TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala N° 2
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, 26 de octubre de 2015
204º y 155º

ASUNTO PRINCIPAL : 1C-15.322-15
ASUNTO : VP03-R-2015-001907

DECISIÓN: Nº 429-15

PONENCIA DE LA JUEZA DE APELACIONES JHOLEESKY DEL VALLE VILLEGAS ESPINA

Fueron recibidas las presentes actuaciones, en virtud del recurso de apelación de autos interpuesto por el ABG. JONATHAN ALEXANDER SIERRA, Defensor Público Auxiliar Tercero Penal Ordinario e Indígena, adscrito a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, con sede en la Villa del Rosario de Perijá, en su carácter de defensor de los imputados ANYELINA LEAL GONZÁLEZ, WUINDER JOSÉ CHÁVEZ CHOURIO y FRANKLIN XAVIER COLINA ÁLVAREZ, titulares de las cédulas de identidad Nos. V-19.412.545, V-25.500.940 y V-19.342.915; contra la decisión N° 1435-15, de fecha 17 de septiembre de 2015, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Villa del Rosario de Perijá, mediante la cual decretó medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, contra los ciudadanos WUINDER JOSÉ CHÁVEZ CHOURIO y FRANKLIN XAVIER COLINA ÁLVAREZ, por encontrarse presuntamente incursos en la comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO EN CALIDAD DE COAUTORÍA, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en concordancia con lo establecido en el artículo 83 ejusdem y adicionalmente el delito de POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 111 de la Ley Para el Desarme y Control de Armas y Municiones, al ciudadano FRANKLIN XAVIER COLINA ÁLVAREZ y por su parte, fueron decretadas medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad a la ciudadana ANYELINA LEAL GONZÁLEZ, por la presunta comisión del delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470 de la Ley Sustantiva Penal; todo ello en perjuicio de los ciudadanos YASMERY CAMACHO y DANIEL GUTIÉRREZ; todo lo anterior de conformidad con lo establecido en los artículos 236, ordinales 1°, 2° y 3°; parágrafo primero del artículo 237, numerales 2 y 3 y artículo 238, numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal; en armonía con lo establecido en el artículo 242, ordinales 3° y 8° ejusdem, respectivamente.

Ingresó la presente causa en fecha 16 de octubre de 2015 y se dio cuenta a los Jueces integrantes de esta Sala, designándose ponente a la Jueza Profesional JHOLEESKY DEL VALLE VILLEGAS ESPINA, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Esta Sala Nº 2 de la Corte de Apelaciones, en fecha 19 de octubre de 2015, declaró admisible el recurso interpuesto, por lo que, este Tribunal Colegiado encontrándose dentro del lapso legal, pasa a resolver sobre las cuestiones planteadas en los siguientes términos:

DEL ESCRITO DE APELACIÓN DE AUTOS INTERPUESTO POR EL DEFENSOR PÚBLICO AUXILIAR TERCERO PENAL ORDINARIO E INDÍGENA, ADSCRITO A LA UNIDAD DE DEFENSA PÚBLICA DEL ESTADO ZULIA, CON SEDE EN LA VILLA DEL ROSARIO DE PERIJÁ

En primer lugar, la defensa de autos señala que el Ministerio Público no cuenta con elementos de convicción concordantes, de los establecidos en los artículos 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, para que el juez durante el acto de presentación de imputados, considerara si quiera, el decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad que pesa contra los imputados; no pudiendo acreditarse los delitos y por tal motivo, considera procedente el decreto de la libertad plena a favor de sus patrocinados, o bien, la imposición de medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad.

De seguidas, alude los criterios jurisprudenciales proferidos por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, según sentencias Nos. 024 y 339 de fecha 28 de febrero de 2012 y 29 de agosto de 2012.

Como segunda denuncia, la defensa de autos señala “…no existe la comisión de uno u otro delito sino que nos encontramos en presencia de otro tipo penal…”, en virtud de lo cual indica el contenido de la sentencia N° 1927, emitida por la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República en fecha 14 de agosto de 2002, así como las sentencias Nos. 424 y 397 emitidas por la Sala de Casación Penal del Máximo Tribunal de la República, en fecha 24 de septiembre de 2002 y 21 de junio de 2005.

Finalmente, la defensa de autos solicita a este Cuerpo Colegiado, declare con lugar el presente escrito recursivo y en consecuencia revoque la decisión impugnada.

DEL AUTO APELADO

Se constata que el recurso de apelación de autos que hoy es resuelto, se encuentra dirigido a impugnar la decisión N° 1435-15, de fecha 17 de septiembre de 2015, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Villa del Rosario de Perijá, en cuyo dispositivo se estableció lo siguiente:

“…PRIMERO: Se declara la aprehensión en flagrancia de los imputados, estando así dentro de uno de los supuestos establecidos en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo previsto en el artículo 234 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: DECRETA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra de los ciudadanos FRANKLIN XAVIER COLINA ÁLVAREZ, WUINDER JOSÉ CHÁVEZ CHOURIO por aparecer incursos en la presunta comisión de los delitos de COAUTORES DEL DELITO DE ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Orgánico Procesal Penal, cometido en perjuicio de YASMERY CAMACHO Y DANIEL GUTIERREZ, para los ciudadanos FRANKLIN XAVIER COLINA ÁLVAREZ WUINDER JOSÉ CHÁVEZ CHOURIO y adicionalmente al ciudadano FRANKLIN XAVIER COLINA ÁLVAREZ el delito de POSESIÓN DE ARMA DE FUEGO, previsto en el artículo 11 de la Ley Contra el Desarme, cometido en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO, y en lo que respecta a la ciudadana ANYELINA LEAL GÓMEZ, la presunta comisión del delito de de (sic) APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal, cometido en perjuicio de YASMERY CAMACHO y DANIEL GUTIÉRREZ, todo ello de conformidad con lo establecido en los artículos 236, numerales 1, 2 y 3 y parágrafo primero y artículo238, numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, ordenando la reclusión preventiva del imputado en el CICPC la villa, declarando CON LUGAR la solicitud fiscal y sin lugar la petición de la defensa por las razones antes expuesta. TERCERO: DECRETA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de la ciudadana ANYELINA LEAL GONZÁLEZ plenamente descrita en actas, por aparecer incurso en la presunta comisión del delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal, cometido en perjuicio de YASMERY CAMACHO y DANIEL GUTIÉRREZ, lo procedente en derecho es declarar PARCIALMENTE CON LUGAR el requerimiento planteado por la ciudadana representante del Ministerio Público, en relación a las medidas de coerción personal y CON LUGAR la solicitud de la Defensa de autos, todo ello de conformidad a lo previsto en el artículo 424, numerales 3 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal, relativas (sic) ORDINAL 3: La obligación de presentarse cada TREINTA (30) días ante el Departamento del Alguacilazgo; ORDINAL 8: Presentación de dos fiadores de reconocida solvencia económica a los fines que se constituya una fianza personal de conformidad a lo establecido en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, cumpliendo con los siguientes requisitos: 1.- Buena Conducta, 2.- Responsables, 3.- Con capacidad económica para atender las obligaciones que el Tribunal imponga , en razón de la cual las dos personas que sean seleccionadas por el imputado como fiadores, deben percibir por concepto de salario o ingreso un monto igual o superior a las 30 unidades tributarias, 4.- Tener su domicilio en el territorio Nacional y suscribir un Acta de Fianza ante el Tribunal donde quedarán obligados al cumplimiento de las condiciones estipuladas en los numerales 1°, 2°, 3° y 4° del artículo 244 de la Ley Adjetiva Penal, HASTA TANTO CUMPLA CON LAS OBLIGACIONES CONTENIDAS DEN EL ORDINAL 8 DEL ARTÍCULO 242 EJUSDEM, ORDENÁNDOSE LA RECLUSIÓN DE LA CIUDADANA EN MENCIÓN EN EL Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Villa del Rosario; CUARTO: Se ordena que el presente asunto se sustancie y tramite por el procedimiento ordinario de conformidad a lo establecido en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal …”.

DE LAS CONSIDERACIONES DE ESTA SALA PARA DECIDIR
De la revisión exhaustiva realizada a las actas que conforman el presente asunto penal, se observa que el escrito recursivo interpuesto está dirigido a impugnar la decisión N° 1435-15, de fecha 17 de septiembre de 2015, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Villa del Rosario de Perijá y en tal sentido plantea el recurrente como primera denuncia, que los elementos de convicción esgrimidos por el a quo, no resultan suficientes para el decreto de la medida de coerción personal que fuera impuesta contra los ciudadanos ANYELINA LEAL GONZÁLEZ, WUINDER JOSÉ CHÁVEZ CHOURIO Y FRANKLIN XAVIER COLINA ÁLVAREZ, por lo cual ésta resulta a su juicio desproporcionado, ello en virtud que en su criterio, no existen elementos de convicción concordantes, de los establecidos en el artículo 236 de la Ley Adjetiva Penal.
Por su parte, destaca como segunda denuncia, que la precalificación jurídica aportada a los hechos, resulta errónea.
En el marco de lo expuesto anteriormente, es por lo cual considera preciso este Cuerpo Colegiado, efectuar un breve recuento procesal de las actuaciones que forman parte de la presente causa penal, de lo cual se observa lo siguiente:
Se constata a los folios tres (3) y cuatro (4) de la pieza principal, ACTA DE DENUNCIA COMÚN, suscrita en fecha 16 de septiembre de 2015, por la ciudadana YASMERY CAMACHO, quien señaló que en la aludida fecha, siendo aproximadamente las 7:00 a.m., cuatro (4) sujetos, identificados como: FRANKLIN COLINA, WINDER, RONNY y ÁLVARO, entraron a su morada, ubicada en el Sector San Francisco de Corito, calle y casa sin número, diagonal al estadio “Carlos Herreras Ballestero”, Parroquia El Rosario, Municipio Rosario de Perijá del estado Zulia; portando arma de fuego y bajo amenazas de muerte, la ataron a ella y a su esposo, el ciudadano DARIO SÁNCHEZ, robándose: un (1) aire acondicionado marca Samsung de 110 BTU, una (1) bombona mediana, un (1) teléfono celular marca Blackberry color negro, una (1) plancha de cabello marca Titanium, un (1) par de zapatos marca Fila talla 41 de color blanco y veinte mil bolívares (Bs. 20.000,00) en efectivo. Se constata que lo anterior fue reiterado por las ACTAS DE ENTREVISTAS rendidas por los ciudadanos DARÍO SÁNCHEZ y DANIEL GUTIÉRREZ, quienes fungen como cónyuge e hijo respectivamente de la denunciante de autos; todo lo cual se constata del folio cinco (5) al siete (7) de la causa principal.
Por su parte, se constata del folio ocho (8) al diez (10) de la pieza principal, ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, de fecha 16 de septiembre de 2015, suscrita por efectivos policiales adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Villa del Rosario de Perijá, mediante la cual dejaron constancia de llevar a cabo diligencias de investigación referentes al asunto penal signado bajo el N° K-15-0236-00493, quienes en compañía del ciudadano DANIEL GUTIÉRREZ se encontraban en el Sector San Francisco de Corito, calle y casa sin número, diagonal al estadio “Carlos Herreras Ballestero”, Parroquia El Rosario, Municipio Rosario de Perijá del estado Zulia, quienes partieron a las 5:00 p.m. a donde señaló la víctima anteriormente aludida, la ubicación del ciudadano FRANKLIN COLINA, en el Sector Julio César, calle Sucre, cerca del Maternal “Carrusel”, Parroquia El Rosario, Municipio Rosario de Perijá del estado Zulia, siendo señalado en el lugar por la referida víctima, por lo cual los efectivos procedieron a emitir la voz de alto, quien al notar la presencia policial, adoptó una actitud nerviosa y evasiva, solicitándole inmediatamente lo mostrara si contenía elementos de interés criminalísticos ocultos en su vestimenta, conforme con el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal; no obstante el sospechoso, minutos después que quería colaborar y de manera voluntaria manifestó sin apremio ni coacción, que él, en compañía de los ciudadanos WINDER, RONNI y ÁLVARO, fueron los responsables del robo ocurrido en la casa de una de las víctimas que se encontraba presente en ese momento.
En virtud de lo anterior, afirmó el ciudadano FRANKLIN COLINA, que sólo tenía en su poder, un (1) aire acondicionado escondido detrás del solar, escondido entre la maleza; por lo cual una vez en el lugar y conforme a la excepción prevista en el artículo 196.1 del Código Orgánico Procesal Penal, lograron incautar el aire acondicionado color blanco, marca Samsung, por lo que siendo las 5:45 p.m., el ciudadano en cuestión le manifestó a los efectivos policiales, que en su residencia, ubicada en el Sector Julio César, calle Sucre, cerca del Maternal “Carrusel”, Parroquia El Rosario, Municipio Rosario de Perijá del estado Zulia, se encontraba el teléfono celular que fuera robado y el arma de fuego que él mismo utilizara al momento de los hechos; dirigiéndose hasta el lugar los funcionarios aprehensores, siendo recibidos por la ciudadana ANYELINA LEAL GONZÁLEZ, titular de la cédula de identidad N° V-19.412.545, quien señaló ser pareja del ciudadano FRANKLIN COLINA y que la misma tenía conocimiento de los hechos ocurridos que hoy se debaten, pues su pareja le había regalado el teléfono celular robado y quien les permitió el libre acceso a la vivienda, en compañía de dos (2) testigos presenciales, incautando el teléfono celular marca blackberry, modelo 8520, color negro, signado con el IMEI 356933048649414 y con el PIN 26C5C549 y de seguidas, se le solicitó a la ciudadana en mención, indicar la ubicación del arma de fuego que utilizara el ciudadano FRANKLIN COLINA, indicando la misma, que se encontraba en el solar de la parte trasera de su casa, cuyas características son: rifle con culata elaborada en madera, color marrón y cañón de color negro, sin marca ni seriales visibles.
Así las cosas, efectuada la aprehensión en flagrancia de los ciudadanos ANYELINA LEAL GONZÁLEZ y FRANKLIN COLINA, éste último manifestó conocer la dirección de quien llaman “WINDER”, ubicada en el Sector San Francisco de Corito, calle y casa sin número, cerca del estadio “Carlos Herrera Ballestero”, Parroquia El Rosario, Municipio Rosario de Perijá del estado Zulia, quien más adelante fuera señalado por una de las víctimas, el ciudadano DANIEL GUTIÉRREZ, como uno de los involucrados en los hechos, por lo que procedieron a darle voz de alto y el mismo la acató, pero adoptando una actitud nerviosa y evasiva, siendo identificado como WUINDER JOSÉ CHÁVEZ CHOURIO, quien minutos después indicó ser responsable del robo ocurrido en la casa de la víctima anteriormente señalada, en compañía de los ciudadanos FRANKLIN COLINA, RONNI y ÁLVARO y que no tenían ninguno de los objetos, pues los ciudadanos RONNI y ÁLVARO JOSÉ RANGEL se las habían llevado a la ciudad de Maracaibo para venderlas; procediendo de ese modo, a la detención del ciudadano WUINDER JOSÉ CHÁVEZ CHOURIO.
Ahora bien, se constata del folio once (11) al trece (13) y dieciséis (16) al dieciocho (18) de la pieza principal respectivamente, ACTAS DE INSPECCIÓN TÉCNICAS Nos. 2638, 2639, 2640 efectuadas por efectivos adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Villa del Rosario de Perijá, relativas al Sector San Francisco de Corito, calle y casa sin número, diagonal al estadio “Carlos Herreras Ballestero”, Parroquia El Rosario, Municipio Rosario de Perijá del estado Zulia, lugar en el cual ocurrieron los hechos. Por su parte, la segunda de las experticias, la cual cuenta con su respectiva FIJACIÓN FOTOGRÁFICA, se efectuó en el Sector Julio César, calle Sucre, específicamente en el terreno baldío, al lado del Maternal “Carrusel”, Parroquia El Rosario, Municipio Rosario de Perijá del estado Zulia, en el cual se incautó un (1) aire acondicionado marca Samsung color blanco, serial Y2ZMPACZ01011R y por último, se tiene que la tercera y última de las inspecciones técnicas, contentiva de su respectiva FIJACIÓN FOTOGRÁFICA, se efectuó en el Sector Julio César, calle Sucre, calle y casa sin número, al fondo del Liceo “Julio César”, Parroquia El Rosario, Municipio Rosario de Perijá del estado Zulia, donde moran los ciudadanos ANYELINA LEAL GONZÁLEZ y FRANKLIN COLINA, en la cual se incautó el teléfono celular marca blackberry, modelo 8520, color negro, signado con el IMEI 356933048649414 y con el PIN 26C5C549, así como un arma de fuego tipo rifle de madera, color marrón, con cañón de color negro, sin marca ni seriales visibles.
De seguidas, se constata a los folios catorce (14), diecinueve (19) y veinte (20) de la pieza principal del asunto, ACTAS DE REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA Nos. P-00137-15, P-00138-15 y P-00139-15, suscritas en fecha 16 de septiembre de 2015, por efectivos policiales adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Villa del Rosario de Perijá; en las cuales se dejó constancia de los objetos de interés criminalísticos incautados, tales como un (1) aire acondicionado marca Samsung color blanco, serial Y2ZMPACZ01011R, un (1) teléfono celular marca blackberry, modelo 8520, color negro, signado con el IMEI 356933048649414 y con el PIN 26C5C549 y un arma de fuego tipo rifle de madera, color marrón, con cañón de color negro, sin marca ni seriales visibles.
Se constata ACTA DE ALLANAMIENTO, suscrita en fecha 16 de septiembre de 2015, suscrita por efectivos policiales adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Villa del Rosario de Perijá, practicada en el Sector Julio César, calle Sucre, casa sin número, cerca del Maternal “Carrusel”, Parroquia El Rosario, Municipio Rosario de Perijá del estado Zulia, de conformidad con lo establecido en el numeral 1 del artículo 196 de la Ley Adjetiva Penal, en concordancia con lo establecido en el artículo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; cuyos habitantes son los ciudadanos ANYELINA LEAL GONZÁLEZ y FRANKLIN COLINA, en la cual se logró incautar un teléfono celular marca blackberry, modelo 8520, color negro, signado con el IMEI 356933048649414 y con el PIN 26C5C549 y un arma de fuego tipo rifle de madera, color marrón, con cañón de color negro, sin marca ni seriales visibles.

Se verifican a los folios veintinueve (29) al treinta (30) y treinta y uno (31) y sus vueltos de la pieza principal, ACTAS DE ENTREVISTAS rendidas por los ciudadanos ROQUE GARCÍA y JUAN PAZ (se omiten mayores datos de identificación, conforme lo previsto en el artículos 55 y 60 de la Constitución Nacional, en concordancia con lo establecido en el último aparte del artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, así como el contenido de los artículos 23 de la Ley de Protección de Víctimas, Testigos y Demás Sujetos Procesales y el artículo 25 e la Ley del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas), quienes fueron testigos presenciales del allanamiento practicado en el Sector Julio César, calle Sucre, casa sin número, cerca del Maternal “Carrusel”, Parroquia El Rosario, Municipio Rosario de Perijá del estado Zulia.
Ahora bien, procede este Cuerpo Colegiado a dar respuesta al primer motivo recursivo planteado por la defensa técnica, el cual se centra en denunciar que los elementos de convicción esgrimidos por el a quo, no resultan suficientes para el decreto de la medida de coerción personal que fuera impuesta contra los ciudadanos ANYELINA LEAL GONZÁLEZ, WUINDER JOSÉ CHÁVEZ CHOURIO Y FRANKLIN XAVIER COLINA ÁLVAREZ.
Pues bien, al constatar este Cuerpo Colegiado, el contenido de las actas que conforman el presente asunto penal y siendo éste previamente analizado de forma integral y minuciosa, consideran oportuno estos juzgadores, pasar a verificar los supuestos de procedencia del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, dicha disposición prevé, los requisitos necesarios para el decreto de una medida de coerción personal, en contra de algún ciudadano que se encuentre presuntamente incurso en la comisión de un ilícito penal, prescribiendo lo siguiente:
“Artículo 236. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”.

En el orden de ideas anterior, se tiene que si bien, en la fase inicial del proceso penal, no se exige plena prueba del hecho por el cual es perseguido el sujeto investigado, si es necesario que el Ministerio Público consigne los llamados elementos de convicción que permitan estimar con verdadero fundamento jurídico al Juez Penal en Funciones de Control, las razones por las cuales se le persigue al encausado, de modo que pueda éste, según las circunstancias del caso, ponderar la pertinencia respecto a la imposición de medidas de coerción personal, tales como la privación judicial preventiva de libertad o medidas cautelares sustitutivas a ésta, a los fines de garantizar que el imputado asista a las convocatorias efectuadas por el órgano decisor de instancia y sea viable la continuación sobre la práctica de las pesquisas necesarias para que una vez finalizada dicha fase primigenia, el Director de la acción penal pueda emitir debidamente, el acto conclusivo correspondiente, entre los cuales estableció el legislador penal venezolano: el archivo fiscal, el sobreseimiento y la acusación fiscal.

Así pues, “…Los elementos de convicción”, son el conjunto de herramientas o medios que aporta la Norma Adjetiva Penal a las partes en el proceso penal, confrontados en el mismo; con el objeto de que puedan sustentar la acusación fiscal y la defensa del encausado…”. (Mario del Giudice Franco en su obra: “La Criminalística, La Lógica y La Prueba en el Código Orgánico Procesal Penal”. Pp. 42).

En torno a lo planteado, resulta vital que el Juzgador a quo, evalúe los aludidos requisitos de ley previstos en el artículo 236 del Código Adjetivo Penal, destacándose el primero de éstos como “un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita”, teniendo en cuenta que en el presente asunto penal se atribuyeron los tipos penales de ROBO AGRAVADO EN CALIDAD DE COAUTORÍA, a los ciudadanos WUINDER JOSÉ CHÁVEZ CHOURIO y FRANKLIN XAVIER COLINA ÁLVAREZ, así como el delito de POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE FUEGO en relación al ciudadano FRANKLIN XAVIER COLINA ÁLVAREZ y por último, el delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO a la ciudadana ANYELINA LEAL GONZÁLEZ; teniendo como segundo requisito, los plurales elementos de convicción que fueron señalados ut supra, señalados por la instancia como:

“…1.- Acta de investigación Penal de fecha 16/09/15, 2.- Denuncia Común de fecha 16/09/15, 3.- acta de Investigación, 5.- Acta de Inspección de área técnica, 6.- Fijaciones fotográficas, 8.- Registro de Cadena de Custodia, 9.- Acta de Allanamiento, 10.- Inspección de área técnica, 11.- Fijaciones fotográficas, 12.- Acta Registros de cadena de custodia, (…) 14.- Acta de Área Policial, 15.- Acta de Entrevista recepcionada al ciudadano ROQUE GARCÍA, 16.- Acta de Ampliación de entrevista de la ciudadana YASMERY CAMACHO de fecha 16/09/15, 17.- Acta de Entrevista de fecha 16/09/15 rendida por Juan paz (sic), (…) 19.- Acta de Inspección Técnica del Sitio (…), 20.- Fijaciones Fotográficas, (…) 22.- registro de Cadena de Custodia de Evidencias…”.

Los aludidos elementos, sirvieron de presunción razonable al Juzgador de Instancia, a los fines de establecer una relación de causalidad entre el hecho atribuido por la Vindicta Pública y las circunstancias acontecidas en el caso bajo examen; no obstante ello no constituye certeza absoluta sobre la participación o responsabilidad penal de los encausados ANYELINA LEAL GONZÁLEZ, WUINDER JOSÉ CHÁVEZ CHOURIO y FRANKLIN XAVIER COLINA ÁLVAREZ, pues se advierte que ello queda reservado para la fase de Juicio oral y público, en caso que éste tenga lugar en el presente asunto penal.

Dentro de esta perspectiva y como continuidad a las exigencias previstas en el artículo 236 de la Norma Adjetiva Penal, se tiene como tercer y último requisito, la presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, en virtud de lo cual el órgano decisor de Instancia estableció durante el acto de presentación de imputados:
“…Por lo que considera este jurisdicente que se configura el peligro de fuga, así como existe la grave sospecha que los imputados podrían influir en testigos que informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente o inducirán a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia, aunado al hecho que el ciudadano FRANKLIN XAVIER COLINA ÁLVAREZ es un reincidente, ya que se observa del sistema llevado por ante este Juzgado, que el mismo posee causa penal por un delito contra las personas…”.

En consecuencia, tradicionalmente ha afirmado la doctrina que deben contemplarse dos, a saber: El fomus bonis iuris, el cual consiste en un juicio de probabilidad de la responsabilidad penal del sujeto sobre el cual recae la medida y la existencia del periculum in mora, encaminado a garantizar la efectividad del proceso y de la sentencia.

En este orden, Teresa Armenta Deu, en sus “Lecciones Sobre Derecho Penal”, ha señalado que la existencia del peligro durante el proceso se infiere de distintas circunstancias, según la naturaleza de la medida, afirma que si se trata de medida patrimonial, el peligro de la demora se calculará según el riesgo de la insolvencia o de la indisponibilidad de algo especifico (dinero, la cosa que hay que restituir entre otros); mientras que respecto a la imposición de alguna medida de carácter personal, el periculum in mora, se infiere, por lo general del peligro de fuga del imputado, partiendo de la gravedad de la pena o de algunos criterios específicos que pretenden indicar el grado efectivo del riesgo, Vgr. existencias de antecedentes penales, arraigo familiar, situación laboral, pero además se debe considerar cuado se aprecia riesgo de fuga; riesgo de ocultamiento de pruebas u obstrucción en la investigación y riesgo en la comisión de nuevos delitos.

A los fines de concretar delimitar la procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad impuesta contra los ciudadanos ANYELINA LEAL GONZÁLEZ, WUINDER JOSÉ CHÁVEZ CHOURIO y FRANKLIN XAVIER COLINA ÁLVAREZ, quienes conforman esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, considera propicio señalar que las medidas de coerción personal que le es dado al Juez Penal decretar, son de naturaleza instrumental y se utilizan como instrumento para alcanzar los fines que persigue todo proceso penal y sobre las cuales reposan las siguientes características: propósito asegurativo, proporcionalidad, necesidad, temporalidad, legalidad, fundamento, judicialidad, coerción personal y legitimación; tal como lo expone el jurista Freddy Zambrano, en su Libro “Detención Preventiva del Imputado. Aplicación de Medidas Cautelares y Revisión de las Medidas de Coerción Personal”, Derecho Procesal Penal - Volumen VI, Caracas – Venezuela, 2010. Editorial Atenea C.A. Pp. 34-38.
Así las cosas, se tiene que el ciudadano FRANKLIN XAVIER COLINA ÁLVAREZ, fue detenido por efectivos policial es adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Villa del Rosario de Perijá, específicamente en el Sector Julio César, calle Sucre, cerca del Maternal “Carrusel”, Parroquia El Rosario, Municipio Rosario de Perijá del estado Zulia, luego de ser señalado directamente por el ciudadano DANIEL GUTIÉRREZ, una de las víctimas de autos, de ser uno de los participantes en el robo ocurrido el día 16 de septiembre de 2015, en su casa, ubicada en el Sector San Francisco de Corito, calle y casa sin número, diagonal al estadio “Carlos Herreras Ballestero”, Parroquia El Rosario, Municipio Rosario de Perijá del estado Zulia, quien en compañía de los ciudadanos que luego fueran identificados como WUINDER JOSÉ CHÁVEZ CHOURIO, RONNI y ÁLVARO JOSÉ RANGEL, portando arma de fuego y bajo amenazas de muerte, amordazaron a la ciudadana YASMERY CAMACHO y al ciudadano DARÍO SÁNCHEZ, progenitora y padrastro del ciudadano DANIEL GUTIÉRREZ, despojándolos de un (1) aire acondicionado marca Samsung color blanco, serial Y2ZMPACZ01011R, un (1) teléfono celular marca blackberry, modelo 8520, color negro, signado con el IMEI 356933048649414 y con el PIN 26C5C549 y un arma de fuego tipo rifle de madera, color marrón, con cañón de color negro, sin marca ni seriales visibles; todo lo cual fue incautado en la morada del encausado FRANKLIN XAVIER COLINA ÁLVAREZ, ubicada en el Sector Julio César, calle Sucre, cerca del Maternal “Carrusel”, Parroquia El Rosario, Municipio Rosario de Perijá del estado Zulia y en el terreno baldío, aledaño a dicha locación.

En el mismo orden de ideas, se destaca que la ciudadana ANYELINA LEAL GONZÁLEZ, quien es pareja del ciudadano FRANKLIN XAVIER COLINA ÁLVAREZ, manifestó tener conocimiento de los hechos que hoy se investigan, pues su pareja le regaló el teléfono celular marca blackberry, modelo 8520, color negro que fuera objeto pasivo del robo suscitado y que el arma de fuego tipo rifle de madera, color marrón, con cañón de color negro, sin marca ni seriales visibles se encontraba en su casa y pasados unos minutos, el ciudadano FRANKLIN XAVIER COLINA ÁLVAREZ manifestó la ubicación del aire acondicionado marca Samsung color blanco, serial Y2ZMPACZ01011R y asimismo indicó la ubicación del ciudadano WUINDER JOSÉ CHÁVEZ CHOURIO, quien al momento de su detención en el Sector San Francisco de Corito, Calle y Casa sin número, cerca del estadio “Carlos Herrera Ballestero”, Parroquia El Rosario, Municipio Rosario de Perijá del estado Zulia; afirmó haber sido parte del robo ocurrido, en compañía de los ciudadanos FRANKLIN XAVIER COLINA ÁLVAREZ, RONNI y ÁLVARO JOSÉ RANGEL.

Es preciso advertir además, que el ciudadano FRANKLIN XAVIER COLINA ÁLVAREZ, cuenta con antecedentes penales relativos a delitos cometidos contra personas y así lo dejó establecido la Instancia, destacándose además, que en el presente asunto penal, los actuales imputados han manifestado haber sido partícipes en los hechos investigados, de forma conjunta con los ciudadanos RONNI y ÁLVARO JOSÉ RANGEL, quienes aún no han sido localizados por las autoridades competentes y en virtud de lo cual considera esta Alzada, se presume el peligro de fuga y obstaculización en la búsqueda de la verdad; siendo ello estudiado por el órgano subjetivo a cargo del Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Villa del Rosario de Perijá, al momento de imponer la medida de privación judicial preventiva de libertad que pesa sobre los imputados de autos y siendo el juzgamiento en libertad es la regla en el caso bajo examen y tal situación se exceptúa, habida cuenta que el Juzgado de la recurrida consideró cumplidos los extremos de los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

Conforme a lo expuesto, establecida la libertad como regla en el proceso penal, resulta procedente, por vía excepcional, la necesidad de recurrir a medidas de coerción personal, precautelativas, destinadas a que no se haga ilusorio la prosecución penal y en consecuencia los fines de la Justicia.

Se precisa resaltar que no obstante lo planteado, la finalidad del proceso no es lograr una condena anticipada, sino el establecimiento de la verdad y la aplicación correcta de la ley, lo cual ha sido señalado de manera pacifica y reiterada la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, habida cuenta que de acuerdo al Texto Constitucional y a los principios que informan el proceso penal la regla es juzgar en libertad y excepcionalmente con privación de libertad, así el Ministerio Publico como titular de la acción penal, solicitará medida de aseguramiento contra los sospechosos de delito, cuando tenga elementos fácticos para estimar que puede entorpecer la investigación, por lo que las medidas cautelares tienen por finalidad esencial asegurar la asistencia del sospechoso o imputado durante el proceso y lograr que éste se desarrolle; así mismo asegurar la eventual responsabilidad civil, entre las medidas de coerción personal, como ya ha se ha afirmado, está la privación judicial preventiva de libertad como excepción y las medidas cautelares sustitutivas previstas en el articulo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, entre ellas: régimen de presentación, prohibición de salida del país, fianza, caución juratoria; la segunda es de carácter propiamente patrimonial.
Así pues, evidencia este Tribunal Colegiado, que de las actas de investigación, las cuales fueron verificadas por el Juez a quo, a los fines de determinar la aprehensión de los imputados ANYELINA LEAL GONZÁLEZ, WUINDER JOSÉ CHÁVEZ CHOURIO y FRANKLIN XAVIER COLINA ÁLVAREZ y que la misma se produjo de acuerdo a las situaciones que prevé el Texto Adjetivo Penal, relativas a la detención en flagrancia o al delito flagrante y por ende, se ajusta a las modalidades de detención que prevé el numeral 1 del artículo 44 de la Carta Magna, referidos a la existencia de una orden judicial o al hecho de que la detención se produzca bajo los parámetros de la flagrancia o del delito flagrante, conforme al artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal.

Así las cosas, en criterio de esta Instancia Superior, no le asiste la razón al apelante, al considerar que los elementos de convicción esgrimidos por el a quo, no resultan suficientes para el decreto de la medida de coerción personal que fuera impuesta contra los imputados de marras y en tal sentido se declara SIN LUGAR la primera denuncia propuesta por la defensa pública de autos.

Ahora bien, establecida la relación iter procesal, verifica este Cuerpo Colegiado que en relación a la segunda denuncia, no le asiste la razón a la apelante, habida cuenta que de las actas que conforman este asunto penal, a los ciudadanos ANYELINA LEAL GONZÁLEZ, WUINDER JOSÉ CHÁVEZ CHOURIO y FRANKLIN XAVIER COLINA ÁLVAREZ, les fueron imputados el delito de ROBO AGRAVADO EN CALIDAD DE COAUTORÍA, a los ciudadanos WUINDER JOSÉ CHÁVEZ CHOURIO y FRANKLIN XAVIER COLINA ÁLVAREZ, así como el delito de POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE FUEGO en relación al ciudadano FRANKLIN XAVIER COLINA ÁLVAREZ y por último, el delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO a la ciudadana ANYELINA LEAL GONZÁLEZ y dada la fase en que se encuentra la causa, se trata de una calificación provisional y que en el devenir de la investigación puede ser modificada, atendiendo a lo que en la doctrina se denomina “Tipicidad”, la cual Reyes Echandía en su Texto, la define como:

“La tipicidad, siendo citando a Folchi, una función por la cual se adecuan los hechos de la vida real a los preceptos penales y teniendo estos últimos los caracteres impostergables de taxatividad en su formulación, proporcionalidad en la relación daño-castigo y rigidez en cuanto a la apreciación judicial, no permitiéndose el libre arbitrio del interprete, fácil resulta colegir que por intermedio de aquella se practican los fines de seguridad jurídica que toda colectividad requiere”.

En este mismo sentido, Reyes Echandía, refiere que, “la Tipicidad realiza una función prejurídica de importancia trascendente: constituye garantía jurídico-política y social de la propia libertad, los tipos penales o figuras penales describen o relacionan en el precepto legal una forma determinada de conducta a fin de que el Juzgador, al identificarla en la acción que tiene ante si, pueda medir el significado antijurídico de esta, declarar la culpabilidad y responsabilidad del agente y en consecuencia pronunciar la condena. Esta confrontación necesaria es de garantía individual, pues la justicia no puede admitir elementos que el tipo no contiene y es garantía de seguridad colectiva, ya que toda conducta adecuada a un tipo criminoso conlleva la atribución correspondiente, eliminando así cualquier asomo de impunidad” (Vid Págs.15 y 16).

En efecto, visto lo anterior, advierte este Cuerpo Colegiado que en relación a cuestiones materiales, si existe algún elemento cuyo contenido disiente la defensa técnica de autos, es necesaria la prosecución del proceso ordinario del caso bajo examen en el presente estadio procesal, es decir la fase de investigación en la cual se encuentra esta causa, ya que en ella las partes cuentan con el derecho constitucional y legal de solicitar la práctica de pesquisas de investigación y requerimientos que a bien consideren para el esclarecimiento de los hechos.

Asimismo se debe resaltar que la etapa procesal en la que se encuentra esta causa penal, es la de investigación y conforme a lo establecido en el artículo 127 de la Norma Adjetiva Penal, el sospechoso de delito, tendrá la posibilidad de requerir al Titular de la Acción Penal, la practica de todas aquella diligencias tendentes a desvirtuar la responsabilidad que se le ha atribuido, así se tiene que textualmente dicha disposición legal reza:

Artículo 127. El imputado o imputada tendrá los siguientes derechos:
1. Que se le informe de manera específica y clara acerca de los hechos que se le imputan.
2. Comunicarse con sus familiares, abogado o abogada de su confianza, para informar sobre su detención.
3. Ser asistido o asistida, desde los actos iniciales de la investigación, por un defensor o defensora que designe el o ella, o sus parientes y, en su defecto, por un defensor público o defensora pública.
4. Ser asistido o asistida gratuitamente por un traductor o traductora o intérprete si no comprende o no habla el idioma castellano.
5. Pedir al Ministerio Público la práctica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formulen. (resaltado la Sala)
6. Presentarse directamente ante el Juez o Jueza con el fin de prestar declaración.
7. Solicitar que se active la investigación y a conocer su contenido, salvo en los casos en que alguna parte de ella haya sido declarada reservada y sólo por el tiempo que esa declaración se prolongue.
8. Ser impuesto o impuesta del precepto constitucional que lo o la exime de declarar y, aun en caso de consentir a prestar declaración, a no hacerlo bajo juramento.
9. No ser sometido o sometida a tortura u otros tratos crueles, inhumanos o degradantes de su dignidad personal.
10. No ser objeto de técnicas o métodos que alteren su libre voluntad, incluso con su consentimiento.
11. Solicitar ante el tribunal de la causa el sobreseimiento, conforme a lo establecido en este Código.
En este caso concreto no se han producido violaciones de derechos y garantías de orden Constitucional o legal a los imputados de autos , por lo que en hilación a lo expuesto, esta Alzada considera que esta primera denuncia debe ser desestimada y ASÍ SE DECLARA.

Por ello, en atención a los razonamientos de hecho y de Derecho que han quedado establecidas en el presente fallo y no habiendo otro motivo de impugnación por resolver, esta Sala de Alzada considera que lo procedente en Derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación de autos interpuesto por el ABG. JONATHAN ALEXANDER SIERRA, Defensor Público Auxiliar Tercero Penal Ordinario e Indígena, adscrito a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, con sede en la Villa del Rosario de Perijá, en su carácter de defensor de los imputados ANYELINA LEAL GONZÁLEZ, WUINDER JOSÉ CHÁVEZ CHOURIO y FRANKLIN XAVIER COLINA ÁLVAREZ y en consecuencia se CONFIRMA la decisión N° 1435-15, de fecha 17 de septiembre de 2015, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Villa del Rosario de Perijá, mediante la cual decretó medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, contra los ciudadanos WUINDER JOSÉ CHÁVEZ CHOURIO y FRANKLIN XAVIER COLINA ÁLVAREZ, por encontrarse presuntamente incursos en la comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO EN CALIDAD DE COAUTORÍA y adicionalmente el delito de POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE FUEGO, y por su parte, fueron decretadas medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad a la ciudadana ANYELINA LEAL GONZÁLEZ, por la presunta comisión del delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO; todo ello en perjuicio de los ciudadanos YASMERY CAMACHO y DANIEL GUTIÉRREZ. ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación de autos interpuesto por el ABG. JONATHAN ALEXANDER SIERRA, Defensor Público Auxiliar Tercero Penal Ordinario e Indígena, adscrito a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, con sede en la Villa del Rosario de Perijá, en su carácter de defensor de los imputados ANYELINA LEAL GONZÁLEZ, WUINDER JOSÉ CHÁVEZ CHOURIO y FRANKLIN XAVIER COLINA ÁLVAREZ.
SEGUNDO: CONFIRMA la decisión N° 1435-15, de fecha 17 de septiembre de 2015, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Villa del Rosario de Perijá, mediante la cual decretó medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, contra los ciudadanos WUINDER JOSÉ CHÁVEZ CHOURIO y FRANKLIN XAVIER COLINA ÁLVAREZ, por encontrarse presuntamente incursos en la comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO EN CALIDAD DE COAUTORÍA y adicionalmente el delito de POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE FUEGO, y por su parte, fueron decretadas medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad a la ciudadana ANYELINA LEAL GONZÁLEZ, por la presunta comisión del delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO; todo ello en perjuicio de los ciudadanos YASMERY CAMACHO y DANIEL GUTIÉRREZ.

Publíquese, Regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Villa del Rosario de Perijá, a los fines legales consiguientes.
LOS JUECES DE APELACIÓN

Dr. ROBERTO QUINTERO VALENCIA
Presidente de Sala

Dra. JHOLEESKY DEL VALLE VILLEGAS ESPINA
Ponente

Dra. DORIS CRISEL FERMIN RAMÍREZ

ABOG. NERINES COLINA
La Secretaria
En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el N° 429-15 en el Libro de Decisiones Interlocutorias llevado por esta Sala y se compulsó por Secretaría copia de Archivo.

LA SECRETARIA
ABOG. NERINES COLINA

JVVE/yjdv*
VP03-R-2015-001907