TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala 2
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia
Maracaibo, 23 de octubre de 2015
204º y 155º

ASUNTO PRINCIPAL : 10C-16714-15
ASUNTO : VP03-R-2015-001938
Decisión No. 426-15.
I
PONENCIA DEL JUEZ PROFESIONAL ROBERTO QUINTERO VALENCIA
Visto el recurso de apelación en efecto suspensivo, interpuesto por la abogada YENNY DIAZ, actuando con el carácter de Fiscal Provisoria Adscrita a la Sala de Flagrancia de la Fiscalía Superior del Ministerio Publico con sede en Maracaibo, de conformidad con lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión N° 1142-15 de fecha 20 de octubre de 2015, dictada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual ese Tribunal dictó los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se decreta la APREHENSION EN FLAGRANCIA del ciudadano MANUEL GILBERTO ALMARZA ARBONA y RODOLFO SEGUNDO RINCON GONZALEZ; conforme al articulo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el articulo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Se adecua la precalificación fiscal de TENTATIVA DE ROBO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto v sancionado en el articulo 8 de la Ley Sobre el Hurto v Robo de Vehículos Automotores, cometido en perjuicio de GABRIEL ATENCIO GONZALEZ, por los argumentos ya esgrimidos. TERCERO: DECRETA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo previsto en el articulo 242 numerales 3 y 4, en concordancia con el articulo 355 del Código Orgánico Procesal Penal del ciudadano MANUEL GILBERTO ALMARZA ARBONA TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD V-25.699.334 y RODOLFO SEGUNDO RINCON GONZALEZ, TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD V-25.406.191.
Ingresó la presente causa y se dio cuenta en Sala, designándose ponente al Juez Profesional ROBERTO QUINTERO VALENCIA, quien con tal carácter suscribe la presente decisión; por lo que llegada la oportunidad para decidir, este Tribunal Colegiado lo hace sobre la base de los fundamentos que a continuación se exponen:
II
DEL RECURSO PRESENTADO POR LA FISCALÍA DEL MINISTERIO PÚBLICO:

“. Se fundamenta la ciudadana jueza en que en el acta policial los funcionarios dejan plasmada de un intento de despojarle la moto a la victima para considerar que nos encontramos en presencia de una Tentativa y no de una consumación del delito de Robo de Vehiculo. El Ministerio Público observa en la denuncia narrativa ATENCIO GABRIEL ANTONIO, que el mismo en su exposición deja constancia de lo siguiente: "...en el momento que iba de regreso a mi casa me encuentro con los tres muchachos y uno de ellos me golpeo con el puño en el pecho y casi me tumba de la moto, ellos forcejearon conmigo y me quitaron la moto, enseguida, busque ayuda con mis amigos que son motorizados de Villa Tamare y ellos llamaron a la Policía, allí fue cuando los agarraron...", Segundo: corre inserto en actas la exposición del ciudadano Marcial José en calidad de testigo quien expuso: ".. .yo venia de la Ferretería Ferremara y el me dijo: "me dio un coñazo y me quito la moto", y el me mostró un golpe que tenia en el pecho y le respondí anda busca a tu papá, el tiene carro...". Considera esta representación fiscal que no esta dado con estos testimonios cursantes en actas adecuar una calificación de Robo consumado de Vehiculo Automotor a Tentativa de Robo sin que se haya hecho una investigación por el fiscal del Ministerio Publico mas aun cuando la propia victima ha manifestado que fue golpeado y le quitaron la moto, considera igualmente el Ministerio Publico que en esta circunstancia no se puede igualmente hacer un cambio de procedimiento de ordinario a especial en virtud que la pena del delito de Robo de Vehiculo Automotor previsto y sancionado en el articulo 5 de la ley especial contempla una pena de 8 a 16 años de Presidio; igualmente, quien aquí representa el Ministerio Publico considera con el debido respeto que la ciudadana jueza no fundamenta su decisión en virtud que esta valorando un acta policial y no se pronuncia ni valora lo dicho por la victima Atencio González Gabriel Antonio, razón por la cual solicito a la Sala de la Corte de Apelaciones que le corresponda conocer que sea revocada la decisión del juez a quo y se haga una nueva audiencia con un juez diferente al que haya dictado la decisión, es todo.”

III
CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN POR PARTE DE LA DEFENSA PRIVADA:

“ratifico lo expuesto en el acto de presentación de imputado ya que se puede evidenciar totalmente un procedimiento viciado por parte del cuerpo actuante que es en este caso la Policía Bolivariana del Estado Zulia, es importante recalcar como se emitieron un cúmulo de actas con inconsistencia sin firmas de los supervisores jefes de dicha policía y denuncias narrativas realizadas por la presunta victima ATENCIO GABRIEL, siendo importante resaltar que dicho ciudadano se encontraba en poder de la moto la cual accedió de manera voluntaria a dejarla en calidad de evidencia, de igual forma el Ministerio Publico le imputa a mis defendidos el Robo de Vehiculo Automotor siendo una imputación no aplicable al tipo penal ya que he sido muy repetitivo en lo que plantea la presunta victima y el cuerpo actuante que presentan un cúmulo de inconsistencias llegando al extremo de cambiarles características tan importantes como son las placas y el año del vehiculo por lo cual solicito a la Corte de Apelaciones que declare Sin Lugar el recurso interpuesto por el Ministerio Publico ya que evidentemente estamos en una adecuación ajustada a derecho el cual de una manera muy equilibrada y con un razonamiento lógico y jurídico pudo discernir y tener la capacidad de encuadrarlo en la Tentativa de Robo de Vehiculo establecido en el articulo 7 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehiculo Automotor y se me mantenga el pedimento realizado en la exposición, es todo.”
VI
DE LAS CONSIDERACIONES DE ESTA SALA PARA DECIDIR
Ahora bien, de la revisión que exhaustivamente se realizó a las actas que conforman este recurso, se observa que la recurrente apela de la decisión N° 1142-15 de fecha 20 de octubre de 2015, dictada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, de conformidad con lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitando se ordene decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad a los imputados MANUEL GILBERTO ALMARZA ARBONA y RODOLFO SEGUNDO RINCON GONZALEZ, toda vez que se encuentran presuntamente incursos en la comisión del delito de ROBO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 5 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículo Automotor, cometido en perjuicio del ciudadano GABRIEL ATENCIO GONZÁLEZ.
Ahora bien, en primer lugar consideran preciso estos Jurisdicentes, citar extracto correspondiente a la motivación realizada por el Tribunal A quo, que a letra esgrime lo siguiente:
FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO DE ESTE TRIBUNAL
(...Omisis…)
Escuchada como fue la exposición de la representante del Ministerio Publico, así como de la defensa privada, esta juzgadora a los fines de resolver, observa que la detención de los referidos Imputados de autos, fue practicada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, en las circunstancias de tiempo, lugar y modo, especificadas en el 1.- ACTA POLICIAL, en fecha 19 de Octubre de 2015 siendo las 12:30 p.m. horas de la tarde, en el momento en que los funcionarios se encontraban de patrullaje en el sector tamare, cuando un ciudadano que se trasladaba a bordo de una motocicleta les hizo senas de manos y se les acerco informando que tres ciudadanos intentaron despojar de una moto a otro ciudadano en el sector san Luis jurisdiction de la parroquia tamare del municipio Mara del Estado Zulia, procediendo a trasladarse hasta el sitio antes mencionado con las precauciones del caso donde al llegar lograron observar a varias personas las cuales intentaban realizar un arresto ciudadano, informando los mismos que tres sujetos intentaron despojar de so moto a un ciudadano de nombre ATENCIO GABRIEL, y los mismos al verse rodeado optaron por internarse en una zona boscosa, por lo que tomaron control de la situación e ingresaron al sitio efectuando un seguimiento a pie en compañía de los mismos ciudadanos dándole captura en una distancia presuntamente de 2 kilómetros en una zona enmontada a dos de los tres ciudadanos señalados por la victima, de inmediato los abordaron y les indicaron a los ciudadanos que iban a ser objeto de una inspección corporal, quedando identificado los mismos como MANUEL GILBERTO ALMARZA ARBONA y RODOLFO SEGUNDO RINCON GONZALEZ, es por lo que los funcionarios proceden a la aprehensión de los mencionados ciudadanos por encontrarse en la comisión de un delito flagrante de conformidad con el articulo 234 del COPP no sin antes hacerle lectura de sus derechos constitucionales establecidos en el articulo 127 del COPP, inserta al folio (03) de la presente causa 2. ACTA DE NOTIFICACION DE DERECHOS, de fecha 19/11/2015, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, inserta a los folios (04,'05) y sus vueltos 3. ACTA DE DEN UN CI A de fecha 19 de Octubre de 2015 realizada por el ciudadano ATENCIO GONZALEZ, inserta en el folio (6) de la presente causa. 4. REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA Y EVIDENCIAS FISICAS de fecha 20 de Octubre de 2015, inserta en el folio 14 de la presente causa. 5. FIJACIONES FOTOGRAFICAS, de fecha 20/10/2015 inserta en los folios (11) de la presente causa. A tal efecto, estudiadas como han sido todas y cada una de las actas que conforman la presente investigación, observa esta Juzgadora que nos encontramos en presencia de un hecho punible, enjuiciable de oficio, que merece pena corporal, sin encontrarse evidentemente prescrita la acción penal para perseguirlo. Asimismo, surgen de actas, plurales y fundados elementos de convicción para estimar que el ciudadano hoy individualizado, se encuentra incurso en el hecho punible que se le atribuye, según los hechos antes señalados, con lo cual se configuran los presupuestos establecidos por el Legislador en el articulo 236 del Código adjetivo. Ahora bien, es oportuno para esta Juzgadora señalar además, que de los eventos extraídos de las actas policiales se desprende que en el caso de marras la conducta desplegada por los imputados, así como los elementos de convicción consignados por la representación fiscal, a juicio de esta juzgadora no soportan la precalificación jurídica del Ministerio Publico, en virtud que solo se determina con las actas que los hoy imputados quienes presuntamente fueron retenidos no los encontraron en posesión del vehiculo moto, aunado a que no le encontraron evidencias de interés criminalisticos, tales como armas entre otros, siendo además conteste lo indicado en el acta policial con el acta de denuncia donde se indica que lo "intentan despojar" así como, Diga usted si los ciudadanos denunciados utilizaron algún objeto para despojarlo de su vehiculo? Contesto: "si las manos", mas no fueron aprehendidos al momento de presuntamente haberlo despojado del vehiculo según la denuncia realizada por la victima de autos, circunstancias que difieren del tipo penal precalificado por el Ministerio Publico, aunado al hecho cierto que tal y como aduce el defensor privado existe incongruencia, y a mi juicio el tipo penal no se consumo, siendo además recuperado el vehiculo automotor, en tal sentido de los elementos consignados por la vindicta publica no puede determinarse que los hoy imputados le hayan robado efectivamente a la presunta victima el vehiculo, para así configurarse lo establecido en el articulo 5 de la Ley Sobre Hurto Y robo de Vehiculo Automotor, en tal sentido a criterio de quien aquí decide no puede configurarse el delito de ROBO DE VEHICULO AUTOMOTOR, encuadrándose en consecuencia la conducta desplegada por los hoy imputados en el tipo penal de TENTATIVA DE ROBO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto v sancionado en el articulo 8 de la Lev Sobre el Hurto v Robo de Vehículos Automotores, pues los hoy imputados plenamente identificados en actas, fueron avistados por los funcionarios policiales en la calle por el señalamiento de la presunta victima de haberlo intentado despojar de la moto antes descrita, siendo improcedente para esta juzgadora acoger la precalificación dada por el Ministerio Publico. En consecuencia, disiente esta juzgadora de la precalificación que hiciera el Ministerio Publico, es por lo que a mi juicio es menester declarar SIN LUGAR la solicitud del Ministerio Publico y PARCIALMENTE CON LUGAR la solicitud de la Defensa Privada; y se adecua la conducta desplegada por los ciudadanos dentro del tipo penal de TENTATIVA DE ROBO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el articulo 8 de la Lev Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores. ASI SE DECIDE.
(…Omisis…)
En consecuencia, a los fines de garantizar el principio constitucional de la tutela judicial efectiva a todos y cada uno de los ciudadanos venezolanos a los cuales se les persiga, por la presunta comisión de ilícitos penales cuyas penas no excedan en su limite máximo de ocho anos de privación de libertad, este Tribunal séptimo Estadal en funciones de control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, teniendo competencias comunes, de conformidad con el articulo 67 del Código Orgánico Procesal Penal, promulgado según gaceta oficial extraordinaria Nro. 6.078, de fecha 15-06-2012, se avoca al conocimiento de los referidos asuntos, en virtud de la competencia funcional, atribuida a los juzgados de Control Estadal, por el Tribunal Supremo de Justicia, según el artículo 3 de la Resolución Nro. 2012-0034, de fecha 12-12-2012, publicada en gaceta oficial Nro. 398.430, de fecha 14-12-2012, hasta tanto sean creados en la región zuliana, los Tribunales de Primera Instancia Municipal en Funciones de Control, momento en el cual se procederá a la remisión de dichos asuntos penales, conforme lo establece el articulo 5 de la referida normativa. Y ASI SE DECLARA. En este sentido, es oportuno para esta Juzgadora señalar además, que de los eventos extraídos de las distintas actas de investigación, se desprende que estos se subsumen indefectiblemente en el tipo penal de TENTATIVA DE ROBO DE VEHJCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el articulo 8 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, evidenciándose así la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos del tipo utilizado como precalificación delictiva por el Ministerio Publico, circunstancia a la que atiende este Tribunal única y exclusivamente para determinar el cumplimiento del principio de legalidad material previsto en el articulo 49.6 de la Carta Magna, lo cual así se verifica, con fines de establecer lo acertado o no de la medida requerida por la representante fiscal, estableciéndose así que el presente proceso, se encuentra apegado a derecho. Por otra parte, se observa que el delito materia del presente proceso, contiene una pena que en su limite superior no excede de diez anos, no evidenciándose en el presente caso peligro de fuga o de obstaculización de la justicia en la búsqueda de la verdad, por cuanto el imputado de actas ha asumido una conducta colaboradora y dispuesta a someterse al proceso penal, aportando su dirección de ubicación. Asimismo, por cuanto nos encontramos en una fase incipiente en la cual la precalificación realizada por el Ministerio en su imputación puede ser modificada durante la investigación de la verdad de los hechos objeto del presente proceso penal, así como la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la presentación del acto conclusivo que estime prudente de acuerdo a las resultas de la investigación, por lo que el Ministerio como titular de la acción penal, tendrá un lapso de sesenta días continuos para la presentación del mismo, ello de conformidad con lo establecido en el articulo 363 del Código Orgánico Procesal Penal, y siendo que la fiscal del Ministerio Publico, ha solicitado la imposición de la MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, este Tribunal considera ajustado a derecho decretar sin lugar la solicitud fiscal, y en tal sentido se ordena Decretar las MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo previsto en el articulo 242 numerales 3 y 4, en concordancia con el articulo 355 del Código Orgánico Procesal Penal a los imputados MANUEL GILBERTO ALMARZA ARBONA TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD V.- 25.699.334 de nacionalidad venezolano, natural de Mara, fecha de nacimiento: 30/07/1996, edad, 19 anos, estado civil, (soltero), hijo de LISBE ARBONA, GILBERTO ALMARZA, Residenciada en: kilometro 27, sector nueva lucha, por la entrada que queda la panadería Sánchez palacio, a la cuarta calle, cruce a mano derecha a 5 casa, teléfono: no posee. y RODOLFO SEGUNDO RINCON GONZALEZ TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD V.- 25.406.191, de nacionalidad venezolano, natural de Mara, fecha de nacimiento: 18/05/1993, edad, 22 anos, estado civil, (soltero), hijo de MARIO ARINCON, GONZALEZ RODOLFO, Residenciada en: kilometro 27 vía el moia, al rente de la panadería Sánchez palacio, calle 4, al lado del CDI, teléfono: NO POSEE, por la presunta comisión del delito de TENTATIVA DE ROBO DE VEHJCULO AUTOMOTOR, previsto v sancionado en el articulo 8 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, cometido en perjuicio de GABRIEL ATENCIO GONZALEZ correspondiente a: 1.Presentaciones periódicas cada 15 días ante el Departamento de Alquacilazqo y 2. Prohibición de Salida del País sin autorización del tribunal, por otra parte y visto que nos encontramos ante la presencia de un delito cuya pena en su limite máximo no supera los echo (8) años de prisión, es por lo que esta Juzgadora considera procedente la aplicación del Procedimiento para el Juzgamiento de los delitos Menos Graves, contemplados en el Libro Tercero de los Procedimientos Especiales, Titulo II, articulo 354 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal. AS I SE DECIDE.”

Del análisis exhaustivo realizado a la decisión recurrida, observa esta Alzada que la Jueza A quo ordenó decretar medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo previsto en el articulo 242 numerales 3 y 4 en concordancia 355 del Código Orgánico Procesal Penal, correspondiente a: 1.Presentaciones periódicas cada 15 días ante el Departamento de Alguacilazgo y 2. Prohibición de Salida del País sin autorización del tribunala los imputados MANUEL GILBERTO ALMARZA ARBONA y RODOLFO SEGUNDO RINCON GONZALEZ, toda vez que el delito imputado por el Ministerio Público ROBO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el articulo 5 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores no se encuadra con los hechos, sino que se encuadra el delito de TENTATIVA DE ROBO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto v sancionado en el articulo 7 de la Lev Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, puesto que los imputados plenamente identificados en actas, fueron avistados por los funcionarios policiales en la calle por el señalamiento de la presunta víctima de haberlo intentado despojar de la moto.
Ahora bien, una vez plasmados los fundamentos del fallo impugnado, los integrantes de este Órgano Colegiado, estiman propicio realizar las siguientes consideraciones:
Si bien es cierto, que toda persona a quien se le atribuya su participación en un hecho punible, tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, no menos cierto es que por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el Juez en cada caso en concreto, se establecen ciertas excepciones; surgiendo las mismas de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, cuando existan en su contra fundados elementos de convicción que lo vinculen con la presunta comisión de un tipo penal determinado, así como el temor razonado de la autoridad sobre su voluntad de no someterse a la persecución penal, en consecuencia, estas dos condiciones, constituyen el fundamento de derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas de coerción personal contra algún ciudadano que se presuma vinculado a algún ilícito penal.
En este mismo orden y dirección, esta Alzada, considera necesario citar el contenido del artículo 44, ordinal 1° del Texto Constitucional, el cual establece, como regla fundamental el juzgamiento en libertad de cualquier persona que sea investigada por la presunta comisión de algún hecho punible, disponiendo lo siguiente:

“La libertad personal es inviolable; en consecuencia:
1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso, será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso…”. (Negrillas son de este Órgano Colegiado).

De lo anterior se infiere que dicho juzgamiento en libertad, que como regla emerge en nuestro proceso penal, se manifiesta como una garantía de protección e intervención mínima en la afectación del derecho constitucional a la libertad personal, el cual sólo podrá verse restringido en casos excepcionales para asegurar las finalidades del proceso.
En este sentido, la Sala Constitucional de nuestro más alto Tribunal de Justicia en la Sentencia No. 1381, de fecha 30.10. 2010, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López, dejó establecido lo siguiente:

“...Al respecto debe recordarse que, de conformidad con el artículo 44 de la Constitución, las personas serán juzgadas en libertad, excepto por las razones que determine la ley. Por su parte, el artículo 252 (hoy, 243) del derogado Código Orgánico Procesal Penal reafirma la garantía del juicio en libertad, cuando establece que “Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este código”; asimismo, que “la privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso”. Tales excepciones... son las que autorizan a dictar medidas cautelares privativas de libertad, las cuales sin embargo y siempre en procura de que, solo en la menor medida posible y dada la garantía constitucional de presunción de inocencia, resulte afectado el derecho fundamental que reconoce el artículo el artículo 44 de la Constitución...” . (Las negritas y el subrayado son de esta Sala).

En torno a lo anterior, puede deducirse, que la medida de privación de libertad, constituye una práctica excepcional, a la luz de nuestro sistema de juzgamiento penal, el cual sólo autoriza la privación preventiva de libertad en los casos que exista una orden judicial, o en los supuestos de comisión de delitos flagrantes, y aún así una vez, en ambos casos efectuada la captura del ciudadano bajo estos supuestos, el proceso penal en aras de una mayor garantía de seguridad jurídica para todos los administrados, igualmente dispone de la celebración de una audiencia oral a los efectos, en primer término, de verificar si la detención se ajustó o no a los lineamientos constitucionales y legales exigidos por el ordenamiento jurídico vigente, para luego, una vez corroborada tal licitud de la detención, proceder en segundo término, a verificar si por las condiciones objetivas, referidas al delito imputado, la entidad de su pena, la gravedad del daño; y las condiciones subjetivas referidas al entorno personal del imputado, nacionalidad, residencia, voluntad de someterse a la persecución penal, existencia de conducta predelictual y otras, satisfacen o no los extremos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, todo a fin de determinar si la medida de coerción, ya sea privativa o sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad, resulta suficiente para garantizar las resultas del proceso.
Esta Alzada observa que la Fiscalía del Ministerio Público apeló de la decisión N° 1142-15 de fecha 20 de octubre de 2015, dictada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, de conformidad con lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, señalando el referido artículo lo siguiente:

“La decisión que acuerde la libertad del imputado es de ejecución inmediata, excepto: cuando se tratare de delitos de: homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro, delito de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y la administración pública; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra, o cuando el delito merezca pena privativa de libertad que exceda de doce años en su límite máximo, y el Ministerio Público ejerciere el recurso de apelación oralmente en la audiencia, en cuyo caso se oirá a la defensa, debiendo el Juez o Jueza dentro de las veinticuatro horas siguientes a la Corte de Apelaciones.
En este caso, la corte de apelaciones considerará los alegatos de las partes y resolverá dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes contados a partir del recibo de las actuaciones. “

De análisis realizado al artículo anteriormente transcrito se desprende que el Fiscal del Ministerio Público ejercerá efecto suspensivo del artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, sobre la medida acordada por el Tribunal, por encontrarse en presencia del inminente peligro de fuga y obstaculización en la búsqueda de la verdad, en razón de la pena que pudiera llegar a imponerse, cuando supere los doce (12) años de prisión en su límite máximo, tal como se evidencia en el presente caso.
En el caso en marras la solicitud de la Representación Fiscal, discurrió en el marco de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, y una vez finalizada ésta, la A quo se pronunció, ordenando declarar la Aprehensión en Flagrancia de los ciudadanos MANUEL GILBERTO ALMARZA ARBONA y RODOLFO SEGUNDO RINCON GONZALEZ, conforme al articulo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el articulo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, asimismo estimó que en el caso bajo estudio se daban los supuestos del delito de TENTATIVA DE ROBO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto v sancionado en el articulo 7 de la Ley Sobre el Hurto v Robo de Vehículos Automotores, cometido en perjuicio de GABRIEL ATENCIO GONZALEZ, y decretar medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo previsto en el articulo 242 numerales 3 y 4, en concordancia con el artículo 355 del Código Orgánico Procesal Penal del ciudadano MANUEL GILBERTO ALMARZA ARBONA y RODOLFO SEGUNDO RINCON GONZALEZ, insistió el Ministerio Público que no esta dado en actas adecuar una calificación de Robo consumado de Vehiculo Automotor a Tentativa de Robo sin que se haya hecho una investigación por el fiscal del Ministerio Publico, mas aun cuando la propia víctima manifestó que fue golpeado y le quitaron la moto, considerando asimismo el Ministerio Publico que en esta circunstancia no se puede igualmente hacer un cambio de procedimiento de ordinario a especial en virtud que la pena del delito de Robo de Vehículo Automotor previsto y sancionado en el articulo 5 de la ley especial contempla una pena de 8 a 16 años de Presidio
Ahora bien, a los fines de esta apelación, como quiera que del Acta Policial de fecha 19 de octubre de 2015 que aparece inserta en los folios 3 y 4, se desprenden las circunstancias de tiempo, modo y lugar de la aprehensión, por lo que se precisa transcribir parcialmente dicha acta, a objeto de determinar sobre la base de los elementos de convicción, los hechos para subsumirlos al derecho, en el cual se deja constancia lo siguiente:
(…omisis…)
Es el caso que siendo las 11:30 horas de la mañana, del día de hoy lunes 19/10/15, encontrándome de servicio de Vigilancia y patrullaje Vehicular abordo de la unidad CPBEZ-188,conducida por el OFICIAL JEFE (CPBEZ) ALEXANDRO LARREAL, titular de la cedula de identidad N° V.-14.896.750,en compañía del SUPERVISOR (CPBEZ) MIGUEL PALMAR, titular de la cedula de identidad N° 11.287.227; como Cuadrante N° 3, en momento que nos desplazábamos a la altura del Sector Tamare un ciudadano que se trasladaba abordo de una motocicleta nos hizo senas de manos y se nos acerco informando que tres ciudadanos intentaron despojar de una moto a otro ciudadano en el sector "San Luís" jurisdicción de la parroquia "Tamare" del municipio Mara, estado Zulia, procediendo a trasladarnos hasta el sitio antes mencionado con las precauciones del caso, donde al llegar logramos observar a varias personas que intentaban realizar un arresto ciudadano, informando los mismos que tres sujetos intentaron despojar de su moto a un ciudadano de nombre Atencio Gabriel y los mismos al verse rodeados optaron por internarse en una zona boscosa, por lo que tomamos control de la situación e ingresamos al sitio efectuando un seguimiento a pie en compañía de los mismos ciudadanos dándole captura a una distancia presuntamente de dos kilómetros en una zona enmontada a dos de los tres ciudadanos señalados por la victima. De inmediato, los abordamos y les indicamos al ciudadano que iba ser objeto de una inspección corporal según lo establecido en el articulo Nro. 191 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que procedimos a solicitarle que nos exhibiera todo lo que tuviese adherido u oculto entre su cuerpo o vestimenta, procediendo el OFICIAL JEFE (CPBEZ) ALEXANDRO LARREAL, a realizarle la inspección corporal al primero de los ciudadanos, que presentaba las siguientes características fisonómicas; estatura 1,70 cm, color de piel blanca, cabello negro, presenta un tatuaje en el brazo derecho, el mismo vestía para el momento de la siguiente manera una bermuda de color gris claro, calzado de color negro con bordes de color blanco, chemise manga corta de color negra, sin encontrarle ningún elemento de interés criminalistico, simultáneamente, el SUPERVISOR (CPBEZ) PALMAR MIGUEL, le realizaba la inspección al segundo de los ciudadanos, quien se presentaba los siguientes rasgos fisonómicos: estatura 1,60 cm, cabello lizo, tez morena oscura, con evidentes rasgos indígenas, el mismo para el momento de los hechos vestía de la siguiente manera: Un jean de color gris oscuro, calzado tipo cotiza elaborado de material sintético denominado caucho, de color negro, franela manga larga de color negro, sin encontrarle ningún elemento de interés criminalistico, en vista que ambos ciudadanos eran señalados por los presentes como los responsables de agredir e intentar robar una moto en el sector San Luís, por lo que procedimos a resguardar su integridad física y los trasladamos abordo de la unidad radio patrullera hasta la sede de esta Estación policial donde quedaron identificados de la siguiente manera:01).-ALMARZA ARBONA MANUEL GILBERTO, de 19 anos de edad, titular de la cedula de identidad V-25.699.334, de contextura delgada, con 1,70 de estatura, residenciado en el Sector "El Mecocal", calle y casa S/N°," jurisdicción de la Parroquia "Tamare", y 02.-RODOLFO SEGUNDO RINCON GONZALEZ, de 22 anos de edad, titular de la cedula de identidad V-25.046.191,residenciado en el sector "El Mecocal", calle y casa S/N°," jurisdicción de la Parroquia "Tamare", del Municipio Mara. Acto seguido, se presento a la sede de esta Estación Policial el ciudadano: ATENCIO GONZALEZ GABRIEL ANTONIO, de 28 anos, titular de la cedula de identidad N° V-18.119.534, quien es la victima para formular la denuncia formal en contra de estos ciudadanos. En vista que nos encontrábamos en presencia de un hecho punible flagrante, procedimos a informarles a los ciudadanos sobre el motivo de sus detenciones actuando de conformidad con Io establecido en el Articulo 234 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el articulo N° 44 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, imponiéndole de los hechos y sus derechos Constitucionales consagrados en los artículos N° 119 ordinal 6 y 127 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el articulo N° 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela. Seguidamente, nos entrevistamos con el ciudadano denunciante quien accedió de manera voluntaria a dejar en calidad de evidencia un vehiculo tipo motocicleta, el cual presenta las siguientes características: Moto tipo paseo, marca Empire Keeway, modelo: Horse 150, color negro, ano 2013, placas: AA8G82J, Serial de carroceria: 812K3AC14CM045301, seguidamente, se le realizo al vehiculo antes descrito una inspección según en lo establecido en el articulo Nro. 193 del Código Orgánico Procesal Penal…”

Igualmente se transcribe denuncia verbal interpuesta por el ciudadano GABRIEL ANTONIO ATENCIO GONZALEZ, donde se dejó constancia lo siguiente:

“Yo salí de la casa de mi madre en el sector san Luís, después me fui de la casa de mi mujer a buscar el almuerzo en el momento que iba de regreso a mi casa me encuentro con los tres muchachos y uno de ellos me golpeo con el puño en el pecho y casi me tumba de la moto ellos forcejearon conmigo y me quitaron la moto, en seguida, busque ayuda con mis amigos que son motorizados de Villa Tamare y ellos llamaron a la policía, allí fue cuando los agarraron.”

Ahora bien, del acta policial de fecha 19 de octubre de 2015 se desprende que en fecha 19 de octubre de 2015, encontrándose de servicio los funcionarios de Vigilancia y patrullaje Vehicular abordo de la unidad CPBEZ-188,conducida por el OFICIAL JEFE (CPBEZ) ALEXANDRO LARREAL, en compañía del SUPERVISOR (CPBEZ) MIGUEL PALMAR, en el momento que se desplazaban a la altura del Sector Tamare, un ciudadano que se trasladaba de una motocicleta les hizo señas de manos y se les acerco, informando que tres ciudadanos intentaron despojar de una moto a otro ciudadano en el sector "San Luís" jurisdicción de la parroquia "Tamare" del Municipio Mara, estado Zulia, por lo que los funcionarios procedieron a trasladarse hasta el sitio antes mencionado con las precauciones del caso, donde al llegar lograron observar a varias personas que intentaban realizar un arresto ciudadano, informando los mismos que tres sujetos lo despojararon de su moto a un ciudadano de nombre Atencio Gabriel y los mismos al verse rodeados optaron por internarse en una zona boscosa, por lo que los funcionarios tomaron control de la situación e ingresaron al sitio efectuando un seguimiento a pie en compañía de los mismos ciudadanos, dándole captura a una distancia presuntamente de dos kilómetros en una zona enmontada a dos de los tres ciudadanos señalados por la victima.
Asimismo de la entrevista realizada a la víctima de actas, se desprende que el ciudadano GABRIEL ATENCIO GONZALEZ manifestó que se encontraba en su motocicleta cuando vio a tres muchachos y uno de ellos lo golpeo con el puño en el pecho y le quitaron la moto, por lo que el mismo busco ayuda con sus amigos que son motorizados de Villa Tamare y ellos llamaron a la policía, allí fue cuando los aprehendieron. Así las cosas, observa esta Alzada, que en el caso bajo estudio, la juzgadora a quo, adecuó la precalificación jurídica de TENTATIVA DE ROBO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 7 de la Ley Sobre el Hurto v Robo de Vehículos Automotores, cometido en perjuicio de GABRIEL ATENCIO GONZALEZ y les decretó a los imputados MANUEL GILBERTO ALMARZA ARBONA y RODOLFO SEGUNDO RINCON GONZALEZ medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo previsto en el artículo 242 numerales 3 y 4, en concordancia con el artículo 355 del Código Orgánico Procesal Penal, considerando quienes aquí deciden, contrariamente a lo señalado por la recurrida al apartarse de la precalificación jurídica Fiscal atribuida a estos hechos quien imputó el delito de ROBO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el articulo 5 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, en virtud que al ciudadano GABRIEL ATENCIO GONZALEZ lo despojaron de su motocicleta, evidenciándose de las actas que aparecen insertas en el recurso traídas en esta fase de investigación por el Ministerio Público, que se consumo el delito de ROBO DE VEHICULO AUOTMOTOR, al apoderarse los imputados del vehículo, aunque sea momentáneamente, por lo que, tratándose de un delito considerado en el orden interno como grave y existiendo suficientes elementos de convicción para estimar la responsabilidad de los imputados, tales como: 1.- ACTA POLICIAL, en fecha 19 de Octubre de 2015, 2. ACTA DE NOTIFICACION DE DERECHOS, de fecha 19/11/2015, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, 3. ACTA DE DENUNCIA de fecha 19 de Octubre de 2015 realizada por el ciudadano ATENCIO GONZALEZ, 4. REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA Y EVIDENCIAS FISICAS de fecha 20 de Octubre de 2015 y 5. FIJACIONES FOTOGRAFICAS, de fecha 20/10/2015, surge la convicción para quienes integran esta Sala de Alzada, que las resultas del proceso sólo pueden garantizarse con la medida privativa de libertad solicitada por el Ministerio Público, contra los imputados MANUEL GILBERTO ALMARZA ARBONA y RODOLFO SEGUNDO RINCON GONZALEZ, tomando en cuenta la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, fundados elementos de convicción para estimar que los ciudadanos mencionados son los presuntos autores o partícipes del hecho que se les atribuye, considerando además la magnitud del daño causado, la posible pena a imponer, la forma como fueron aprehendidos los referidos ciudadanos, quienes fueron detenidos en flagrancia; por lo que, tales circunstancias hacen procedente el dictamen de la medida de privación judicial preventiva de libertad, sin embargo, debe resaltarse que lo expuesto, no trae consigo pronunciamiento alguno en torno a la responsabilidad de los imputados de autos.
Al respecto, estiman quienes aquí deciden, señalar que, en el presente caso, nos encontramos en un proceso que está en prima facie, es decir, en la Fase Preparatoria del Proceso Penal, la cual de conformidad con lo establecido en los artículos 262 y 263 del Código Orgánico Procesal Penal, tiene como objeto primordial la preparación del juicio oral y público; en tal sentido, su labor fundamental está encaminada a la búsqueda de la verdad de los hechos, en armonía con lo preceptuado en el artículo 13 de la ley procesal penal, así como la acumulación de todos los elementos de convicción, por lo que su alcance, no persigue comprometer la responsabilidad penal del imputado a ultranza, sino que va más allá de la recolección de los datos, hechos y circunstancias que lo responsabilicen penalmente. Por tal razón, el representante fiscal a cargo de esta fase, debe proporcionarle al imputado todos aquellos elementos exculpatorios que lo favorezcan, es decir, de no existir razones para proponer la acusación contra una persona y consecuencialmente solicitar su enjuiciamiento, debe dictar otro acto conclusivo como el archivo fiscal o el sobreseimiento de la causa.
De esta manera, de la investigación que efectúe el Ministerio Público, se determinará si los hechos son atribuidos a los ciudadanos MANUEL GILBERTO ALMARZA ARBONA y RODOLFO SEGUNDO RINCON GONZALEZ, por la presunta comisión del delito de ROBO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el articulo 5 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, en virtud que al ciudadano GABRIEL ATENCIO GONZALEZ. Aunado a ello, es necesario destacar que, la calificación jurídica que el Fiscal del Ministerio Público atribuye en el acto de presentación de imputados, a las personas que se encuentran inmersas en la presunta comisión de ilícitos penales, no es definitiva, ya que por el contrario la misma puede ser modificada, en las fases procesales posteriores a este acto inicial, dado a que ésta depende directamente de los resultados que surjan precisamente de la investigación que al efecto, deberá realizar el Representante de la Vindicta Pública, por lo tanto, esta Alzada estima que, en cuanto a la indicación del tipo penal, se determinará durante la investigación que se haga al respecto, y en su oportunidad correspondiente.
En consecuencia, y con base a los fundamentos expuestos, considera esta Alzada que al existir una presunción razonable de peligro de fuga en virtud de la pena que pudiera aplicarse de probarse plenamente la participación de los imputados de delito, ésta pudiera superar los doce (12) años, por lo que, forzosamente esta Sala, debe declarar CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Público, y en consecuencia este Cuerpo Colegiado considera que lo procedente en Derecho es REVOCAR la decisión N° 1142-15 de fecha 20 de octubre de 2015, dictada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia con respecto a la medida cautelar sustitutiva de privación judicial preventiva de libertad, ordenándose decretar medida de privación judicial preventiva de libertad contra los imputados MANUEL GILBERTO ALMARZA ARBONA y RODOLFO SEGUNDO RINCON GONZALEZ, de conformidad con lo previsto en los ordinales 1°, 2° y 3° del artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal; asimismo se ordena MODIFICAR la calificación jurídica del delito de TENTATIVA DE ROBO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto v sancionado en el articulo 7 de la Ley Sobre el Hurto v Robo de Vehículos Automotores al delito ROBO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el articulo 5 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores y como consecuencia del cambio de calificación, debe tramitarse por los delitos Ordinarios, por lo tanto se ordena, que la Jueza de instancia deberá realizar lo conducente para mantener la detención de los imputados en el Centro de Reclusión que corresponda, a lo fines de continuar el curso del proceso, garantizando las resultas del mismo. Y ASÍ SE DECIDE.
DISPOSITIVA
Por los fundamentos anteriormente expuestos, esta Sala Nº 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la abogada YENNY DIAZ, actuando con el carácter de Fiscal Provisoria Adscrita a la Sala de Flagrancia de la Fiscalía Superior del Ministerio Público con sede en Maracaibo.

SEGUNDO: REVOCA la decisión N° 1142-15 de fecha 20 de octubre de 2015, dictada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia con respecto a la medida cautelar sustitutiva de privación judicial preventiva de libertad, ordenándose decretar medida de privación judicial preventiva de libertad contra los imputados MANUEL GILBERTO ALMARZA ARBONA y RODOLFO SEGUNDO RINCON GONZALEZ, de conformidad con lo previsto en los ordinales 1°, 2° y 3° del artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

TERCERO: MODIFICA la calificación jurídica del delito de TENTATIVA DE ROBO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto v sancionado en el articulo 7 de la Ley Sobre el Hurto v Robo de Vehículos Automotores al delito ROBO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el articulo 5 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores y como consecuencia del cambio de calificación, debe tramitarse por los delitos Ordinarios.
CUARTO: DECRETA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD contra los imputados MANUEL GILBERTO ALMARZA ARBONA TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD V-25.699.334 y RODOLFO SEGUNDO RINCON GONZALEZ, TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD V-25.406.191, de conformidad con lo previsto en los ordinales 1°, 2° y 3° del artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal; la cual será ejecutada por el Tribunal de instancia, quien deberá realizar lo conducente para mantener la detención de los imputados en el Centro de Reclusión que corresponda, a lo fines de continuar el curso del proceso, garantizando las resultas del mismo.

Publíquese y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Décimo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines legales consiguientes.
EL JUEZ PRESIDENTE

Dr. ROBERTO QUINTERO VALENCIA
Ponente

LAS JUEZAS PROFESIONALES

DRA. JHOLEESKY VILLEGAS ESPINA DRA. DORIS CRISEL FERMIN RAMÍREZ

LA SECRETARIA,

ABOG, NERINES COLINA
RQV/iclv.-
ASUNTO PRINCIPAL : 10C-16714-15
ASUNTO : VP03-R-2015-001938
La Suscrita Secretaria de esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Abog NERINES COLINA, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 111 y 112 ambos del Código de Procedimiento Civil. CERTIFICA, que las copias que anteceden son traslado fiel y exacto de sus originales, correspondiente a la causa N°. VP03-R-2015-001938. Certificación que se expide en Maracaibo a los veintitrés (23) días del mes de octubre dos mil quince (2015). Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación.

LA SECRETARIA,

ABOG, NERINES COLINA