TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala 2
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia
Maracaibo, 27 de octubre de 2015
204º y 155º

ASUNTO PRINCIPAL : VP11-R-2015-000189
ASUNTO : VP03-R-2015-001910
Decisión No. 431-15.
I
PONENCIA DEL JUEZ PROFESIONAL ROBERTO QUINTERO VALENCIA
Visto el recurso de apelación de autos interpuesto por la abogada MILITZA LUCENA GONZALEZ, Defensora Pública Sexta Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, extensión Cabimas, actuando en su carácter de Defensora de los ciudadanos YOSMAN JESÚS GONZÁLEZ GARCÍA y JOSEPH GREGORI CHIRINOS GUANIPA, portadores de las cédulas de identidad N° 25.192.939 y 19.748.689, contra la decisión N° 1316-15, dictada en fecha 18 de septiembre de 2015, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, mediante la cual ese tribunal decretó medida de privación judicial preventiva de libertad a los mencionados imputados, a quien se le sigue causa por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley para la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio de la Empresa Petróleos de Venezuela (PDVSA S.A). Todo ello de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.
Se le dio entrada al mencionado recurso de apelación, y se designó como ponente al Juez Profesional Dr. ROBERTO QUINTERO VALENCIA, quien con tal carácter suscribe la presente decisión, admitiéndose el mismo en fecha 20-10-2015; por lo que llegada la oportunidad para decidir, este Tribunal Colegiado lo hace sobre la base de los fundamentos que a continuación se exponen:

II
DEL RECURSO PRESENTADO POR LA DEFENSA
La profesional del derecho Militza Lucena González, Defensora Publica Sexta Penal Ordinario adscrito a la Unidad de Defensa Publica del Estado Zulia, extensión Cabimas, actuando en su carácter de Defensora de los imputados YOSMAN JESUS GONZALEZ GARCIA y JOSEPH GREGORI CHIRINOS GUANIPA, interpuso recurso de apelación bajo las siguientes consideraciones:
Alegó la defensa que la presente apelación va dirigida en contra de la decisión dictada por el Juzgado Cuarto de Primera instancia Estadal y Municipal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, extensión Cabimas en fecha 18 de Septiembre de 2015, en la cual se decretó la medida de privación judicial preventiva de libertad en perjuicio de sus defendidos.
Manifestó la recurrente, que existe violación del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en todas y cada una de las actas que conforman la presente causa; las cuales evidencian por si sola que sus defendidos no fueron detenidos mediante orden judicial ni mucho menos "in fraganti", los cuales son los únicos dos supuestos que estipula la norma constitucional para que un individuo sea privado de su libertad, siendo evidenciado en actas que sus defendidos fueron detenidos estando en horas de descanso, como se plasma en el acta policial de fecha 17-09-2015, elaborada por el funcionario militar Teniente José Montero Álvarez, adscrito al Pelotón de Petrocabimas de la Unidad Especial de Tarea Conjunta "Oro Negro", ubicado en punta gorda, Municipio Cabimas del estado Zulia, conjuntamente con los funcionarios Sargento Segundo ANDRICK ANEZ ALARCON adscrito a la Primera Compañía del Destacamento N° 113 del Comando de Zona para el Orden Interno N° 11, de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, Supervisor Agregado Hernán Felipe Penso y Oficial Ramón Javier Balza, ambos efectivos Policiales adscritos al Cuerpo Policial Regional Bolivariana del Estado Zulia (CEPEZ), donde sus representados se encontraban durmiendo a las 03:00 horas de la madrugada y fue levantado por los funcionarios para posteriormente proceder a su detención sin orden alguna en su contra, e igualmente su defendido YOSMAN JESÚS GONZÁLEZ GARCÍA, quien se encontraba descansando a esa hora de la madrugada, y con la sola presunción de sospecha lo detienen sin mediar orden alguna.
En este mismo orden y dirección, invocó la defensa, que no existe acta de denuncia previa de la empresa estatal petrolera, por el departamento de riesgo y pérdida del material estratégico por el cual están siendo procesados sus defendidos y privados de libertad, sin haber demostrado el Ministerio Público en las actas de presentación de imputados, la denuncia formal de la pérdida de los objetos sustraídos a la Industria Petrolera, ni reporte de pérdida a posterior de cometido el hecho, por lo que no se le puede atribuir un delito a una persona, si no tiene demostrada la propiedad de la misma, siendo que es indispensable para la detención de las personas una orden donde este plenamente demostrado la participación de un hecho punible, sobre determinado bien, y que este pertenece a la industria estatal petrolera venezolana (PDVSA).
Por otro lado, refirió la profesional del derecho que en la misma acta policial, se hizo mención de la llamada telefónica realizada a la ciudadana FIDIA YSABEL FERRINI MOLINA, cédula de identidad 7.667.018, quien desempeña el cargo de líder de la Planta Eléctrica PDVSA, a fin de practicar el reconocimiento del material recuperado como evidencia y dar fe si el mismo pertenece a dicha empresa, quien posteriormente se traslada y hace el reconocimiento del siguiente material: dos (2) motores los cuales fungen como repuesto para las maquinas de vapor, las mismas pertenecen efectivamente a la planta eléctrica PDVSA, siendo plasmado ese reconocimiento en la misma acta policial del procedimiento, sin que se le haya tomado entrevista por separado a la referida líder funcionaria de la empresa estatal petrolera, siendo lo conducente, la presentación de la denuncia en la misma fecha de la persona encargada de esa zona de planta y el funcionario de PCP, para que entregara de manera formal el reporte de pérdida de dichos motores, que aun se encontraban en la misma planta y el cual no fue sustraído; en tal sentido, se pregunta la defensa ¿por qué el día jueves diecisiete (17) de septiembre del presente año, día laborable, la empresa no entregó el registro de inventario de esos motores si pertenecían a la estatal petrolera?, por lo que la duda de la certeza de la presunción del hecho cometido, y el cual esta siendo imputado a sus defendidos, no se perfeccionó, por cuanto el solo hecho de unas llamadas telefónicas, que aun no están demostradas que las hayan realizado sus defendidos, sea el vínculo para la detención y privación de libertad de los mismos, cuando se debe valorar las pruebas presentadas por el Ministerio Público, y ponderar el daño causado.
Igualmente arguyó la recurrente, que el registro de cadena de custodia signado bajo el N° 210-15 de fecha 17-09-2015 suscrita por el funcionario Andrick Añez Alarcon y Alexander Matheus, solo demuestran los objetos que forman parte de las evidencias colectadas, pero no existe un acta de registro de reporte de control y pérdida de la empresa, que indique si esos motores y demás objetos pertenecen a la empresa y su utilidad para el funcionamiento, si son útiles o no, o si son repuestos ya en desuso, para poder determinar, en la presente causa, la utilidad y pertinencia de los motores, no basta el solo dicho de una supuesta líder de la empresa que refiere el supuesto reconocimiento de esos motores, debiendo presentar el registro de reporte de pérdida de dicho material, por ende ya recuperado.
En efecto, manifestó la recurrente que lo anteriormente explanado, no es un indicio de que sus representados sean los autores del hecho que se le imputa, puesto que no existen suficientes elementos de convicción que comprometan su responsabilidad porque no existe reporte de pérdida de material por parte de la empresa Estatal Petrolera, ni su registro de inventario de bienes, ni registro alguno de inventario del bien perteneciente a dicha empresa, por otro lado, mal puede el juzgador suplir la falta de prueba que deben acompañarse en todo procedimiento policial, aun cuando se trate de uno de los delitos contra el Estado Venezolano, que no esta demostrado, por cuanto no existe en actas la denuncia del reporte del departamento de Control y Pérdida, ni reporte por parte del PCP que indique, que ese material actualmente es útil o si ya no esta en funcionamiento, conforme las normas que se sigue para todo el material que se utiliza en la industria petrolera venezolana, siendo este el motivo del presente recurso. En tal sentido manifiestó la defensa que no se consideraban llenos los extremos del 236 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar la privación judicial preventiva de libertad por cuanto en el delito imputado a su defendido no existen "fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible".
Por los argumentos anteriormente expuestos la defensa solicita la nulidad absoluta de las actas y por ende que le sea acordada una medida cautelar sustitutiva de libertad de posible cumplimiento a sus defendidos.
Por otra parte, arguyó la profesional del derecho que no solo denuncia, la ilegitimidad y la inconstitucionalidad de la detención de sus defendidos, sino que, aun cuando fueron aprehendidos y presentados por ante el Juez de Control, con evidentes vicios en el proceso éste decretó la privación preventiva de libertad, tal como se evidencia de las actas que no se encuentran acreditados los elementos de convicción a que se refieren los artículos 236 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que no cursan en actas elementos que hagan presumir que sus defendidos, imputados de autos, sean autores o participes del delito de Tráfico Ilícito de Material Estratégico, previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, toda vez que es precisamente al no ser sorprendidos en flagrancia que corresponde a la fase de investigación el demostrar en primer termino la comisión del hecho punible y en segundo lugar la participación de sus defendidos en el mismo lo cual por su naturaleza ni remotamente demostró la vindicta pública en el acto de presentación.
En consecuencia, finalizó la defensa su escrito, solicitando que el presente recurso de apelación sea declarado con lugar y anulada la decisión N° 1316-15, dictada en fecha 18 de septiembre de 2015, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas.
III
CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APALACION:
Las abogadas MARIELA DEL CARMEN RIVIERA SALON y LAURA CORCUERA AVILA, actuando en su carácter de Fiscales Cuadragésimas Segunda del Ministerio Publico del Estado Zulia con sede en Cabimas, dieron contestación al recurso de apelación interpuesto por la defensa, bajo las siguientes consideraciones:
Indicó el Ministerio Público que los argumentos expresados por la recurrente, no se encuentran dentro de los supuestos en los cuales basa su apelación, en virtud que los imputados fueron impuestos del precepto Constitucional establecido en el ordinal 5° del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como los derechos de los imputados consagrados en los artículos 122, 127 y 133 del Código Orgánico Procesal Penal, se analizó cada uno de los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público, los cuales demuestran que existen suficientes elementos para determinar la presunta participación de los hoy imputados YOSMAN JESUS GONZALEZ GARCIA y JOSEPH GREGORI CHIRINOS GUANIPA.
Asimismo manifestó la Vindicta Pública que la conducta desplegada por los ciudadanos YOSMAN JESUS GONZALEZ GARCIA y JOSEPH GREGORI CHIRINOS GUANIPA se encuentra enmarcada en los delitos por los cuales fueron imputados, ya que los mismos fueron las personas que facilitaron a uno de los imputados ROGER ALBERTO ROMERO, el cual fue aprehendido tratando de huir del lugar a que sustrajera de las instalaciones de la Empresa Petróleos de Venezuela, S.A, por cuanto le suministraron información de cuando y donde podía ingresar a las instalaciones de la mencionada empresa sin ser detectados, evidenciándose la participación en la comisión del hecho punible; en tal sentido refirió el Ministerio Público que los imputados valiéndose de su condición como funcionarios de PDVSA, sumado con la naturaleza de su trabajo, suministraron información al ciudadano ROGER ALBERTO ROMERO, tal como se desprende de la actas.
En consecuencia, finalizó el Ministerio Público su escrito, indicando que el presente recurso de apelación interpuesto por la Defensa, debe ser declarado sin lugar y confirmada la decisión N° 1316-15, dictada en fecha 18 de septiembre de 2015, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, mediante la cual ese tribunal decretó medida de privación judicial preventiva de libertad a los imputados YOSMAR JESUS GONZALEZ GARCIA y JOSEPH GREGORI CHIRINOS GUANIPA, a quienes se les sigue causa por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley para la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio de la Empresa Petróleos de Venezuela (PDVSA S.A).
IV
CONSIDERACIÓN DE LA SALA PARA DECIDIR:
La apelación corresponde a la decisión N° 1316-15, dictada en fecha 18 de septiembre de 2015, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, mediante la cual ese tribunal decretó medida de privación judicial preventiva de libertad a los imputados YOSMAR JESUS GONZALEZ GARCIA y JOSEPH GREGORI CHIRINOS GUANIPA, a quien se les sigue causa por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley para la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio de la Empresa Petróleos de Venezuela (PDVSA S.A); alegando la defensa en su escrito, violación del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en todas y cada una de las actas que conforman la presente causa; las cuales evidencian por si sola que sus defendidos no fueron detenidos ni en virtud de una orden judicial ni mucho menos "in fraganti", siendo estos los únicos dos supuestos que estipula la norma constitucional para que un individuo sea privado de su libertad.
Igualmente arguyó la recurrente, que el registro de cadena de custodia signado bajo el N° 210-15 de fecha 17-09-2015 suscrito por el funcionario Andrick Añez Alarcon y Alexander Matheus, solo demuestran los objetos que forman parte de las evidencias colectadas, pero no existe un acta de registro de reporte de control y pérdida de la empresa, que indique si esos motores y demás objetos pertenecen a la empresa y su utilidad para el funcionamiento, si son útiles o no, o si son repuestos ya en desuso, para poder determinar, en la presente causa, la utilidad y pertinencia de los motores, no basta el solo dicho de una supuesta líder de la empresa que refiere el supuesto reconocimiento de esos motores, debiendo presentar el registro de reporte de pérdida de dicho material, por ende ya recuperado
Igualmente señaló la recurrente que no es un indicio que sus representados sean los autores del hecho que se le imputa, puesto que no existen suficientes elementos de convicción que comprometan su responsabilidad porque no existe reporte de pérdida de material por parte de la empresa Estatal Petrolera, ni su registro de inventario de bienes, ni registro alguno de inventario de bien perteneciente a dicha empresa. En tal sentido manifiesta la defensa que no se consideraban llenos los extremos del 236 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar la privación judicial preventiva de libertad por cuanto en el delito imputado a sus defendidos no existen "fundados elementos de convicción para estimar que los imputados han sido autores o partícipes en la comisión de un hecho punible".
En primer lugar, esta Sala pasa a resolver la primera denuncia, la cual refiere la defensa “violación del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela” en todas y cada una de las actas que conforman la presente causa; las cuales evidencian por si sola que sus defendidos no fueron detenidos ni en virtud de una orden judicial ni mucho menos "in fraganti", siendo estos los únicos dos supuestos que estipula la norma constitucional para que un individuo sea privado de su libertad.
De esta manera es necesario señalar lo establecido en el acta policial de fecha 17 de septiembre de 2015, donde los funcionarios policiales dejaron constancia de lo siguiente:
“…El día de hoy Jueves 17 de Septiembre del presente año, siendo aproximadamente las 03:00 horas de la mañana, encontrándome de servicio de patrullaje de ronda y seguridad de instalaciones dentro de la planta eléctrica PDVSA, ubicada en el Sector Punta Gorda, calle Junín con calle San Martín, Municipio Cabimas del Estado Zulia, en compañía del Sargento Segundo AÑEZ ALARCON ANDRICK, adscrito a la primera Compañía del Destacamento Nro 113 del Comando de Zona para el Orden Interno Nro. 11, de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, Supervisor Agregado HERNAN FELIPE PENSO y Oficial RAMON JAVIER BALZA, efectivos Policiales adscritos al Cuerpo Policial regional Bolivariana del Estado Zulia (CPBEZ) en vehiculo (sic) policial signada con el Nro. 235, en el momento que nos encontrábamos por la cercanía del muelle de mencionada planta eléctrica, observamos una lancha fuera de borda que se encontraba a flote sujetada con una cuerda a un costado del muelle, motivo por el cual procedimos de manera inmediata acercarnos con todas las medidas de seguridad y con linterna en mano, ya que por la hora mencionada lancha se encontraba en una zona oscura, pudiendo visualizar a tres ciudadanos que al notar la presencia militar optaron de manera rápida a descender de la lancha, procediendo a darle la voz de alto en un tono fuerte y claro, haciendo estos sujetos caso omiso a la orden impartida y efectuándonos varios disparos, al encontrarnos en una situación que atentaron contra nuestras vidas, procedimos a cubrirnos, fue en ese momento que el Supervisor Agregado HERNAN FELIPE PENSO opto por desenfundar su arma de fuego de reglamento y en legitima defensa disparo en contra de estos sujetos a fin de neutralizar y refutar la acción de los mismos, logrando evadirse dos de estos sujetos y pudiendo efectuar la aprensión (sic) de uno de ellos que quedó rezagado en el momento de su huida, quien manifestó ser y llamarse ROGER ALBERTO ROMERO ROMERO cedula (sic) de identidad Nro. V-23.882.785, de 22 años de edad, quien vestía una franela de color beige, shorts color azul, zapatos deportivos color negro, posteriormente se procedió a verificar dentro de la lancha donde se observó dos motores presuntamente pertenecientes a la empresa PDVSA, un equipo oxicorte con su respectivo cilindro de C02 y cilindro de gas (bombona) una (01) segueta, en vista de la situación se procedió a leerles a este ciudadano sus derechos procesales y constitucionales que les atañen referidos en los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 127 del Código Orgánico Procesal Penal, en atención a presunción basada en la existencia de delitos flagrantes según la definición prevista en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, hurto de material estratégico, asociación para delinquir, ya detenido este ciudadano procedimos a retirarnos de lugar, con la evidencia incautada, en el momento que llegamos a la sede de nuestro comando ubicado dentro de las mismas instalaciones de la planta eléctrica, observamos a un soldado que se encontraba solo y sentado frente de su dormitorio, este al notar la presencia del ciudadano detenido y la evidencia incautada tomo una actitud nerviosa y sospechosa reiterándose rápidamente hacia la aparte (sic) de atrás del dormitorio es en ese momento que observo que este soldado a mi mando saco un teléfono celular de forma rápida intentando efectuar una llamada telefónica, este mismo cuando nota mi presencia se tomó mas nervioso, en vista de la situación me dio a presumir que mencionado efectivo militar (soldado) podría estar asociado con algún hecho punible relacionado con el procedimiento efectuado, solicitándole que mostrara su teléfono celular a fin de verificarlo, pudiendo constatar en los mensajes de texto de salida enviados de este teléfono celular al Nro. 0414-6373172 de fecha 19-09-2015 a las 06:49 pm, que decía lo siguiente: 1.- “todo fino pana vergatario para entrar hasta los momentos. A las 10:00 pm puedes entrar sin novedad” 2-. De fecha 16-09-2015 07:55 pm “hermano el teniente está en el tanque de atrás parece que no se va a poder nada hoy broker si llueve ellos se abajan (sic)” 3-. “Háblame mi pana hay cancha súper libre para hacer bulla ahorita apuraser won.” 4-. “dale llégate rápido ya voy a mandar a uno pa que te reciban allá me envías a lo que llegues” y al teléfono celular Nro. 0426-3614439 de fecha 19-09-2015 a las 08:22 pm que dice lo siguiente: “me acaban de llamar a las 9 y media están aquí haya que estar pilas” 2-. Todo bien mi pana tenemos cancha libre” siendo este efectivo militar identificado mediante cedula (sic) de identidad laminada a nombre de YOSMAR JESUS GONZALEZ GARCIA signada con el Nro. V-25.192.939 de 18 años de edad, con jerarquía de cabo segundo del ejercito bolivariano de Venezuela, a quien se le retuvo UN TELEFONO CELULAR MARCA: ZTE, MODELO: CS180, SERIAL NRO. 320F1331C779, COLOR: VERDE, una vez con esta información procedimos a comparar los números telefónicos que aparecen relacionados con los mensajes antes leídos, con los números telefónicos de los demás efectivos militares (soldados) a mi mando a fin de investigar posibles cómplices, donde el Nro 0426-3614439 pertenece al soldado CHIRINOS GUANIPA JOSEPH, cédula de identidad Nro. V- 19.748.689 de 26 años de edad de 26 años de edad, con jerarquía de cabo segundo del Ejercito Bolivariano de Venezuela que se encontraba descansando en el dormitorio procediendo a levantarlo y verificar su número de teléfono celular el cual coincidió con el número telefónico 0426-3614439, a quien se le retuvo UN (01) TELEFONO CELULAR MARCA: ORINOQUIA, MODELO: U5120-53, SERIAL NRO. J7C9KC92B1911942, COLOR: BLANCO, seguidamente se procedió a efectuar la detención de ambos soldados no sin antes hacerles lectura de sus derechos procesales que les atañen referidos en los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 127 del Código Orgánico Procesal Penal, en atención a presunción basada en la existencia de delitos flagrantes (…omisis…), acto seguido se efectuó llamada vía telefónica al operador de guardia de la basa de datos del sistema integrado de información policial (SIIPOL) aportándole los datos de estos ciudadanos, informándonos el operador de guardia que los mismos se encontraban sin novedad, posteriormente procedimos a trasladarnos con los ciudadanos detenidos y la evidencia colectada hasta la sede del destacamento Nro. 113 con el fin de realizar las actas correspondientes al caso, posteriormente se efectuó llamada vía telefónica a la ciudadana FIDIA ISABEL FERRINI MOLINA, CIV- 7.667.018, quien se desempeña el cargo de líder de la planta eléctrica PDVSA, a fin de practicar el reconocimiento del material recuperado como evidencia y dar fe si el mismo pertenece a dicha empresa, presentándose esta ciudadana a las 09:00 horas de la mañana identificando el material de la siguiente manera: DOS 02 MOTORES LOS CUALES FUNGEN COMO REPUESTO PARA LAS MAQUINAS DE VAPOR, LAS MISMAS PERTENECEN EFECTIVAMENTE A LA PLANTA ELECTRICA PDVSA…”

Del acta anteriormente transcrita puede observarse, que efectivos Policiales adscritos a la Guardia Nacional, en el momento que se encontraban por la cercanía del muelle de mencionada planta eléctrica ubicada en el Sector Punta Gorda, calle Junín con calle San Martín, Municipio Cabimas del Estado Zulia, observaron una lancha a flote sujetada con una cuerda a un costado del muelle, motivo por el cual procedieron de manera inmediata a acercarse con todas las medidas de seguridad y con linterna en mano, ya que por la hora, la lancha se encontraba en una zona oscura, pudiendo los efectivos visualizar a tres ciudadanos que al notar la presencia militar optaron de manera rápida a descender de la lancha, procediendo los efectivos militares a darles la voz de alto en un tono fuerte y claro, haciendo estos sujetos caso omiso a la orden impartida y efectuando varios disparos, por lo que al encontrarse en una situación que atentaba contra sus vidas, procedieron y cubrirse, por lo que en ese momento, el Supervisor Agregado HERNAN FELIPE PENSO optó por desenfundar su arma de fuego de reglamento y en legítima defensa disparó en contra de los sujetos a fin de neutralizar y refutar la acción de los mismos, logrando evadirse dos de éstos y pudiendo efectuar la aprehensión de uno de ellos que quedó rezagado en el momento de su huida, quien manifestó ser y llamarse ROGER ALBERTO ROMERO ROMERO, portador de la cédula de identidad No. V-23.882.785. Posteriormente, los funcionarios procedieron a verificar dentro de la lancha donde se observó dos motores presuntamente pertenecientes a la empresa PDVSA, un equipo oxicorte con su respectivo cilindro de C02 y cilindro de gas (bombona) una (01) segueta, en vista de la situación se procedió a leerle al ciudadano sus derechos procesales y constitucionales contenidos en los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 127 del Código Orgánico Procesal Penal, en atención a presunción basada en la existencia de delitos flagrantes según la definición prevista en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal.
Posteriormente, ya detenido el ciudadano ROGER ALBERTO ROMERO ROMERO, procedieron a retirarse de lugar, con la evidencia incautada, en el momento que llegaron a la sede del comando ubicado dentro de las mismas instalaciones de la planta eléctrica, observaron a un soldado que se encontraba solo, sentado frente a su dormitorio y este al notar la presencia del ciudadano detenido y la evidencia incautada, tomó una actitud nerviosa y sospechosa retirándose rápidamente hacia la parte de atrás del dormitorio, por lo que en ese momento el funcionario observó que el referido soldado a su mando sacó un teléfono celular de forma rápida intentando efectuar una llamada telefónica, por lo que notar la presencia del efectivo militar se tomó mas nervioso, en vista de la situación, el funcionario le solicitó que mostrara su teléfono celular a fin de verificarlo, pudiendo constatar en los mensajes de texto de salida enviados de este teléfono celular al Nro. 0414-6373172 de fecha 19-09-2015 a las 06:49 pm, que decía lo siguiente: 1.- “todo fino pana vergatario para entrar hasta los momentos. A las 10:00 pm puedes entrar sin novedad” 2-. De fecha 16-09-2015 07:55 pm “hermano el teniente está en el tanque de atrás parece que no se va a poder nada hoy broker si llueve ellos se abajan (sic)” 3-. “Háblame mi pana hay cancha súper libre para hacer bulla ahorita apuraser won.” 4-. “dale llégate rápido ya voy a mandar a uno pa que te reciban allá me envías a lo que llegues” y al teléfono celular Nro. 0426-3614439 de fecha 19-09-2015 a las 08:22 pm que dice lo siguiente: “me acaban de llamar a las 9 y media están aquí haya que estar pilas” 2-. Todo bien mi pana tenemos cancha libre” siendo ese efectivo militar identificado como YOSMAR JESUS GONZALEZ GARCIA, con jerarquía de cabo segundo del Ejercito Bolivariano de Venezuela, a quien se le retuvo un teléfono celular Marca: ZTE, Modelo: CS180, Serial NRO. 320F1331C779, Color: Verde, y una vez con esa información procedieron a comparar los números telefónicos que aparecen relacionados con los mensajes antes leídos, con los números telefónicos de los demás efectivos militares (soldados) a su mando, a fin de investigar posibles cómplices, donde el Nro 0426-3614439 pertenece al soldado CHIRINOS GUANIPA JOSEPH, cédula de identidad Nro. V- 19.748.689 de 26 años de edad, con jerarquía de cabo segundo del Ejercito Bolivariano de Venezuela que se encontraba descansando en el dormitorio, procediendo a levantarlo y verificar su número de teléfono celular el cual coincidió con el número telefónico 0426-3614439, a quien se le retuvo UN (01) teléfono celular Marca: Orinoquia, Modelo: U5120-53, Serial NRO. J7C9KC92B1911942, Color: Blanco, por lo que los funcionarios procedieron a efectuar la detención de ambos soldados, no sin antes hacerles lectura de sus derechos procesales que les atañen referidos en los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 127 del Código Orgánico Procesal Penal, en atención a presunción basada en la existencia de delitos flagrantes.
Ahora bien en relación a la denuncia interpuesta por la defensa, en respecto a la flagrancia, esta Alzada trae a colación al autor JOSÉ FERNANDO NÚÑEZ, en su obra “LA FLAGRANCIA EN EL PROCESO PENAL VENEZOLANO”, quien en cuanto a los tipos de flagrancia, establece lo siguiente:
“…1. Flagrante delito, cuando el autor es sorprendido en el momento de la comisión (in ipsa perpetratione facinoris)
2. Delito cuasi flagrante, cuando el autor es detenido inmediatamente después de la ejecución sin haber sido perdido de vista por la fuerza pública u otras personas
3. Presunción del delito flagrante. Existe ésta cuando el autor del delito es aprehendido después de haber cometido y cesado la persecución, pero llevando todavía consigo las señales o los instrumentos…” (p.18) (Negrillas de la sala).

De esta manera, se observa que nuestro legislador estableció sólo dos supuestos bajo los cuales procede la detención judicial, a saber, mediante orden judicial o al ser sorprendido la persona en forma flagrante, para lo cual el detenido será llevado en un lapso no mayor de 48 horas, ante la autoridad judicial y se garantiza que será juzgado en libertad, con las excepciones previstas en la ley, respetando de esta manera la presunción de inocencia.
En tal sentido, en relación a la forma flagrante, tenemos que el autor Eric Pérez Sarmiento, citando a E. Florián, establece que la flagrancia puede manifestarse de tres formas:
"a) La flagrancia presunta, la cual presenta dos modalidades claramente diferenciadas: la flagrancia presunta a priori y la flagrancia presunta a posteriori.
La flagrancia presunta a priori, es la situación en que se encuentra una persona, que hace presumir a las autoridades o al público que se dispone a cometer un delito, (…omissis…) es pues una sospecha más o menos fundada. Por esta razón, y por el indudable hecho de que la doctrina moderna del derecho penal se inclina por la no punibilidad de los actos preparatorios, los ordenamientos procesales penales democráticos no contemplan la flagrancia presunta como causa de origen de un proceso penal (…omissis…).
La flagrancia presunta a posteriori, consiste en la detención de una persona con instrumentos o cosas provenientes del delito, tiempo después de haber cesado la persecución o sin que ésta haya existido. En este caso podría presumirse la participación del detenido en el hecho del que provienen los bienes que se encontraron en su poder. (…omissis…)
La flagrancia real (in ipsa perpetratione facinoris), que es la captura e identificación del delincuente en plena comisión del hecho, bien que lo haya consumado o que resulte frustrado o desistido. Esta es la verdadera flagrancia y de ahí su nombre.
b) la flagrancia ex post facto o cuasiflagrancia, que es la detención del sujeto, perfectamente identificado o identificable, inmediatamente después de haber cometido el delito, como producto de una persecución ininterrumpida de las autoridades o del público, que no le hayan perdido de vista.
Es bueno decir aquí que el COPP, como ordenamiento procesal avanzado y moderno, sólo acoge, en su artículo 248, la flagrancia real, la cuasiflagrancia y la flagrancia presunta a posteriori, pero no recoge nada de la flagrancia presunta a priori" (Autor citado. Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal. Caracas, Vadell Hermanos Editores, C.A., 2002: pp. 272 y 273).

Sobre la base de lo anteriormente expuesto, atendiendo a que la aprehensión en flagrancia es una de las dos formas que institucionaliza la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, para que se produzca la detención de una persona, la cual tiene como su más relevante consecuencia la probable aplicación de un procedimiento breve y sumario para el juzgamiento del aprehendido, y la misma deviene por las circunstancias que rodean al sospechoso, que permiten establecer una relación entre éste y el delito cometido. En este caso, la determinación de la flagrancia no está relacionada con el momento inmediato posterior a la realización del delito, es decir, la flagrancia no se determina porque el delito "acabe de cometerse". Esta situación no se refiere a una inmediatez en el tiempo entre el delito y la verificación del sospechoso, sino que puede que el delito no se haya acabado de cometer, en términos literales, pero que por las circunstancias que rodean al sospechoso, el cual se encuentra en el lugar o cerca del lugar donde se verificó el delito, y, esencialmente, por las armas, instrumentos u otros objetos materiales que visiblemente posee, es que el aprehensor puede establecer una relación perfecta entre el sospechoso y el delito cometido, y tal y como se evidencia de las actas que conforman la presente investigación.
De lo criterios doctrinarios precedentemente citados, se puede concluir que unos de los elementos determinantes para la reputación de un delito como flagrante, está constituido por el momento de su consumación, distinguiéndose cuatro supuestos o momentos específicos, a saber 1 -El que se está cometiendo en el preciso momento que el agente es descubierto por alguien. 2- El que acaba de cometerse. 3- cuando el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, y 4.- cuando se sorprenda a una persona a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde ocurrió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir, con fundamento, que el es el autor.
En este sentido, atendiendo a que la aprehensión en flagrancia es una de las dos formas que institucionaliza la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, para que se produzca la detención de una persona, la cual tiene como su más relevante consecuencia la probable aplicación de un procedimiento breve y sumario para el juzgamiento del aprehendido, y la misma deviene por las circunstancias que rodean al sospechoso, que permiten establecer una relación entre éste y el delito cometido; considerando esta Sala que estamos en presencia de La flagrancia presunta a posteriori, consiste en la detención de una persona con instrumentos o cosas provenientes del delito, tiempo después de haber cesado la persecución o sin que ésta haya existido. En este caso podría presumirse la participación del detenido en el hecho del que provienen los bienes que se encontraron en su poder. (…omissis…), en virtud que al ser aprehendido el ciudadano ROGER ROMERO ROMERO por los funcionarios Efectivos Policiales adscritos a la Guardia Nacional, en el muelle de la planta eléctrica ubicada en el Sector Punta Gorda, calle Junín con calle San Martín, Municipio Cabimas del Estado Zulia, los funcionarios procedieron a retirarse de lugar, con la evidencia incautada; y en el momento que llegaron a la sede del comando ubicado dentro de las mismas instalaciones de la planta eléctrica, observaron a un soldado que se encontraba solo, sentado frente a su dormitorio, quien al notar la presencia del ciudadano detenido y la evidencia incautada, tomo una actitud sospechosa, retirándose del sitio, sacando su teléfono celular de forma rápida intentando efectuar una llamada telefónica, mostrándose mas nervioso ante el efectivo militar y en vista de la situación, el funcionario le solicitó que mostrara su teléfono celular a fin de verificarlo, quedando identificado el soldado como YOSMAR JESUS GONZALEZ GARCIA, constatándose en los mensajes de texto de salida enviados de este teléfono celular al Nro. 0414-6373172 de fecha 19-09-2015 a las 06:49 pm, lo siguiente: 1.- “todo fino pana vergatario para entrar hasta los momentos. A las 10:00 pm puedes entrar sin novedad” 2-. De fecha 16-09-2015 07:55 pm “hermano el teniente está en el tanque de atrás parece que no se va a poder nada hoy broder si llueve ellos se abajan (sic)” 3-. “Háblame mi pana hay cancha súper libre para hacer bulla ahorita apuraser won.” 4-. “dale llégate rápido ya voy a mandar a uno pa que te reciban allá me envías a lo que llegues” y al teléfono celular Nro. 0426-3614439 de fecha 19-09-2015 a las 08:22 pm que dice lo siguiente: “me acaban de llamar a las 9 y media están aquí haya que estar pilas” 2-. Todo bien mi pana tenemos cancha libre”; por lo que se le retuvo su teléfono celular, contando con esa información procedieron a comparar los números telefónicos que aparecen relacionados con los mensajes antes leídos, con los números telefónicos de los demás efectivos militares (soldados) a su mando, verificando que el Nro 0426-3614439 pertenece al soldado CHIRINOS GUANIPA JOSEPH. Por consiguiente, señalan los integrantes de esta Sala que de la revisión exhaustiva realizadas a las actas que conforman la investigación fiscal, en cuanto a los delitos imputados antes señalados, se encuentran enmarcados bajo la figura de la flagrancia, tal como lo estableció la Jueza de Instancia en el fallo impugnado, si bien es cierto no existió una orden judicial como lo refiere la defensa en su escrito, los mismos fueron sorprendidos en forma flagrante; en tal sentido, la detención de los imputados no deviene de ilegítima tal como lo plantea la defensa, al verificar esta Alzada que no existe ninguna violación de rango Constitucional establecida en el artículo 44 numeral 1 de la República Bolivariana de Venezuela ni procesal, por lo tanto, lo procedente en derecho, es desestimar este motivo de denuncia. Así se decide.
Por otra parte, refiere la defensa el registro de cadena de custodia, señalando que solo demuestran los objetos que forman parte de las evidencias colectadas, pero no existe un acta de registro de reporte de control y pérdida de la empresa, que indique si esos motores y demás objetos pertenecen a la empresa y su utilidad para el funcionamiento, si son útiles o no, o si son repuestos ya en desuso, para poder determinar, en la presente causa, la utilidad y pertinencia de los motores, no basta el solo dicho de una supuesta líder de la empresa que refiere el supuesto reconocimiento de esos motores, debiendo presentar el registro de reporte de pérdida de dicho material, por ende ya recuperado.
En cuanto al cuestionamiento realizado por la recurrente en relación a la cadena de custodia, se hace necesario establecer lo qué se conoce en doctrina como tal, y en este sentido, el autor colombiano Vivas Botero, señala que se trata de: “…Un procedimiento que consiste en la manipulación adecuada del elemento material de prueba o evidencia física, en procura de conservar su autenticidad y garantizar su inalterabilidad, para lo cual debe hacerse una rigurosa recolección, fijación, embalaje, etiquetado, movimiento, depósito y documentación, partiendo de quien la encuentra, hasta su disposición final…”. (Las negrillas son de la Sala).

Asimismo, el artículo 187 del Código Orgánico Procesal Penal, la define como:

“…la garantía legal que permite el manejo idóneo de las evidencias digitales, físicas o materiales, con el objeto de evitar su modificación, alteración o contaminación desde el momento de su ubicación en el sitio del suceso o lugar del hallazgo, su trayectoria por las distintas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y forenses, la consignación de los resultados a la autoridad competente, hasta la culminación del proceso…”. (Las negrillas de esta Sala).

Por lo que la cadena de custodia es una herramienta que garantiza la seguridad, preservación e integridad de los elementos probatorios colectados, recibidos y examinados en la investigación penal, teniendo como finalidad establecer la posesión de la misma en todo momento, lo cual se encuentra relacionado íntimamente con la licitud de prueba del artículo 181 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que, de no realizarse dicha actividad según lo establece la norma, se estaría incorporando al proceso sin cumplir con los requisitos legales.
Al respecto observa este Cuerpo Colegiado, que la cadena de custodia, busca como fin principal la preservación de la evidencia, estableciendo de forma obligatoria y objetiva la identificación detallada de la misma, a los fines de garantizar a las partes el cumplimiento de principios y postulados jurídicos que circundan el proceso. El establecimiento de ésta, como un requisito esencial en la producción de indicios materiales en la comisión de un hecho delictivo objeto de investigación, se fundamenta en el numeral 1 del artículo 49 del Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual señala que serán nulas las pruebas obtenidas mediante la violación del debido proceso, y del referido artículo 187 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que al evidenciar, quienes aquí deciden, que el Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas, en el caso bajo estudio, tiene asentado que el funcionario ANDRICK AÑEZ ALARCON (funcionario que entrega), realizó la fijación, colección, embalaje y etiquetaje de los bienes colectados, tales como DOS (02) MOTORES DE MÁQUINAS GENERADORAS DE VAPOR DE COLOR GRIS; UN CILINDRO METÁLICO CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE C02, UN CILINDRO METÁLICO CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE GAS, DOS MANGUERAS DE PRESIÓN DE COLOR VERDE Y ROJO, UN MANÓMETRO, U SOPLETE (EQUIPO DE OXICORTE), UN (01) RECIPIENTE PLÁSTICO DE COLOR NEGRO CON CAPACIDD PARA (60) LITROS, UN (01) MOTOR FUERA DE BORDA DE COLOR NEGRO, SERIAL NÚMERO: I12H00219, UN (01) DISCO DE CORTE, UN (01) MANGO DE SEGUETA CON SU RESPECTIVA HOJA DE CORTE, y en consecuencia, no se constata hasta este estadio procesal violación de garantía constitucional alguna en el procedimiento efectuado por los funcionarios actuantes, en lo atinente al levantamiento y manejo del registro de cadena de custodia de evidencias físicas, puesto que fue llevado conforme a la Ley; por tanto, considera esta Alzada que lo procedente en derecho es declarar sin lugar este motivo de denuncia, pro cuanto en esta fase de investigación a criterio de esta Alzada se dan los supuestos para decretar la aprehensión en flagrancia conforme a lo establecido en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal y la privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECIDE.
En otro sentido, señaló la recurrente que no es un indicio que sus representados sean los autores del hecho que se le imputa, puesto que no existen suficientes elementos de convicción que comprometan su responsabilidad porque no existe reporte de pérdida de material por parte de la empresa Estatal Petrolera, ni su registro de inventario de bienes, ni registro alguno de inventario de bien perteneciente a dicha empresa. En tal sentido manifiesta la defensa que no se consideraban llenos los extremos del 236 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar la privación judicial preventiva de libertad por cuanto en el delito imputado a sus defendidos no existen "fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible"; por lo tanto, solicita que les sea decretada una medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad de conformidad con lo establecido en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.
A los fines de dar respuesta a lo planteado, esta Sala, considera preciso citar extracto correspondiente a la decisión recurrida del 19 de septiembre del año 2015, donde se dejó establecido lo siguiente:

(…omisis…)
Ahora bien, este Tribunal Cuarto de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas a los fines de resolver las solicitudes planteadas hace las siguientes consideraciones: Encuentra esta Jugadora que del resultado de las preliminares de investigación, se está en presencia de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, al ciudadano ROGER ALBERTO ROMERO ROMERO, en el delito de TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica para la Delincuencia organizada y Financiamiento al terrorismo en perjuicio de la Empresa Petróleos de Venezuela (PDVSA S.A) y a los ciudadanos YOSMAN JESÚS GONZALEZ GARCIA JHOSEP GREGORY CHIRINOS GUANIPA como complices (sic) necesarios en la ejecución del delito de TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica para la Delincuencia organizada y Financiamiento al terrorismo en perjuicio de la Empresa Petróleos de Venezuela (PDVSA S.A); convicción que surge de los siguientes elementos de convicción: 1. Acta Policial suscrita por funcionarios adscritos al a la guardia nacional de Cabimas de fecha 17/09/2015, en la cual se deja constancia de las circunstancia de modo, tiempo y lugar de la detención del imputado de autos. 2. Acta de inspección técnica del sitio del suceso. 3. Acta de de notificación de derechos del imputado. 4. Registro de cadena de custodia 210 y 209 y 213 y fijaciones fotográfica del sitio de aprehensión. Elementos de convicción para estimar al hoy imputado ROGER ALBERTO ROMERO ROMERO, en el delito de TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica para la Delincuencia organizada y Financiamiento al terrorismo en perjuicio de la Empresa Petróleos de Venezuela (PDVSA S.A) y a los ciudadanos YOSMAN JESÚS GONZALEZ GARCIA JHOSEP GREGORY CHIRINOS GUANIPA como complices (sic) necesarios en la ejecución del delito de TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica para la Delincuencia organizada y Financiamiento al terrorismo en perjuicio de la Empresa Petróleos de Venezuela (PDVSA S.A), precalificación jurídica a la cual se acoge en su totalidad por este Juzgado, pro cuanto nos encontramos en la fase incipiente del proceso, correspondiéndole al Ministerio Público en el devenir de la investigación recabar los elementos de convicción que inculpen y exculpen al imputado de autos. Asi mismo, esta Juzgadora acoge igualmente la precalificación del delito de (sic) al ciudadano ROGER ALBERTO ROMERO ROMERO, en el delito de TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica para la Delincuencia organizada y Financiamiento al terrorismo en perjuicio de la Empresa Petróleos de Venezuela (PDVSA S.A) y a los ciudadanos YOSMAN JESÚS GONZALEZ GARCIA JHOSEP GREGORY CHIRINOS GUANIPA como complices (sic) necesarios en la ejecución del delito de TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica para la Delincuencia organizada y Financiamiento al terrorismo en perjuicio de la Empresa Petróleos de Venezuela (PDVSA S.A), por cuanto existen fundados elementos de convicción para estimar dicha calificación mas aun cuando nos encontramos en la fase incipiente del proceso, considerando a juicio de esta Juzgadora que dichas circunstancias deben ser dilucidadas en la investigación por lo que se acoge totalmente la precalificación aportada por el Ministerio Público. Lo antes expuesto se fundamenta en los elementos de convicción para considerar a los imputados como autor o participe de los hechos investigados, convicción que surge de concatenar los referidos elementos de convicción, lo señalan claramente como autor o participe de los hechos investigados, se verifica el acta de aprehensión flagrante en donde el imputado ROGER ROMERO, es aprehendido flagrantemente, verificando el bote incautado se observa un material descrito de color gris, el cual es propio de la empresa PDVSA y mas de una planta eléctrica, en donde ocurre la aprehensión, un cilindro metálico y en el interior CO2, un cilindro metálico y en su interior gas, dos manguera de presión, un manómetro, un soplete equipo de oxicorte, OBSERVANDO QUE LA LIDER de la planta eléctrica ciudadana FIDIO FERRINI en el acta de aprehensión se deja constancia que la misma se traslada a la sede de la guardia nacional y la misma expresamente señala que es material de la empresa, el cual a juicio de quien decide, y de acuerdo a la experiencia de los funcionarios aprehensores y lo descrito por la líder de la empresa hace determinar a quien decide que estamos en presencia del delito de tráfico de material estratégico, dado que es un material propio de la industria y que es de vital importancia, ya que el mismo, no es en desuso como lo alude la defensa, si no (sic) que es un material de respuesto (sic), por lo que al salir de la esfera de la empresa, y se dañe el motor que se esta utilizando, genera un grave daño, pro cuanto se paralizaría la planta, por cuanto estos motores, no tendrían su reemplazo, ya que los mismo 8sic) lo tiene la empresa como reemplazo y siendo los mismo (sic) muchas veces importados, tardan en llegar, por lo que quien aquí decide considera que es de vital importancia este material incautado para la industria. (..omisis…)
Ahora bien se desprende las actuaciones insertas a la causa en total armonía con la doctrina y jurisprudencia precedentemente transcrita, que en el caso examinado, no se violentaron garantías de orden Constitucional ni procesal, que existe de actas elementos de convicción que llenan los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 237 y 238 ejusdem, los cuales envuelven las circunstancias que deben ponderarse para estimar que los imputados de autos han sido presuntamente autores o participes en la comisión del hecho punible, tal como lo son peligro de fuga y de obstaculización, y es por tales circunstancias que se procede a dictar la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de los ciudadanos pro tanto, con la medida decretada lo que se busca es garantizar las resultas del proceso, así como también salvaguardar la investigación, haciéndose improcedente la solicitud de medida cautelar sustitutiva de la privación preventiva de libertad planteada por al (sic) defensa de autos. (omisis…)”

Ahora bien, es necesario indicar que para la procedencia de una medida cautelar privativa o sustitutiva de libertad, resulta obligatorio que se cumplan los presupuestos previstos en el artículo 236 del texto adjetivo penal, analizando para ello el Juez Penal, el contenido de las actuaciones que inicialmente se lleven al proceso, para poder luego, subsumir la conducta efectuada por un sujeto, en un tipo penal en especial, ya que tal explicación judicial constituye la motivación del fallo.
Ahora bien, debe precisar esta Sala que el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, prevé:
“Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”.

De lo antes transcrito se colige, que debe estar acreditada la existencia de un hecho punible, el cual merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre prescrita; así mismo que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible que le ha sido atribuido; esto es, la presunción del derecho que se reclama “fumus bonis iuris”; aunado al hecho de que exista una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad de los hechos, lo que se conoce como el “periculum in mora”.
Cabe señalar, que en cuanto al “fumus bonis iuris” en el proceso penal, tal y como lo acota la doctrina “…el juicio de probabilidad ha de estar fundado sobre racionales motivos, con entidad probatoria suficiente para fijar indicios respecto a esa participación” (MONAGAS RODRÍGUEZ, Orlando. “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal. X Jornadas de Derecho Procesal Penal”. Primera Edición. Caracas. Universidad Católica Andrés Bello. 2007. p: 57). Por su parte, señala el referido autor sobre el “periculum in mora”, que “…es necesario además que concurra un grave riesgo para el proceso del juzgamiento en libertad… lo que se traduce en que los únicos fines legítimos que puede cumplir la prisión preventiva son los de evitar la fuga o evasión del imputado e impedir que obstaculice la actividad probatoria por venir, ocultando o destruyendo elementos o amenazando a la víctima, denunciante o testigo, siendo espuria cualquier otra finalidad” (Autor y Obra citados).
En este orden y dirección, sobre el decreto de las medidas cautelares sustitutivas o privativas de libertad, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 655, dictada en fecha 22-06-10, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, dejó asentado que:
“… la Sala reitera, una vez más, que las medidas de coerción personal acordadas por los Jueces de Primera Instancia en lo Penal y confirmadas por las respectivas Cortes de Apelaciones en lo Penal, tendientes a privar provisionalmente de la libertad a cualquier ciudadano durante el curso de un proceso penal, deben cumplir con los requisitos previstos en los artículos 250 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, sólo así se presumen revestidas de plena legitimidad, puesto que ellas van en procura de garantizar la finalidad del proceso penal (Vid sentencias números 276/2002 del 19 de febrero, caso: Jorge Miguel Contreras; 2189/2004 del 29 de julio, caso: Juan Carlos Guillén; 1255/2007 del 25 de junio, caso: Rafael Alberto Parada Carrión y Simón Eladio Blanco y 485/2009 del 29 de abril, caso: María Lourdes López González)”, (resaltado nuestro).

De esta manera, verifica este Órgano Colegiado, que en fecha 18 de septiembre del año del presente año, se llevó a efecto el acto de presentación de imputado, decretándose a los ciudadanos YOSMAN JESÚS GONZÁLEZ GARCÍA y JOSEPH GREGORI CHIRINOS GUANIPA, medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.
Para el decreto de la medida de coerción personal, la Jueza A quo analizó el contenido del artículo 236 del Código Adjetivo Penal, plasmando en la decisión establecida, que resulta acreditada la existencia de la presunta participación de los ciudadanos YOSMAN JESÚS GONZÁLEZ GARCÍA y JOSEPH GREGORI CHIRINOS GUANIPA, en la comisión del delito del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley para la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio de la Empresa Petróleos de Venezuela (PDVSA S.A).
Con respecto al numeral 2 de la norma in commento, relativo a los elementos de convicción, para estimar que los ciudadanos YOSMAN JESÚS GONZÁLEZ GARCÍA y JOSEPH GREGORI CHIRINOS GUANIPA, pudieran ser presuntos autores o partícipes en los tipos penales señalados anteriormente, se indicó en el fallo que, los mismos se derivaban de: 1. Acta Policial suscrita por funcionarios adscritos al a la guardia nacional de Cabimas de fecha 17/09/2015, en la cual se deja constancia de las circunstancia de modo, tiempo y lugar de la detención del imputado de autos. 2. Acta de inspección técnica del sitio del suceso. 3. Acta de de notificación de derechos del imputado. 4. Registro de cadena de custodia 210 y 209 y 213 y fijaciones fotográfica del sitio de aprehensión, los cuales se encuentran suficientemente claros en las actuaciones que conforman la investigación.
Y finalmente, en relación al numeral 3 del artículo 236 del texto adjetivo penal, el cual hace referencia, a la presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad de los hechos, en el caso concreto, consideró la Jueza de Instancia, que existe el peligro de fuga, dada la posible pena a imponer, así como la magnitud del daño causado y el peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, y en este sentido señala el fallo que existe una presunción razonable de peligro de fuga, tomando en cuenta, la pena que podría llegar a imponérsele en caso de demostrarse en su debido momento procesal, la responsabilidad penal o no de los imputados, ya que la misma excede de 10 años en su limite máximo en relación al delito de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley para la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio de la Empresa Petróleos de Venezuela (PDVSA S.A).
De lo anterior se desprende que la Jueza de Instancia, analizó en el caso concreto, el por qué se cumplían los requisitos previstos en el artículo 236, para la procedencia de la medida de coerción personal dictada, atendiendo las circunstancias que rodearon el presente caso, las cuales observó, de las actas que sustentan el procedimiento de detención, consignadas por la representación fiscal, para arribar a la conclusión que existe la presunta participación de los ciudadanos YOSMAN JESÚS GONZÁLEZ GARCÍA y JOSEPH GREGORI CHIRINOS GUANIPA, en la comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley para la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio de la Empresa Petróleos de Venezuela (PDVSA S.A); por lo tanto, estiman estos Jurisdicentes que, al realizar un análisis exhaustivo de la decisión recurrida se puede evidenciar que la misma no viola garantía constitucional alguna, contrariamente a lo que indica la defensa, ya que le está dado al Juez de Control en esta etapa inicial del proceso, evaluar y tomar en cuenta los elementos de convicción que le presenta el Ministerio Público, ello en consideración del procedimiento seguido por los funcionarios actuantes en el presente caso, la exposición de la Fiscalía del Ministerio Público y de las otras partes, observándose que la representación fiscal señaló los elementos de convicción existentes que comprometen presuntamente la responsabilidad penal de los aludidos imputados; en consecuencia, la medida de privación judicial impuesta por la Jueza de instancia, en esta fase primigenia del proceso, sirve para garantizar las resultas del mismo, la búsqueda de la verdad por las vías jurídicas y la debida aplicación del derecho; por lo que, consideran los integrantes de esta Alzada, que sobre la presente causa inciden graves circunstancias de tiempo, modo y lugar, en las cuales se señala como posibles partícipes a los ciudadanos ut supra referidos, en la comisión del delito atribuido, por cuanto la Jueza de la recurrida indicó el por qué se dan los supuestos establecidos en los artículos 236 ordinales 1°, 2° y 3°, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.- Y ASÍ SE DECIDE.
Al respecto, estiman quienes aquí deciden, señalar que, en el presente caso, nos encontramos en un proceso que está en prima facie, es decir, en la Fase Preparatoria del Proceso Penal, la cual de conformidad con lo establecido en los artículos 262 y 263 del Código Orgánico Procesal Penal, tiene como objeto primordial la preparación del juicio oral y público; en tal sentido, su labor fundamental está encaminada a la búsqueda de la verdad de los hechos, en armonía con lo preceptuado en el artículo 13 de la ley procesal penal, así como la acumulación de todos los elementos de convicción, por lo que su alcance, no persigue comprometer la responsabilidad penal del imputado a ultranza, sino que va más allá de la recolección de los datos, hechos y circunstancias que lo responsabilicen penalmente. Por tal razón, el representante fiscal a cargo de esta fase, debe proporcionarle al imputado todos aquellos elementos exculpatorios que lo favorezcan, es decir, de no existir razones para proponer la acusación contra una persona y consecuencialmente solicitar su enjuiciamiento, debe dictar otro acto conclusivo como el archivo fiscal o el sobreseimiento de la causa.
De esta manera, de la investigación que efectúe el Ministerio Público, se determinará si los hechos son atribuidos a los ciudadanos YOSMAN JESÚS GONZÁLEZ GARCÍA y JOSEPH GREGORI CHIRINOS GUANIPA, la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO. Aunado a ello, es necesario destacar que, la calificación jurídica que el Fiscal del Ministerio Público atribuye en el acto de presentación de imputados, a las personas que se encuentran inmersas en la presunta comisión de ilícitos penales, no es definitiva, ya que por el contrario la misma puede ser modificada, en las fases procesales posteriores a este acto inicial, dado a que ésta depende directamente de los resultados que surjan precisamente de la investigación que al efecto, deberá realizar el Representante de la Vindicta Pública, por lo tanto, esta Alzada estima que, en cuanto a la indicación del tipo penal, se determinará durante la investigación que se haga al respecto, y en su oportunidad correspondiente.
Por los argumentos expuestos, esta Sala de Apelaciones estima procedente declarar SIN LUGAR el recurso de apelación de autos, interpuesto por la abogada MILITZA LUCENA GONZALEZ, Defensora Pública Sexta Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, extensión Cabimas, actuando en su carácter de Defensora de los ciudadanos YOSMAN JESÚS GONZÁLEZ GARCÍA y JOSEPH GREGORI CHIRINOS GUANIPA, portadores de las cédulas de identidad N° 25.192.939 y 19.748.689, y en consecuencia se CONFIRMA la decisión N° 1316-15, dictada en fecha 18 de septiembre de 2015, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, mediante la cual ese tribunal decretó medida de privación judicial preventiva de libertad a los mencionados imputados, a quien se le sigue causa por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley para la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio de la Empresa Petróleos de Venezuela (PDVSA S.A). Todo ello de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA
Por los fundamentos expuestos, esta Sala Segunda de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara:
PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación de autos, interpuesto por la abogada MILITZA LUCENA GONZALEZ, Defensora Pública Sexta Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, extensión Cabimas, actuando en su carácter de Defensora de los ciudadanos YOSMAN JESÚS GONZÁLEZ GARCÍA y JOSEPH GREGORI CHIRINOS GUANIPA, portadores de las cédulas de identidad N° 25.192.939 y 19.748.689.
SEGUNDO: CONFIRMA la decisión N° 1316-15, dictada en fecha 18 de septiembre de 2015, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, mediante la cual ese tribunal decretó medida de privación judicial preventiva de libertad a los mencionados imputados, a quien se le sigue causa por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley para la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio de la Empresa Petróleos de Venezuela (PDVSA S.A).
Regístrese en el libro respectivo, publíquese, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente al Tribunal de origen, a los fines legales consiguientes.

EL JUEZ PRESIDENTE

Dr. ROBERTO QUINTERO VALENCIA
Ponente

LAS JUEZAS PROFESIONALES

DRA. JHOLEESKY VILLEGAS ESPINA DRA. DORIS CRISEL FERMIN RAMÍREZ

LA SECRETARIA,
ABOG, NERINES COLINA

RQV/iclv.-
ASUNTO PRINCIPAL : VP11-R-2015-000189

ASUNTO : VP03-R-2015-001910
La Suscrita Secretaria de esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Abog NERINES COLINA, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 111 y 112 ambos del Código de Procedimiento Civil. CERTIFICA, que las copias que anteceden son traslado fiel y exacto de sus originales, correspondiente a la causa N°. VP03-R-2015-001910. Certificación que se expide en Maracaibo a los veintisiete (27) días del mes de octubre dos mil quince (2015). Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación.

LA SECRETARIA,

ABOG, NERINES COLINA