TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala 2
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia
Maracaibo, 29 de octubre de 2015
204º y 155º

ASUNTO PRINCIPAL : VP11-R-2015-000173
ASUNTO : VP03-R-2015-001757
Decisión No. 434-15.
I
PONENCIA DEL JUEZ PROFESIONAL ROBERTO QUINTERO VALENCIA
Visto el recurso de apelación de autos interpuesto por el abogado NOEL NAVARRO, Inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No 38.481 actuando en su carácter de Defensor del ciudadano ELI GREGORIO MORALES, portador de la cédula de identidad N° 13.488.083, contra la decisión N° 872-15, dictada en fecha 28 de agosto de 2015, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, mediante la cual ese tribunal decretó medida de privación judicial preventiva de libertad al mencionado imputado, a quien se le sigue causa por la presunta comisión del delito de TRÁFICO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. Todo ello de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.
Se le dio entrada al mencionado recurso de apelación, y se designó como ponente al Juez Profesional Dr. ROBERTO QUINTERO VALENCIA, quien con tal carácter suscribe la presente decisión, admitiéndose el mismo en fecha 20-10-2015; por lo que llegada la oportunidad para decidir, este Tribunal Colegiado lo hace sobre la base de los fundamentos que a continuación se exponen:

II
DEL RECURSO PRESENTADO POR LA DEFENSA
El abogado NOEL NAVARRO, actuando en su carácter de Defensor del ciudadano ELI GREGORIO MORALES, interpuso recurso de apelación en contra 872-15, dictada en fecha 28 de agosto de 2015, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, bajo las siguientes consideraciones:
En criterio de esta defensa que para dictar una medida privativa de libertad es necesario hacer un minucioso análisis del contenido de cada uno de los supuestos elementos de convicción aportados por el Ministerio Público y así poder discriminar el cometido, valor y alcance de cada uno de estos elementos para relacionarlos separadamente con respecto a la posible participación del imputado, se debe analizar a las personas, su comportamiento, las relaciones, las condiciones de vida, todo con relación con el caso concreto y no limitarse solamente a lo tipificado en el artículo 236 del código orgánico procesal penal, y constatar efectivamente si el imputado posee arraigo en el País, observar también la conducta predelictual, tomar en cuenta el principio de la presunción de inocencia tipificado en el artículo 8 del copp , considerar además que la medida privativa de libertad será aplicada cuando las demás resultan insuficientes, recordemos que la REGLA es la libertad y la EXCEPCION es la privación de libertad.
En tal sentido, la defensa manifiesta que la medida privativa de libertad dictada a su defendido, se encuentra desproporcionada, por lo tanto, solicita que el presente recurso de apelación sea declarado con lugar y le sea otorgado a su defendido, una medida cautelar menos gravosa.
III
CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APALACION:
Los abogados SUZZET DE LOS ANGELES MONTOYA MANZANO y DIKARIS DAYANA DIAZ OJEDA, actuando en su carácter de Fiscales Auxiliares Décimo Quinto del Ministerio Publico del Estado Zulia con sede en Cabimas, dieron contestación al recurso de apelación interpuesto pro la defensa, bajo las siguientes consideraciones:
Señaló el Ministerio Público que en actas surgen fundados elementos de convicción que comprometen la responsabilidad del imputado de autos y vista la pena a imponer se presume suficientemente el peligro de fuga, por lo que debe entonces la Defensa solicitar se practiquen suficientes diligencias tendientes a demostrar lo alegado, pero con solo invocarlo no es suficiente para desvirtuar la imputación fiscal, es obligación de la defensa en virtud del principio de contradicción, previsto en el articulo 18 del Código Orgánico Procesal Penal, desplegar las actuaciones para demostrar la inculpabilidad de su defendido, mas aun, si el Ministerio Público en el transcurso de la investigación demuestra la inculpabilidad del imputado, o que existen otras condiciones para cambiar la calificación jurídica del delito imputado, esta en la obligación de hacerlo, según lo previsto en el dispositivo 263 ejusdem, que establece el alcance de la Fase Preparatoria como parte del proceso penal venezolano.
Asimismo considera la Representación Fiscal que la decisión recurrida cumple con los extremos previstos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, para haber acordado la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, además de lo indicado sobre los numerales 1 y 2 del articulo 236, es menester indicar sobre el Peligro de Fuga que ciertamente las Medidas de Coerción Personal y particularmente la Privación Judicial Preventiva de Libertad, constituyen una excepción al principio de Juzgamiento en Libertad, consagrado en los artículos 44 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y 243 del Código Orgánico Procesal Penal. Sin embargo, aun como excepción nada obsta para que cumplido como se encuentren los extremos legales, previstos en la ley adjetiva, específicamente en el articulo 236, como es el presente caso, sea decretada una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, lo que se traduce en una discrecional potestad del Juzgador.
En tal sentido, finalizó el Ministerio Público, solicitando que el presente recurso de apelación interpuesto por la defensa, sea declarado SIN LUGAR y confirmada la decisión N° 872-15, dictada en fecha 28 de agosto de 2015, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, mediante la cual ese tribunal decretó medida de privación judicial preventiva de libertad al mencionado imputado, a quien se le sigue causa por la presunta comisión del delito de TRÁFICO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO
IV
CONSIDERACIÓN DE LA SALA PARA DECIDIR:
La apelación corresponde a la decisión N° 872-15, dictada en fecha 28 de agosto de 2015, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, mediante la cual ese tribunal decretó medida de privación judicial preventiva de libertad al imputado ELI GREGORIO MORALES, a quien se le sigue causa por la presunta comisión del delito de TRÁFICO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; alegando la defensa en su escrito, para dictar una medida privativa de libertad es necesario hacer un minucioso análisis del contenido de cada uno de los supuestos elementos de convicción aportados por el Ministerio Público y así poder discriminar el cometido, valor y alcance de cada uno de estos elementos para relacionarlos separadamente con respecto a la posible participación del imputado, se debe analizar a las personas, su comportamiento, las relaciones, las condiciones de vida, todo con relación con el caso concreto y no limitarse solamente a lo tipificado en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y constatar efectivamente si el imputado posee arraigo en el País, observar también la conducta predelictual, tomar en cuenta el principio de la presunción de inocencia tipificado en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, considerar además que la medida privativa de libertad será aplicada cuando las demás resultan insuficientes, recordemos que la REGLA es la libertad y la excepción es la privación de libertad; en tal sentido, el recurrente manifiesta que la medida privativa de libertad dictada a su defendido, se encuentra desproporcionada, solicitando que el presente recurso de apelación sea declarado con lugar y le sea otorgado a su defendido, una medida cautelar menos gravosa.
Precisado lo anterior, en torno a la denuncia relacionada a que en este asunto no se dan los supuestos previstos en el artículo 236 para decretar la privación Judicial preventiva de Libertad, al respecto, esta Alzada ha sostenido de manera reiterada en cuanto a la interpretación que la Doctrina mas autorizada ha señalado el artículo 236 de la Norma Adjetiva Penal, el cual refiere lo siguiente:

“El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación Judicial Preventiva de Libertad del Imputado siempre que se acredite la existencia de:
1.- Un Hecho punible que merezca pena privativa de Libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita:
2.- Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3.- Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación”.

Del contenido de la disposición parcialmente transcrita se desprenden cuales son los requisitos de procedencia y que tiene que considerar el Juez de Control, para decretar una medida cautelar, tradicionalmente ha afirmado la doctrina deben contemplarse dos, a saber: El fomus bonis iuris, el cual consiste en un juicio de probabilidad de la responsabilidad penal del sujeto sobre el cual recae la medida y la existencia del periculum in mora, encaminado a garantizar la efectividad del proceso y de la sentencia.
En este mismo orden y dirección, Teresa Armenta Deu, en sus “Lecciones sobre Derecho Penal”, ha señalado que la existencia del peligro durante el proceso se infiere de distintas circunstancias, según la naturaleza de la medida, afirma que si se trata de medida patrimonial, el peligro de la demora se calculará según el riesgo de la insolvencia o de la indisponibilidad de algo especifico (dinero, la cosa que hay que restituir entre otros); mientras que una medida de carácter personal, el periculum in mora, se infiere, por lo general del peligro de fuga del imputado, partiendo de la gravedad de la pena o de algunos criterios específicos que pretenden indicar el grado efectivo del riesgo, Vgr. existencias de antecedentes penales, arraigo familiar, situación laboral, pero además se debe considerar cuado se aprecia riesgo de fuga; riesgo de ocultamiento de pruebas u obstrucción en la investigación y riesgo en la comisión de nuevos delitos.
De este modo se explica que, en el sistema penal venezolano, el principio de libertad se concretó con la instauración del sistema acusatorio y el legislador en el texto adjetivo penal estableció que durante la investigación el imputado permanecerá en libertad. Al respecto la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en el artículo 44, señala textualmente que:
“La libertad personal es inviolable, en consecuencia:
1.- Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será Juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas en la ley”.

Del artículo anteriormente transcrito, se desprende que, el constituyente ha consagrado el derecho a la libertad personal no como un derecho absoluto, sino como un derecho fundamental que puede sufrir, en determinadas circunstancias, algunas restricciones, vgr. La privación Judicial preventiva de libertad o el otorgamiento de una medida de coerción personal, así el Texto Constitucional cuenta con los mecanismos que controlan la legalidad de su restricción, pues consagró el principio de audiencia, al establecer que el detenido será llevado ante una autoridad judicial, en lapso no mayor de cuarenta y ocho (48) horas a partir del momento de la detención con la finalidad de que el Juez de Control, se pronuncie si continúa la detención o por el contrario otorga una medida cautelar menos gravosa.
Conforme a lo expuesto, establecida la libertad como regla en el proceso penal, resulta procedente , tal como se ha mencionado por vía excepcional, la necesidad de recurrir a medidas de coerción personal, precautelativas, destinas a que no se haga ilusorio la prosecución penal y en consecuencia los fines de la Justicia, estas medidas cautelares, como todas medida de esta naturaleza son de carácter instrumental se concretan en la privación judicial preventiva de libertad y otras medidas cautelares, previstas en nuestra Norma Adjetiva Penal.
En este sentido, entonces, el artículo 236 de la Norma Adjetiva Penal, regula, la procedencia, condiciones, límites y formalidades para el otorgamiento de estas medidas, siendo la mas gravosa la privación Judicial preventiva de libertad, como fue la dictada en el caso bajo examen, que podrá ser otorgada por el Juez a solicitud el Ministerio Público y recoge la concurrencia de varias condiciones y presupuestos que se enuncian a través como se ha mencionado, del fumus boni iuris y al periculum in mora, el primero, referido como el olor a buen derecho, presunción grave del derecho que se reclama y radica en la necesidad de que se pueda presumir, en el orden penal, que aparezcan en la causa motivos suficientes para que se presuma la participación del sospechoso en el hecho que se dice delictuoso y el segundo, que exista peligro que en situación de libertad el imputado va a ocultar, manipular o destruir elementos probatorios. En el proceso penal, estos presupuestos o requisitos, se traducen en la demostración de la existencia de un hecho concreto con importancia penal, efectivamente realizado atribuible al imputado con la inequívoca formación de un juicio de valor por parte del Juez, el cual debe haber llegado a la conclusión que el imputado probablemente es responsable penalmente por ese hecho o pesan sobre él elementos indiciarios razonables.
En torno a los criterios que puedan servir para acredita el periculum in mora, o el riesgo procesal de la posibilidad de una fuga o de la obstaculización en la búsqueda de la verdad, referido a un acto concreto de investigación, nuestra norma adjetiva penal hace referencia en los artículos 237 y 238 y establecen una serie de parámetros e indicios de tales situaciones de peligro, tanto de carácter objetivo relativo al hecho que se investiga, como de carácter subjetivo relativo a las condiciones personales del imputado, así se puede inferir el riesgo de que se vea frustrada la justicia. Estas situaciones deben ser evaluadas y probadas y no se pueden considerar de forma aislada y su análisis debe ser bajo una visión de totalidad u holísticas.
Así que, con respecto al peligro de fuga, el artículo 237, de la Norma Adjetiva Penal, establece como referencia que deben ser tomados en cuenta las circunstancias que se detallan a continuación: arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajos y facilidades para abandonar el país o permanecer oculto; la pena que pudiera llegarse a imponer en el caso y la magnitud del daño causado.
El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal.
De la norma señalada, a los efectos del caso de autos se hace pertinente establecer que, la magnitud del daño causado va depender del bien jurídico tutelado; en el caso bajo examen se imputó, el Delito de Tráfico Ilícito de Material Estratégico, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Orgánica y Financiamiento al Terrorismo, con respecto a este Texto Legal, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López señaló al momento de dar el carácter de Orgánico al texto lo siguiente:
“Omisis…esta Sala observa que la “Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo” tiene por objeto “… prevenir, investigar, perseguir, tipificar y sancionar los delitos relacionados con la delincuencia organizada y el financiamiento al terrorismo de conformidad con lo dispuesto en la Constitución de la República y los tratados internacionales relacionados con la materia, suscritos y ratificados por la República Bolivariana de Venezuela” (artículo 1).
Asimismo, la ley antes mencionada crea y define las atribuciones de la Oficina Nacional Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, la cual, por mandato expreso de dicho instrumento, dependerá jerárquicamente del Ministerio del Poder Popular con competencia en materia de relaciones interiores y justicia, y será el órgano rector encargado de diseñar, planificar, estructurar, formular y ejecutar las políticas públicas y estrategias del Estado contra la delincuencia organizada y financiamiento al terrorismo, así como también de la organización, control y supervisión en el ámbito nacional de todo lo vinculado con la prevención y represión de dichos delitos, y también la cooperación internacional en esta materia (artículos 5 y 6).
Por otra parte, dicha ley articula todo un sistema para la prevención, control, fiscalización y sanción en materia de delincuencia organizada, precisando los órganos y entes que lo conforman (artículo 7), y sus respectivas obligaciones (artículo 8).
En este mismo contexto, la ley sometida a examen de esta Sala dispone la creación de la Unidad Nacional de Inteligencia Financiera, órgano desconcentrado con capacidad de gestión presupuestaria, administrativa y financiera, y el cual dependerá jerárquicamente del Ministerio del Poder Popular con competencia en materia de Finanzas (artículo 24), definiendo también las atribuciones de dicho órgano (artículo 25).
Por su parte, en el Título IV, la ley cuya organicidad aquí se examina, sistematiza el régimen para la administración y enajenación de bienes asegurados o incautados, decomisados y confiscados, creando a tal efecto un servicio especializado, desconcentrado y dependiente del órgano rector, el cual estará encargado de la materialización de dichas actividades (artículo 54).
Entonces, para afirmar la constitucionalidad del carácter orgánico de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, debe indicarse que ésta establece disposiciones que organizan y fijan el régimen competencial de la Oficina Nacional Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo y de la Unidad Nacional de Inteligencia Financiera, lo cual incide en la estructura orgánica de un Poder Público, cual es el Poder Ejecutivo. Visto desde esta perspectiva, el texto legislativo sometido a consideración de esta Sala es susceptible de ser catalogado, sin lugar a dudas, como una ley orgánica en los términos descritos en el artículo 203 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al tratarse de una ley dictada “… para organizar los poderes públicos”.
En segundo lugar, se observa que la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo establece en su Título III un catálogo de tipos penales, a los cuales asigna penas privativas de libertad, circunstancia que, en criterio de esta Sala Constitucional, constituye un segundo motivo para reconocerle su carácter orgánico, por tratarse de una ley dictada “… para desarrollar derechos constitucionales”.
En este sentido, se considera como “desarrollo” cualquier clase de regulación general de los derechos, lo cual necesariamente abarca a las normas que impongan límites a aquéllos (entre las cuales se encuentran las normas penales), en virtud de la necesaria convivencia social. Así, la existencia de una norma penal que defina un delito y prevea una pena para su realización, implica necesariamente la limitación de derechos constitucionales. Desde este enfoque, los tipos penales constituyen una reducción del principio general de libertad, en el sentido de que prohíben la realización de una actividad que no era penalmente ilícita antes de la creación de aquéllos. Asimismo, la previsión legal de una pena (específicamente la prisión) y su ulterior imposición al infractor, constituyen una limitación al derecho a la libertad personal (entre otros derechos), necesaria para salvaguardar la libertad de los demás integrantes de la sociedad.
A mayor abundamiento, esta Sala debe reiterar que la libertad es un valor fundamental del ordenamiento jurídico venezolano, el cual se enmarca en un modelo de Estado democrático y social, de Derecho y de justicia, así como también constituye un derecho fundamental. Ahora bien, el Estado tiene el deber de asegurar el máximo nivel de libertad y bienestar de sus ciudadanos, protegiendo los bienes jurídicos de estos frente a las agresiones más lesivas. Para tal función, debe acudirse a mecanismos coactivos, concretamente, los medios de control social formalizados, entre los cuales se encuentra el Derecho Penal, la cual impacta de la manera más sensible la esfera de libertades de las personas. La cuestión radica entonces en proteger las libertades de los ciudadanos, utilizando al mínimo posible el Derecho Penal, ello en virtud del grado de esta aflicción que ocasiona a las libertades. En otras palabras, debe obtenerse el mayor grado de libertad y bienestar de los ciudadanos utilizando al mínimo posible la actividad punitiva. (destacado la Sala Segunda)

Establecido parcialmente el criterio de la Sala Constitucional para atribuir el carácter Orgánico al texto in comento, la Ley regula Igualmente, tal como también lo mencionó la Sala, en los Capítulos II, III, IV, V, VI, VII, VIII y IX del Título III, “un listado de delitos con sus respectivas penas, concretamente, los delitos contra el tráfico y comercio ilícito de recursos o materiales estratégicos y de los metales o piedras preciosas, los delitos contra el orden público, los delitos contra las personas, los delitos contra la administración de justicia, los delitos contra la indemnidad sexual, los delitos contra la libertad de industria y comercio, otros delitos de delincuencia organizada y el financiamiento al terrorismo, respectivamente (artículos 34 al 53)”; por lo que analizando el texto en su conjunto se constata que la Legislación regula tipos penales que por su naturaleza y complejidad, son considerados graves y cada circunstancia deberá ser analizada con su particularidad, tanto un su dimensión conceptual en cuanto al tipo penal se refiere, como en la magnitud del daño causado con la acción delictual y todas aquellas circunstancias que tienen que ver con el iter-criminis del sospecho de delito.
La Sala Constitucional de este Máximo Tribunal, ha señalado en sentencia N° 490, Expediente 10-0681, de fecha 11 de Abril de 2011, lo siguiente:
“Al respecto, esta Sala debe señalar que no sólo quebranta el principio de legalidad considerar como delictivo un comportamiento que no está previsto como punible en la ley, si no también declarar que no esta tipificado como delito una conducta que sí lo está, tal como ocurre en el presente asunto en el que la Sala de Casación Penal señaló que el homicidio intencional a titulo de dolo eventual “no aparece contemplado en nuestro ordenamiento jurídico penal”, aun cuando el homicidio doloso, el cual, como ha podido apreciarse, también incluye en su esencia el dolo de consecuencia eventual o dolo eventual, sí está tipificado en el Código Penal (artículo 405 –en su forma básica-), circunstancia que descarta la supuesta aplicación analógica de la Ley penal –en perjuicio del reo- considerada en el fallo sub examine. Sobre el principio de legalidad penal, esta Sala ha señalado reiteradamente lo siguiente:

“…el PRINCIPIO DE LEGALIDAD funge como uno de los pilares fundamentales para el efectivo mantenimiento del Estado de Derecho. A mayor abundamiento, tal principio constituye la concreción de varios aspectos del Estado de Derecho en el ámbito del Derecho Sancionador, y el cual se vincula con el imperio de la ley como presupuesto de la actuación del Estado sobre los bienes jurídicos de los ciudadanos, y con el derecho de éstos a la seguridad jurídica y a la interdicción de la arbitrariedad.
(…)
La formulación básica de este principio se traduce en que todo el régimen de los delitos y las penas, debe estar regulado necesaria y únicamente en los actos que por excelencia son dictados por el órgano legislativo del Estado, a saber, en las leyes. Por lo tanto, su configuración formal básica se traduce en el aforismo nullum crimen, nulla poena sine lege. Esta primera exigencia del principio de legalidad, referida al rango de las normas tipificadoras –y que por ende constituye una garantía formal-, se cristaliza en la noción de reserva legal.
En tal sentido, la figura de la reserva legal viene dada por la consagración a nivel constitucional de determinadas materias que, debido a la importancia jurídica y política que tienen asignadas, sólo pueden ser reguladas mediante ley, desde el punto de vista formal, y ello excluye la posibilidad de que tales materias sean desarrolladas mediante reglamentos o cualquier otro instrumento normativo que no goce de dicho rango legal (sentencia n° 2338/2001, del 21 de noviembre). Una de esas trascendentales materias es la sancionatoria, y concretamente, la materia penal, en cuyo ámbito este principio cobra una especial vigencia, al establecer que el órgano legislativo nacional sea el único legitimado para la creación de delitos; es decir, sólo la Asamblea Nacional tiene la competencia para escoger entre todos los comportamientos humanos, cuáles son los más lesivos a los bienes jurídicos más importantes y describirlos en una norma jurídico-penal, para así establecer cuál debe ser el correlativo castigo.
Este principio esencial del régimen constitucional venezolano, se encuentra contemplado en el artículo 156.32 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual restablece lo siguiente:
“Artículo 156. Es de la competencia del Poder Público Nacional:
(…)
32. La legislación en materia de derechos, deberes y garantías constitucionales; la civil, mercantil, penal, penitenciaria, de procedimientos y de derecho internacional privado; la de elecciones; la de expropiación por causa de utilidad pública o social; la de crédito público; la de propiedad intelectual, artística e industrial; la del patrimonio cultural y arqueológico; la agraria; la de inmigración y poblamiento; la de pueblos indígenas y territorios ocupados por ellos; la del trabajo, previsión y seguridad sociales; la de sanidad animal y vegetal; la de notarías y registro público; la de bancos y la de seguros; la de loterías, hipódromos y apuestas en general; la de organización y funcionamiento de los órganos del Poder Público Nacional y demás órganos e instituciones nacionales del Estado; y la relativa a todas las materias de la competencia nacional”.
Aun y cuando los orígenes del principio de legalidad los podemos encontrar en la obra de ROUSSEAU, cabe resaltar que fue BECCARIA uno de los primeros pensadores que desarrolló sustancialmente dicho principio con relación a los delitos y las penas, quien sobre el particular señaló de manera lapidaria que “...sólo las leyes pueden decretar las penas de los delitos, y esta autoridad debe residir únicamente en el legislador, que representa toda la sociedad unida por el contrato social. Ningún magistrado (que es parte de ella) puede con justicia decretar a su voluntad penas contra otro individuo de la misma sociedad” (Cfr. BECCARIA, César. De los delitos y de las penas. Con el comentario de Voltaire. Traducción de Juan Antonio de las Casas. Alianza editorial. Madrid, 1998, p. 34).
Partiendo de lo anterior, se aprecia que de esta primera garantía se desprenden a su vez otras cuatro garantías estructurales. En tal sentido, se habla en primer lugar de una GARANTÍA CRIMINAL, la cual implica que el delito esté previamente establecido por la ley (nullum crimen sine lege); de una GARANTÍA PENAL, por la cual debe necesariamente ser la ley la que establezca la pena que corresponda al delito cometido (nulla poena sine lege); de una GARANTÍA JURISDICCIONAL, en virtud de la cual la comprobación del hecho punible y la ulterior imposición de la pena deben canalizarse a través de un procedimiento legalmente regulado, y materializarse en un acto final constituido por la sentencia; y por último, de una GARANTÍA DE EJECUCIÓN, por la que la ejecución de la pena debe sujetarse a una ley que regule la materia.
En el ámbito de nuestro Derecho positivo, la garantía criminal y la garantía penal del principio de legalidad penal encuentran su refugio en el artículo 49.6 de la CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA y en el artículo 1 del CÓDIGO PENAL. Por otra parte, la garantía jurisdiccional está consagrada, fundamentalmente, en el artículo 49, en sus numerales 3 y 4, y en los artículos 253 y 257 de la Constitución, y desarrollado en el artículo 1 del CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL; mientras que la garantía de ejecución se encuentra desarrollada por el Libro Quinto de la mencionada ley adjetiva penal, así como también en la normativa contenida en la LEY DE RÉGIMEN PENITENCIARIO.
Por su parte, a nivel supranacional el principio de legalidad también tiene una acentuada vigencia, pudiendo ubicarse su fuente en el artículo 5 de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, en el artículo 11 de la Declaración Universal de los Derecho Humanos, en el artículo 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el artículo 9 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, así como también en los artículos 9, 22 y 23 del Estatuto de la Corte Penal Internacional.
Una segunda garantía genérica del principio de legalidad, ahora de carácter material, impone que la ley que desarrolle las anteriores garantías deba ser: a) previa a la realización de los hechos que se pretenden castigar (lex praevia), con lo cual queda proscrita la posibilidad de aplicar de forma retroactiva la ley penal; b) escrita (lex scripta), de modo tal que no se pueda recurrir a la analogía como fuente del Derecho Penal; y c) que describa un supuesto de hecho estrictamente determinado, es decir, debe describir claramente las características del hecho punible (lex stricta o lex certa), cobrando vida en este último aspecto el principio de taxatividad o mandato de certeza, con lo cual se evitan descripciones típicas indeterminadas o vagas.
Con base en lo anterior, podemos resaltar como características fundamentales de dicha institución, en primer lugar, que constituye una EXIGENCIA DE SEGURIDAD JURÍDICA, en el sentido que se tome la existencia y conocimiento previo de los delitos y de las penas, como presupuesto para la imposición de un determinado castigo; y en segundo lugar, que constituye una GARANTÍA POLÍTICA, que se traduce en que el ciudadano no pueda ser sometido por el Estado a cumplir penas cuyo establecimiento no haya sido aceptado por el pueblo.
Sobre estas características del principio de legalidad, el Tribunal Constitucional español ha establecido lo siguiente:
“...El principio de legalidad penal es una garantía inherente al Estado de Derecho, que impone, por razones de seguridad jurídica y de legitimidad democrática de la intervención penal, la estricta sujeción de Jueces y Tribunales al dictado de las leyes que describen delitos e imponen penas y exige la existencia de preceptos jurídicos que permitan predecir con el suficiente grado de certeza qué conductas se hallan prohibidas y qué responsabilidad y, en su caso, qué sanción comporta su realización. El efectivo reconocimiento del principio de legalidad penal obliga en ocasiones a dilucidar si se ha traspasado la tantas veces tenue línea divisoria que separa la actividad judicial de reconocimiento del alcance y significado de la norma como paso previo a su aplicación, de la que, con ese mismo fin, rebasa sus límites y genera o modifica su propio sentido...” (STC 156/1996, de 14 de octubre).
Luego, el contenido del principio de legalidad se concreta en la creación del tipo penal –descripción precisa e inequívoca de la conducta en la norma-, cuyo contenido, dentro del edificio conceptual de la teoría del delito, cobra vida al configurarse la categoría de la tipicidad –correspondencia o adecuación de la conducta con la descripción del tipo-, materializándose de esta forma la garantía criminal y la garantía penal, ambas derivadas del principio de legalidad. En otras palabras, el legislador nacional es el único llamado a afirmar, desarrollar, completar, reforzar y concretar la garantía criminal y la garantía penal del principio de legalidad.
De lo anterior se colige entonces que la legalidad y la tipicidad se encuentran en una línea de parentesco descendente, en el sentido de que el principio de legalidad (nullum crimen) implica que la conducta punible esté necesariamente prevista en una ley formal, mientras que la tipicidad constituye la descripción inequívoca de tal conducta en el texto legal.
Sobre esta vinculación conceptual entre las dos categorías antes señaladas, FERNÁNDEZ CARLIER afirma que “… la tipicidad es un concepto específico del género que representa el principio de reserva o de legalidad. Uno a otro se relacionan estrechamente, se contienen y hasta se nutren pero no son identificables. La función de la tipicidad es posterior a la legalidad. Ésta necesariamente es anterior a la tipicidad...” (FERNÁNDEZ CARLIER, Eugenio. ESTRUCTURA DE LA TIPICIDAD PENAL. Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez. Tercera edición. Bogotá, 1999, p. 81).” (Sentencia N° 1744 del 9 de agosto de 2007, caso: Germán José Mundaraín). El principio de legalidad, en su formulación más general se traduce en la sujeción a la Ley, ante todo de la sujeción del Poder Público al Derecho, razón la que, p. ej., ese Poder no está legitimado para perseguir y sancionar a una persona por un comportamiento que la Ley no asocia a una sanción para el momento del hecho, y, por argumento en contrario, tampoco puede desconocer y no aplicar (a menos que la estime inconstitucional y la desaplique en ejercicio del control difuso de la constitucionalidad) una norma jurídica que sí está prevista en el ordenamiento jurídico. Sólo el o los órganos a los cuales el Texto Constitucional le otorga la potestad de crear leyes están legitimados para crear otras que las deroguen y tal atribución no radica en la Sala de Casación Penal ni en ningún otro ente del Poder Judicial, si no, ante todo, en la Asamblea Nacional, tal como se indicó en el criterio plasmado anteriormente.

En torno a lo anteriormente planteado, se constata que la finalidad del proceso no es lograr una condena anticipada, sino el establecimiento de la verdad y la aplicación correcta de la ley, tal como se señaló, cuando se indicó lo referente al principio de legalidad, entonces la regla es juzgar en libertad y excepcionalmente con privación de libertad, así el Ministerio Publico como titular de la acción penal solicitará medida de aseguramiento contra los sospechosos de delito, cuando tenga elementos fácticos para estimar que puede entorpecer la investigación, por lo que las medidas cautelares tienen por finalidad esencial asegurar la asistencia del sospechoso o imputado durante el proceso y lograr que éste se desarrolle; así mismo asegurar la eventual responsabilidad civil, entre las medidas de coerción personal, como ya ha se ha afirmado, está la privación judicial preventiva de libertad como excepción y las medidas cautelares sustitutivas previstas en el articulo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, entre ellas: régimen de presentación, prohibición de salida del país, fianza, caución juratoria; la segunda es de carácter propiamente patrimonial.
Así pues, evidencia este Tribunal Colegiado, que de las actas de investigación, las cuales fueron verificadas por el Juez a quo, a los fines de determinar la aprehensión del imputado que la misma se produjo de acuerdo a las situaciones que prevé el Texto Adjetivo Penal, relativas a la detención en flagrancia o al delito flagrante y por ende, se ajusta a las modalidades de detención que prevé el numeral 1 del artículo 44 de la Carta Magna, referidos a la existencia de una orden judicial o al hecho de que la detención se produzca bajo los parámetros de la flagrancia o del delito flagrante, conforme al artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal.
Ahora bien, este Tribunal de Alzada, una vez determinado como ha sido el único motivo de denuncia explanado por el recurrente, pasa a resolver a los fines de verificar la decisión emanada del Tribunal Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, procede a transcribir parte del criterio de la misma, la cual fundamentó en los siguientes términos:

(…omisis…)
Encuentra este Juzgador que del resultado de las preliminares de investigación, a los autos emergen elementos de imputación objetiva que comprometen la presunta participación pernal del incriminado ELI GREGORIO MORALES, la presunta comisión del delito de TRAFICO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 36 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, cometido en perjuicio de el estado venezolano, en virtud de ello solicito para el ciudadano ELI GREGROIO MORALES; responsabilidad penal que emerge de los elementos de convicción y de imputación objetiva que surgen de: 1.- Acta de Investigación Penal de fecha 2708-2015, suscrita por los funcionarios actuantes. 2.- Acta de notificación de derechos de fecha 27-08-2015. 3.- Acta de Inspección Técnica de fecha 27-‘8-2015, suscrita por los funcionarios actuantes. 4.- Fijación Fotográfica, inserta en el folio 6 del presente asunto de fecha 27-08-2015. 5.- Constancia de Retención de barras de etal “cabillas” inserta en folio n° 7 de fecha 27-08-2015. 6.- constancia de retención de vehiculo de fecha 27-08-2015, suscrita por los funcionarios actuantes. 8.- copia de la factura inserta en el folio n° 11 de fecha 27-08-2015. 9. copia del certificado de registro de vehiculo inserta en el folio n° 12. ya que de las mismas actas analizadas, surgen fundados elementos de imputación objetiva que comprometen la responsabilidad penal, en los hechos incriminados, para considerar al imputado ciudadanos ELI GREGORIO MORALES, como autor o participe de los hechos investigados que marcan el inicio del proceso penal, convicción que surge de concatenar los referidos elementos de imputación, los cuales precisa la instancia siendo prudente en derecho la imposición en contra del imputado ELI GREGORIO MORALES, la medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad contenida en el artículo 236 del texto adjetivo penal, estando en armonía con los artículos 237 y 238 ejusdem referido a las circunstancias de la entidad de los delitos y las penas a imponer, la obstaculización a la investigación y el peligro de fuga. En cuanto a la petición de la defensa del ciudadano antes mencionados, referidas (sic) al decreto de Libertad plena, la misma se desestima, por cuanto los hechos incriminados constituyen un tipo penal de alta entidad y es susceptibles de excepción como lo indica la norma del artículo 44 del texto programático constitucional, que delitos de esta naturaleza no proceden la medida de libertad asegurada. Se ordena conforme a lo solicitado por el Ministerio Público al calificarse en derecho la aprehensión en flagrancia según lo dispuesto en el artículo 44.1 de la constitución de la República Bolivariana de Venezuela y se ordena tramitar el asunto por el procedimiento ordinario previsto y sancionado en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal…”

Asimismo, es necesario transcribir un extracto del acta policial de fecha 28 de agosto de 2015, donde los funcionarios policiales dejaron constancia de lo siguiente:
“…Con esta misma fecha siendo las 17:00 horas de la tarde aproximadamente encontrándonos de servicio en el Puesto kilómetro 42, ubicado en carretera Falcón-Zulia, Parroquia Ana María Campos, del Municipio Miranda del estado Zulia, visualizamos un 801) Vehículo MARCA FORD, CLASE CAMION, COLOR BLANCO, PLACAS-A63AM5H, que se desplaza en sentido los Puertos de Altagracia Estado Zulia- Dabajuro Estado Falcón, procediendo a indicarle a su conductor que se estacionara al lado derecho de la vía, con el fin de realizarle una inspección de rutina al vehículo, la carga que transportaba y a su persona, según lo establecido en los artículos 191, 193 del Código Procesal Penal Vigente, Una vez acatada dicha disposición procedimos a solicitarle al ciudadano conductor la documentación personal y la del Vehículo, quedando identificado pro la cedula de identidad como queda escrito: Ciudadano; MORALES ELI GREGORIO, titular de la Cedula de Identidad Nro. V-13.488.083, de 44 años de edad, de Profesión u oficio conductor, natural de dabajuro estado Falcón, residenciado actualmente en el sector soublet, diagonal a la escuela soublet, casa sin número, municipio dabajuro del estado falcón, indicándole que nos permitiera los documentos de propiedad del vehículo consignado lo siguiente: Certificado de Registro de Vehículo Nro. 150101785466, y en el mismo se describe el Vehículo con las siguientes Características: 1) MARCA FORD, MODELO F-600, TIPO ESTACA, CALSE CAMION, AÑO 1976, COLOR BLANCO, PLACAS A63AM5H, SERIAL DE MOTOR; V8, SERIAL DE CARROCERIA: AJF60S19839. de inmediato se le exigió que nos mostrara las facturas fiscales de compra y hoja de seguimiento de ruta de un lote de Barras de metal (cabillas) que transportaban, recibiendo una factura comercial de Asociación Cooperativa “ferremateriales el Sol”, RIF-J 31586699-4, sin dirección fiscal, donde le vende a la Constructora Tiguaje C.A, según Rif Comercial Nro. J-31615-427-0, lo que se especifica a continuación: SEISCIENTAS (600) BARRAS DE METAL LISA (CABILLAS) DE 12MM X 06MTS DE LARGO, se le pregunto por la hoja de seguimiento de ruta que se sellan en todos los puntos de control tipos de los Organismos policiales, para que el producto llegara a su destino, destino incierto, respondiendo el Ciudadano MORALES ELI GREGORIO, conducto que no lo poseía, se procedió a realizarle una inspección minuciosa a los documentos entregados por el ciudadano en cuestión y al lote de Barras de metal (cabillas), detectando que la factura presenta irregularidades en su vaciado y contenido, un sello húmedo de despacho a nombre de “ferremateriales el Sur”, presumiéndose que dicho material estratégico para el Estado, (Construcción de Vivienda) sea dudosa procedencia y un destino incierto, ya que no posee sus hojas de seguimiento de ruta, facturas Fiscal y pueda ser vendido a mayor precio que el regulado, detectando esta novedad se procedió a efectuar la retención preventiva del vehículo con las siguientes características1) MARCA FORD, MODELO F-600, TIPO ESTACA, CALSE CAMION, AÑO 1976, COLOR BLANCO, PLACAS A63AM5H, SERIAL DE MOTOR; V8, SERIAL DE CARROCERIA: AJF60S19839. 2-) Igualmente la cantidad de SEISCIENTAS (600) BARRAS DE METAL LISA (CABILLAS) DE 12MM X 06MTS DE LARGO CON UN VALOR TOTAL GENERAL DE 450.000°° BOLIVARES DUERTES, por estar incurso en uno de los delitos previsto y sancionado en la Ley Orgánica de Precios Justos…”

Una vez plasmados los fundamentos de la resolución impugnada y el acta policial, estiman pertinente los integrantes de este Cuerpo Colegiado, realizar las siguientes consideraciones:
En el caso bajo estudio se evidencia que el Juez de Instancia en la audiencia de presentación, ordenó decretar medida de privación judicial preventiva de libertad al ciudadano ELI GREGORIO MORALES, de conformidad con lo previsto en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por encontrarse incurso en la presunta comisión del delito de TRÁFICO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.
De esta manera, observan quienes aquí deciden que el ciudadano ELI GREGORIO MORALES, al ser aprehendido por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana en fecha 28 de agosto de 2015, encontrándose de servicio en el Puesto kilómetro 42, ubicado en carretera Falcón-Zulia, Parroquia Ana María Campos, del Municipio Miranda del estado Zulia, visualizaron un 801) Vehículo MARCA FORD, CLASE CAMION, COLOR BLANCO, PLACAS-A63AM5H, que se desplaza en sentido los Puertos de Altagracia Estado Zulia- Dabajuro Estado Falcón, procedieron a indicarle al conductor que se estacionara, con el fin de realizarle una inspección de rutina al vehículo, la carga que transportaba y a su persona, según lo establecido en los artículos 191, 193 del Código Procesal Penal Vigente, por lo que, una vez acatada dicha disposición procedieron a solicitarle al ciudadano conductor la documentación personal y la del Vehículo, quedando identificado como MORALES ELI GREGORIO, titular de la Cedula de Identidad Nro. V-13.488.083 y en el mismo se describe el Vehículo con las siguientes Características: MARCA FORD, MODELO F-600, TIPO ESTACA, CALSE CAMION, AÑO 1976, COLOR BLANCO, PLACAS A63AM5H, SERIAL DE MOTOR; V8, SERIAL DE CARROCERIA: AJF60S1983, de inmediato se le exigió que le mostrara las facturas fiscales de compra y hoja de seguimiento de ruta de un lote de Barras de metal (cabillas) que transportaban, recibiendo una factura comercial de Asociación Cooperativa “ferremateriales el Sol”, RIF-J 31586699-4, sin dirección fiscal, donde le vende a la Constructora Tiguaje C.A, según Rif Comercial Nro. J-31615-427-0, lo que se especifica a continuación: SEISCIENTAS (600) BARRAS DE METAL LISA (CABILLAS) DE 12MM X 06MTS DE LARGO, asimismo le preguntaron por la hoja de seguimiento de ruta que se sellan en todos los puntos de control tipos de los Organismos policiales, para que el producto llegara a su destino, , respondiendo el Ciudadano ELI GREGORIO MORALES, conductor que no lo poseía. De esta manera, los funcionarios procedieron a realizarle una inspección minuciosa a los documentos entregados por el ciudadano en cuestión y al lote de Barras de metal (cabillas), detectando que la factura presentaba irregularidades en su vaciado y contenido, un sello húmedo de despacho a nombre de “ferremateriales el Sur”, presumiéndose que dicho material estratégico para el Estado, (Construcción de Vivienda) sea dudosa procedencia y un destino incierto, ya que no posee sus hojas de seguimiento de ruta, facturas Fiscal y pueda ser vendido a mayor precio que el regulado, detectando esta novedad se procedió a efectuar la retención preventiva del vehículo con las siguientes características1) MARCA FORD, MODELO F-600, TIPO ESTACA, CALSE CAMION, AÑO 1976, COLOR BLANCO, PLACAS A63AM5H, SERIAL DE MOTOR; V8, SERIAL DE CARROCERIA: AJF60S19839. 2-) Igualmente la cantidad de SEISCIENTAS (600) BARRAS DE METAL LISA (CABILLAS) DE 12MM X 06MTS DE LARGO CON UN VALOR TOTAL GENERAL DE 450.000°° BOLIVARES DUERTES, por estar incurso en uno de los delitos previsto y sancionado en la Ley Orgánica de Precios Justos.
De esta manera y en atención a las consideraciones anteriormente explanadas por este Órgano Superior, puede deducirse que en el caso bajo estudio se encuentra acreditada la existencia del hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, así mismo tal como lo señaló la recurrida existen elementos de convicción que comprometen la responsabilidad penal del imputado, tales elementos fueron estimados por el A quo así: 1.- Acta de Investigación Penal de fecha 27-08-2015, suscrita por los funcionarios actuantes. 2.- Acta de Notificación de derechos de fecha 27-08-2015. 3.- Acta de Inspección Técnica de fecha 27-8-2015, suscrita por los funcionarios actuantes. 4.- Fijación Fotográfica, 5.- Constancia de Retención de barras de metal “cabillas”. 6.- constancia de retención de vehiculo de fecha 27-08-2015, suscrita por los funcionarios actuantes. 8.- copia de la factura de fecha 27-08-2015. 9. Copia del Certificado de registro de vehiculo.
No obstante, considera esta Alzada que, si bien el Ministerio Público imputó al ciudadano ELI GREGORIO MORALES, el delito de TRÁFICO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, la cual se desprende del acta policial de fecha 28 de agosto de 2015, que corre inserta en el folio cuarenta y seis y cuarenta y siete (46-47). Observa esta Alzada que el imputado presentó el Certificado de Registro de Vehículo Nro. 150101785466, y en el mismo se describe el Vehículo con las siguientes Características: 1) MARCA FORD, MODELO F-600, TIPO ESTACA, CALSE CAMION, AÑO 1976, COLOR BLANCO, PLACAS A63AM5H, SERIAL DE MOTOR; V8, SERIAL DE CARROCERIA: AJF60S19839; así como las facturas fiscales de compra y hoja de seguimiento de ruta de un lote de Barras de metal (cabillas) que transportaba, recibiendo una factura comercial de Asociación Cooperativa “ferremateriales el Sol”, RIF-J 31586699-4, sin dirección fiscal, donde le vende a la Constructora Tiguaje C.A, según Rif Comercial Nro. J-31615-427-0, SEISCIENTAS (600) BARRAS DE METAL LISA (CABILLAS) DE 12MM X 06MTS DE LARGO, por lo tanto, considera esta Alzada que se está en la Fase Preparatoria del Proceso Penal, la cual de conformidad con lo establecido en los artículos 262 y 263 del Código Orgánico Procesal Penal, tiene como objeto primordial la preparación del juicio oral y público; en tal sentido, la labor fundamental del Ministerio Público está encaminada a la búsqueda de la verdad de los hechos, en armonía con lo preceptuado en el artículo 13 de la ley procesal penal, así como la acumulación de todos los elementos de convicción y lograr la finalidad del proceso que no es otro que el esclarecimiento de la verdad.
En tal sentido, de la investigación que efectúe el Ministerio Público, se determinará si los hechos atribuidos al ciudadano ELI GREGORIO MORALES, y en este caso concreto se corresponde con la presunta comisión del delito de TRÁFICO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. Aunado a ello, es necesario destacar que, la calificación jurídica que el Fiscal del Ministerio Público atribuye en el acto de presentación de imputados, a las personas que se encuentran inmersas en la presunta comisión de ilícitos penales, no es definitiva, ya que por el contrario la misma puede ser modificada, en las fases procesales posteriores a este acto inicial, dado a que ésta depende directamente de los resultados que surjan precisamente de la investigación que al efecto, deberá realizar el Representante de la Vindicta Pública, por lo tanto, esta Alzada estima que, en cuanto a la determinación del tipo penal, se determinará durante la investigación que se haga al respecto, y en su oportunidad correspondiente.
En consecuencia y visto lo anteriormente explanado, evidencia esta Alzada que si bien, los elementos de convicción analizados a criterio de la recurrida y en criterio de esta Alzada, hacen presumir la participación del ciudadano ELI GREGORIO MORALES en el delito imputado en la presente causa, la misma puede ser satisfecha con una medida menos gravosa de las establecidas en el artículo 242 ordinales 3° y 4° del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que de actas se observa que el ciudadano anteriormente mencionado, presentó el Certificado de Registro de Vehículo Nro. 150101785466, y en el mismo se describe el Vehículo con las siguientes Características: 1) MARCA FORD, MODELO F-600, TIPO ESTACA, CALSE CAMION, AÑO 1976, COLOR BLANCO, PLACAS A63AM5H, SERIAL DE MOTOR; V8, SERIAL DE CARROCERIA: AJF60S19839; así como las facturas fiscales de compra y hoja de seguimiento de ruta de un lote de Barras de metal (cabillas) que transportaba, recibiendo una factura comercial de Asociación Cooperativa “ferremateriales el Sol”, RIF-J 31586699-4, sin dirección fiscal, donde le vende a la Constructora Tiguaje C.A, según Rif Comercial Nro. J-31615-427-0, SEISCIENTAS (600) BARRAS DE METAL LISA (CABILLAS) DE 12MM X 06MTS DE LARGO, tal como se desprende del acta policial.
En tal sentido, cabe destacar los integrantes de esta Alzada, que el derecho a la libertad es la esencia de la dignidad del ser humano, por lo que sólo gozando de éste estado, le es posible desarrollar sus potencialidades y hacer realidad sus aspiraciones, se trata no sólo de la afirmación de su integridad moral y física, sino igualmente de la posibilidad de que como individuo le sea posible ejercer respecto a esa libertad en los distintos ámbitos donde se desenvuelven los seres humanos, de allí que la libertad es la regla general y la privación Judicial es la excepción excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso.
Por ello, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dentro del Título correspondiente a los Derechos Humanos y Garantías, en el Capítulo referido a los derechos civiles, coloca en segundo lugar e inmediatamente después del derecho a la vida, el derecho a la libertad personal, esa ubicación indica el reconocimiento expreso que el constituyente hace de la libertad como valor supremo y derecho de toda persona.
En total sintonía con lo anteriormente expresado, se trae a colación el artículo 44 del mencionado Código Orgánico Procesal Penal, afirma el principio de libertad en los siguientes términos:“…1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso. (subrayado de la sala).
Igualmente, la Sala Constitucional en Sentencia N° 899 del 31 de mayo de 2003, expone lo siguiente:
“…la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, además de establecer el Estado como garante y protector de los derechos humanos, enunció dichos derechos, dejando claro que esta enunciación no es denegatoria de otros no señalados expresamente en ella. Entre estos derechos se encuentra el derecho a la libertad personal que tiene todo individuo-artículo 44- el cual ha sido consagrado y desarrollado como un derecho humano y fundamental inherente a la persona humana y es reconocido, después del derecho a la vida, como el más preciado por ser humano. Tratándose pues, de un derecho fundamental de entidad superior, debe esta Sala Constitucional, por ser guardián y garante del derecho positivo existente y en protección de los derechos humanos de los particulares, permanecer alerta ante cualquier situación que pueda menoscabar esta garantía constitucional de tan vital importancia y, con ello, el orden público constitucional.”

Asimismo El autor José Tadeo Saín, en su ponencia “La Libertad en el Proceso Penal Venezolano”, tomada de la obra “Temas Actuales de Derecho Procesal Penal”. Sextas Jornadas de Derecho Procesal Penal, p. 139, expone lo siguiente:
“…Precisamente, una manera de asegurar el respeto de este derecho de libertad es declarar la supremacía de la Ley que lo consagra (de la Constitución), sobre cualquier otra (Estado de Derecho), y de la sujeción de todas las personas y los órganos que ejercen el Poder Público a dicha Ley Suprema (artículo 7), porque a través de ella se le impone al Estado el deber de garantizar a toda persona el goce y ejercicio irrenunciable e indivisible de dicho derecho, obligando específicamente a sus órganos a preservarlo y respetarlo a toda costa (artículo 19 CR).
Por ello es que cualquier acto de dichos órganos que viole o perjudique la dignidad de la persona, y específicamente su libertad, será nulo, y hará nacer, para aquellos funcionarios que lo ordenen o se presten a ejecutarlo, responsabilidad individual por el mismo (Artículo 25 CR), por abuso o desviación de poder (Artículo 139 CR)…”. (Negrillas de este Cuerpo Colegiado).

Para mayor abundamiento, agrega este Órgano Superior, que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 727, de fecha 5 de junio de 2012, con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, indicó lo siguiente:
“…Así pues, el derecho a la libertad personal surge como una obligación del Estado de garantizar el pleno desenvolvimiento del mismo, limitando su actuación a la restricción de tal derecho sólo cunado el ciudadano haya excedido los límites para su ejercicio mediante la comisión de una de las conductas prohibidas en los textos normativos de carácter legal…” (Negrillas de esta Sala).

En tono a lo anterior, observa esta Alzada que si bien, los elementos de convicción analizados a criterio de la recurrida y en criterio de esta Sala, hacen presumir la participación del ciudadano ELI GREGORIO MORALES en el delito imputado en la presente causa, la misma puede ser satisfecha con una medida menos gravosa de las establecidas en el artículo 242 ordinales 3° y 4° del Código Orgánico Procesal Penal, atinente a la presentación periódica cada treinta días (30) días por ante el Departamento del Alguacilazgo del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas y la prohibición de salir del País sin previa autorización del tribunal. Y ASÍ SE DECIDE.
Por los argumentos expuestos, esta Sala de Apelaciones estima procedente declarar PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación de autos, interpuesto por el abogado NOEL NAVARRO, Inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No 38.481 actuando en su carácter de Defensor del ciudadano ELI GREGORIO MORALES, portador de la cédula de identidad N° 13.488.083, se CONFIRMA la decisión Nº 872-15, dictada en fecha 28 de agosto de 2015, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, a excepción de la Medida de Privación de Libertad del ciudadano ELI GREGORIO MORALES, portador de la cédula de identidad N° 13.488.083, la cual se REVOCA y se sustituye por una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, previstas en los ordinales 3° (Presentaciones cada treinta (30) días por el Departamento del Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, extensión Cabimas) y 4° (prohibición de la Salida del País sin autorización del tribunal) conforme al artículo 242 del Código Procesal Adjetivo, y se ORDENA al Tribunal Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas a darle cumplimiento a la presente decisión realizando el acta de obligaciones y condiciones a cumplir por el ya referido imputado de auto, todo de conformidad con lo previsto en los artículos 8, 9, 242, 246 y 435 ultimo aparte, del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo establecido en los artículos 2, 26, 44, 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Y ASÍ SE DECIDE
DECISIÓN
Por los fundamentos expuestos, esta Sala Segunda de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara:
PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación de autos, interpuesto por el abogado NOEL NAVARRO, Inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No 38.481 actuando en su carácter de Defensor del ciudadano ELI GREGORIO MORALES, portador de la cédula de identidad N° 13.488.083.
SEGUNDO: se CONFIRMA la decisión Nº 872-15, dictada en fecha 28 de agosto de 2015, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, a excepción de la Medida de Privación de Libertad del ciudadano ELI GREGORIO MORALES, portador de la cédula de identidad N° 13.488.083, la cual se REVOCA y se sustituye por una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, previstas en los ordinales 3° (Presentaciones cada treinta (30) días por el Departamento del Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, extensión Cabimas) y 4° (prohibición de la Salida del País sin autorización del tribunal) conforme al artículo 242 del Código Procesal Adjetivo.
CUARTO: se ORDENA al Tribunal Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas a darle cumplimiento a la presente decisión realizando el acta de obligaciones y condiciones a cumplir por el ya referido imputado de auto, todo de conformidad con lo previsto en los artículos 8, 9, 242, 246 y 435 ultimo aparte, del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo establecido en los artículos 2, 26, 44, 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.- Y ASÍ SE DECIDE
Regístrese en el libro respectivo, publíquese, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente al Tribunal de origen, a los fines legales consiguientes.
LA JUEZA PRESIDENTA

DRA. NOLA GÓMEZ RAMÍREZ

LOS JUECES PROFESIONALES

DRA. JHOLEESKY VILLEGAS ESPINA Dr. ROBERTO QUINTERO VALENCIA
Ponente
LA SECRETARIA,
ABOG, NERINES COLINA

RQV/iclv.-

ASUNTO PRINCIPAL : VP11-R-2015-000173
ASUNTO : VP03-R-2015-001757

La Suscrita Secretaria de esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Abog NERINES COLINA, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 111 y 112 ambos del Código de Procedimiento Civil. CERTIFICA, que las copias que anteceden son traslado fiel y exacto de sus originales, correspondiente a la causa N°. VP03-R-2015-001757. Certificación que se expide en Maracaibo a los veintinueve (29) días del mes de octubre dos mil quince (2015). Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación.
LA SECRETARIA,
ABOG, NERINES COLINA