TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Tercera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia
Maracaibo, Primero (01) de Octubre de 2015
203º y 155º

CASO: VP03-R-2015-001575
Decisión No. 671-15.-

I
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO

Han subido las presentes actuaciones, contentivas del recurso de apelación de auto presentado por la profesional del derecho NORCA RIOS, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 131.145, con el carácter de Defensora privada de los ciudadanos MARTIN ECHETO NAVA y CARLOS FERNANDEZ FERNANDEZ, titulares de las Cédulas de Identidad Nos. V- 24.735.628 y V- 24.958.053, ejercido en contra de la decisión Nº 345-15 dictada en fecha 12 de Agosto de 2015, emanada del Juzgado Segundo Itinerante de Primera Instancia en Funciones de Control, con Competencia en Delitos Económicos y Fronterizos del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual, el referido Juzgado en la audiencia de presentación de imputado entre otros pronunciamientos, decretó la aprehensión en flagrancia de los ciudadanos MARTIN ECHETO NAVA y CARLOS FERNANDEZ FERNANDEZ, identificados en actas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, a quienes se les instruye causa penal por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley sobre el delito de Contrabando y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometidos en perjuicio de la COLECTIVIDAD y del ESTADO VENEZOLANO; imponiéndole Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo previsto en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, ordenó que la presente causa continuara por las reglas del procedimiento ordinario, conforme lo disponen los artículos 373 y 262 del Código Orgánico Procesal Penal y CON LUGAR la medida Innominada de Aseguramiento sobre el Inmueble ubicado en el Sector los filuos, carretera Troncal del Caribe, vía pública, específicamente al lado de la licorería “ Inversiones Wayuu, nene delgado, Parroquia Guajira.

Recibidas las actuaciones en este Tribunal de Alzada en fecha 23.09.2015, dándose cuenta a las Juezas integrantes de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

La admisión del recurso se produjo el día 24.09.2015, por lo que siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a las denuncias planteadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 ejusdem.

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

La profesional del derecho NORCA RIOS, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 131.145, actuando con el carácter de Defensora privada de los ciudadanos MARTIN ECHETO NAVA y CARLOS FERNANDEZ FERNANDEZ, presentó recurso de apelación de auto en contra de la decisión ut supra identificada, argumentando lo siguiente:

Inició sus argumentos de apelación, expresando que: “… el Juez, no señalo o no contó con suficientes elementos de convicción para decretar la medida la privación Judicial Preventiva de Libertad a mis defendidos MARTIN ECHETO NAVA y CARLOS FERNANDEZ FERNANDEZ, ni mucho menos se denota de la transcripción del acta policial que no existe ningún elemento de convicción para acreditarle o para configurar el delito de Contrabando Agravado de Combustible….”
Arguyó que: “… al momento de la presentación esta defensa entre otras consideraciones solicito libertad plena e inmediata para los imputados por cuanto no existen elemento de convicción para acreditar o configurarse en delito de contrabando agravado, preguntándose esta defensa existe cuerpo de delito en este caso, ya que en el negado caso de que mis representaron se encontraba cerca del inmueble no se configura la comisión de delito tipificado en alguna ley….”

Señala que: “…mi representado tienen arraigos dentro del Territorio nacional y en qué forma podría haber peligro de obstaculización de la investigación, situación esta que debió ser analizada a los efectos de la decisión dictada, al momento del acto de presentación, así mismo el Aguo en su decisión básicamente se baso en un Acta Policial cuya descripción de tiempo? Modo y Lugar de los hechos, generan más interrogantes que respuesta, evidenciándose de actas que no existen elemento de convicción para acreditarle la Fiscalía del Ministerio Público, el Delito de Contrabando Agravado…“.

Aduce que: “…la ciudadana Juez de Control en el Acta de Presentación, expone los fundamento de hecho y derecho del Tribunal f se refiere a oso elementos de Articulo 236 del COPP, tratando de Justificar la Procedencia de la Privación de Libertad incurriendo a una apreciación temeraria indebida e impercializada, afirmando que existen las sospecha mas no la presunción que los imputados podrían influir sobre el peligro de fuga y que la pena a imponer en este caso supera el limites superior de los diez (10) años, así mismo expresa que comparte la precalificación dada por el ministerio Publico, no haciendo un examen filosófico legal ni considerando el contenido del delito de contrabando agravado negando así la imposición de una medida menos gravosa, por otro lado ciudadano magistrado , yerra cíe forma extreman la-representa hecho consistente "en entrada, salida y venta de combustible ilegal", cuando mis representados se encontraban por la adyacencia de dicho inmueble donde se encontraba la cantidad de 100 pipas totalmente vacías”.

Menciona que: “…considerando las omisiones de la decisión dictada al momento de la presentación por parte de la Juez de control, lo que se traduce como una falta de elemento de convicción que acredite dicho delito lo que equivale a la falta de Tutela Judicial efectiva, al declarar sin lugar la solicitud a favor de mis defendidos, sin ni siquiera acreditar la existencia de los extremos legales, exigidos por el artículo 236, violentado los principios, consagrados en los articulo 1, 8, 12 y 22 del COPP, violentado así el derecho a la defensa el debido proceso ( que ampara mi defendido y no me explico cómo defensa, que delito cometió el mismo, ya que el delito imputado no se ajusta a ninguna realidad jurídica que permita establecer la comisión de dicho delito…”.

Manifiesta que: “…de qué manera puede mis defendidos sustraerse de la persecución penal cuando el asiento de sus actividades están en su país f como puede a la vez obstaculizar una investigación sin sentido, y me dirá que para eso, es la fase de investigación y después que se determine esa situación quien responde por los daños morales, materiales y económicos que le cause un proceso ilegal a mi defendido¡ sabiendo que estas observaciones o argumentos no tendrán respuestas legales, pero ustedes ciudadanos magistrados, son los llamados a corregir estas anomalías procesales f por lo que considero, desproporcionada la medida de Privación de libertad, que se decreto en contra de mis defendidos, dada la circunstancias de su detención…”.

Sostiene que: “…toda solicitud de Privación Judicial Preventiva de Libertad, que haga el Ministerio Publico, deba ser decretada o declarada con lugar haciendo abstracción el Juez de Control que la ley lo faculta para establecer el control Judicial y que la existencia del juez de control debe garantizar objetividad y apego a las leyes y no convertirse tal como lo estableció el tribunal Supremo ole Justicia, Sala Constitucional el magistrado FRANCISCO CARRASQTJERO, en la Sentencia N° 1998 del 22 de Noviembre del 2006, donde hace mención de lo que denomina como "Automatismo ciego”.

Indica que: “…ante el agravio que ha sido objeto mi defendido, con ocasión a la decisión dictada por el Tribunal A-quo, a interponer el Presente RECURSO DE APELACIÓN, contra dicha decisión, violatoria en sus máxima expresión, ole los principios y garantías más significativos, como lo son EL DERECHO A LA DEFENSA, DEBIDO PROCESO, PRESUNCIÓN DE INOCENCIA, AFIRMACIÓN DE LA LIBERTAD”.

Para finalizar la Defensa Privada, expresa en el punto denominado “Petitorio” que se: “…declare CON LUGAR el RECURSO DE APELACIÓN, interpuesto mediante el presente escrito y en consecuencia, se revoque la Decisión dictada por el Tribunal Segundo de Control, contra la Decisión Nº 345-15, de fecha doce (12) de agosto de 2015, en la Causa up supra, donde se decreto Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, a mis defendidos MARTIN ECHETO NAVA y CARLOS FERNANDEZ FERNANDEZ, y en su lugar se le acuerde su Libertad Plena inmediata, o en su defecto una Medida Cautelar Sustitutiva a la privación de Libertad, de las establecidas en el artículo 242 del COPP, que se le mantiene por ser procedente en derecho/ en el entendido de que el mismo no se sustraerá de la persecución penal y cumplirá con todos y cada una de la obligaciones que se le impongan, promuevo”.
III
CONTESTACIÓN AL RECUERSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

Las profesionales del derecho AURA SANCHEZ, ALJADYS COQUIES y MARBELY GONZALEZ, en su condición de Fiscales Provisoria y Auxiliares adscrita a la Fiscalía Trigésima Novena del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, dieron contestación al recurso de apelación de auto incoado, argumentando los siguientes fundamentos:

Argumentaron en contra del recurso de apelación que: “Manifiesta unánimemente el apelante que "la vindicta Publica no responde nada a la necesaria subsunción que ha debido realizar una relación de casualidad lógica entre los supuestos hechos de la norma legal, imputada con la conducta de sus representados desconociendo la misma el contenido objetivo del delito de Contrabando de extracción ya que ninguno de los imputados ha incurrido en actuaciones que hagan evidenciar la intención conducta de pretender darle entrada, salida y venta clandestina ilegal de combustible cuando se evidencia de actas que se trataba de pipas vacías", por lo que el juez resolvió faltándole elementos de convicción", lo que equivale a la falta de tutela judicial efectiva no es siendo uno de los atributos de esta el derecho a obtener una decisión judicial motivada, razonada, justa, congruente y que no sea jurídicamente errónea y en consecuencia restituyan la libertad plena y sin restricciones de sus defendidos, por cuanto no existen elementos de convicción para acreditar”

Asimismo, alegaron que: “…en cuanto al fundamento explanado en dicho recurso, cuyo precepto jurídico invocado unánimemente por la defensa corresponde a lo establecido por el legislador patrio en el artículo 439 ordinal 4to y 5to del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión del Juzgado Segundo Itinerante en Funciones de Control de Primera Instancia con Competencia en Delitos Económicos y Fronterizos del Circuito Judicial Penal Fronterizo del estado Zulia, de fecha 17 de Abril de 2015, se encuentra ajustada a derecho y con la misma no se violan los derechos garantizados constitucionalmente, relativos a la libertad personal, al debido proceso, a la tutela judicial efectiva y el derecho a la defensa…”

Aducen que: “Se evidencia de las actas que conforman la investigación, la existencia cierta de un hecho punible que merece pena corporal y el cual no se encuentra prescrito como son los Delitos de CONTRABANDO AGRAVADO previsto y sancionado en el articulo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, que establece la DESESTABILIZACIÓN DE LA ECONOMÍA, y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR ARTICULO 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio de la COLECTIVIDAD Y EL ESTADO VENEZOLANO, aunado a que nuestra Legislación Venezolana ha sido propulsora de crear leyes que consagran la protección de los Pueblos Indígenas, su Organización Social, Política y Economía, sus culturas, usos y costumbres, idiomas y religiones, dentro de su habitat, no es menos cierto que todos somos ciudadanos Venezolanos que debemos regirnos por las leyes Venezolanas y en dicha vivienda se encontró un numero considerable (100 pipas) con restos de presunto combustible, y dicho hidrocarburo es regulado su uso por parte del Estado Venezolano, debido a la situación económica de nuestro país que nos llevo desde años recientes a legislar con respecto al ataque económico y la desestabilización por parte de varios sectores, que flagelan nuestro pueblo en general, quedara en manos de la investigación determinar profesión u oficio de los imputados, que actividad desempeñaban con esa cantidad de envases, si laboraban para alguna empresa, donde llevaron el contenido que se encontraba en los envases etc”.

Igualmente arguyeron que: “…Se evidencia plenamente de las actas procesales que conforman el Expediente, elementos de convicción que los imputados de autos son presuntamente autores y/o participes de los delitos que se le imputaron, igualmente se evidencia que la aprehensión de dichos imputados fue practicada en flagrancia, circunstancia esta que quedo plenamente establecida en el Acta de Investigación Policial, de la cual se desprende que el día 09 de agosto de 2015, los ciudadanos MARTIN DE JESÚS ECHETO NAVA, titular de la cédula de identidad Nº V-22.470.770 y CARLOS ALBERTO FERNANDEZ FERNANDEZ C.I. V-24.958.053, fueron detenidos en un inmueble de una sola área donde se ubicaron los cien envases plásticos tipo (PIPAS), con capacidad para 220ml cada una, con residuos de una sustancia que por el olor se presume gasolina es importante mencionar cuales fueron los elementos de convicción en los cuales se fundamento la imputación realizada por el Ministerio Público, en los que sustentó la solicitud de Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad”.
Señalan que: “… Igualmente se evidencia plenamente de las actas procesales que conforman el expediente, que existe una presunción razonable de peligro de fuga por cuanto:
• La Pena que podría llegarse a imponer en el caso, de resultar condenados los misinos es superior a los diez (10) años.
• El daño causado es de gran magnitud, ya que, tal y como lo considera no solo esta representación fiscal; sino que ha sido criterio reiterad' > de nuestro máximo tribunal, que los delitos de Contrabando Agravado, lesionan gravemente el sistema económico del país...”.
Manifiestan que: “…en lo que respecta a la procedencia de la de Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, solicitada por el Ministerio Público y acordada por el tribunal a quo; la misma se encuentra ajustada a derecho, conforme a la doctrina reiterada de la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal, que las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez dan lugar, originan, la aplicación por excepción de las medidas necesarias para asegurar los fines del proceso; una vez se estime concretado por él, las exigencias contenidas en los artículos 236 y 237 Parágrafo Primero del Código Orgánico Procesal Penal, como efectivamente se estimo en la audiencia de presentación y cuyas circunstancias que dieron origen a su decreto, no han vanado ni han sido desvirtuadas por la defensa”.

Establecen que: “…nos encontramos en prima facie, es decir, en la Fase Preparatoria del Proceso Penal, y de conformidad con lo establecido en los artículos 262 y 263 del Código Orgánico Procesal Penal, esta fase tiene como objeto primordial la preparación del juicio oral y público; en tal sentido, su labor fundamental está encaminada a la búsqueda de la verdad de los hechos, esto en armonía con lo preceptuado en el artículo 13 de la ley procesal penal y la acumulación de todos los elementos de convicción, por lo que su alcance no persigue comprometer la responsabilidad penal de los imputados a ultranza, sino que va más allá de la recolección de los ciatos, hechos y circunstancias que lo comprometan penalmente. Por tal razón, las representantes fiscales a cargo de esta fase debe proporcionarle al imputado todos aquellos elementos exculpatorios que lo favorezcan, es decir, de no existir razones para proponer la acusación contra una persona y consecuencialmente solicitar su enjuiciamiento, debe dictar otro acto conclusivo como el archivo fiscal o el sobreseimiento de la causa”.

Refieren que: “es bien sabido, las distintas medidas cautelares en el proceso penal tienen por objeto, como carácter general, asegurar el eventual cumplimiento de los posibles resultados del proceso penal y garantizar la estabilidad en la tramitación del proceso. Sin embargo, la protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, tampoco puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso, esto es, su normal desarrollo y la seguridad del cumplimiento de sus resultas”.

Para finalizar su escrito solicitan que se: “…SIN LUGAR, por los fundamentos expuestos en el presente escrito de contestación de apelación, y CONFIRME LA DECISIÓN N° 345-15 de fecha 12 de agosto de 2015, emanada del Tribunal Segundo Itinerante en Funciones de Control de Primera Instancia con Competencia en Delito Económicos y Fronterizos del Circuito judicial Penal Fronterizo del Estado Zulia, en cuanto a Mantener la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LA LIBERTAD, de conformidad con lo establecido con el artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de los ciudadanos MARTIN DE JESÚS ECHETO NAVA, titular de la cédula de identidad Nº V-22.470.770 y CARLOS ALBERTO FERNANDEZ FERNANDEZ C.I.. V-24.958.053”
IV
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

De la lectura del recurso de apelación interpuesto, se evidencia que el mismo va dirigido a atacar la decisión No. 131.145, con el carácter de Defensora privada de los ciudadanos MARTIN ECHETO NAVA y CARLOS FERNANDEZ FERNANDEZ, titulares de las Cédulas de Identidad Nos. V- 24.735.628 y V- 24.958.053, ejercido en contra de la decisión Nº 345-15 dictada en fecha 12 de Agosto de 2015, emanada del Juzgado Segundo Itinerante de Primera Instancia en Funciones de Control, con Competencia en Delitos Económicos y Fronterizos del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual, el referido Juzgado en la audiencia de presentación de imputado entre otros pronunciamientos, decretó la aprehensión en flagrancia de los ciudadanos MARTIN ECHETO NAVA y CARLOS FERNANDEZ FERNANDEZ, identificados en actas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, a quienes se les instruye causa penal por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley sobre el delito de Contrabando, cometido en perjuicio de la COLECTIVIDAD y ASOCIACIÖN PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el artículo 37 de la ley Organica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al terrorismo, delitos cometidos en contra del ESTADO VENEZOLANO; imponiéndole Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo previsto en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, ordenó que la presente causa continuara por las reglas del procedimiento ordinario, conforme lo disponen los artículos 373 y 262 del Código Orgánico Procesal Penal y CON LUGAR la medida Innominada de Aseguramiento sobre el Inmueble ubicado en el Sector los filuos, carretera Troncal del Caribe, vía pública, específicamente al lado de la licorería “ Inversiones Wayuu, nene delgado, Parroquia Guajira.

Denunció la recurrente, que el Juzgado a quo no señaló, o no contó con suficientes elementos de convicción para decretar la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad a los imputados del caso de marras, ni mucho menos se desprende del acta policial ningún elemento de convicción para configurar el delito de Contrabando Agravado de Combustible.

Adujo la recurrente que la jueza de la instancia no realizó un análisis de los hechos expuestos en el acta policia, l ni del contenido del delito de contrabando agravado de combustible, es por lo que la defensa explana que considerando las omisiones de la decisión dictada por el Juez de Control, se traduce como una falta de elementos de convicción para acreditar la existencia de los delitos imputados, lo que equivale según el recurrente a la falta de Tutela Judicial Efectiva, puesto que la misma no acredita la existencia de los extremos legales y exigidos por el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, violentando principios constitucionales y legales, como el derecho a la defensa y el debido proceso.

En este sentido, quién recurre estableció como solución al presente caso en virtud de las violaciones anteriormente señaladas se revoque la decisión recurrida, en donde se le decreto a sus defendidos Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad y en su lugar se otorgue libertad plena o en su defecto se decrete una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, de las establecidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.

En razón de ello, precisadas como han sido los motivos del recurso de apelación, estas Juzgadoras de Alzada consideran importante traer a colación lo expuesto por la jueza de instancia al momento de dictar el fallog recurrido, en los fundamentos de hechos y de derechos, y a tal efecto señaló lo siguiente:

“…Evidenciandose que de los hechos extraidos de las distintas Actas de Investigacion, se desprende que estos se subsumen indefectiblemente en el tipo penal CONTRABANDQ AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el delito de Contrabando; cometido en perjuicio de la COLECTIVIDAD Y DEL ESTAPO VENEZOLANO y ASOCIACION previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley ORGANICA CONTRA LA DELINCUENCIA ORGANIZADA Y FINANCIAMIENTO AL TERRORISMITO, delitos estos cometidos en perjuicio del ESTAPO VENEZOLANO, los cuales merecen pena privativa de libertad y cuya accion no se encuentra evidentemente prescrita para perseguirlo, precalificacion dada por el Ministerio Publico, y por cuanto de actas se desprenden suficientes elementos de conviccion para presumir que los imputados es autor o participe del delito que se le imputa Aunado al hecho que el delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el delito de Contrabando; cometido en perjuicio de la COLECTIVIDAD Y DEL ESTAPO VENEZOLANO y ASOCIACION previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley ORGANICA CONTRA LA PELINCUENCIA ORGANIZAPA Y FINANCIAMIENTO AL TERRORISMITO, delitos estos cometidos en perjuicio del ESTAPO VENEZOLANO, un delito que afecta los intereses tanto de la soberania nacional como los interes publicos y privados de la colectividad, que ha venido padeciendo por las restricciones que se han impuesto en este sentido con ocasion a la actividad inescrupulosa y desestabilizadora de un grupo de personas que solo buscan el provecho propio, convirtiendose en una accion que ataca la actividad economica y social del pais, siendo estos actos desestabilizadores, actos terroristas, actos intencionados, que por su naturaleza y contexto pueden perjudicar gravemente a la sociedad venezolana. Este comercio incluye compras y ventas que son absolutamente ilegales. El bien juridico en esta ley lo encontrarnos en la proteccion que se hace al Fisco Nacional para que quien lo evada sea sometido al imperio de la ley, pero no es este el unico bien juridico protegido ya que el contrabando de extraccion afecta tanto al Estado cuando se exportan productos destinados al consumo nacional, los cuales son subsidiados por este en beneficio de sus habitantes. en suma el bien juridico protegido recae sobre las lesiones que sufre el Estado por la importacion o exportacion de bienes y servicios que no pagan los aranceles fiscales, y la exportacion de productos restringidos por ser subsidiados por la Nacion para el consumo interno de sus habitantes. asi como los controles sanitarios que tengan los productos que ingresan, practicas estas que en definitiva alteran el normal funcionamiento de la actividad y estabilidad economica del Estado, y afectan de forma considerable los ingresos de los ciudadanos y particularmente el salario de los trabajadores y trabajadoras, impidiendoles el acceso a bienes y servicios para obtener una vida digna y cubrir para si y su familia las necesidades basicas materiales, sociales e intelectuales; evidenciandose que de los hechos extraidos de las distintas actas de investigacion, se desprende que estos se subsumen indefectiblemente en el tipo penal de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el delito de Contrabando; cometido en perjuicio de la COLECTIVIDAD Y DEL ESTADO VENEZOLANO y ASOCIACION previsto v sancionado en el articulo 37 de la Ley ORGANICA CONTRA LA DELINCUENCIA ORGANIZADA Y FINANCIAMIENTO AL TERRORISMITO, delitos estos cometidos en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, lo cual merece pena privativa de libertad y cuya accion no se encuentra evidentemente prescrita para perseguirlo, precalificacion dada por el Ministerio Publico y que se considera ajustada a derecho por esta Juzgadora, y por cuanto de actas se desprenden suficientes elementos de conviccion para presumir que el imputado es autor o participe del delito que se le imputa. Aunado al hecho que el CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el delito de Contrabando; cometido en perjuicio de la COLECTIVIDAD Y DEL ESTADO VENEZOLANO y ASOCIACION previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley ORGANICA CONTRA LA DELINCUENCIA ORGANIZADA Y FINANCIAMIENTO AL TERRORISMITO, delitos estos cometidos en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; es un flagelo que atenta en contra de la colectividad, por cuanto desestabiliza el normal desarrollo de la economia del pais, causando un dano patrimonial al Estado venezolano. Bajo tales presupuestos, luego de que de las actas de investigacion fluyen suficientes elementos que demuestran la preexistencia de un hecho delictivo de naturaleza penal ordinario; asi como plurales y fundados elementos de conviccion para estimar la participacion del imputado en el hecho que se le atribuye, siendo que tales elementos ademas, generan una situacion de peligro con respecto a la obligacion que tiene el Estado, de investigar todo hecho delictivo y de castigar, a aquellos cuya responsabilidad penal se encuentre demostrada, previo procedimiento legal, que aporte todas y cada una de las garantias procesales constitucionales del debido proceso, y que ademas sea amparado por el derecho a ser presumido inocente, hasta la existencia de una sentencia condenatoria que desvirtue dicha presuncion, lo cual indudablemente, generaria impunidad de no procederse oportunamente. En tal sentido, es necesario acotar, que el Juez de Control, en la fase preparatoria o de investigacion, tiene como mision, determinar la procedencia o no de las medidas de coercion personal y cautelares que sean aplicables, a objeto de garantizar las resultas definitivas de los diversos procesos penales que ante si sean tramitados; otorgar el auxilio judicial en aquellos casos donde sea procedente y previo requerimiento de la parte interesada, conocer de la accion de amparo sobre la violacion a la garantia de libertad personal e individual (habeas corpus) y resolver las excepciones que en esta fase sean planteadas a objeto de velar por la integridad del proceso de investigacion, siendo que ademas, en la labor de la determinacion de la procedencia o no de las medidas cautelares inherentes a la proteccion de bienes o inherente a la aplicacion de medidas de coercion personal, el juez debe velar en primer lugar por el cumplimiento de los requisitos de procedencia material y procesal contenidos en los articulos 236 del Codigo Organico Procesal Penal y 585 del Codigo de Procedimiento Civil, relativos a las exigencias del fumus delictis o fumus bonis iuris segun sea el caso y el periculum in mora, requisitos que en definitiva al estar colmados hacen ineludible la aplicacion por parte del juez de control de las medidas a que haya lugar, asimismo, al velar por el requisito de legalidad material, se cumple con uno de los presupuestos establecidos en el articulo 49.6 de la Constitucion de la Republica Bolivariana de Venezuela, en relacion al articulo 236, numeral 1 del Codigo Organico Procesal Penal, relativo a la necesidad de existencia para procesamiento penal de un sujeto, de un hecho catalogado como delito, cuya accion penal este vigente y cuya promulgacion ademas sea previa a la existencia misma del hecho.
Asimismo, en relacion al fumus delictis, o lo que es lo mismo "la existencia de un compendio de elementos que objetivamente arrojan una probabilidad de que la persona imputada, sea responsable del delito que se les atribuye (Alberto Arteaga. La Privacion de Libertad en el Proceso Penal Venezolano) exigido en el articulo 236, numeral 2 del Codigo Organico Procesal Penal, es oportuno senalar, que al ser dichos elementos presuntivos de comision delictual, los mismos bajo ningun concepto trastocan el principio de presuncion de inocencia que ampara a todo ciudadano, por lo que el juez de control en su funcion garantista y celadora de la incolumidad de la Carta Magna, al ser un juez de garantias mas no de merito, se encuentra imposibilitado de hacer analisis de fondo de aquellos elementos que le son presentados. menos aun, analisis comparativos entre esos elementos, debiendo darle el valor de elemento presuntivo de conviccion si asi lo tienen, de forma individual, ya que lo contrario involucraria una clara intervencion de la competencia funcional del juez de juicio y por ende, una violacion a ese principio de presuncion de inocencia, mas aun cuando nos encontramos, como en el presente caso, en una fase insipiente de investigacion que apenas se inicia y la cual tiene por objeto y alcance, conforme a lo previsto en los articulos 262 y 263 del texto adjetivo penal, la practica de las diligencias dirigidas a determinar si existen o no razones suficientes para proceder a interponer contra un sujeto activo de un delito.
En este estado este Juzgado de control tomando en consideracion los PRINCIPIOS DE ESTADO DE LIBERTAD y de PROPORCIONALIDAD, establecidos en los articulos 229 y 230 del Codigo Organico Procesal Penal, considera quien aqui decide, que nos encontramos en presencia de un delito cuya pena llega en su limite superior es de diez (10) anos de prision, lo cual ademas afecta el desarrollo sustentable de la nacion al proceder a la extraccion de combustible, el cual se sustrae de nuestro territorio con fines economicos ilicitos, y a objeto de evitar un mayor impacto economico en nuestra poblacion, que esta siendo afectada en virtud de la guerra economica a la cual esta slendo sometlda nuestra nacion, y cuya guerra economica entre otros aspectos radica en la sustraccion de los principales rubros que afectan la economia del pais, lo que determina ademas una presuncion objetiva de peligro de fuga aunado al hecho que por la magnitud del dano causado, asi como otras consecuencias que la relacion con este tipo de delito, el caso que hoy nos ocupa al imputarle a los ciudadanos MARTIN DE JESUS ECHETO NAVA titular de la cedula de identidad V.-24.735.628 y CARLOS ALBERTO FERNANDEZ FERNANDEZ titular de la cedula de identidad V.-24.958.053, quienes fueron aprehendidos por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, en fecha 09 de Agosto de 2015, SIENDO LAS 9:20 HORAS DE LA mahana, en las condiciones de modo, tiempo y lugar que se desprenden de las actas policiales en las cuales consta que, encontrandose la comision en el cumplimiento a la gran mision toda vida de Venezuela enmarcada dentro de la orden de operaciones del plan patria segura Zulia 01 2015 y la puesta en practica del OPERATIVO LIBERACION DEL PUEBLO (OLP) y plan Antibachaqueo, ejecutado en la poblacion de paraguaipoa municipio guajira del estado Zulia especificamente cuando se encontraban por la carretera principal troncal del caribe numero 6 en sentido Paraguipoa -Guarero observaron una carretera de tierra especificamente diagonal de la distribuidora cerveza polar donde observaron varios ciudadanos parados en la entrada de un inmueble con cercado de bloque de cemento y una entrada sin porton los mismos al otra la presencia policial emprendieron veloz huida por lo que le dieron la voz de alto ingresando los mismos en una casa de paredes de bloque con techo de zinc por lo que de conformidad con el articulo 196 del Codigo Organico Procesal Penal ingresan verificando que referido inmueble consta de una sola pieza asimismo, observaron la cantidad de 100 envases de plasticos tipo pipas con una capacidad de almacenamiento de 220 litros que al ser verificadas pudieron constatar que se encontraban vacias con residuos de presunto combustible del tipo gasolina , por lo que procedieron a la detencion de las mismas por cuanto se presume que el lugar estaba destinado para el almacenamiento y extraccion clandestino de combustible, los cuales se encuentran debidamente descritas en el Acta de Cadena de Custodia inserta en las actas procesales, siendo que al momento dichas ciudadanas no contaban con la documentacion relativa a la compra y movilizacion de la misma, procediendo a su detencion; por lo que basandose en el articulo 234 del Codigo Organico Procesal Penal procedieron a su detencion ya que se encontraban ante un hecho punible, de igual manera fue notificado de sus derechos constitucionales basados en el articulo 49 de la Constitucion de la Republica Bolivariana de Venezuela y el 127 del Codigo Organico Procesal Penal, notificando de lo realizado al Ministerio Publico; incumpliendo de esta forma con las Normas Tecnicas del Ministerio del Poder Popular de Petroleo y Mineria para la movilizacion de dicho rubro, ya que no presenta ningiin tipo de autorizacion por parte de los entes del Estado encargados de movilizar y comercializar dicho producto, toda vez que el mismo se ha reservado el Estado la movilizacion y comercializacion del mismo, es por lo que se DECLARA SIN LUGAR la solicitud de la defensa Privada en cuanto a la libertad plena y sin restricciones o a todo evento una Medida Cautelar menos gravosa ya que no serian suficientes para garantizar las resultas del presente proceso. Observando de igual manera, que existe una presuncion razonable de peligro de fuga, tomando en cuenta, la pena que podria llegar a imponersele en caso de demostrarse en su debido momento procesal, la responsabilidad penal o no en la comision del delito imputado, ya que la misma excede de 10 anos en su limite maximo; conforme a lo establecido en el Articulo 236 y el Paragrafo Primero del 237 del Codigo Organico Procesal Penal, asi como tambien el peligro de obstaculizacion en la investigacion, ya que nos encontramos en la Fase de Investigacion en la presente causa, la cual es una etapa incipiente del proceso, aunado a esto existe la sospecha que los imputados podria influir sobre testigos, victimas o expertos. a los fines de que informen de manera desleal o reticente, o inducir a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigacion, la verdad de los hechos y la realizacion de la justicia; correspondiendole a la Representation Fiscal, como titular de la Accion Penal, esclarecer las circunstancias de tiempo, de modo y de lugar de comision del hecho punible, asi como tomar las declaraciones que considere pertinentes, y practicar las diligencias de investigacion correspondientes al hecho punible que se le imputa; es por lo que en virtud a lo solicitado en este acto por la defensa privada, es menester de quien aqui decide indicar que todas y cada una de las investigaciones a partir de la presente fecha son competentes y deberan ser practicadas en el lapso correspondiente de ley mediante el ente investigador el cual es la VINDICTA PUBLICA; es por todo lo anteriormente expuesto el cual hace IMPROCEDENTE el otorgamiento de una MEDIDA MENOS GRAVOSA o la LIBERTAD PLENA Y SIN RESTRICCIONES solicitada por la Defensa Privada, toda vez que el Juez o Jueza en Fase de Control, debe tomar en cuenta; y discurrir que la Medida ha ser otorgada, debe contener ciertos requisitos que siempre hay que tomar muy en cuenta, siendo estos los siguientes: "(...)siempre que los supuestos que motivan la privacion judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicacion de otra medida menos gravosa para el imputado..."; y toda vez que el examen y revision de las medidas cautelares debe estar sujeta a los principios de la provisionalidad y temporalidad; que en su defecto expresa. "(...) las medidas de coercion personal se dictan en funcion de un proceso o estan supeditadas a el, con el fin de asegurar un resultado o que este no se vca frustrado (instrumentalidad); so modifican cuando cambian circunstancias en que se dictaron; cesan cuando el proceso concluyc o se extingue de cualquier manera (provisionalidad); y estan sujetas a un lapso, no pudiendo prolongarse de el aun cuando el proceso no haya concluido (temporalidad)". Las citas anteriores nos explican que no se pueda tomar una medida cautelar de coercion personal antes del inicio de un proceso, salvo la excepcion ya enunciada de la flagrancia; y que tales medidas estan sujetas a la permanente revision para determinar si deben mantenerse, de acuerdo con el principio del rebus sie stantibus. Todo esto conllevando a que los Jueces o Juezas, deben tener presente las normas adjetivas penales, las cuales siempre se deben verificar a los efectos de garantizar con ello la finalidad del proceso, la cual no es otra, que la busqueda de la verdad. Y el Codigo Adjetivo Penal, dentro de sus disposiciones legales establece de manera expresa, el Principio de la Libertad Personal, y el de la Privacion o restriccion de ella o de los otros derechos de los Imputado o Imputadas, como medida de caracter excepcional y de interpretation restrictiva. estableciendo como consecuencia, como regla general el derecho del Imputado o Imputada a permanecer en libertad durante el proceso con las excepciones que el propio Codigo Organico Procesal Penal contempla. De la norma antes transcrita, esta Juzgadora observa que si bien es cierto, que existen disposiciones generales que garanticen que los ciudadanos Imputados o Imputadas puedan acudir en libertad ante un proceso judicial, no es menos cierto que el Juez debera velar por que se cumpla con la finalidad del proceso como lo es la Justicia, el cual esta consagrado en el Articulo 13 del Codigo Adjetivo Penal y por ello se debe velar de que el Imputado o Imputada comparezca a este ultimo: por lo que la Defensa debe de tener presente que cuando se inicia una investigacion penal, quien tiene la titularidad de la Accion Penal es el Ministerio Publico y esta le atane al mismo porque le fue atribuida a el por la Ley, y por ello pasa a ser el Representante del Estado en el ejercicio del IUS puniendi. pues es el quien va a llevar a cabo el inicio de la investigacion hasta su final en la busqueda de la verdad; y es por lo que esta Juzgadora en el presente acto, cumple con el Control Judicial esbozado en el Articulo 264 del Codigo Organico Procesal Penal y se evidencia que de todas las actas que conforman la presente causa penal, surgen plenamente la presuncion de obstaculizacion de la investigacion, prevista en el Articulo 238 del Codigo Organico Procesal Penal y atendiendo a lo establecido de igual manera a lo contemplado en el Paragrafo Primero ejusdem, el cual establece: "(...) Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad cuyo termino maximo sea igual o superior a diez ahos, aunado a lo establecido en el articulo 237 en lo referente al peligro de obstaculizacion en lo relativo a la destruccion, modificacion o falsificacion de elementos de conviccion o la influencia que puedan ejercer sobre los testigos o expertos, poniendo en peligro la investigacion, la verdad de los hechos y la realizacion de lajusticia..." (Negrillas del Tribunal); Asimismo, se evidencia ademas, que los hechos que emanan de las actuaciones de investigacion incoadas por la representacion fiscal, se subsumen indefectiblemente en el tipo penal provisional imputado en el dia de hoy, circunstancia esta a la que atiende este Tribunal unica y exclusivamente para determinar el cumplimiento del principio de legalidad material previsto en el articulo 49.6 de la Carta Magna; lo cual asi se verifica, con fines de establecer lo Acertado o no de la medida requerida por la representante fiscal, estableciendose asi que el presente proceso, se encuentra apegado a derecho; Ahora bien, el Ministerio Publico ha solicitado a este Tribunal le sea decretada la Medida Cautelar de Privacion Judicial Preventiva de Libertad, al imputado de autos. Ahora bien, considerando ademas este Tribunal que una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privacion Judicial Preventiva de Libertad, no seria suficiente para garantizar las resultas del proceso, por cuanto se encuentran llenos de esta manera los requisitos exigidos en los Articulos 236, 237 y 238 del Codigo Organico Procesal Penal y en consecuencia, se declara CON LUGAR la solicitud fiscal y se decreta LA MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de los ciudadanos MARTIN DE JESUS ECHETO NAVA titular de la cedula de identidad V.-24.735.628 y CARLOS ALBERTO FERNANDEZ FERNANDEZ titular de la cedula de identidad V.-24.958.053; por la presunta comision del delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el delito de Contrabando; cometido en perjuicio de la COLECTIVIDAD Y DEL ESTADO VENEZOLANO y ASOCIACION previsto y sancionado en ei articulo 37 de la Ley ORGANICA CONTRA LA DELINCUENCIA ORGANIZADA Y FINANCIAMIENTO AL TERRORISMITO, delitos estos cometidos en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; todo ello en virtud que lo concerniente es decretar LA MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad a los articulos 236, 237 y 238 de la ley adjetiva penal. En consecuencia y visto todos los argumentos ya explanados en esta acta, se Ordena oficiar a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona N° 11, Destacamento N°112, Cuarta Compania, Comando Paraguaipoa; por cuanto se mantendra detenido en dicho comando hasta que se giren nuevas instrucciones a la orden de este Juzgado; ordenandose su reingreso y permanencia en el Comando de la Guardia antes mencionado, ordenando su traslado de manera URGENTE para el dia HABIL SIGUIENTE A LAS SIETE DE LA MANANA (07:00 AM), hasta la MEDICATURA FORENSE, al imputado RODOLFO HERNANDEZ MONTESINO (INDOCUMENTADO), a los fines le sea practicado EXAMEN MEDICO LEGAL FISICO, del mismo modo se le informa a los funcionarios adscritos la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona N° 11, Destacamento N°112, Cuarta Compania, Comando Paraguaipoa, que una vez que el mencionado imputado le sea practicado el examen medico fisico legal debera entregarle las resultas de dichos examenes de las mismas quienes debera entregar las resultas al funcionario del cuerpo aprehensor. De seguidas, este tribunal Ordena mediante oficio librado al Cuerpo de Investigaciones, Cientificas, Penales y Criminalisticas, a objeto de efectuar las resehas necesarias a los imputados de actas en la misma fecha el cual son trasladados a la Medicatura Forense, debiendo recabar los requisitos estos exigidos por el Ministerio del Poder Popular para el Servicio Penitenciario. Por lo que, se declara SIN LUGAR la solicitud de la Defensa Privada en cuanto a la libertad plena y sin restricciones o a todo evento una Medida Cautelar menos gravosa a favor de su defendido. Por los alegatos expuestos por la defensa en el presente acto, quedan desvirtuados con los razonamientos previamente esbozados, los cuales concluyen en la total concurrencia de los requisitos de procedibilidad para la aplicacion de la Medida Privativa de Libertad, siendo que ademas, la calificacion aportada por el Ministerio Publico en el presente caso, es una precalificacion que podra sufrir mutacion en el devenir de la Investigacion que apenas comienza y en la cual el Imputado y su Defensa tienen igualdad de oportunidad de intervencion, pudiendo proponer desde esta fase y a tenor de lo previsto en el Articulo 127 del Codigo Organico Procesal Penal, diligencias de investigacion tendentes a desvirtuar la naturaleza del ilicito penal que se les atribuye, por lo que este juzgador unicamente determinara si los elementos aportados son fundados y suficientes para la aplicacion de una Medida Cautelar, lo cual asi se configura, dentro de un proceso que apenas comienza y donde de conformidad con lo dispuesto en los Articulos 262 y 263 del Codigo Organico Procesal Penal, dicha fase tiene por objeto y alcance: "Articulo 262. Objeto. Esta fase tendra por objeto la preparacion del juicio oral y publico, mediante la investigación de la verdad y la recoleccion de todos los elementos de conviccion que permitan fundar la acusacion del fiscal y la defensa del imputado. Articulo 263 Alcance. El Ministerio Publico en el curso de la investigacion hara constar no solo los hechos y circunstancias utiles para fundar la incuipacion del imputado, sino. tambien aquellos que sirvan para exculparle. En este ultimo caso, esta obligado a facilitar al Imputado los datos que lo favorezcan"; Por tales razones debe declararse Sin Lugar los requerimientos de la Defensa, instando a las mismas, que concurra ante la Fiscalla del Ministerio Publico, a los fines de aportar los instrumentos de defensa que sirvan para agilizar el desarrollo de la Investigacion y consecuentemente, la presentacion del correspondiente Acto Conclusive Tomando en cuenta a su vez, que la Defensa podra solicitar ante el Tribunal, de conformidad a lo dispuesto en el Articulo 250 del Codigo Organico Procesal Penal, la Revision y Examen de la Medida acordada. cuando surjan nuevos elementos que cambien las circunstancias. De la misma forma se decreta e! PROCEDIMIENTO ORDINARIO, solicitado por la Representacion Fiscal, de conformidad con lo establecido en el articulo 373 del Codigo Organico Procesal penal. Y ASI SE DECIDES…”.
Asi mismo en relacion a lo solicitado por el ministerio publico se declara CON LUGAR MEDIDA INNOMINADA DE ASEGURAMIENTO SOBRE EL INMUEBLE ubicado en: SECTOR LOS FILUOS. CARRETERA TRONCAL DEL CARIBE, VJA PUBLICA, ESPECIFICAMENTE AL LADO DE LA LICORREIA "INVERSIONES WAYUU. NENE DELGADO". PARROQUIA GUAJIRA, MUNICIPIO GUAJIRA. Y SEA PUESTO A DISPOSICION DE LA OFICINA NACIONAL CONTRA LA DELINCUANCIA ORGANIZADA Y FINANCIAMIENTO AL TERRORISMO (ONCDOFT), a disposicion y a la orden de dicha organizacion, quien tendra a su cargo el control, administracion. Guarda, custodia y conservacion de este valor, de conformidad con el articulo 518 del Codigo Organico Procesal Penal, en concordancia con el articulo 585 del Codigo de Procedimiento Civil y Primer Paragrafo del articulo 588 Ejusdem. Y ASI SE DECIDE…”

Del análisis anteriormente establecido, estas jurisdicentes constatan que en el caso de marras el Juez de instancia decretó medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de los ciudadanos MARTIN DE JESUS ECHETO NAVA y CARLOS ALBERTO FERNANDEZ FERNANDEZ, por la presunta comisión de los delitos de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley sobre el delito de Contrabando y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, por considerar que se evidencian suficientes elementos de convicción que hacen presumir la participación de dichos ciudadanos en los hechos imputados por el Ministerio Público, asimismo, consideró que existía peligro de fuga en virtud de la pena que podría llegar a imponerse.

Ahora bien, del análisis del fallo impugnado, esta Sala de Alzada constata, que la misma contiene los motivos que dieron lugar a su emisión, tomando en cuenta la fase procesal en la que se encuentra la causa; por tanto esta Sala estima que el argumento referido a que el juez a quo no estableció los motivos que dieron lugar a dictar la decisión impugnada, resulta improcedente y en consecuencia debe ser desestimado a los fines de la apelación interpuesta, por cuanto, se verificó que la instancia en los fundamentos de hecho y de derecho narró según el contenido de las actas de investigación llevadas por el Ministerio Público, los hechos objeto del proceso penal, considerando que existen elementos de convicción, para presumir la participación de los hoy imputado MARTIN DE JESUS ECHETO NAVA y CARLOS ALBERTO FERNANDEZ FERNANDEZ en un hecho punible, que ha sido calificado jurídicamente de manera provisional en la audiencia de presentación de imputado por ente el Tribunal de Control de actas.

Verificado como ha sido lo expuesto por la instancia, considera este Tribunal Colegiado, que tomando en cuenta la presunta existencia de combustible (residuos) en los envases colectados en el lugar de los hechos, a los cuales el Ministerio Pùblico ha ordenado realizarle o practicarle la experticia correspondiente, a fin de determinar la existencia o no de combustible, y considerando ademas que este proceso se encuentra en la fase preparatoria, debe manenerse dicha calificación hasta que culmine la investigación, por el delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley sobre el delito de Contrabando; lo que no significa que el representante del Estado pueda cambiar la calificación jurídica en el acto conclusivo que a bien considere, y en el caso de que sea una acusación, el juez o jueza de control que le correspondiera conocer en una eventual Audiencia Preliminar, podrá ejercer el control material y el control formal de la misma, a fin de verificar si cumple o no con los requisitos establecidos en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por otra parte, en cuanto al delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, tomando en cuenta el contenido de las actas, en especial del ACTA POLICIAL, de fecha 09.08.2015, suscrita por funcionarios de la Guardia Nacional, adscritos al Destacamento N° 112, Cuarta Compañía, la cual corre inserta al folio tres (03) de la causa principal, en la cual se dejó constancia de las circunstancias que dieron origen a la detención de los ciudadanos MARTIN DE JESUS ECHETO NAVA y CARLOS ALBERTO FERNANDEZ FERNANDEZ, explanando lo siguiente:

“El día de hoy domingo 09 de agosto de 2015, siendo aproximadamente las 09:20 horas de la mañana, efectuando patrullaje de seguridad ciudadana en cumplimiento a la Gran Misión a Toda Vida Venezuela enmarcada dentro de la Orden de Operaciones del Plan Patria Segura Zulia 01-2015 y la puesta en práctica del Operativo Liberación del Pueblo (OLP) y Plan Nacional Anti Bachaqueo, ejecutado en la población de Paraguaipoa Municipio Guajira del Estado Zulia, en vehículo militar tipo Toyota modelo chasis largo, placas GN-2024, específicamente en el sector los filuos, Parroquia Guajira, del Municipio la Guajira del Estado Zulia, por la carretera principal Troncal de Caribe 6, en sentido Paraguaipoa - guarero, pudimos observar una entrada de carretera de tierra ubicada específicamente diagonal de la distribuidora de cerveza POLAR, donde nos percatamos que se encontraban varios ciudadanos parados en la entrada de un inmueble, con cercado de bloque de cemento, y una entrada sin portón; los mismos, al ver la presencia de la comisión emprendieron la huida, por tal motivo procedimos a darte la voz de alto, pudiendo detener a dos (02) ciudadanos, seguidamente procedimos a inspeccionar el sitio antes mencionado, el cual se conformaba con una casa de paredes de bloque con techo de zinc, al ingresar, se logró detectar oculto y resguardado dentro de este inmueble de una sola área, la cantidad de cien (100) envases plásticos tipo pipas con capacidad aproximadamente 220 ml, cada una, que al ser verificadas se pudo constatar que se encontraban vacías con residuos de presunto combustible tipo gasolina, las cuales se presume que eran utilizadas para el transporte ilícito de combustible al vecino país Colombia, por lo que se presume que el sitio era destinado para el almacenamiento y venta clandestino clandestina de combustible (caleta), por tal motivo procedimos a identificar a los dos ciudadanos detenidos preventivamente quedando identificados como: 1.- MARTIN DE JESÚS ECHETO NAVA, titular de cédula de identidad Nro. V.- 24.735.628, de nacionalidad Venezolana, de 20 años de edad, profesión u oficio obrero, residenciado en el sector Varilla Blanca, Casa sin número, al lado del Abasto el Esfuerzo, Municipio Guajira Estado Zulia, 2-CARLOS ALBERTO FERNANDEZ FERNANDEZ, titular de cédula de identidad Nro. V.-24.958.053, de nacionalidad Venezolana, de 20 años de edad, profesión u oficio obrero, residenciado en el sector Varilla Blanca, Casa sin número, al lado del Abasto el Esfuerzo, Municipio Guajira Estado Zulia, por lo que se les notifico a las ciudadanas sobre la detención preventiva y retención de los envases plásticos, en vista por la anomalía se presume la comisión de un hecho punible (contrabando de extracción ilícita de combustible), procediendo a leerle los derechos que la asisten como imputados, según lo estipulado en el artículo 49 la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se procedió a tomar todas las medidas de seguridad del caso para realizar el traslados de los detenidos hasta ia sede de la Cuarta Compañía del Destacamento Nro. 112, ubicado en el sector Paraguaipoa Municipio Guajira Estado Zulia, una vez en el comando se estableció comunicación vía telefónica con el DR. ADRÍAN VILLALOBOS PERCHE, Fiscal Décimo Octavo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial Penal del Estado Zulia, a quien se le informó todo los pormenores del caso y el mismo giro instrucciones según sus atribuciones sobre la elaboración de la actas respectivas y él envió de las mismas en el tiempo estipulado por las leyes a precitado despacho fiscal, cabe destacar que los ciudadanos detenidos se encuentran en este comando bajo custodia militar para su posterior presentación ante el juez de control, los envases plásticos quedaran resguardado en la sede del comando a orden de dicha representación fiscal, es todo cuanto por escrito tenemos que informar…”

Del acta anteriormente transcrita se desprende una situación que, tal como lo estableció la jueza de instancia, legitima la aprehensión de los imputados de autos, pues, considerando que los encausados efectivamente se encontraban bajo la comisión de un delito flagrante, motivo por el cual efectivamente se cumplió con lo dispuesto en los artículos 234 del Código Orgánico Procesal Penal y 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, razón por la cual, se declara sin lugar lo denunciado por el recurrente. Así se decide.-

Por su parte, resulta importante señalar que las circunstancias que narraron los funcionarios policiales adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariano del estado Zulia, es un elemento de convicción que hace presumir que el imputado de autos se encuentra incurso en los delitos atribuidos, pues es precisamente de la aprehensión en flagrancia, que se desprenden los elementos de convicción que dan lugar a la presunción por parte del órgano judicial de la autoría o participación de los mismos en los hechos controvertidos.

Así las cosas, estas jurisdicentes deben referir que el acta policial recoge los hechos por los cuales resultó detenido el imputado de auto, la cual, tiene validez legal por ser emitida por un órgano policial cuya obligación es informar acerca de la perpetración de hechos punibles, la identidad de sus autores o partícipes, y todo ello debe constar en acta suscrita por sus actuantes, a los fines de fundar la investigación fiscal, como se realizó en el presente caso, por lo que mal puede establecer la defensa técnica que el Juez de instancia no debió tomar en consideración como elemento de convicción el acta policial, razón por la cual se declara SIN LUGAR dicha denuncia. Y ASÍ SE DECIDE.

Ahora bien, esta Sala de Alzada considera importante destacar, tal como se estableció con anterioridad, que el presente proceso se encuentra en sus actuaciones preliminares, lo que evidentemente presupone la necesidad de llevar a cabo la práctica de un conjunto de diligencias a posteriori, que permitan determinar con certeza y precisión las circunstancias bajo las cuales se cometieron los delitos, mediante la práctica de un conjunto de actuaciones propias de la pesquisa, que por mandato legal están orientadas a tal propósito. Por tanto, en el caso de marras, el Tribunal de instancia procedió a verificar la existencia de los delitos, en virtud de los elementos de convicción ofrecidos por el Ministerio Público, los cuales fueron verificados por esa Instancia, tales como:

1. Acta policial de fecha 09.08.2015, suscrita por funcionarios de la Guardia Nacional, adscritos al Destacamento N° 112, Cuarta Compañía, la cual corre inserta al folio tres (03) de la causa principal, en el cual dejaron constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar de cómo ocurrieron los hechos.
2. Acta de notificación de derechos de los ciudadanos MARTIN DE JESUS ECHETO NAVA y CARLOS ALBERTO FERNANDEZ FERNANDEZ, emitida por los funcionarios actuantes (Folios 04-05)
3. Constancia de Incautación, suscrita por los funcionarios actuantes, en la cual se deja constancia de la incautación de cien (100) envases plásticos, tipo pimpinas con capacidad aproximadamente 220 ML, cada una, que al ser verificadas se encontraban vacías con residuos de presunto combustible, tipo gasoil ( Folio 06).
4. Acta de Inspección Técnica del Sitio, de fecha 10.83.2015, emitida por los funcionarios adscritos al Cuerpo de Insvestigaciones, Cientificas, Penales y Criminalisticas (Folio 07).
5. Registro de cadena de custodia de evidencias físicas, en el cual dejan constancia de las evidencias físicas incautadas (Folios 09).

Dichos elementos de convicción fueron presentados por el Ministerio Público, al momento de celebrar el acto de presentación de imputado, los cuales, a juicio de esta Sala, son suficientes para la etapa procesal en curso, tomando en consideración el estado incipiente de la investigación, la cual una vez culminada, derivará en el respectivo acto conclusivo.

Por su parte, es preciso indicar que el acto de investigación está constituido por las diligencias realizadas durante el desarrollo del proceso por los órganos de investigación penal, bajo la dirección del Ministerio Público, que tienen por objeto esclarecer el hecho delictivo y determinar la identidad de sus presuntos autores o partícipes y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la comisión del delito.

En sintonía con lo anteriormente establecido, esta Sala hace referencia al artículo titulado “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal”, publicado en las Décimas Jornadas de Derecho Procesal Penal, por la Dra. María Trinidad Silva de Vilela, quien ha expresado respecto a los elementos de convicción, que:

“…Lo requerido son elementos de convicción y no pruebas. Respecto a estos requisitos, es menester hacer unas precisiones. La primera, es lo que exige el legislador para dictar una medida privativa de libertad o cautelar sustitutiva durante el proceso, son elementos de convicción acerca de la comisión de un delito y la participación del imputado en ese hecho punible, en ningún caso se trata de pruebas concluyentes, ello en razón de que en el proceso no existen pruebas hasta que se producen en el debate durante la etapa de juicio, en forma oral, pública y controladas por las partes. En las etapas investigativa e intermedia del proceso, solo estamos en presencia de elementos de convicción extraídos de los actos de investigación practicados por el Ministerio Público, que si bien no tienen el valor para fundamentar una sentencia, sin embargo tienen la suficiente fuerza para apoyar los actos conclusivos de la etapa investigativa o preliminar del proceso y para fundar cualquier otra decisión de las que legalmente pueden dictarse antes de establecer el fallo definitivo… De forma que, no es necesaria la prueba de estás circunstancias ello es improcedente porque en esta etapa no hay pruebas, exigirlas es un contrasentido y admitirlas es atentar contra dos principios que rigen el proceso penal venezolano, básicamente porque los elementos obtenidos durante la investigación no han sido sometidos al debido control de las partes en el proceso y si bien estas aspiran a convertirlos en pruebas durante el debate en la fase de juicio, aún no han adquirido ese carácter. “Se trata pues, en definitiva de actos que introducen los hechos en el proceso y contribuyen a formar en el juez el juicio de probabilidad.”…” (Año 2007, Pág. (s) 204 y 205).

Se desprende de la doctrina ut supra citada, que los elementos de convicción vienen a constituir los motivos y las razones respecto de las circunstancias de hecho que encierra el acto de investigación, que son tomados o extraídos por el Juez de Control para formarse un juicio de valor crítico, racional y equilibrado, sobre los hechos expuestos a su consideración, los cuales en definitiva le permiten determinar el contenido de su resolución.

En tal sentido, el artículo 281 del Código Orgánico Procesal Penal, al delimitar el objetivo de la fase preparatoria, expresamente dispone: “Esta fase tendrá por objeto la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación del fiscal y la defensa del imputado”.

De manera que, esta fase tiene como objeto la preparación del juicio oral; razón por la cual su labor fundamental será la búsqueda de la verdad, siempre en armonía con lo preceptuado en el artículo 13 del Código Penal Adjetivo, así como la acumulación de todos los elementos de convicción, por lo que su alcance no persigue comprometer la responsabilidad penal del imputado a ultranza, sino que va más allá de la recolección de los datos, hechos y circunstancias que lo comprometan penalmente. En consecuencia, el representante fiscal a cargo de esta fase debe proporcionarle al imputado todos aquellos elementos exculpatorios que lo favorezcan, es decir, de no existir razones para proponer la acusación en contra de una persona y solicitar consecuencialmente su enjuiciamiento debe dictar otro acto conclusivo, tales como, el archivo fiscal o el sobreseimiento de la causa. Aunado a lo cual, es menester precisar que la defensa de marras, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, puede solicitar las diligencias de investigación que coadyuven al esclarecimiento de los hechos.

No obstante a ello, estas jurisdicentes consideran necesario recordar, que la calificación atribuida por el Ministerio Público constituye una calificación jurídica provisoria, que como tal tiene una naturaleza eventual, que se ajusta únicamente a darle en términos provisionales, forma típica a la conducta humana desarrollada por el imputado, dado lo inicial e incipiente en que se encuentra el proceso penal al momento de llevarse a cabo la audiencia de presentación.

De tal manera, que la misma puede perfectamente ser modificada por el ente acusador al momento de ponerle fin a la fase de investigación, adecuando la conducta desarrollada por el imputado, en los tipos penales previamente calificados o en otro u otros previstos en la ley penal sustantiva, en caso de un acto conclusivo de imputación, pues, solo la investigación culminada podrá arrojar mayor claridad en relación a la subsunción de la conducta en el tipo penal específico previsto en la ley sustantiva penal.

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión N° 856, de fecha 07.06.2011, en relación a este punto, señaló lo siguiente:

“…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica que hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela del amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase del juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica establecida en el escrito de la acusación realmente se corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 ejusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…”.

En tal sentido, este Tribunal Colegiado constata, que la calificación jurídica acordada en la fase incipiente, específicamente el acto de presentación de imputado, que tanto la calificación jurídica acordada por el Ministerio Público, como la acordada por el Juez de Instancia, es una “calificación jurídica provisional”, la cual se perfeccionará con la presentación del acto conclusivo que le corresponde acordar a la Vindicta Pública, debiendo el Juez conocedor de la causa, en el acto de audiencia preliminar, determinar si se encuentra ajustada a derecho o no, a los fines de ser admitida, pues, es precisamente en la fase de investigación que circunstancias como las que alega el recurrente en su denuncia serán dilucidadas, es decir, luego que el Ministerio Público realice todas las actuaciones que considere pertinentes para el esclarecimiento de los hechos, con el fin último de obtener la verdad a través de las vías jurídicas y la aplicación del derecho.

No obstante a ello, esta Sala evidencia de las actas, específicamente en cuanto al delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, lo siguiente:

El artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, prevé: “…Quien forme parte de un grupo de delincuencia organizada, será penado o penada por el solo hecho de la asociación con prisión de seis a diez años…”.

Para hacer una correcta interpretación de la norma antes transcrita es necesario concordarla con el artículo 4 numeral 9 de la misma Ley, donde se define el concepto de delincuencia organizada a los efectos de esta Ley y señala:

“…la acción u omisión de tres o mas personas asociadas por cierto tiempo con la intención de cometer los delitos establecidos en esta Ley y obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico o de cualquier índole para si o para terceros. Igualmente, se considera delincuencia organizada la actividad realizada por una sola persona actuando como órgano de una persona jurídica o asociativa, con la intención de cometer los delitos previstos en esta Ley…”.

En tal sentido, resulta oportuno traer a colación que el Diccionario de la Real Academia Española (DRAE) define Asociación como: “Conjunto de los asociados para un mismo fin y, en su caso, persona jurídica por ellos formada” y DELINQUIR: “Cometer delito”. Y por su parte el Diccionario Jurídico de Derecho Usual Cabanellas, lo define de la siguiente manera: “Asociación”: acción y efecto de aunar actividades o esfuerzos de colaboración. Unión, juntas, reunión, compañía, sociedad, relación que une a los hombres en grupos y entidades organizadas donde el simple contacto conocimiento o coincidencia se agrega a un propósito más o menos duradero de proceder unidos para uno o más objeto. Y “Asociación Criminal”: pareja, cuadrilla, grupo u organización que concibe, prepara, ejecuta o ampara hechos.

Siendo ello así, del estudio de las actuaciones que conforman el presente expediente, se evidencia que:

1.- No son individualizadas otras persona, distintas a los procesados de autos, para alcanzar el mínimo de tres o más personas para considerar la conformación de una asociación delictiva organizada.

2.- No se establece si existe alguna organización delictiva.

3.- No existe en el expediente, algún indicio que haya constituido una asociación de hechos, con la intención de cometer delito alguno, ni siquiera se indica el lugar o posición de algún organismo delictivo, a los fines de establecer su forma de participación en la perpetración del delito, es decir, los jefes como determinadores o autores intelectuales, miembros como los ejecutores o autores material, dependiendo de la cadena de mando, o el carácter dentro del grupo de personas que la integran, es decir, cómo se encuentra estructurada la organización criminal, pues, en aras que se configure este delito, debe evidenciarse la formación de la agrupación criminal, no solo mediante acuerdo o pacto de tres o más personas, lo cual tampoco se evidencia en el caso de marras, puede ser explícito o implícito, (en el primer caso, debe constar la expresión de voluntad de los asociados para delinquir, o en el segundo caso, que de sus actividades habituales se evidencie tal asociación), sino conforme al artículo 4 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, debe determinarse el tiempo por el cual se constituyen o tienen operando.

Ahora, si bien es cierto que para que se configure el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la delincuencia Organizada y Financiamiento al terrorismo, se requiere la existencia permanente de una organización con objetivos delictivos; que los miembros de dicha organización se hayan organizado voluntariamente con un objetivo en común y, que dicho objetivo ponga en peligro la seguridad pública, no es menos cierto, que de los hechos explanados en el acta policial se desprende que se trata de dos sujetos que fueron aprehendidos por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana por presuntamente estar involucrados en el delito de contrabando agravado de combustible, sin embargo, dichos ciudadanos no han sido individualizados, aunado a que no se logró obtener ni un solo elemento de convicción que haga presumir la existencia de alguna organización criminal destinada a cometer hechos ilícitos, de manera que, no se acredita la existencia del delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, con los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público al momento de celebrar la audiencia de presentación de imputado.

Aunado a lo anterior sobre la imputación del delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo los representantes del Ministerio Público deben acreditar en autos la existencia de una agrupación permanente de sujetos que estén resueltos a delinquir. Consecuencialmente, la simple concurrencia de dos personas en la comisión de un delito tipificado en la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada, no es un presupuesto suficiente para reconocer la consumación del delito en cuestión, pues es necesario que los agentes hayan permanecidos asociados por cierto tiempo bajo la resolución expresa de cometer ilícitos penales y en todo caso debe al menos existir varios imputados donde el fiscal explane qué acción cometió presuntamente cada uno de ellos que lo hace presumir esa asociación, razones en atención a las cuales esta Sala considera que lo ajustado a derecho es DESESTIMAR el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR.

Ahora bien, el Código Orgánico Procesal Penal prevé en el Título VIII, todo lo referente a las Medidas de Coerción Personal, esto es, a las medidas cautelares que pueden imponerse a las personas que se les impute alguna participación en un hecho punible. Dichas medidas preventivas pueden ser privativas de la libertad o cautelares sustitutivas, y el objeto de las mismas es el asegurar que se cumplan las finalidades del proceso, es decir, que se establezca la verdad de los hechos por las vías jurídicas, así como que se logre realizar la justicia en la aplicación del derecho, tal y como lo establece el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal.

En efecto, el principio general es que toda persona a la que se le impute el haber participado en la perpetración de algún delito, permanezca en libertad durante el tiempo que transcurra el proceso en su contra, razón por la cual los Jueces deben preferentemente imponer medidas cautelares sustitutivas, y sólo, cuando las medidas cautelares sustitutivas sean insuficientes para garantizar la comparecencia del imputado a los actos procesales y hayan por lo tanto motivos para presumir o temer la existencia de peligro de fuga o de obstaculización para averiguar la verdad, es cuando puede o debe decretarse la Medida de Privación Judicial Preventiva de la Libertad, tal y como lo disponen expresamente los artículos 236, 237 y 238 del Código Adjetivo Penal.

Para decidir sobre la posible existencia, en mayor o menor medida, de peligro de fuga, el artículo 237 ejusdem establece qué circunstancias deben “especialmente”, aunque no “únicamente”, ser tomadas en cuenta por el Juez, para presumir qué conducta probablemente asumirá el imputado en relación a un proceso en su contra. Entre dichas circunstancias, la referida norma menciona expresamente el arraigo en el país, la pena que podría llegar a imponerse, la magnitud del daño causado, el comportamiento del imputado durante el proceso o en otro proceso anterior, así como la conducta predelictual del imputado. La ley adjetiva presume el peligro de fuga en los casos de los hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años. En relación a la posibilidad de que exista peligro de obstaculización, el artículo 238 ejusdem señala qué circunstancias pueden hacer sospechar o temer al Juez el que esto pueda ocurrir.

Prevé igualmente el Código Orgánico Procesal Penal, la revocatoria por incumplimiento de las medidas cautelares sustitutivas que se hayan acordado, así como el examen y revisión por parte del Juez de las medidas cautelares decretadas, incluso de oficio cada tres meses para decidir la necesidad de mantener o no dichas medidas. Pudiendo el Juez, “cuando lo estime prudente”, sustituir la medida judicial de privación preventiva de libertad por otras medidas menos gravosas. De tal manera, que el Juez está plenamente facultado por la ley tanto para decretar las Medidas de Coerción (sea privativa o sean sustitutivas) que considere necesarias y pertinentes, según su prudente arbitrio, así como para examinarlas y revisarlas, pudiendo revocarlas en caso de incumplimiento injustificado o sustituirlas por otras, si así lo estima conveniente.

Dentro de este marco, esta Sala considera necesario citar el contenido de los artículos 9, 229 y 242 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales rezan lo siguiente:

“Artículo 9. Afirmación de la libertad. Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta.
Las únicas medidas preventivas en contra del imputado son las que este Código autoriza conforme a la Constitución.”

“Artículo 229. Estado de libertad. Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, con las excepciones establecidas en este Código.

La privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso”

”Artículo 242. Modalidades. Siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado, el tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado o imputado, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución motivada, algunas de las medidas siguientes…”.

En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 19 de Mayo de 2006, con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, dejó sentado lo siguiente:

“...la privación de libertad y demás medidas cautelares de coerción personal aplicables en el proceso penal son providencias de excepción que sólo son autorizadas por la ley, como medios indispensables para el aseguramiento de las finalidades del proceso…”

Ahora bien, en armonía con todo lo anteriormente establecido, este Tribunal Colegiado concluye, que en virtud de haberse desestimado el delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, aunado a que de actas no se presume el peligro de obstaculización a la búsqueda de la verdad ni el peligro de fuga, en virtud de evidenciarse en actas, que los imputados del caso de marras aportaron direcciones con las cuales pueden ser localizados, es por lo que a juicio de quienes aquí deciden las resultas del proceso podrán ser satisfechas con una medida menos gravosa, de las establecidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, específicamente la prevista en el numeral 3, relacionadas a la presentación periódica ante el Tribunal, presentación que deberá realizar el imputado de marras cada treinta (30 días por ante esta Circunscripción Judicial Penal. ASÍ SE DECIDE.

Por los fundamentos anteriormente establecidos esta Sala de Alzada considera que lo ajustado a derecho es declarar PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso interpuesto por la profesional del derecho NORCA RIOS, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 131.145, con el carácter de Defensora privada de los ciudadanos MARTIN ECHETO NAVA y CARLOS FERNANDEZ FERNANDEZ, por lo que se CONFIRMA PARCIALMENTE la decisión Nº 345-15 dictada en fecha 12 de Agosto de 2015, emanada del Juzgado Segundo Itinerante de Primera Instancia en Funciones de Control, con Competencia en Delitos Económicos y Fronterizos del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual, el referido Juzgado en la audiencia de presentación de imputado entre otros pronunciamientos, decretó la aprehensión en flagrancia de los imputados del caso de marras identificados en actas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, MANTENIENDO que se investigue por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley sobre el delito de Contrabando, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, así como que la presente causa continúe por las reglas del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, conforme lo disponen los artículos 373 y 262 del Código Orgánico Procesal Penal y la declaratoria CON LUGAR la medida Innominada de Aseguramiento sobre el Inmueble ubicado en el Sector los filuos, carretera Troncal del Caribe, vía pública, específicamente al lado de la licorería “ Inversiones Wayuu, nene delgado, Parroquia Guajira, en los términos decretados por la recurrida; pero DESESTIMANDO el delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artìculo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; por lo atnto, REVOCA la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artìculo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia, DECRETA la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privaciòn Judicial de la Libertad a favor de los imputados MARTIN DE JESUS ECHETO NAVA y CARLOS ALBERTO FERNANDEZ FERNANDEZ, identificados en actas, conforme el numeral 3 del artìculo 242 del Còdigo Orgànico Procesal Penal, con la obligación de presentarse una vez cada treinta (30) días por ante el Sistema Automatizado, a través del Departamento de Alguacilazgo, lo que equivale a presentarse (igualmente) las veces que sea previamente convocado por el Tribunal y/o por el Ministerio Pùblico, so pena de serle revocada la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial, en los términos establecidos en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal. Se ORDENA librar oficio a los ciudadanos Directores del Comando de Zona 11, Destacamento Nro. 112, Cuarta Compañía, Comando Paraguaipoa, de la Guardia Nacional y del Centro Penitenciario de Coro, Estado Falcón, a fin de que ejecute lo aquí decido de manera inmediata. Y ASI SE DECLARA.-
IV
DECISIÓN

Por los fundamentos expuestos esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso interpuesto por la profesional del derecho NORCA RIOS, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 131.145, con el carácter de Defensora privada de los ciudadanos MARTIN ECHETO NAVA y CARLOS FERNANDEZ FERNANDEZ.

SEGUNDO: CONFIRMA PARCIALMENTE la decisión Nº 345-15 dictada en fecha 12 de Agosto de 2015, emanada del Juzgado Segundo Itinerante de Primera Instancia en Funciones de Control, con Competencia en Delitos Económicos y Fronterizos del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual, el referido Juzgado en la audiencia de presentación de imputado entre otros pronunciamientos, decretó la aprehensión en flagrancia de los imputados del caso de marras identificados en actas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, MANTENIENDO que se investigue por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley sobre el delito de Contrabando, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, así como que la presente causa continúe por las reglas del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, conforme lo disponen los artículos 373 y 262 del Código Orgánico Procesal Penal y la declaratoria CON LUGAR la medida Innominada de Aseguramiento sobre el Inmueble ubicado en el Sector los filuos, carretera Troncal del Caribe, vía pública, específicamente al lado de la licorería “ Inversiones Wayuu, nene delgado, Parroquia Guajira, en los términos decretados por la recurrida.

TERCERO: DESESTIMA el delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artìculo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

CUARTO: REVOCA la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artìculo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia, DECRETA la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privaciòn Judicial de la Libertad a favor de los imputados MARTIN DE JESUS ECHETO NAVA y CARLOS ALBERTO FERNANDEZ FERNANDEZ, identificados en actas, conforme el numeral 3 del artìculo 242 del Còdigo Orgànico Procesal Penal, con la obligación de presentarse una vez cada treinta (30) días por ante el Sistema Automatizado, a través del Departamento de Alguacilazgo, lo que equivale a presentarse (igualmente) las veces que sea previamente convocado por el Tribunal y/o por el Ministerio Pùblico, so pena de serle revocada la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial, en los términos establecidos en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal.

QUINTO: ORDENA librar oficio a los ciudadanos Directores del Comando de Zona 11, Destacamento Nro. 112, Cuarta Compañía, Comando Paraguaipoa, de la Guardia Nacional y al Centro Penitenciario de Coro, Estado Falcón, a fin de que ejecute lo aquí decido de manera inmediata.

Regístrese, publíquese.

Dada, Firmada y Sellada en la Sala de Audiencias Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en Maracaibo al primer (01) día del mes de Octubre del año dos mil quince (2015). Años: 204° de la Independencia y 155° de la Federación.
LAS JUEZAS PROFESIONALES

DORIS NARDINI RIVAS
Presidenta de la Sala

VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ
Ponente
LA SECRETARIA

JHOANY RODRÍGUEZ GARCÍA

En la misma fecha se registró la anterior decisión bajo el Nro 671-15, quedando asentado en el Libro de Registro llevado por esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones, en el presente año.
LA SECRETARIA

JHOANY RODRÍGUEZ GARCÍA