TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Tercera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, veintidós (22) de octubre de 2015
204º y 156º
CASO: VP03-R-2015-001690
Decisión Nro.- 727-2015
I
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO

Han subido las presentes actuaciones contentivas del recurso de apelación de auto interpuesto por la profesional del derecho ISBELY FERNÁNDEZ, Defensora Pública Décima Segunda Penal Ordinario adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensora del ciudadano ADONIS JESUS ESTRADA TORRES, portador de la cédula de identidad Nro. 25.803.816, respectivamente, contra la decisión Nro. 2C-798-15 de fecha 31.08.2015 dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual, la Instancia entre otros pronunciamientos acordó la aprehensión en flagrancia de conformidad con lo previsto en el artículo 44.1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal; decretó medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad contra el referido ciudadano, a quien se le instruye asunto penal por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano quien en vida respondiera al nombre de EDUARDO ANTONIO SANCHEZ ECHEGARAY, de conformidad con lo dispuesto en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 236, en concordancia con el artículo 237 numerales 2 y 3 ambos del Código Orgánico Procesal Penal; y acordó la tramitación del proceso a través del Procedimiento Ordinario, consagrado en el artículo 373 del Texto Adjetivo Penal.

Recibidas las actuaciones en este Tribunal de Alzada, en fecha 13.10.2015, se dio cuenta a las Juezas integrantes de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

La admisión del recurso se produjo el día 15.10.2015, por lo que siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a las denuncias planteadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 ejusdem.

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

La profesional del derecho ISBELY FERNÁNDEZ, Defensora Pública Décima Segunda Penal Ordinario adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensora del ciudadano ADONIS JESUS ESTRADA TORRES, presentó su acción recursiva en contra de la decisión ut supra identificada, bajo los siguientes parámetros:

“…MOTIVACIÓN DEL RECURSO
Se le causa un gravamen irreparable a mi defendido ADONIS JESÚS ESTRADATORRES cuando se violan flagrantemente los artículos 26, 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respecto a la tutela Judicial Efectiva, la Libertad (sic) personal y el debido proceso que ampara a cualquier persona y especialmente en este caso a mi asistido, toda vez que en dicha decisión el Tribunal, en primer lugar, no se pronunció respecto a la falta de elementos de convicción y que el hermano de la víctima señaló que los presuntos causantes del hecho fueron otros ciudadanos EDIXON SEGUNDO ORTEGA HERRERA y DAVID ESTEBAN OBREGÓN, incumpliendo flagrantemente con el mandato a la defensa que ampara a mi representado sino a la tutela judicial efectiva y al debido proceso.

Asimismo, y de una forma incorrecta, (sic) procede la juzgadora de la recurrida a limitarse a fundamentar la legalidad de la aprehensión a mi defendido y a decretarle una Medida Cautelar que restringe su derecho a la Libertad, sin demostrar para ello que se encontraban realmente llenos los extremos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y sin tomar en consideración los alegatos expuestos por la defensa.

En actas NO SE ENCUENTRAN FUNDADOS ELEMENTOS DE CONVICCIÓN de la participación de mi defendido en los hechos, porque no existen entrevistas interpuestas por ciudadanos que presenciaren la lesión causado al fallecido de actas y, solo (sic) uno de ellos: el hermano del occiso, quien no es testigo presencial del momento del hecho; y con ello no podrían estar seguros los funcionarios que efectivamente lo detuvieron presuntamente personas de los alrededores del centro de Maracaibo, si ninguna de ellas rinde declaración ante el órgano Policial (sic) que inició el procedimiento, por lo que sería imposible ubicarlos posteriormente para que informen sobre lo ocurrido ese fatídico día para la víctima de actas, tal como lo señalan los investigadores del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas en una de las actas policiales que rielan en el expediente del tribunal.

Así también COMO LO INDICA el hermano del fallecido, quien denuncia que los ciudadanos fueron realmente quienes amenazaron a su hermano fallecido y presume que lo mataron porque inclusive hicieron disparos a su vivienda, lo cual no fue tomado en cuenta por la Jueza al momento de tomar una decisión, aún cuando esta defensa lo señaló en sus alegatos al momento de la audiencia de presentación.

Ahora bien, tampoco entiende esta defensa como (sic) la jueza toma como cierto lo que indican los funcionarios policiales en el acta policial en lo que respecta a que mi defendido se adjudicó responsabilidad en el presunto hecho, porque si bien es cierto indican estos funcionarios que hubo personas que lo entregaron como ellos lo indican en el acta policial, también es cierto que no se puede determinar que el ciudadano Adonis Estrada participara en el mismo porque esas referidas personas no rinden declaración, encontrándose el procedimiento policial viciado de nulidad por no darse cumplimiento al debido proceso debido a que no hubo testigos que avalaran el procedimiento donde indicaran tal situación, porque en las actuaciones presentadas por el Ministerio Público ante el juez de Control para la imputación en la audiencia no constan las entrevistas a personas que avalen el procedimiento policial, y si constaran, no les fueron puestas de manifiesto a esta defensora para su imposición.

Es por ello que no comprende esta defensa cómo es posible que se le vulneren a mi representado sus más elementales derechos, y que le sea decretada una medida de coerción sin ELEMENTOS DE CONVICCIÓN SUFICIENTES, para ser sometido a la restricción de su libertad, sin que la Juzgadora de la recurrida se pronunciara sobre todos los alegatos expuestos por la defensa y le garantizara a mi defendido sus derechos procesales.

(…)

En virtud de lo anteriormente expuesto, considera ésta defensa que la decisión del Juzgado Sexto de Control de este Circuito Judicial Penal, ha inobservado normas tanto constitucionales como legales, toda vez que, el artículo 157 (antes 173) del Código Orgánico Procesal Penal ordena a los Jueces, a fundamentar y motivar todas sus decisiones so pena de nulidad de las mismas (…)

En consecuencia, la Jueza Segunda de Control incurrió en lo que se conoce en doctrina como INCONGRUENCIA OMISIVA, la cual se produce cuando el órgano judicial deje sin contestar todas o alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes en momento procesal oportuno, siempre que el silencio judicial no pueda razonablemente interpretarse como unas desestimación tácita, cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución.

(…)

Dicho esto, se observa que mal pudiera una decisión infundada decretar una medida coercitiva de libertad de una persona, cuando en la recurrida ni siquiera se esbozó de forma fundada el decreto de la medida cautelar, porque mencionar actas y demás sin señalar de que (sic) manera le merecen fe, para tan siquiera hubiese un atisbo de responsabilidad penal que adjudicarle a mi asistido al inicio de la investigación y ser imputado por un delito tan grave sin existir alguna entrevista o experticia que lo señalara por su posible participación; además, que no emitió pronunciamiento respecto a todo lo alegado por la defensa precisamente en relación a lo anterior, explicando de modo claro y preciso el por qué (sic) no le asiste la razón y cuales (sic) son los elementos de convicción fundados y suficientes para el referido decreto, así quedar incólume la constitución y las Leyes de la República.

PETITORIO

Solicito que a la presente apelación se le dé (sic) el curso de ley y sea declarada con lugar en la definitiva, Revocando la decisión No. No. 2C-798-15 de fecha 31 de Agosto (sic) de 2015 dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de éste (sic) Circuito Judicial Penal, y en su lugar acuerde la Libertad Plena del ciudadano ADONIS JESÚS ESTRADA TORRES, sin restricción alguna, o a todo evento sean acordadas las medidas cautelares sustitutivas menos gravosas de las establecidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal…”

III
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Observa esta Sala que el recurso de apelación interpuesto se centra en impugnar la decisión Nro. 2C-798-15 de fecha 31.08.2015 dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, y al respecto la Defensa Pública denunció que la decisión recurrida le causó un gravamen irreparable a su defendido, toda vez que el mismo no se pronunció respecto a la falta de elementos de convicción en la presente causa, violentando así el derecho a la defensa, el debido proceso y la tutela judicial efectiva que ampara a su defendido, al no motivar su decisión; asimismo indicó que la juzgadora decretó la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra del imputado ADONIS JESÚS ESTRADA TORRES, sin que se encuentren llenos los extremos previstos en el artículo 236 del Texto Adjetivo Penal.

Señaló la defensa, que el procedimiento policial se encuentra viciado de nulidad absoluta, por no existir testigos que avalaran el procedimiento de aprehensión; y finalmente continuó esbozando la defensa que la decisión recurrida se encuentra inmotivada, toda vez que la a quo no dio respuesta a todas las solicitudes de las partes, por lo que solicita se revoque el fallo impugnado, y por vía de consecuencia, se decrete la libertad plena a favor de su defendido.

Luego de lo anterior, estas jurisdicentes estiman oportuno dejar sentado que toda persona a quien se le atribuya su presunta participación en un hecho punible, posee una prerrogativa fundamental radicando en el derecho a permanecer en libertad durante el proceso instaurado -regla por excelencia-, sin embargo, por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso, se preceptúan ciertas excepciones; surgiendo las mismas de la necesidad del aseguramiento del imputado o imputada de someterse al proceso penal, cuando existan en su contra plurales y fundados elementos de convicción que lo vinculan con la presunta comisión de un hecho punible previamente tipificado por el legislador, así como el temor fundado de la autoridad sobre su voluntad de no someterse a la persecución penal. En consecuencia, estas condiciones constituyen el fundamento de derecho que posee el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra algún procesado o procesada -excepción a la regla-.

A este respecto, esta Sala de Alzada considera oportuno traer a colación el contenido normativo del artículo 44 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece, como regla fundamental el juzgamiento en libertad de cualquier persona que sea investigada por la presunta comisión de algún hecho punible, disponiendo lo siguiente:

“La libertad personal es inviolable; en consecuencia:
Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso, será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso…”. (Negrillas y subrayado de la Sala).

Del contenido del anterior dispositivo constitucional, se infiere que el juzgamiento en libertad, emerge como regla en nuestro sistema acusatorio penal, estando concebido como una garantía de protección e intervención mínima en la afectación del derecho constitucional a la libertad personal, el cual sólo podrá verse restringido en casos excepcionales para asegurar las finalidades del proceso.

A mayor abundamiento, la Sala de Casación Penal de nuestro más alto Tribunal de Justicia, en la Sentencia N° 69, de fecha 07 de marzo del año 2013, con ponencia del Magistrado Héctor Coronado Flores, estableció lo siguiente:

“...Una de las derivaciones más relevantes de la libertad, es el derecho a la libertad personal contenido en el referido artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual ha sido consagrado y desarrollado como un derecho humano y fundamental inherente a la persona humana. No obstante, si bien el derecho fundamental a la libertad personal es la regla general, el propio texto constitucional permite que el mismo pueda verse limitado en ciertos supuestos excepcionales, como lo son los establecidos taxativamente en el numeral 1 del referido artículo 44.
(…)
En sintonía con la citada norma constitucional, el legislador patrio ha consagrado el principio de afirmación de libertad en el texto del artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal (…)
De las citadas disposiciones, se pueden distinguir varios aspectos, relevantes en cuanto al referido derecho a la libertad:
1.- La libertad es la regla. Incluso las personas que sean juzgadas por la comisión de delitos o faltas deben, en principio, serlo en libertad.
2.- Sólo se permiten arrestos o detenciones si existe orden judicial, salvo que sea la persona sorprendida in franganti.
3.- En caso de flagrancia, sí se permite detención sin orden judicial, pero sólo temporal, para que en un plazo breve (48 horas) se conduzca a la persona ante la autoridad judicial.
Asimismo, conforme se desprende de lo dispuesto en el transcrito artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la orden judicial constituye una garantía inherente e ineludible para la restricción del mencionado derecho fundamental, siendo las medidas de coerción personal, y específicamente, la privación judicial preventiva de libertad regulada en el artículo 236 de la ley adjetiva penal, la manifestación más importante de tal excepción dentro del proceso penal.
Es así como la medida de privación judicial preventiva de libertad crea cierta tensión entre el derecho a la libertad personal y la necesidad irrenunciable de una persecución penal efectiva, por lo que la misma debe atender a la consecución de unos fines constitucionales legítimos y congruentes con su naturaleza, como lo serían la sustracción del indiciado a la acción de la justicia, la obstrucción de la justicia penal y la reiteración delictiva. Considerándose la privación judicial preventiva de libertad como una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad de su tramitación. (Vid. Sentencia de la Sala Constitucional N° 2046 del 5-11-2007).
Sin embargo, a los fines de velar por la salvaguarda del derecho fundamental a la libertad personal, la privación judicial preventiva de libertad debe ser dictada con todas las garantías, de manera razonada y sometida al control de las cortes de apelaciones, a través del recurso de apelación, siendo que éstas deberán revisar si la medida resultó o no inadecuada o desproporcionada.
Dicho control por parte de las cortes de apelaciones, se traduce en supervisar que la decisión judicial contentiva de la medida se sustente en una motivación fundada y razonada, en otras palabras, que haya sido dictada de forma fundada, razonada y acorde con los fines de la prisión preventiva, concretamente, constatando si los fundamentos de la decisión son suficientes, es decir, si se han plasmado los presupuestos que autorizan y justifican la medida; razonada, esto es, la expresión del proceso lógico que individualiza la aplicación de las exigencias constitucionales al caso concreto; y proporcionada, a saber, si se han ponderado los derechos e intereses en conflicto del modo menos gravoso para la libertad, neutralizando así cualquier posibilidad de que tal provisión cautelar sea dictada bajo el manto de la arbitrariedad (Vid. Sentencia de la Sala Constitucional N° 1998 del 22-11-2006)…”. (Destacado de esta Sala).

Como corolario, es preciso indicar que el sistema penal venezolano se erige por ser garantísta, donde la regla es la libertad, y sólo por casos excepcionales se podrá autorizar la privación preventiva de libertad cuando exista una orden judicial o en la comisión de delitos flagrantes y en ambos supuestos, efectuada la captura, el proceso penal dispone la celebración de una audiencia oral a los efectos de que, en primer término, se verifique si la aprehensión del ciudadano o ciudadana se ajustó o no a las normas constitucionales y legales, para posteriormente, una vez corroborada tal licitud proceder, en segundo término, a verificar si las condiciones objetivas referidas al tipo penal atribuido, la entidad de su pena, la gravedad del daño, y las subjetivas, referidas a las condiciones personales de los procesados o procesadas, nacionalidad, residencia, voluntad de someterse a la persecución penal, existencia de conducta predelictual y otras, con miras a la concurrencia o no las exigencias contempladas en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, todo ello con el fin de determinar si la medida de coerción resulta suficiente para garantizar las resultas del proceso.

En este mismo orden y dirección, en cuanto a los requisitos para el decreto de alguna medida de coerción personal, es indispensable que concurran las tres condiciones o requisitos, establecidas en el artículo 236 del Texto Adjetivo Penal, el cual textualmente prescribe:

“Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación...”. (Destacado de la Sala).

En tal sentido, el legislador penal estableció taxativamente para el decreto de cualquier medida de coerción personal, que deben encontrarse satisfechos los tres requisitos contenidos en la norma in comento, puesto que, en el sistema penal venezolano, las medidas cautelares son un medio para asegurar los fines del proceso penal, y lograr establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación de la ley, tal y como lo establece el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal.

Visto ello así, se hace necesario citar parte del contenido de la decisión recurrida con el objeto de verificar si la instancia al momento de dictar la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano ADONIS JESUS ESTRADA TORRES, tomó en cuenta las exigencias establecidas en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, y a tal efecto, en los fundamentos de hecho y de derecho estableció que:

“…Observa este Tribunal, que corren inserta al expediente Acta de Notificación de Derechos, levantada en fecha 29-08-2015, debidamente firmada por el imputado, lo que significa que el Ministerio Público los ha presentado conforme a derecho, de conformidad con lo establecido en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que los funcionarios actuantes lo han puesto a disposición de este Juzgado de Control dentro de las 48 horas, desde el momento en que realizaron su aprehensión. ASÍ SE DECLARA.

De conformidad con lo establecido en los numerales 1°, 2° y 3o del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, se evidencia la presunta comisión de hechos punibles, tipificados provisionalmente por el Ministerio Público, como el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, delito cometido en perjuicio del ciudadano EDUARDO ANTONIO SÁNCHEZ ECHEGARAY; fundados elementos de convicción en el ACTA DE INVESTIGACIÓN POLICIAL de fecha 29-08-15 suscrita por funcionarios adscritos al CUERPO DE POLICÍA DEL ESTADO ZULIA DIRECCIÓN GENERAL, CENTRO DE COORDINACIÓN POLICIAL N° 1 MARACAIBO ESTE, ESTACIÓN POLICIAL LIBERTADOR-BOLÍVAR, en la cual dejan constancia del modo, tiempo y lugar en el cual ocurrieron los hechos que motivaron la aprehensión del hoy imputado; aunado al ACTA DE INSPECCIOPN TÉCNICA CON FIJACIONES FOTOGRÁFICAS levantada por los funcionarios actuantes, inserta al folio N° 04, 05, 06 Y 07 de la presente causa; aunado a ACTA DE NOTICACION DE DERECHOS de fecha 29-08-2015 firmada por el ciudadano ADONIS JESÚS ESTRADA TORRES inserta al folio N° 08 de la presente causa, aunado al INFORME MEDICO correspondiente al ciudadano imputado ADONIS JESÚS ESTRADA TORRES inserto en el folio 09 aunado al ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL inserta en el folio 12, 13, 14 y 15 de la presente causa, aunado al REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FÍSICAS inserta al folio N° 29, 30, 31 y 32 de la presente causa, aunado al ACTA DE ENTREVISTA PENAL inserta al folio N° 34 de la presente causa; los cuales en su conjunto hacen fundados elementos de convicción para presumir que el hoy imputado se encuentra como se ha manifestado, incurso en la comisión del delito antes especificado de acuerdo al contenido de las actas, siendo a juicio de quien decide el devenir de la propia investigación la cual se encuentra en esta etapa procesal en fase incipiente la que determine en definitiva la responsabilidad o no del hoy imputado en el tipo penal precalificado en esta audiencia.

Ahora bien, tomando en consideración que el Ministerio Público, (sic) ha solicitado la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en le (sic) artículo (sic) 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, a lo cual se opone la defensa y solicita le sea acordada la libertad inmediata sin restricciones al imputado de autos, considera quien aquí decide que lo procedente en derecho es Declarar CON LUGAR la solicitud del Ministerio Público y SIN LUGAR la solicitud de la defensa, toda vez que de la imputación fiscal realizada en este acto, se desprende la presunta comisión de un hecho antijurídico, calificado provisionalmente por el titular de la acción penal como el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, delito cometido en perjuicio del ciudadano EDUARDO ANTONIO SÁNCHEZ ECHEGARAY; que establece una pena superior a los diez años de prisión, por lo que el otorgamiento de una medida cautelar sustitutiva de la libertad, sería desproporciona! en relación al delito imputado; y considerando quien aquí decide los Principios de Estado de Libertad y de Proporcionalidad, establecidos en los artículos 229 y 230 del Código Orgánico Procesal Penal, concatenado con el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal; hacen que se presuma que exista el peligro de fuga y la presunta obstaculización del proceso.

Asimismo, se evidencia del acta policial que las circunstancias de tiempo modo y lugar en las que fue detenido el hoy imputado, hacen presumir su participación en los hechos, y por ello el mismo está siendo imputado formalmente por la representante (sic) Fiscal del Ministerio Público el día de hoy, por la presunta comisión del delito antes señalado ante el Juez de Control, de manera que a juicio de quien decide debe ser el curso de la propia investigación, -la cual se encuentra en fase incipiente- la que determine la verdad verdadera de los hechos, y en todo caso de hallarlo responsable su grado de participación en los hechos, pues el representante Fiscal del Ministerio Público, como parte de buena fe deberá encargarse de colectar todos aquellos medios de prueba que en todo caso sirvan para inculpar o exculpar al hoy imputado de los hechos por los cuales el mismo es investigado, y proceda a dictar el acto conclusivo a que haya lugar. Instando esta juzgadora a la defensa, a concurrir ante el Ministerio Publico (sic), a los fines de proponer las diligencias de investigación tendientes a la búsqueda de elementos que sirvan para desvirtuar la imputación fiscal realizada en este acto y que los mismos sean incorporados a la investigación de manera licita, para procurar la búsqueda de la verdad,

En este sentido, es menester indicarle a las partes, que la medida que dicte el Juez de Control debe entenderse como una medida cautelar creada por el propio legislador para garantizar las resultas del proceso y no como una condena anticipada, y que además nos encontramos en la etapa de investigación, aunado a que se trata de una calificación provisional y que en el curso de la investigación se colectaran los elementos que sirvan tanto para fundamentar o desvirtuar dicha calificación; y en consecuencia es por lo que este Tribunal, considera procedente DECRETAR LA APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA del imputado de actas; asimismo, DECRETA LA MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del imputado ADONIS JESÚS ESTRADA TORRES (…) por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, delito cometido en perjuicio del ciudadano EDUARDO ANTONIO SÁNCHEZ ECHEGARAY, de conformidad con los Numerales (sic) 1o, 2o, y 3o del artículo 236, en concordancia con el artículo 237, numerales 2o y 3o, ambos del Código Orgánico Procesal Penal. En tal sentido por los fundamentos antes expuestos, es por lo que se declara Con Lugar las solicitudes del Ministerio Público, y sin lugar la solicitud de la defensa en cuanto a la libertad inmediata del imputado, acordando como sitio de reclusión CUERPO DE POLICÍA DEL ESTADO ZULIA DIRECCIÓN GENERAL, CENTRO DE COORDINACIÓN POLICIAL N° 1 MARACAIBO ESTE, ESTACIÓN POLICIAL LIBERTADOR BOLÍVAR, a la orden de este Tribunal. Se proveen las copias solicitadas. Y ASI SE DECIDE.

Igualmente, considera este Tribunal que en el presente proceso, debe seguirse por el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE DECLARA…”

De lo anterior, se evidencia que la jueza de Control verificó lo expuesto en el acta policial para luego estimar que en el presente caso no sólo se está en presencia de un delito flagrante, conforme lo prevé el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, sino también de un hecho punible, enjuiciable de oficio que merece pena privativa de libertad, el cual ha sido tipificado por el Ministerio Público como HOMICIDIO INTENCIONAL, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal; configurándose así el contenido del numeral 1 del artículo 236 del Texto Adjetivo Penal.

Asimismo, la instancia consideró la existencia de suficientes elementos de convicción que hacen presumir la autoría o participación del ciudadano ADONIS JESUS ESTRADA TORRES, en el delito imputado por la Representación Fiscal y avalado por el Tribunal de Control, y al respecto, tomó en consideración los siguientes elementos:

1. ACTA DE INVESTIGACIÓN POLICIAL de fecha 29-08-15 suscrita por funcionarios adscritos al CUERPO DE POLICÍA DEL ESTADO ZULIA DIRECCIÓN GENERAL, CENTRO DE COORDINACIÓN POLICIAL N° 1 MARACAIBO ESTE, ESTACIÓN POLICIAL LIBERTADOR-BOLÍVAR, en la cual dejan constancia del modo, tiempo y lugar en el cual ocurrieron los hechos que motivaron la aprehensión del hoy imputado,
2. ACTA DE INSPECCIOPN TÉCNICA CON FIJACIONES FOTOGRÁFICAS levantada por los funcionarios actuantes
3. ACTA DE NOTICACION DE DERECHOS de fecha 29-08-2015 firmada por el ciudadano ADONIS JESÚS ESTRADA TORRES
4. INFORME MEDICO correspondiente al ciudadano imputado ADONIS JESÚS ESTRADA TORRES
5. ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL
6. REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FÍSICAS
7. ACTA DE ENTREVISTA PENAL

Elementos que a juicio de esta Sala, tal como lo indicó la instancia, son suficientes para la etapa procesal en curso, pues, el presente proceso se encuentra en sus actuaciones preliminares, lo que evidentemente presupone la necesidad de llevar a cabo la práctica de un conjunto de diligencias a posteriori, que permitan determinar con certeza y precisión las circunstancias bajo las cuales se cometió el delito, mediante la práctica de un conjunto de actuaciones propias de la pesquisa, que por mandato legal están orientadas a tal propósito; de tal manera, que de acuerdo a los alegatos planteados por la defensa en su escrito recursivo serán dilucidados con los actos de investigación que realice el Ministerio Público a los fines de esclarecer los hechos y obtener la verdad, a través del dictamen del correspondiente acto conclusivo.

De igual manera, resulta importante destacar que la primera etapa o fase del proceso es de investigación, por lo que su naturaleza es exclusivamente indagatoria encaminada a la búsqueda de la verdad mediante la realización de un conjunto indistinto de actos destinados al establecimiento de la comisión del hecho punible del cual se haya tenido noticia, así como la determinación de la o del autor y de los partícipes.

En sintonía con lo señalado, esta Sala considera oportuno hacer referencia al artículo titulado “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal”, publicado en las Décimas Jornadas de Derecho Procesal Penal, por la Dra. María Trinidad Silva de Vilela, quien ha expresado respecto a los elementos de convicción, que:

“…Lo requerido son elementos de convicción y no pruebas. Respecto a estos requisitos, es menester hacer unas precisiones. La primera, es lo que exige el legislador para dictar una medida privativa de libertad o cautelar sustitutiva durante el proceso, son elementos de convicción acerca de la comisión de un delito y la participación del imputado en ese hecho punible, en ningún caso se trata de pruebas concluyentes, ello en razón de que en el proceso no existen pruebas hasta que se producen en el debate durante la etapa de juicio, en forma oral, pública y controladas por las partes. En las etapas investigativa e intermedia del proceso, solo estamos en presencia de elementos de convicción extraídos de los actos de investigación practicados por el Ministerio Público, que si bien no tienen el valor para fundamentar una sentencia, sin embargo tienen la suficiente fuerza para apoyar los actos conclusivos de la etapa investigativa o preliminar del proceso y para fundar cualquier otra decisión de las que legalmente pueden dictarse antes de establecer el fallo definitivo… De forma que, no es necesaria la prueba de estás circunstancias ello es improcedente porque en esta etapa no hay pruebas, exigirlas es un contrasentido y admitirlas es atentar contra dos principios que rigen el proceso penal venezolano, básicamente porque los elementos obtenidos durante la investigación no han sido sometidos al debido control de las partes en el proceso y si bien estas aspiran a convertirlos en pruebas durante el debate en la fase de juicio, aún no han adquirido ese carácter. “Se trata pues, en definitiva de actos que introducen los hechos en el proceso y contribuyen a formar en el juez el juicio de probabilidad.”…” (Año 2007, Pág. (s) 204 y 205).

Se desprende de la doctrina ut supra citada, que los elementos de convicción vienen a constituir los motivos y las razones respecto de las circunstancias de hecho que encierra el acto de investigación, que son tomados o extraídos por el Juez de Control para formarse un juicio de valor crítico, racional y equilibrado, sobre los hechos expuestos a su consideración, los cuales en definitiva le permiten determinar el contenido de su resolución; en tal sentido, de la revisión efectuada a la decisión impugnada y a las actas procesales insertas en el cuaderno de apelación remitido a esta Alzada, estas Juzgadoras verifican que la a quo valoró y así lo dejó establecido en su fallo la existencia del delito en razón de lo expuesto en las actas traídas al proceso por el Ministerio Público.

En tal sentido, el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal, al delimitar el objetivo de la fase preparatoria, expresamente dispone: “Esta fase tendrá por objeto la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación de el o la fiscal y la defensa del imputado o imputada”.

De allí que, la función primordial de la fase preparatoria es el manejo de los elementos de convicción que permitirán fundar la imputación del Ministerio Público, y así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, cuando en sentencia Nro. 1296, de fecha 09.07.2004 estableció que:
“…El proceso penal oral tiene - según el propio Código Orgánico Procesal Penal- una fase preparatoria, donde el Ministerio Público por si o con el auxilio de la autoridad policial, investiga la verdad y recoge los elementos de convicción (pruebas) que permiten fundar la acusación fiscal y la defensa del imputado (artículo 280 del Código Orgánico Procesal Penal).
En esta fase, el Ministerio Público practica las diligencias tendientes a investigar (actuaciones criminalísticas) y a hacer constar la comisión de un hecho punible de acción pública, así como la responsabilidad de los autores y demás partícipes…” (Destacado de la Sala)

En razón de lo anterior, es por lo que mal puede la defensa de actas alegar que en el caso de autos no existen suficientes elementos de convicción que comprometan la responsabilidad de su defendido en el delito imputado, pues, como es sabido la presentación de imputado es la fase investigativa del proceso, donde se presume la participación de algún sujeto en la comisión de un delito, lo cual no es determinante para establecer su responsabilidad en él, toda vez que de dichas investigaciones a priori sólo se obtienen indicios y no pruebas, por lo que al encontrarse la presente causa en la etapa más incipiente del proceso penal, es por lo que se afirma que los elementos ut supra nombrados son suficientes para imputarle al ciudadano ADONIS JESUS ESTRADA TORRES la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal; configurándose así el segundo supuesto contenido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Seguidamente, en cuanto al tercer supuesto contenido en el artículo 236 del Texto Adjetivo Penal, se observa que la a quo estimó la existencia del peligro de fuga en razón de la pena que podría llegar a imponerse en caso de demostrarse la responsabilidad penal del ciudadano HOMICIDIO INTENCIONAL, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal en el delito imputado, estimando además el peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, por lo que lo a su juicio lo ajustado a derecho era, como en efecto lo hizo, el decreto de una medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra del mismo.

En ese sentido, este Tribunal Colegiado estima prudente indicar, que en el caso bajo estudio no se observa que haya sido vulnerada ninguna garantía legal ni constitucional, específicamente de las previstas en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por parte de la jueza de Control, puesto que la decisión recurrida contiene los motivos que dieron lugar a su emisión, tomando en cuenta la fase procesal en la que se encuentra la causa, verificándose que la instancia en los fundamentos de hecho y de derecho narró según el contenido de las actas traídas al proceso por el Ministerio Público, existiendo correspondencia entre los hechos objeto del proceso y lo decidido, en virtud que la mismo analizó las circunstancias del caso en particular.

Con referencia a lo anterior, se observa que la Instancia verificó detalladamente los supuestos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de dictar la medida de coerción personal, pues, como bien se lee de la decisión recurrida, la misma dejó constancia de la existencia de un hecho punible que no se encuentra evidentemente prescrito, que posee una pena privativa de libertad, suficientes elementos de convicción y una presunción del peligro de fuga en razón de la pena a imponer, por lo que mal puede la defensa establecer que la Juzgadora dictó una decisión inmotivada que violenta el derecho a la defensa, el debido proceso y la tutela judicial efectiva que ampara a su defendido, contrario a ello, la Instancia estableció detalladamente el porqué en el caso de autos se encuentran cumplidos los supuestos contenidos en el artículo 236 del Texto Adjetivo Penal.

Visto ello así, se entiende por omisión de pronunciamiento, la falta de análisis por parte del Juez de instancia, de los pedimentos de las partes, lo cual no se verifica en el caso de autos, ya que el no decidir la a quo conforme a lo solicitado por la recurrente, no se traduce a que la misma no hizo un análisis detallado del artículo 236 eiusdem para proceder a decretar la medida impuesta, contrario a ello, analizó cada uno de los supuestos contenidos en el mencionado artículo (lo cual sí estaba obligado a realizar) para luego proceder a dictar el dispositivo del fallo.

De manera que la juzgadora dejó establecido su criterio sobre el caso en particular, dictando una decisión clara y precisa, con una motivación acorde a la fase incipiente, donde no se exige motivación exhaustiva, y así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, cuando en sentencia N° 499, de fecha 14.04.2005, estableció:

“…En todo caso, debe recordarse, a estos efectos, que la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso en la cual es dictada, no es exigible, respecto de la decisión por la cual se decrete, en la audiencia de presentación del imputado, la medida cautelar de coerción personal, una motivación que se desarrolle con la exhaustividad que es característica de otras decisiones…”.

En razón de ello, es por lo que esta Sala de Alzada considera que en el presente caso no le asiste la razón a la recurrente de marras, en cuanto a la denuncia planteada en el escrito de apelación, por lo que la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad decretada en la audiencia de presentación de imputado se encuentra suficientemente fundamentada; asimismo, la jueza de la recurrida le dio respuesta a las solicitudes de la defensa, cumplió con la verificación de los requisitos para la procedencia de la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236, concatenado con los artículos 237 y 238, todos del Código Orgánico Procesal Penal, y estableció una motivación suficiente, como ya se señaló, en esta etapa incipiente del proceso, la cual es clara, precisa y razonada, por lo que se declara sin lugar el fundamento de la Defensa Pública. Así se decide.-

Después de lo anterior, se advierte entonces que la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad decretada sólo ha sido impuesta como una medida de carácter excepcional que ha cumplido con todos los requisitos de ley, lo cual no violenta el principio de presunción de inocencia ni de proporcionalidad, toda vez que, la finalidad de dicha medida es garantizar las resultas del proceso, y así lo ha establecido la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 69, de fecha 07.03.2013, con ponencia del Magistrado Héctor Coronado Flores, cuando estableció:

“…Vale destacar que la imposición de medidas de coerción personal durante la sustanciación de la causa, no tiene la naturaleza ni la finalidad de una pena, sino que garantizan excepcionalmente los fines del proceso, evitando la fuga del imputado y posibilitando la eventual aplicación concreta del Derecho Penal, siendo su naturaleza meramente cautelar, no violentándose con ello la garantía constitucional de la presunción de inocencia de la cual goza todo ciudadano señalado como imputado en un proceso penal.
Así tenemos que en nuestro país, la presunción de inocencia no impide la consagración constitucional y legal de las medidas de privación o limitación de libertad durante el proceso penal, anteriores a una condena firme que impone una pena, sino por el contrario contribuye con que el tratamiento de las mismas sea excepcional…” (Destacado de la Sala)

Asimismo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en relación a las medidas restrictivas de la libertad, ha establecido mediante sentencia Nro. 181, de fecha 09.03.2009, lo siguiente:

“…Al respecto, la Sala considera necesario reiterar que el principio del estado de libertad deviene de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. De allí, que toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y ponderadas por el juez en cada caso en particular.
Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, cuando existan fundados elementos de convicción en su contra respecto a la comisión de un delito, así como el temor fundado de que el mismo no se someterá voluntariamente a la persecución penal. Estas dos condiciones constituyen el fundamento de la potestad que tiene el Estado para aplicar las medidas restrictivas a la libertad personal en contra del procesado…” (Destacado de la Sala)

Por lo que al haber constatado esta Sala que la instancia en los fundamentos de hecho y de derechos analizó los supuestos contenidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales además fueron concurrentes, es por lo que se evidencia que la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad decretada en contra del ciudadano ADONIS JESUS ESTRADA TORRES, se encuentra ajustada a derecho y no violenta ninguna garantía legal ni constitucional. Así se decide.-

Ahora bien, en relación a lo denunciado por la defensa concerniente a que el procedimiento de aprehensión se encuentra viciado de nulidad por no existir testigos instrumentales que puedan avalar el referido procedimiento, es preciso acotar que como bien lo decretó el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia en fecha 31.08.2015, el presente proceso se efectuó bajo los supuestos de la flagrancia, lo que legitimó a los funcionarios actuantes a aprehender a dicho ciudadano sin la presencia de algún testigo, pues, en virtud de encontrarse bajo la presunta comisión de un delito flagrante, no era necesaria la presencia de testigos, más aun cuando el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal prevé “…Antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición y procurará si las circunstancias lo permiten, hacerse acompañar de dos testigos...”, de lo cual se infiere, que los actuantes procurarán, siempre que las circunstancias lo permitan, hacerse acompañar de dos testigos, pues, todo dependerá de las circunstancias que rodean el caso en particular, por lo que, habiéndose producido la aprehensión del encausado de marras como consecuencia de una situación circunstancial, la misma es legítima y ajustada a derecho, por lo que igualmente se declara sin lugar el pedimento de la defensa, no sin antes establecer que aún cuando la presencia de testigos no es un requisito fundamental, los funcionarios actuantes dejaron constancia en el acta policial de aprehensión, que ningún sujeto quiso fungir como testigo por temor a represalias en su contra, lo que evidencia que los actuantes hicieron lo posible por ubicar a los testigos. Así se declara.-

Ante estas premisas, este Tribunal de Alzada considera que al no existir ningún motivo suficiente para revocar la decisión impugnada, ya que se ha verificado que la misma se encuentra en armonía a las disposiciones legales y constitucionales, es por lo que se declara SIN LUGAR el recurso de apelación presentado por la profesional del derecho ISBELY FERNÁNDEZ, Defensora Pública Décima Segunda Penal Ordinario adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensora del ciudadano ADONIS JESUS ESTRADA TORRES, y en consecuencia, se CONFIRMA la decisión Nro. 2C-798-15 de fecha 31.08.2015 dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual, la Instancia entre otros pronunciamientos acordó la aprehensión en flagrancia de conformidad con lo previsto en el artículo 44.1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal; decretó medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad contra el referido ciudadano, a quien se le instruye asunto penal por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano quien en vida respondiera al nombre de EDUARDO ANTONIO SANCHEZ ECHEGARAY, de conformidad con lo dispuesto en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 236, en concordancia con el artículo 237 numerales 2 y 3 ambos del Código Orgánico Procesal Penal; y acordó la tramitación del proceso a través del Procedimiento Ordinario, consagrado en el artículo 373 del Texto Adjetivo Penal; todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 442 del Texto Adjetivo Penal. ASÍ SE DECLARA.-

V
DISPOSITIVA

En mérito de las razones expuestas, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación presentado por la profesional del derecho ISBELY FERNÁNDEZ, Defensora Pública Décima Segunda Penal Ordinario adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensora del ciudadano ADONIS JESUS ESTRADA TORRES.

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión Nro. 2C-798-15 de fecha 31.08.2015 dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual, la Instancia entre otros pronunciamientos acordó la aprehensión en flagrancia de conformidad con lo previsto en el artículo 44.1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal; decretó medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano ADONIS JESUS ESTRADA TORRES, a quien se le instruye asunto penal por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano quien en vida respondiera al nombre de EDUARDO ANTONIO SANCHEZ ECHEGARAY, de conformidad con lo dispuesto en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 236, en concordancia con el artículo 237 numerales 2 y 3 ambos del Código Orgánico Procesal Penal; y acordó la tramitación del proceso a través del Procedimiento Ordinario, consagrado en el artículo 373 del Texto Adjetivo Penal; todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 442 del Texto Adjetivo Penal.

Regístrese y publíquese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Tercera en Maracaibo a los veintidós (22) del mes de octubre del año 2015. Años 204° de la Independencia y 156° de la Federación.
LAS JUEZAS PROFESIONALES

DORIS NARDINI RIVAS
Presidenta de la Sala

VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ
Ponente
LA SECRETARIA

ANDREA PAOLA BOSCÁN SÁNCHEZ
En la misma fecha se registró la anterior decisión bajo el N° 727-15, quedando asentado en el Libro de Registro llevado por esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones, en el presente año.
LA SECRETARIA

ANDREA PAOLA BOSCÁN SÁNCHEZ