Medida de Privación Judicial Preventiva de libertad, tal como fue decretada en el presente asunto. ASÍ SE DECLARA.

Por otro lado, en cuanto a lo manifestado por el recurrente, quien refiere que a su defendido no lo detuvieron en el lugar de los hechos y no a pocos metros del lugar y cumpliendo con su funciones como militar activo de las Fuerzas Armadas Nacionales, en custodia del galpón por orden y cuenta de sus superiores y a su juicio no fue detenido en flagrancia, al respecto esta Sala considera necesario aclarar que conforme lo dispone el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la libertad constituye un derecho humano fundamental que como lo ha sostenido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se erige como el más importante después de la vida (Vid. Sentencia N° 1916 de fecha 22.07.05); y precisamente es en razón de la importancia de este derecho fundamental que nuestro constituyente ha instituido una garantía constitucional, conforme a la cual, la detención de una persona, sólo puede obrar bajo dos excepcionales situaciones, como lo son: 1) la existencia previa de una orden judicial que autorice la aprehensión; 2) o bien que la captura del procesado se haga de manera flagrante, conforme a los criterios que para la flagrancia dispone el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal. Supuestos de procedencia sobre los cuales, además, se ha previsto una garantía de orden temporal, que se resume a la obligación de la autoridad de presentar ante el Juez competente al aprehendido, en el plazo máximo de cuarenta y ocho horas contados a partir de la detención.

En tal sentido, el numeral primero del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece:

“Artículo 44. La libertad personal es inviolable, y en consecuencia:
1. Ninguna persona podrá ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida infraganti. En este caso deberá ser llevada ante un juez en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso. La constitución de caución exigida por la ley para conceder la libertad del detenido no causará impuesto alguno.” (Negritas de la Sala)

En ese orden de ideas, el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, establece una serie de lineamientos de carácter restrictivo, que definen lo que se debe entender como delito flagrante cuando dispone que:

Artículo 234. Definición. Para los efectos de este Capítulo se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso o sospechosa se vea perseguido o perseguida por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él o ella es el autor o autora.
…Omissis… (Negritas de la Sala).

Del contenido de la presente definición, evidentemente son cuatro los momentos o las situaciones en la cuales puede apreciarse la comisión de un hecho delictivo: 1) aquel en el cual el sospechoso sea sorprendido en el momento que está cometiendo el delito; 2) acaba de cometerlo; 3) aquel en el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, y finalmente, 4) aquel en el cual al sospechoso se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor.

En ese sentido, esta Sala verificó del análisis de las actas que los funcionarios adscritos al Cuerpo de investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub Delegación Maracaibo, en fecha 10 de Septiembre de 2015, siendo las 5:30 horas de la mañana, por los funcionarios actuantes quienes fueron informados del General de la FANB GERSON MONCADA GUERRA el cual manifestó que se había suscitado un robo en la avenida Guajira sector Canchancha Zona Industrial Norte en la Empresa Tecno Servicios Mará de la Parroquia idelfonso Vásquez del Municipio Maracaibo, por lo que se constituyó una comisión y se dirigen al sitio donde al llegar se entrevistan con el ciudadano NECTARIO RINCÓN jefe de seguridad de la Empresa el cual les manifestó que el día 09/09/2015 a las 08:00 horas de la noche, se presento un ciudadano vestido de militar el cual fue atendido por el sargento de segunda de la FANB EPIFANIO PIRELA quien pidió a los vigilantes VÍCTOR VIVANCO y LUIS GONZÁLEZ que abrieran el portón entrando dos vehículos tipo Moto y dos vehículos Clase Camión de los cuales descendieron varios ciudadanos portando amas de fuego procediendo a someter al personal de vigilancia y militar encerrándolos en la garita del galpón y a llevarse CUARENTA CONSOLAS y TREINTA CONDENSADORES, manifestando que las personas se encontraban custodiando el galpón eran los ciudadanos VÍCTOR MANUEL VIVANCO TUIRAN quienes son oficiales de seguridad- y los ciudadanos EPIFANIO JOSÉ PIRELA ESTRADA (Sargento de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana LUIS GREGORIO AGUILAR NAVA y ANTONIO DURAN ROJAS, quienes presuntamente juntos con el Sargento Primero LUÍS ANTONIO JIMÉNEZ FERNANDEZ había planificado el hecho en compañía de los militares antes mencionados y dos civiles uno de nombre YORVIS AGUIRRE y KENDRY GONZÁLEZ, situación que legitimó a los funcionarios actuantes a realizar su aprehensión, por encontrase en la comisión flagrante de un hecho punible, al ser razón por la cual, estas jurisdicentes consideran que la aprehensión cumple lo previsto en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, y no vulnera lo establecido en el numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En relación a lo anteriormente planteado, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido con relación a la flagrancia, lo siguiente:

“…La detención in fraganti…está referida o bien a la detención de la persona en el sitio de los hechos a poco de haberse cometido, lo cual es la ejemplificación más clásica de la flagrancia, o bien a la aprehensión del sospechoso a poco de haberse cometido el hecho en el mismo lugar, o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor…”. (Sentencia N° 272 de fecha 15.02.07, ponente Magistrada Carmen Zuleta de Merchán). (Negritas de esta Sala).

Adicionalmente, el Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia N° 075 de fecha 01 de marzo de 2011, n relación a la flagrancia estableció:

“…en los procedimientos de aprehensión por flagrancia, entendiéndose estos como el delito por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor, cualquier autoridad deberá, y cualquier particular podrá, aprehender al sospechoso, entregándolo a la autoridad más cercana, quien lo pondrá a disposición del Ministerio Público…”

Ahora bien, de lo anteriormente expuesto evidencia esta Alzada, que al momento de resolver sobre la legalidad de la aprehensión del ciudadano LUIS GREGORIO AGUILAR NAVA, se verificó que la detención de los mismos se produjo los efectos de la flagrancia real prevista en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico procesal Penal, toda vez que la aprehensión de dicho ciudadano fue realizada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Penales y Criminalisticas, por encontrarse incurso en uno de los delitos tipificados en el Código Penal y en la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, a pocos metros del lugar donde se suscitaron los hechos, siéndoles incautados a los imputados una serie de objetos relacionados con el hecho punible, tal como se evidencia de la inspección técnica en el sitio del suceso, así como del acta de investigación penal de fecha 10 de ambas de fecha 10 de septiembre de 2015, por lo cual consideró la a quo que en el procedimiento no se observa de violación de normas de orden procesal o constitucional, observando que los funcionarios actúan en la practica de diligencias necesarias y urgente a fin de investigar sobre los hechos denunciados; razón por la cual quienes aquí suscriben consideran, que al encontrarse lleno uno de los extremos de la flagrancia establecida en el artículo 234 de la norma penal adjetiva, la detención de los hoy imputados cumple con lo dispuesto en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que la aprehensión de los mismos se encuentra ajustada a derecho. Y ASÍ SE DECLARA.

Por otro lado, el recurrente denunció que su representado jamás tuvo participación en el hecho punible que se le atribuye, por lo tanto mal puede la recurrida de autos alegar dicho hecho y por ende apoyar la tesis del Ministerio Publico de imputar a nuestro defendido el ROBO AGRAVADO, y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, porque jamás participo, si estaba en ese lugar era porque cumplía con su deber como militar activo en custodia del galpón, quienes integran este Tribunal Colegiado, estiman oportuno señalar que la fase procesal en la que en que se encuentra el asunto sometido a estudio, tiene como objeto fundamental la búsqueda de la verdad, así como la acumulación de todos los elementos de probatorios, por lo que su alcance no persigue comprometer la responsabilidad penal de la imputada a ultranza, sino que va más allá de la recolección de los datos, hechos y circunstancias que lo puedan comprometer penalmente.

De tal manera, que las calificaciones jurídicas acordadas en la fase incipiente, específicamente el acto de presentación de detenido, es una “calificación jurídica provisional”, la cual se perfeccionará en la presentación del acto conclusivo que le corresponde acordar a la Vindicta Pública, luego de realizar la investigación correspondiente, debiendo el Juez o Jueza conocedor de la causa, en el acto de audiencia preliminar, determinar si se encuentra ajustada a derecho o no, a los fines de ser admitida, pues, es precisamente en la fase de investigación que circunstancias como las que alega la defensa en el escrito recursivo serán dilucidadas con el devenir del proceso, es decir, luego que el Ministerio Público realice todas las actuaciones que considere pertinentes para el esclarecimiento de los hechos, con el fin último de obtener la verdad a través de las vías jurídicas y la aplicación del derecho, por lo que, no encontrándose concluida la fase de investigación, la parte recurrente podrá exigir dentro de la investigación fiscal, las diligencias que estime conducentes para establecer lo que favorezca a su defendido.

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión N° 52, de fecha 22-02-05, en relación a este punto, señaló lo siguiente:

“…Asimismo, respecto del alegato de que los cargos por los cuales se llevó a los quejosos a la audiencia de presentación diferían de los de la acusación, observa esta Sala que tanto la calificación del Ministerio Público como la que da la Jueza de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del Jueza durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo…” (Resaltado y subrayado nuestro).

En este orden de ideas resulta propicio traer a colación a la autora Magaly Vásquez en su ponencia “El Control de la Acusación” en la obra “La Vigencia Plena del Nuevo Sistema. Segundas Jornadas de Derecho Procesal Penal”. Pag 221.

“Dado que la calificación jurídica de un hecho, es decir, la subsunción que de los hechos en el derecho, corresponde al juez con base al principio iura novit curia, éste estaría facultado para modificar esa calificación, pues, tal como afirma Ormazabal Sánchez, el examen del juez no se proyecta sobre la acusación en sentido técnico, sino en todo caso, sobre la imputación realizada en la instrucción. En efecto, el juez está vinculado a los hechos objetos de la acusación, más no a la calificación jurídica que el Ministerio Público y el querellante hubiere dado a esos hechos…”. (Las negrillas son de la Sala).

Por su parte la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 07 de Junio de 2011, con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado, dejó sentado:

“…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica, que el hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela de amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase de juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica, establecida en el escrito de acusación realmente le corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 eiusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…” (Las negrillas son de la Sala).

Estiman, quienes aquí deciden, preciso ratificar, que una vez concluida la investigación, el Ministerio Público podrá realizar los cambios que fueren necesarios en la calificación jurídica atribuida primigeniamente a los sucesos objeto de la presente causa, si resultare preciso ajustarla a una imputación justa y conforme a derecho, por lo que hasta tanto, no se concluya con la investigación iniciada, no existe en actas la totalidad de los elementos de convicción que permitan inculpar o exculpar al ciudadano LUIS GREGORIO AGUILAR NAVA, de los hechos que actualmente les son atribuidos.

En ese sentido, con respecto a la finalidad de la fase preparatoria, la Sentencia Nº 388 de Sala de Casación Penal, de fecha 06/11/2013, estableció:

“...fase preparatoria o de investigación del proceso penal, que el fin de ésta es practicar las diligencias investigativas dirigidas a determinar si existen o no suficientes razones para interponer acusación contra una persona y, solicitar su enjuiciamiento o en caso contrario, solicitar el sobreseimiento o archivo de la causa. En este sentido se debe entender que la Fase Preparatoria o de Investigación es dirigida por el Ministerio Público y tiene como finalidad, conforme lo dispone el artículo 265 del Código Penal Adjetivo, la preparación del Juicio, mediante la investigación de los hechos en la búsqueda de la verdad, recabando todos los elementos de convicción que sirvan de fundamento tanto a la acusación Fiscal, como a la defensa del imputado. En esta etapa del proceso, la representación Fiscal debe practicar todas aquellas diligencias que estime pertinentes; siendo necesario acotar, que tales elementos a recabar, deben servir tanto para demostrar la participación de una persona en un hecho punible, como para exculparle, estando obligado conforme lo pauta el citado artículo, a facilitar al imputado todos los datos que lo favorezcan; el aludido artículo, hace mención a que se practiquen todas las diligencias necesarias para el esclarecimiento de los hechos, por ello, sólo durante esta fase es que deben realizarse todas y cada una de las diligencias de investigación a ser integradas en el proceso…”(negrillas de esta alzada)

Sobre este particular, es preciso comentar que en el proceso penal una vez llevada a cabo la imputación fiscal en la audiencia de presentación, es el juez o jueza de control a quien se le confiere la protección de los derechos y garantías procesales y constitucionales, tanto de las partes como del proceso, debe realizar análisis de los hechos presentados e imputados por el Ministerio Público, a los fines de verificar si ciertamente el Ministerio Público realizó correctamente la adecuación del hecho al delito tipo imputado, y si observare el juez o jueza que no se corresponde los hechos y conducta desplegada por la persona al delito imputado por la Vindicta Pública, tiene la obligación de corregirlo y/o apartarse de la calificación dada por la representación fiscal y realizar la imputación correcta al proceso que corresponda a la adecuación típica que sobre los hechos le son sometidos a su conocimiento.

Con respecto a lo expuesto, es preciso señalar que la fase preparatoria se inicia al conocer la perpetración de un hecho punible y busca mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción fundar la acusación fiscal y la defensa del imputado, donde el juez o jueza de control puede considerar la existencia o no de la comisión de un delito, tal como se hizo en el presente caso.

En el caso de autos, el proceso penal se inició con la presentación del imputado, con la calificación jurídica que aportara el Ministerio Público, en la audiencia de presentación, la cual constituye un acto de imputación que surte, de forma plena, todos los efectos constitucionales y legales correspondientes, ello con base en una sana interpretación del artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Observando este Tribunal Colegiado, que al ciudadano LUIS GREGORIO AGUILAR NAVA, se les investiga por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio de EMPRESA TECNO SERVICIOS MARA y VICTOR VIVANCO, y contrario a lo alegado por la defensa se encuadra en la conducta desplegada por sus defendido, ya que del acta suscrita por los funcionarios actuantes, se evidencia que actuando en concierto los ciudadanos EPIFANIO JOSÉ PIRELA ESTRADA (Sargento de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana LUIS GREGORIO AGUILAR NAVA y ANTONIO DURAN ROJAS, quienes presuntamente juntos con el Sargento Primero LUÍS ANTONIO JIMÉNEZ FERNANDEZ había planificado el hecho en compañía de los militares antes mencionados y dos civiles uno de nombre YORVIS AGUIRRE y KENDRY GONZÁLEZ, donde estos últimos portando arma de fuego se introdujeron en un galpón, con la anuencia de los efectivos militares que se encontraban en custodia del galpón, quienes según el contenido de las actas tendían conocimiento de los hechos, logrando sustraer varios equipos de aire acondicionados, sometiendo a los vigilantes, logrando incautarse en actuaciones posteriores las unidades sustraídas; aunado a ello, la precalificación aportada por el Ministerio Público, la cual fue avalada por la Jueza de Control, es un resultado provisional de la subsunción que se hace de los hechos acontecidos, en la norma contentiva de la conducta antijurídica.

Adicionalmente, esta Sala de Alzada, precisa recordar que el proceso se encuentra en fase incipiente, en la cual la calificación dada a los hechos es susceptible de ser modificada, lo cual, como ya se apuntó, se determinará con la conclusión de la investigación. Así lo ha establecido el criterio sostenido por la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal, el cual en Sentencia Nº 52 de fecha 22-02-05, expresa lo siguiente:

“…tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo”.

Aunado a lo anterior, esta Sala consideran que es pertinente reiterar que el proceso objeto de la presente causa se encuentra en la fase preparatoria, que es investigativa, siendo la Vindicta Pública quien dirige la misma, con el fin de lograr la obtención de la verdad de los hechos que se atribuyen a determinada persona, recabando todos los elementos tanto de convicción como los exculpatorios para proponer el respectivo acto conclusivo, es así como en el texto adjetivo penal aparecen establecidos el objeto y alcance de esta fase en los artículos 262 y 263, respectivamente.

Siguiendo en este orden de ideas, tenemos que esta fase tiene como objeto la preparación del juicio oral; razón por la cual su labor fundamental será la búsqueda de la verdad, siempre en armonía con lo preceptuado en el artículo 13 del Código Penal Adjetivo, así como la acumulación de todos los elementos de convicción, por lo que su alcance no persigue comprometer la responsabilidad penal del imputado a ultranza, sino que va más allá de la recolección de los datos, hechos y circunstancias que lo comprometan penalmente. En consecuencia, el representante fiscal a cargo de esta fase debe proporcionarle al imputado todos aquellos elementos exculpatorios que lo favorezcan, es decir, de no existir razones para proponer la acusación en contra de una persona y solicitar consecuencialmente su enjuiciamiento debe dictar otro acto conclusivo, tales como, el archivo fiscal o el sobreseimiento de la causa. Estimando quienes aquí deciden que lo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR este punto del escrito recursivo. Y ASI SE DECIDE.

En virtud de todo lo anteriormente expuesto, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, considera procedente SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Profesional del Derecho CARLOS DE JESÚS LEÓN PEÑALOZA, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 95.949 actuando con el carácter de Defensor Privado del imputado LUIS GREGORIO AGUILAR NAVA, por lo que se CONFIRMA la decisión Nº 1129-15 dictada en fecha 12 de septiembre de 2015, por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia. Y ASÍ SE DECIDE
V
DISPOSITIVA
En mérito de las razones expuestas, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación de auto, interpuesto por el Profesional del Derecho CARLOS DE JESÚS LEÓN PEÑALOZA, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 95.949 actuando con el carácter de Defensor Privado del imputado LUIS GREGORIO AGUILAR NAVA.

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión Nº 1129-15 dictada en fecha 12 de septiembre de 2015, por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia. Todo de conformidad con el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

Regístrese, publíquese y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente.

Dada, firmada y sellada en la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones, en Maracaibo, a los veintidós (22) octubre de 2015. Años: 204° de la Independencia y 156° de la Federación.

LAS JUEZAS PROFESIONALES

DORIS CHIQUINQUIRÁ NARDINI RIVAS
Presidenta de la Sala-Ponente

VANDERLELLA ANDRADE BALLESTEROS EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ

LA SECRETARIA

ANDREA PAOLA BOSCÁN SÁNCHEZ

La anterior decisión quedó registrada bajo el N° 731-15, en el Libro de Registro de Decisiones llevado por esta Sala Tercera, en el presente año y se notificó a las partes, conforme lo ordenado.-

LA SECRETARIA

ANDREA PAOLA BOSCÁN SÁNCHEZ