TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala N° 2
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, 20 de octubre de 2016
204º y 155º

ASUNTO PRINCIPAL : VP11-P-2015-004080
ASUNTO : VP03-R-2015-001854

DECISIÓN: Nº 419-15

PONENCIA DE LA JUEZA DE APELACIONES JHOLEESKY DEL VALLE VILLEGAS ESPINA

Fueron recibidas las presentes actuaciones, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el ABG. JESÚS FEREIRA VILLEGAS, titular de la cédula de identidad N° V-10.213.600, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 60.609, actuando con la cualidad de defensor privado de los ciudadanos LUIS ALBERTO VALERO UGARTE y ENYERBER ANTONIO MOLLEJA ESPINOZA, titulares de las cédulas de identidad Nos. V-21.187.514 y V-26.025.050; contra de la decisión Nº 5C-815-15, dictada en fecha 11 de septiembre de 2015, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, mediante el cual ese Tribunal decretó medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de los imputados antes señalados, por encontrarse presuntamente incursos en la comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. Todo ello de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 de la Ley Adjetiva Penal.

Ingresó la presente causa en fecha 7 de octubre de 2015 y se dio cuenta a los Jueces integrantes de esta Sala, designándose ponente a la Jueza Profesional JHOLEESKY DEL VALLE VILLEGAS ESPINA, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.
Esta Sala Nº 2 de la Corte de Apelaciones, en fecha 13 de octubre de 2015, declaró admisible el recurso interpuesto, por lo que, este Tribunal Colegiado encontrándose dentro del lapso legal, pasa a resolver sobre las cuestiones planteadas en los siguientes términos:

DEL ESCRITO DE APELACIÓN DE AUTOS INTERPUESTO POR EL ABG. JESUS FEREIRA VILLEGAS CON EL CARÁCTER DE AUTOS

La parte impugnante señala que la conducta desplegada por sus defendidos no encuadra en los tipos penales atribuidos por el Ministerio Público; afirma que los cables incautados son propiedad de uno de los imputados específicamente ciudadano LUIS ALBERTO VALERO UGARTE; pero además baso su apreciación, no existe ninguna otra circunstancia o elementos de convicción que haga presumir seriamente que los hoy imputados conforman una banda organizada de delincuencia y que la procedencia de dicho material tipo cable, sea ilícita; nuestro ordenamiento jurídico, no constituye delito alguno ni existe prohibición legal expresa, de que cualquier ciudadano traslade sus bienes o pertenencias de un lugar a otro en grandes o pequeñas cantidades. Citó como ejemplo el artículo 50 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual habla sobre la libertad de tránsito. Refieren que sus patrocinados no tienen conducta predelictual negativa y a su entender les fue vulnerado el derecho a la propiedad a los mismos, con la decisión recurrida, ya que, no existe ninguna limitación de ley que impida a los ciudadanos hacer uso de este derecho y trasladar sus bienes o pertenencias dentro del país e incluso sacarlos y entre los bienes y pertenencias, en el caso que nos ocupa, está el rollo de cable de 100 mts N° 12, incautado, el cual es propiedad del ciudadano LUIS ALBERTO VALERO LIGARTE , como se evidencia de FACTURA DE COMPRA N° 000157, expedida en fecha 05-09-2015 por la empresa FERREARCA, de la Población de Bachaquero del Municipio Valmore Rodríguez, la cual consigno marcada con la letra "A", por lo que entre otras cosas señala que el en el caso de marras, el Tribunal Controlador ignoró por completo las fundamentaciones de hecho y derecho esgrimidas por la defensa técnica y apoyadas en las declaraciones rendidas por los ciudadanos LUIS VALERO UGARTE y ENYERBER MOLLEJA ESPINOZA, las cuales dio por reproducidas y ratificadas en este acto, principalmente las circunstancias ciertas de que los declarantes no portaban consigo la cantidad de cable que les fue impuesta por los funcionarios policiales para la reseña fotográfica, la cual tampoco consignaron. La conducta de sus patrocinados no constituyen delito alguno por lo que se está quebrantando el principio de legalidad, previsto en el artículo 49, numeral 6 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que contrario a lo aducido por los funcionarios actuantes y por el propio Ministerio Público, señala que:

[sus patrocinados se dirigían con cien (100) metros de cable por la calle72, en dirección a la humilde vivienda de Luís Valero para realizar los trabajos de electricidad. Mis patrocinados no son culpables de los hechos que se les imputan además quedo claro con las declaraciones que rindieron ante el Tribunal, amparados en el derecho constitucional a declarar contenido en el artículo 49, de manera coherente y sin contradicciones algunas, que se dirigían con cien (100) metros de cable por la calle72, en dirección a la humilde vivienda de Luís Valero para realizar los trabajos de electricidad, al momento de sus detenciones por lo que no existiendo en actas ningún elemento de convicción que desvirtúe sus dichos como lo sería por ejemplo de que los funcionarios actuantes en acatamiento riguroso a la ley, se hubiesen hecho acompañar de testigos civiles que dieran fe del procedimiento efectuado, para así poder demostrar que los ciudadanos LUIS VALERO UGARTE y ENYERBER MOLLEJA ESPINOZA, fueron aprehendidos como lo exponen en el acta policial irrita, por lo que concluimos que es la sola palabra de los funcionarios contra la presunción de inocencia que ampara constitucionalmente a mis defendidos de conformidad con el artículo 49, numeral 2 de la Constitución y el articulo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que tampoco se hizo inspección técnica al verdadero sitio donde fueron aprehendidos mis defendidos, como tampoco se hizo inspección técnica por Personal Profesional o experto en la materia para determinar en qué grado se encontraba el supuesto cable incautado a mis defendidos, y a la empresa o empresas que pudiera pertenecer].

Puntualiza el apelante que mal puede decirse que los supuestos cables incautados a sus defendidos sean los mismos que le fueron hurtados a la Unidad Educativa Néstor Luís Negrón, ya que entre otras cosas, no está demostrado la procedencia de dicho cable, y entre ambos eventos transcurrieron exactamente 26 horas de diferencia entre uno y otro, por lo que no están cubiertos los extremos exigidos en los artículos 234, 236 ordinales 1, 2 y 3 y 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales denunció infringidos, que hagan procedente el dictado de la Medida más severa de todo nuestro ordenamiento jurídico.

Censura además, que el Tribunal Quinto de Control no analizó cada uno de los supuestos previstos en el artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal para proceder a dictar el fallo impugnado del cual devino el decreto de una medida cautelar Privativa de Libertad de los encausados de marras, verificándose así que la instancia no tomó en cuenta la fase procesal en la que se encuentra la causa para establecer los fundamentos de hecho y de derecho que la conllevaron a dictar el dispositivo del fallo, narrando según el contenido de las actuaciones preliminares puestas a su estudio por el Ministerio Público en el acto de individualización de los imputados, siendo estos elementos los que vienen a constituir los motivos y las razones respecto de las circunstancias de hecho que encierra el acto de investigación, que son tomados o extraídos por el Juez de Control para formarse un juicio de valor crítico, racional y equilibrado, sobre los hechos expuestos a su consideración, que en definitiva le permiten determinar el contenido de su resolución, lo cual del estudio realizado a la misma y a las actas procesales insertas en el cuaderno de apelación subido a esta Alzada, lo cual a criterio de esta defensa técnica no están cumplidos por el Juez de Instancia.
Solicita la nulidad absoluta de las actas procesales y se conceda la con respecto a la incautación del vehículo tipo moto, y los otros objetos tales como el teléfono y el cable propiedad de LUIS VALERO, que se describen en el presente asunto, dicha incautación es Inconstitucional, por las razones ya expresadas de que en el presente caso no hay acción típica, antijurídica y culpable, por lo que solicita sea otorgada la libertad sin restricciones de su patrocinado en su defecto se acordada medida cautelar para asegurar las resultas del proceso.

DEL ESCRITO DE CONTESTACIÓN A LA APELACIÓN DE AUTOS INTERPUESTO, POR LA FISCALÍA DÉCIMO QUINTA DEL MINISTERIO PÚBLICO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA CON SEDE EN CABIMAS

El Ministerio Público, luego de hacer algunas apreciaciones relacionadas con la audiencia de presentación de los imputados y algunos aspectos que en concreto expresara la defensa manifestó que a lo largo del escrito de apelación, señala que, el recurrente hace alusión a cuestiones fácticas para intentar lograr la revocatoria de la medida impuesta a sus defendidos en el fallo recurrido, no siendo las condiciones de hecho las que el juez de control debe apreciar para decidir sobre la procedencia o no de una medida, sino las que el mismo código adjetivo penal en el artículo 236 enumera: 1. Un hecho punible no prescrito, que merezca privativa de libertad, 2. Elementos de convicción que comprometan la participación del imputado en el hecho punible objeto del proceso, y 3. La presunción razonable del peligro de fuga y/o obstaculización en la búsqueda de la verdad. Pero, no obstante a ello, el legislador en los artículos subsiguientes al referido, aclaró cada una de las condiciones que deben cumplirse para dictar tal medida, explicando en el artículo 237 ejusdem el peligro de fuga y sus supuestos, y en el 238 ejusdem la obstaculización a la investigación penal, por lo que, el Juez de Control, en este caso en particular, estimó la pena a imponer en el delito que le fue imputado a los ciudadanos: LUIS ALBERTO VALERO UGARTE Y ENYERBER ANTONIO MOLLEJA ESPINOZA, ya identificados, por el Ministerio Público, siendo el TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, el cual acarrea una pena de OCHO (8) A DOCE (12) años de prisión, excediendo los límites previstos en el Parágrafo Primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece una presunción cierta sobre el peligro de fuga, siempre que el límite máximo de la pena a imponer sea igual o superior a DIEZ (10) AÑOS, siendo este el caso, por lo que el Tribunal de Control, al revisar la pena prevista para el delito que se le imputó en esa oportunidad a los mencionados ciudadanos, evidenció que la misma excedía del límite previsto por el legislador en ese dispositivo legal, por lo que se consideró que estaban, llenos los extremos del artículo 236 del Código Adjetivo Penal, puesto que existe un hecho punible no prescrito que acarrea una pena privativa de libertad, como lo es el TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, pero además rielan en actas fundados elementos de convicción que comprometen la responsabilidad del imputado de autos y vista la pena a imponer se presume suficientemente el peligro de fuga, por lo que a su juicio, debe entonces la defensa solicitar se practiquen suficientes diligencias tendientes a demostrar lo alegado, pero con sólo invocarlo no es suficiente para desvirtuar la imputación fiscal, es obligación de la defensa en virtud del principio de contradicción, previsto en el artículo 18 del Código Orgánico Procesal Penal, desplegar las actuaciones para demostrar la inculpabilidad de su defendido, más aun, si el Ministerio Público en el transcurso de la investigación demuestra la inculpabilidad del imputado, o que existen otras condiciones para cambiar la calificación jurídica del delito imputado, está en la obligación de hacerlo, según lo previsto en el dispositivo 263 ejusdem, que establece el alcance de la fase preparatoria como parte del proceso penal venezolano.

Expresamente el Ministerio Público, señala que, las condiciones de hecho alegadas por la defensa serán objeto de la investigación y si éstas no fueren concertadas por el Ministerio Público y la defensa en esta fase, las mismas deberán ser debatidas en un eventual juicio oral y público, dado que la audiencia de presentación es el acto procesal más incipiente de la fase preparatoria y no existe la certeza en actas de la no participación del imputado o la ausencia de intencionalidad en su actuar, que es alegada por la defensa, por ello, tendrá que buscar los medios conducentes que logren inculpar a su defendido.

Considera esta Representación Fiscal que la decisión recurrida cumple con los extremos previstos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, para haber acordado la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, además de lo indicado sobre los numerales 1 y 2 del artículo 236, es menester indicar sobre el peligro de fuga que ciertamente las medidas de coerción personal y particularmente la privación judicial preventiva de libertad, constituyen una excepción al principio de juzgamiento en libertad, consagrado en los artículos 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 243 del Código Orgánico Procesal Penal.

Sin embargo, aun como excepción nada obsta para que cumplido como se encuentren los extremos legales, previstos en la Ley Adjetiva Penal, específicamente en el artículo 236, como es el caso que nos ocupa, sea decretada una medida de privación judicial preventiva de libertad, lo que se traduce en una discrecional potestad del Juzgador; pero no obstante a ello, se debe tomar en consideración igualmente la magnitud del daño causado, que constituye otra circunstancia o elemento que debe ser tomado en cuenta a los fines de determinar la posible sujeción al proceso o el peligro de que los imputados se sustraigan de las exigencias de la justicia. Se trata de un delito que atenta contra un proceso productivo del Estado Venezolano, ya que se trata de bienes que son propiedad de la Empresa Compañía Anónima Nacional Teléfonos de Venezuela (CANTV); por ello aplicándose las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas sobre las medidas no Privativas de la libertad (Reglas de Tokio); en su regla 6.1, que establece. "Solo se recurrirá a la prisión preventiva como último recurso, teniendo debidamente en cuenta la investigación del supuesto delito y la protección de la sociedad y de la víctima", y en virtud del daño causado con la conducta de quienes se encuentran involucrados en el hecho punible que nos ocupa, sobre todo a la comunidad y el orden social del Estado, no pueden inobservarse éstas y prestar atención a un solo hecho aislado para dar por cierto que el peligro de fuga estaría desvirtuado.

Finalmente, la representación fiscal solicita el mantenimiento de la medida de privación judicial preventiva de libertad que pesa sobre los encausados de marras.

DE LAS CONSIDERACIONES DE ESTA SALA PARA DECIDIR

De la revisión exhaustiva realizada a las actas que conforman el presente asunto penal, se observa que, el escrito recursivo interpuesto está dirigido a impugnar la decisión N° 5C-815-15, de fecha 11 de septiembre de 2015, dictada por el Tribunal Penal de Primera Instancia Estadales y Municipales en funciones de Control del Estado Zulia, extensión Cabimas. Asimismo, quienes deciden han verificado del escrito recursivo que, lo medular de la apelación es la precalificó el delito de TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, atribuido a sus patrocinados ciudadanos LUIS ALBERTO VALERO UGARTE y ENYERBER ANTONIO MOLLEJA ESPINOZA, por lo que en criterio del recurrente no están cubiertos los extremos exigidos en los artículos 234, 236 ordinales 1°, 2° y 3°, así como los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales denunció infringidos, que hagan procedente el dictado de la Medida más severa de todo nuestro ordenamiento jurídico, como lo es la privación judicial preventiva de libertad y asimismo solicitó la nulidad de las actuaciones Procesales que no se incauten, ni los cables, el teléfono y el vehículo tipo moto en el cual era tripulado por los imputados.
Ahora bien, a los fines de lograr un mayor entendimiento y emitir estos juzgadores un pronunciamiento debidamente fundamentado, considera preciso plasmar como punto previo, un breve recuento de las actuaciones insertas al asunto penal, de lo cual se observa lo siguiente:

Verifica este Cuerpo Colegiado, que a los folios veinticuatro (24) y su vuelto al veinticinco (25) del presente recurso, aparece inserta acta policial de fecha 10 de Septiembre de 2015, suscrita en Bachaquero Estación Policial 8-6 Valmore Rodríguez, por los funcionarios Supervisor Agregado del Cuerpo Bolivariano Policía del Estado Zulia NICOMEDES TORRES y Oficial del mismo Organismo JONATHAN CARRIZO, quienes plasman las circunstancias de tiempo modo y lugar bajo las cuales fueron aprehendido los imputados de autos LUIS ALBERTO VALERO UGARTE y ENYERBER ANTONIO MOLLEJA ESPINOZA.

A los folios veintiséis (26) y (27) corren insertos actas de notificaciones de derechos.

Al Folio veintiocho (28) corre inserta acta de Inspección Ocular.
A los folios veintinueve (29) y treinta (30) corren insertas Registros de Cadena de custodia de evidencias físicas.

Al folio treinta y dos (32) corren inserta denuncia de la directora del Liceo Nacional Néstor Luís Negrón, quien refirió el hurto del cableado de electricidad del mencionado instituto Educativo.

Precisado lo anterior, en torno a la denuncia relacionada a que en este asunto no se dan los supuestos previstos en el artículo 236 para decretar la privación Judicial preventiva de Libertad, al respecto, esta Alzada ha sostenido de manera reiterada en cuanto a la interpretación que la Doctrina mas autorizada ha señalado el artículo 236 de la Norma Adjetiva Penal, el cual refiere lo siguiente:

“El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación Judicial Preventiva de Libertad del Imputado siempre que se acredite la existencia de:
1.- Un Hecho punible que merezca pena privativa de Libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita:
2.- Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3.- Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación”.

Del contenido de la disposición parcialmente transcrita se desprenden cuales son los requisitos de procedencia y que tiene que considerar el Juez de Control, para decretar una medida cautelar, tradicionalmente ha afirmado la doctrina deben contemplarse dos, a saber: El fomus bonis iuris, el cual consiste en un juicio de probabilidad de la responsabilidad penal del sujeto sobre el cual recae la medida y la existencia del periculum in mora, encaminado a garantizar la efectividad del proceso y de la sentencia.

En este orden, Teresa Armenta Deu, en sus “Lecciones sobre Derecho Penal”, ha señalado que la existencia del peligro durante el proceso se infiere de distintas circunstancias, según la naturaleza de la medida, afirma que si se trata de medida patrimonial, el peligro de la demora se calculará según el riesgo de la insolvencia o de la indisponibilidad de algo especifico (dinero, la cosa que hay que restituir entre otros); mientras que una medida de carácter personal, el periculum in mora, se infiere, por lo general del peligro de fuga del imputado, partiendo de la gravedad de la pena o de algunos criterios específicos que pretenden indicar el grado efectivo del riesgo, Vgr. existencias de antecedentes penales, arraigo familiar, situación laboral, pero además se debe considerar cuado se aprecia riesgo de fuga; riesgo de ocultamiento de pruebas u obstrucción en la investigación y riesgo en la comisión de nuevos delitos.

Se resalta que, en el sistema penal venezolano, el principio de libertad se concretó con la instauración del sistema acusatorio y el legislador en el texto adjetivo penal estableció que durante la investigación el imputado permanecerá en libertad. Al respecto la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en el artículo 44, señala textualmente que:

“La libertad personal es inviolable, en consecuencia:
1.- Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será Juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas en la ley”.

Del contenido del texto referido, se desprende que, el constituyente ha consagrado el derecho a la libertad personal no como un derecho absoluto, sino como un derecho fundamental que puede sufrir, en determinadas circunstancias, algunas restricciones, vgr. La privación Judicial preventiva de libertad o el otorgamiento de una medida de coerción personal, así el Texto Constitucional cuenta con los mecanismos que controlan la legalidad de su restricción, pues consagró el principio de audiencia, al establecer que el detenido será llevado ante una autoridad judicial, en lapso no mayor de cuarenta y ocho horas (48 hrs.) a partir del momento de la detención con la finalidad de que el Juez de Control, se pronuncie si continúa la detención o por el contrario otorga una medida cautelar menos gravosa.

Conforme a lo expuesto, establecida la libertad como regla en el proceso penal, resulta procedente , tal como se ha mencionado por vía excepcional, la necesidad de recurrir a medidas de coerción personal, precautelativas, destinas a que no se haga ilusorio la prosecución penal y en consecuencia los fines de la Justicia, estas medidas cautelares, como todas medida de esta naturaleza son de carácter instrumental se concretan en la privación judicial preventiva de libertad y otras medidas cautelares, previstas en nuestra Norma Adjetiva Penal.

En este orden de ideas, entonces, el artículo 236 de la Norma Adjetiva Penal, regula, la procedencia, condiciones, limites y formalidades para el otorgamiento de estas medidas, siendo la mas gravosa la privación Judicial preventiva de libertad, como fue la dictada en el caso bajo examen, que podrá ser otorgada por el Juez a solicitud el Ministerio Público y recoge la concurrencia de varias condiciones y presupuestos que se enuncian a través como se ha mencionado, del fumus boni iuris y al periculum in mora, el primero, referido como el olor a buen derecho, presunción grave del derecho que se reclama y radica en la necesidad de que se pueda presumir, en el orden penal, que aparezcan en la causa motivos suficientes para que se presuma la participación del sospechoso en el hecho que se dice delictuoso y el segundo, que exista peligro que en situación de libertad el imputado va a ocultar, manipular o destruir elementos probatorios. En el proceso penal, estos presupuestos o requisitos, se traducen en la demostración de la existencia de un hecho concreto con importancia penal, efectivamente realizado atribuible al imputado con la inequívoca formación de un juicio de valor por parte del Juez, el cual debe haber llegado a la conclusión que el imputado probablemente es responsable penalmente por ese hecho o pesan sobre él elementos indiciarios razonables.

En torno a los criterios que puedan servir para acredita el periculum in mora, o el riesgo procesal de la posibilidad de una fuga o de la obstaculización en la búsqueda de la verdad, referido a un acto concreto de investigación, nuestra norma adjetiva penal hace referencia en los artículos 237 y 238 y establecen una serie de parámetros e indicios de tales situaciones de peligro, tanto de carácter objetivo relativo al hecho que se investiga, como de carácter subjetivo relativo a las condiciones personales del imputado, así se puede inferir el riesgo de que se vea frustrada la justicia. Estas situaciones deben ser evaluadas y probadas y no se pueden considerar de forma aislada y su análisis debe ser bajo una visión de totalidad u holísticas.
Así que, con respecto al peligro de fuga, el artículo 237, de la Norma Adjetiva Penal, establece como referencia que deben ser tomados en cuenta las circunstancias que se detallan a continuación: arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajos y facilidades para abandonar el país o permanecer oculto; la pena que pudiera llegarse a imponer en el caso y la magnitud del daño causado.

El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal.

De la norma señalada, a los efectos del caso de autos se hace pertinente establecer que, la magnitud del daño causado va depender del bien jurídico tutelado; en el caso bajo examen se imputó, el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Orgánica y Financiamiento al Terrorismo, con respecto a este Texto Legal, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López señaló al momento de dar el carácter de Orgánico al texto lo siguiente:

“Omisis…esta Sala observa que la “Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo” tiene por objeto “… prevenir, investigar, perseguir, tipificar y sancionar los delitos relacionados con la delincuencia organizada y el financiamiento al terrorismo de conformidad con lo dispuesto en la Constitución de la República y los tratados internacionales relacionados con la materia, suscritos y ratificados por la República Bolivariana de Venezuela” (artículo 1).
Asimismo, la ley antes mencionada crea y define las atribuciones de la Oficina Nacional Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, la cual, por mandato expreso de dicho instrumento, dependerá jerárquicamente del Ministerio del Poder Popular con competencia en materia de relaciones interiores y justicia, y será el órgano rector encargado de diseñar, planificar, estructurar, formular y ejecutar las políticas públicas y estrategias del Estado contra la delincuencia organizada y financiamiento al terrorismo, así como también de la organización, control y supervisión en el ámbito nacional de todo lo vinculado con la prevención y represión de dichos delitos, y también la cooperación internacional en esta materia (artículos 5 y 6).
Por otra parte, dicha ley articula todo un sistema para la prevención, control, fiscalización y sanción en materia de delincuencia organizada, precisando los órganos y entes que lo conforman (artículo 7), y sus respectivas obligaciones (artículo 8).
En este mismo contexto, la ley sometida a examen de esta Sala dispone la creación de la Unidad Nacional de Inteligencia Financiera, órgano desconcentrado con capacidad de gestión presupuestaria, administrativa y financiera, y el cual dependerá jerárquicamente del Ministerio del Poder Popular con competencia en materia de Finanzas (artículo 24), definiendo también las atribuciones de dicho órgano (artículo 25).
Por su parte, en el Título IV, la ley cuya organicidad aquí se examina, sistematiza el régimen para la administración y enajenación de bienes asegurados o incautados, decomisados y confiscados, creando a tal efecto un servicio especializado, desconcentrado y dependiente del órgano rector, el cual estará encargado de la materialización de dichas actividades (artículo 54).
Entonces, para afirmar la constitucionalidad del carácter orgánico de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, debe indicarse que ésta establece disposiciones que organizan y fijan el régimen competencial de la Oficina Nacional Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo y de la Unidad Nacional de Inteligencia Financiera, lo cual incide en la estructura orgánica de un Poder Público, cual es el Poder Ejecutivo. Visto desde esta perspectiva, el texto legislativo sometido a consideración de esta Sala es susceptible de ser catalogado, sin lugar a dudas, como una ley orgánica en los términos descritos en el artículo 203 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al tratarse de una ley dictada “… para organizar los poderes públicos”.
En segundo lugar, se observa que la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo establece en su Título III un catálogo de tipos penales, a los cuales asigna penas privativas de libertad, circunstancia que, en criterio de esta Sala Constitucional, constituye un segundo motivo para reconocerle su carácter orgánico, por tratarse de una ley dictada “… para desarrollar derechos constitucionales”.
En este sentido, se considera como “desarrollo” cualquier clase de regulación general de los derechos, lo cual necesariamente abarca a las normas que impongan límites a aquéllos (entre las cuales se encuentran las normas penales), en virtud de la necesaria convivencia social. Así, la existencia de una norma penal que defina un delito y prevea una pena para su realización, implica necesariamente la limitación de derechos constitucionales. Desde este enfoque, los tipos penales constituyen una reducción del principio general de libertad, en el sentido de que prohíben la realización de una actividad que no era penalmente ilícita antes de la creación de aquéllos. Asimismo, la previsión legal de una pena (específicamente la prisión) y su ulterior imposición al infractor, constituyen una limitación al derecho a la libertad personal (entre otros derechos), necesaria para salvaguardar la libertad de los demás integrantes de la sociedad.
A mayor abundamiento, esta Sala debe reiterar que la libertad es un valor fundamental del ordenamiento jurídico venezolano, el cual se enmarca en un modelo de Estado democrático y social, de Derecho y de justicia, así como también constituye un derecho fundamental. Ahora bien, el Estado tiene el deber de asegurar el máximo nivel de libertad y bienestar de sus ciudadanos, protegiendo los bienes jurídicos de estos frente a las agresiones más lesivas. Para tal función, debe acudirse a mecanismos coactivos, concretamente, los medios de control social formalizados, entre los cuales se encuentra el Derecho Penal, la cual impacta de la manera más sensible la esfera de libertades de las personas. La cuestión radica entonces en proteger las libertades de los ciudadanos, utilizando al mínimo posible el Derecho Penal, ello en virtud del grado de esta aflicción que ocasiona a las libertades. En otras palabras, debe obtenerse el mayor grado de libertad y bienestar de los ciudadanos utilizando al mínimo posible la actividad punitiva. (destacado la Sala Segunda)

Establecido parcialmente el criterio de la Sala Constitucional para atribuir el carácter Orgánico al texto in comento, la Ley regula Igualmente, tal como también lo mencionó la Sala, en los Capítulos II, III, IV, V, VI, VII, VIII y IX del Título III, “un listado de delitos con sus respectivas penas, concretamente, los delitos contra el tráfico y comercio ilícito de recursos o materiales estratégicos y de los metales o piedras preciosas, los delitos contra el orden público, los delitos contra las personas, los delitos contra la administración de justicia, los delitos contra la indemnidad sexual, los delitos contra la libertad de industria y comercio, otros delitos de delincuencia organizada y el financiamiento al terrorismo, respectivamente (artículos 34 al 53)”; por lo que analizando el texto en su conjunto se constata que la Legislación regula tipos penales que por su naturaleza y complejidad, son considerados graves y cada circunstancia deberá ser analizada con su particularidad, tanto un su dimensión conceptual en cuanto al tipo penal se refiere, como en la magnitud del daño causado con la acción delictual y todas aquellas circunstancias que tienen que ver con el iter-criminis del sospecho de delito.

La Sala Constitucional de este Máximo Tribunal, ha señalado en sentencia N° 490, Expediente 10-0681, de fecha 11 de abril de 2011, lo siguiente:

“Al respecto, esta Sala debe señalar que no sólo quebranta el principio de legalidad considerar como delictivo un comportamiento que no está previsto como punible en la ley, si no también declarar que no esta tipificado como delito una conducta que sí lo está, tal como ocurre en el presente asunto en el que la Sala de Casación Penal señaló que el homicidio intencional a titulo de dolo eventual “no aparece contemplado en nuestro ordenamiento jurídico penal”, aun cuando el homicidio doloso, el cual, como ha podido apreciarse, también incluye en su esencia el dolo de consecuencia eventual o dolo eventual, sí está tipificado en el Código Penal (artículo 405 –en su forma básica-), circunstancia que descarta la supuesta aplicación analógica de la Ley penal –en perjuicio del reo- considerada en el fallo sub examine. Sobre el principio de legalidad penal, esta Sala ha señalado reiteradamente lo siguiente:

“…el PRINCIPIO DE LEGALIDAD funge como uno de los pilares fundamentales para el efectivo mantenimiento del Estado de Derecho. A mayor abundamiento, tal principio constituye la concreción de varios aspectos del Estado de Derecho en el ámbito del Derecho Sancionador, y el cual se vincula con el imperio de la ley como presupuesto de la actuación del Estado sobre los bienes jurídicos de los ciudadanos, y con el derecho de éstos a la seguridad jurídica y a la interdicción de la arbitrariedad.
(…)
La formulación básica de este principio se traduce en que todo el régimen de los delitos y las penas, debe estar regulado necesaria y únicamente en los actos que por excelencia son dictados por el órgano legislativo del Estado, a saber, en las leyes. Por lo tanto, su configuración formal básica se traduce en el aforismo nullum crimen, nulla poena sine lege. Esta primera exigencia del principio de legalidad, referida al rango de las normas tipificadoras –y que por ende constituye una garantía formal-, se cristaliza en la noción de reserva legal.
En tal sentido, la figura de la reserva legal viene dada por la consagración a nivel constitucional de determinadas materias que, debido a la importancia jurídica y política que tienen asignadas, sólo pueden ser reguladas mediante ley, desde el punto de vista formal, y ello excluye la posibilidad de que tales materias sean desarrolladas mediante reglamentos o cualquier otro instrumento normativo que no goce de dicho rango legal (sentencia n° 2338/2001, del 21 de noviembre). Una de esas trascendentales materias es la sancionatoria, y concretamente, la materia penal, en cuyo ámbito este principio cobra una especial vigencia, al establecer que el órgano legislativo nacional sea el único legitimado para la creación de delitos; es decir, sólo la Asamblea Nacional tiene la competencia para escoger entre todos los comportamientos humanos, cuáles son los más lesivos a los bienes jurídicos más importantes y describirlos en una norma jurídico-penal, para así establecer cuál debe ser el correlativo castigo.
Este principio esencial del régimen constitucional venezolano, se encuentra contemplado en el artículo 156.32 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual restablece lo siguiente:
“Artículo 156. Es de la competencia del Poder Público Nacional:
(…)
32. La legislación en materia de derechos, deberes y garantías constitucionales; la civil, mercantil, penal, penitenciaria, de procedimientos y de derecho internacional privado; la de elecciones; la de expropiación por causa de utilidad pública o social; la de crédito público; la de propiedad intelectual, artística e industrial; la del patrimonio cultural y arqueológico; la agraria; la de inmigración y poblamiento; la de pueblos indígenas y territorios ocupados por ellos; la del trabajo, previsión y seguridad sociales; la de sanidad animal y vegetal; la de notarías y registro público; la de bancos y la de seguros; la de loterías, hipódromos y apuestas en general; la de organización y funcionamiento de los órganos del Poder Público Nacional y demás órganos e instituciones nacionales del Estado; y la relativa a todas las materias de la competencia nacional”.
Aun y cuando los orígenes del principio de legalidad los podemos encontrar en la obra de ROUSSEAU, cabe resaltar que fue BECCARIA uno de los primeros pensadores que desarrolló sustancialmente dicho principio con relación a los delitos y las penas, quien sobre el particular señaló de manera lapidaria que “...sólo las leyes pueden decretar las penas de los delitos, y esta autoridad debe residir únicamente en el legislador, que representa toda la sociedad unida por el contrato social. Ningún magistrado (que es parte de ella) puede con justicia decretar a su voluntad penas contra otro individuo de la misma sociedad” (Cfr. BECCARIA, César. De los delitos y de las penas. Con el comentario de Voltaire. Traducción de Juan Antonio de las Casas. Alianza editorial. Madrid, 1998, p. 34).
Partiendo de lo anterior, se aprecia que de esta primera garantía se desprenden a su vez otras cuatro garantías estructurales. En tal sentido, se habla en primer lugar de una GARANTÍA CRIMINAL, la cual implica que el delito esté previamente establecido por la ley (nullum crimen sine lege); de una GARANTÍA PENAL, por la cual debe necesariamente ser la ley la que establezca la pena que corresponda al delito cometido (nulla poena sine lege); de una GARANTÍA JURISDICCIONAL, en virtud de la cual la comprobación del hecho punible y la ulterior imposición de la pena deben canalizarse a través de un procedimiento legalmente regulado, y materializarse en un acto final constituido por la sentencia; y por último, de una GARANTÍA DE EJECUCIÓN, por la que la ejecución de la pena debe sujetarse a una ley que regule la materia.
En el ámbito de nuestro Derecho positivo, la garantía criminal y la garantía penal del principio de legalidad penal encuentran su refugio en el artículo 49.6 de la CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA y en el artículo 1 del CÓDIGO PENAL. Por otra parte, la garantía jurisdiccional está consagrada, fundamentalmente, en el artículo 49, en sus numerales 3 y 4, y en los artículos 253 y 257 de la Constitución, y desarrollado en el artículo 1 del CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL; mientras que la garantía de ejecución se encuentra desarrollada por el Libro Quinto de la mencionada ley adjetiva penal, así como también en la normativa contenida en la LEY DE RÉGIMEN PENITENCIARIO.
Por su parte, a nivel supranacional el principio de legalidad también tiene una acentuada vigencia, pudiendo ubicarse su fuente en el artículo 5 de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, en el artículo 11 de la Declaración Universal de los Derecho Humanos, en el artículo 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el artículo 9 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, así como también en los artículos 9, 22 y 23 del Estatuto de la Corte Penal Internacional.
Una segunda garantía genérica del principio de legalidad, ahora de carácter material, impone que la ley que desarrolle las anteriores garantías deba ser: a) previa a la realización de los hechos que se pretenden castigar (lex praevia), con lo cual queda proscrita la posibilidad de aplicar de forma retroactiva la ley penal; b) escrita (lex scripta), de modo tal que no se pueda recurrir a la analogía como fuente del Derecho Penal; y c) que describa un supuesto de hecho estrictamente determinado, es decir, debe describir claramente las características del hecho punible (lex stricta o lex certa), cobrando vida en este último aspecto el principio de taxatividad o mandato de certeza, con lo cual se evitan descripciones típicas indeterminadas o vagas.
Con base en lo anterior, podemos resaltar como características fundamentales de dicha institución, en primer lugar, que constituye una EXIGENCIA DE SEGURIDAD JURÍDICA, en el sentido que se tome la existencia y conocimiento previo de los delitos y de las penas, como presupuesto para la imposición de un determinado castigo; y en segundo lugar, que constituye una GARANTÍA POLÍTICA, que se traduce en que el ciudadano no pueda ser sometido por el Estado a cumplir penas cuyo establecimiento no haya sido aceptado por el pueblo.
Sobre estas características del principio de legalidad, el Tribunal Constitucional español ha establecido lo siguiente:
“...El principio de legalidad penal es una garantía inherente al Estado de Derecho, que impone, por razones de seguridad jurídica y de legitimidad democrática de la intervención penal, la estricta sujeción de Jueces y Tribunales al dictado de las leyes que describen delitos e imponen penas y exige la existencia de preceptos jurídicos que permitan predecir con el suficiente grado de certeza qué conductas se hallan prohibidas y qué responsabilidad y, en su caso, qué sanción comporta su realización. El efectivo reconocimiento del principio de legalidad penal obliga en ocasiones a dilucidar si se ha traspasado la tantas veces tenue línea divisoria que separa la actividad judicial de reconocimiento del alcance y significado de la norma como paso previo a su aplicación, de la que, con ese mismo fin, rebasa sus límites y genera o modifica su propio sentido...” (STC 156/1996, de 14 de octubre).
Luego, el contenido del principio de legalidad se concreta en la creación del tipo penal –descripción precisa e inequívoca de la conducta en la norma-, cuyo contenido, dentro del edificio conceptual de la teoría del delito, cobra vida al configurarse la categoría de la tipicidad –correspondencia o adecuación de la conducta con la descripción del tipo-, materializándose de esta forma la garantía criminal y la garantía penal, ambas derivadas del principio de legalidad. En otras palabras, el legislador nacional es el único llamado a afirmar, desarrollar, completar, reforzar y concretar la garantía criminal y la garantía penal del principio de legalidad.
De lo anterior se colige entonces que la legalidad y la tipicidad se encuentran en una línea de parentesco descendente, en el sentido de que el principio de legalidad (nullum crimen) implica que la conducta punible esté necesariamente prevista en una ley formal, mientras que la tipicidad constituye la descripción inequívoca de tal conducta en el texto legal.
Sobre esta vinculación conceptual entre las dos categorías antes señaladas, FERNÁNDEZ CARLIER afirma que “… la tipicidad es un concepto específico del género que representa el principio de reserva o de legalidad. Uno a otro se relacionan estrechamente, se contienen y hasta se nutren pero no son identificables. La función de la tipicidad es posterior a la legalidad. Ésta necesariamente es anterior a la tipicidad...” (FERNÁNDEZ CARLIER, Eugenio. ESTRUCTURA DE LA TIPICIDAD PENAL. Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez. Tercera edición. Bogotá, 1999, p. 81).” (Sentencia N° 1744 del 9 de agosto de 2007, caso: Germán José Mundaraín). El principio de legalidad, en su formulación más general se traduce en la sujeción a la Ley, ante todo de la sujeción del Poder Público al Derecho, razón la que, p. ej., ese Poder no está legitimado para perseguir y sancionar a una persona por un comportamiento que la Ley no asocia a una sanción para el momento del hecho, y, por argumento en contrario, tampoco puede desconocer y no aplicar (a menos que la estime inconstitucional y la desaplique en ejercicio del control difuso de la constitucionalidad) una norma jurídica que sí está prevista en el ordenamiento jurídico. Sólo el o los órganos a los cuales el Texto Constitucional le otorga la potestad de crear leyes están legitimados para crear otras que las deroguen y tal atribución no radica en la Sala de Casación Penal ni en ningún otro ente del Poder Judicial, si no, ante todo, en la Asamblea Nacional, tal como se indicó en el criterio plasmado anteriormente.
En hilo a lo planteado, la finalidad del proceso no es lograr una condena anticipada, sino el establecimiento de la verdad y la aplicación correcta de la ley, tal como se señaló, cuando se planteó lo referente al principio de legalidad, entonces la regla es juzgar en libertad y excepcionalmente con privación de libertad, así el Ministerio Publico como titular de la acción penal solicitará medida de aseguramiento contra los sospechosos de delito, cuando tenga elementos fácticos para estimar que puede entorpecer la investigación, por lo que las medidas cautelares tienen por finalidad esencial asegurar la asistencia del sospechoso o imputado durante el proceso y lograr que éste se desarrolle; así mismo asegurar la eventual responsabilidad civil, entre las medidas de coerción personal, como ya ha se ha afirmado, está la privación judicial preventiva de libertad como excepción y las medidas cautelares sustitutivas previstas en el articulo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, entre ellas: régimen de presentación, prohibición de salida del país, fianza, caución juratoria; la segunda es de carácter propiamente patrimonial.
Así pues, evidencia este Tribunal Colegiado, que de las actas de investigación, las cuales fueron verificadas por el Juez a quo, a los fines de determinar la aprehensión de los imputados que la misma se produjo de acuerdo a las situaciones que prevé el Texto Adjetivo Penal, relativas a la detención en flagrancia o al delito flagrante y por ende, se ajusta a las modalidades de detención que prevé el numeral 1 del artículo 44 de la Carta Magna, referidos a la existencia de una orden judicial o al hecho de que la detención se produzca bajo los parámetros de la flagrancia o del delito flagrante, conforme al artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal.

Así las cosas, de la relación Iter procesal referida anteriormente, se constató que se practicó un procedimiento policial, reflejado en acta policial de fecha 10 de Septiembre de 2015, por funcionarios adscritos a la policía Bolivariana del Estado Zulia Estación Policial No. 8.6 Col Sur, Lagunillas Simón Bolívar, Valmore y Baralt, en dicho procedimiento, reflejado en acta policial y en entre otras cosas señalan que:

“ en respuestas a varias solicitudes de la comunidad que reside en la misma donde en reuniones comunitarias nos han manifestado que su inquietud sobre la situación de robo de cable de servicio de sistema eléctrico público y Cable de comunicaciones de CANTV, que se mantienen en esos sectores, tanto en viviendas familiares como en instituciones Educativas, por parte de algunos sujetos que rondan a altas horas de la noche cometiendo delitos en algunos vehículos tipo moto, pudiendo ver dos que se trasladaban en una moto blanca a alta velocidad, en dirección contraria, con un cargamento de rollos de cables de diferentes colores…”.

En dicha acta Policial también se señala que, el ciudadano LUIS ALBERTO VALERA UGARTE, conducía el VEHÍCULO TIPO MOTO, MARCA BERA MODELO PASEO, COLOR BLANCO, serial “chaci” 8211MBCA9CDO15779, serial motor No. CA105207 y ENYERBER ANTONIO MOLLEJA ESPINOZA, se trasladaba como pasajero con varios rollo de cables, a criterio de los funcionarios actuantes, dicho material era de dudosa procedencia y fue confrontado su hallazgo con denuncia que formalizara ciudadana NELFA BELLO (identidad omitida en razón del principio de confidencialidad prevista en el artículo 65 de la Ley Orgánica Contra la Protección Para el Niño, Niña y Adolescente), quien en fecha 9 de Septiembre de 2015, reportó la sustracción de varios metros de cable de electricidad del colegio Néstor Luís Negrón así como cables de Comunicaciones Telefónicas. Igualmente se pudo verificar que tales cables, de acuerdo a la entrevista que aparece inserta al folio treinta y dos (32) que se había sustraído todo el cableado del tablero principal de energía el cual se encontraba ubicado al lado de la cantina, que tales hechos ocurrieron el 09/09/2015 a las 7:30 de la mañana.
De cara a las consideraciones anteriormente explanadas, observan quienes aquí deciden que no le asiste la razón al recurrente sobre la denuncia que en el caso sub examine no se dan lo supuestos previstos en el artículo 236 de la Norma Adjetiva Penal, para decretar la privación judicial preventiva de libertad, habida cuenta que, en efecto se está ante la presencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción no esta prescrita; en este caso concreto, existen elementos de convicción que fueron considerados por la recurrida para establecer fundadamente la participación de los imputados en el hecho delictuoso, a tal efecto en el auto quedó señalado de manera razonada los fundamentos para decretar la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad a tal efecto plasmó lo siguiente:

“Encuentra esta Juzgadora que del resultado de las preliminares de investigación, se está en presencia de un hecho punible, de acción pública, perseguible de oficio, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como lo es el delito de TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el Articulo 34 de la Ley Orgánica con la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, convicción que surge los siguientes elementos de convicción: 1) ACTA POLICIAL, de fecha 10-09-2bl5, suscrita por funcionarios adscritos al CUERPO DE POLICÍA BOLIVARIANA DEL ESTADO ZUUA, CENTRO DE DE COORDINACIÓN POLICIAL NRO 08, 2) ACTA DE INSPECCIÓN OCULAR, de fecha 10-09-2015 3) REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FÍSICAS, signada bajo EL No. 228-15, 4) REGISTRO DÉ CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FÍSICAS, signada bajo en nro, 228-15, 5) ACTA DE DENUNCIA VERBAL, formulada por la ciudadana Belfa Bello. CONSTA ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS. Elementos de convicción para estimar a los hoy imputados LUIS ALBERTO VALERO UGARTE Y ENYERBER ANTONIO MOLLEJA ESPINQZA, son partícipes en la presunta comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el Articulo 34 de la Ley Orgánica con la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. “

Consta pues a esta Alzada que, la Juzgadora valoró los elementos de convicción traídos por el Ministerio Público para estimar la participación fundadamente de los imputados de autos en los hechos señalados como delictuosos, entre ellos las referidas en el acta policial, que esta Instancia ha señalado de manera reiterada que estas actuaciones merecen fe pública hasta tanto sena desvirtuadas por los mecanismos que establece la ley, y en este caso concreto se señala en el mencionada acta que: ” en respuestas a varias solicitudes de la comunidad que reside en la misma (Parroquia la Victoria del Municipio Autónomo Valmore Rodríguez), reuniones comunitarias, han manifestado el robo de cables del servicio eléctrico del Público y Cables de Comunicaciones de CANTIV, por parte de algunos sujetos que rondan a altas horas de la noche….” Así las cosas, en criterio de esta instancia no se ha constatado violación de derechos y garantías constitucionales que de alguna manera hayan conculcado el debido proceso, la Tutela Judicial Efectiva y el derecho a la defensa que les asiste a los imputados de autos, por cuanto se verificó que les fue incautado un material concretamente cables de electricidad, y que también momentos antes se había recibido una denuncia que una Unidad Educativa había sido objeto de la sustracción del cableado eléctrico, pero además previamente a ello la comunidad, según se refleja del acta policial, había denunciado que estaban siendo objeto de la sustracción tanto de cables que transmite el fluido eléctrico como el relacionado con las telecomunicaciones de CANTV, lo cual hace presumir la participación de los sospechosos en el delito Imputado al habérseles incautado cables de electricidad en la cantidad y metraje señalados en el Registro de Cadena de custodia, que de ser los mismos que transmite el fluido eléctrico a la Unidad Educativa de donde se presumen fueron sustraídos quedó afectado el servicio eléctrico, de allí el daño causado.

Insiste esta Instancia superior que el procedimiento policial, no se ha producido violaciones de orden Constitucional ni legal que conlleve a declarar la nulidad de las actas procesales y de investigación que soportan el procedimiento policial, habida cuenta que tal como se ha referido los funcionarios policiales hicieron del conocimiento a los imputados de autos de sus derechos constitucionales, el Ministerio Público los colocó a la orden del Tribunal de Control dentro del lapso legal previsto en la norma adjetiva Penal y celebrada su audiencia de presentación se decretó la aprehensión en flagrancia conforme a lo establecido en el artículo 234 de La Norma Adjetiva Penal; que la causa fuese tramitada por el procedimiento ordinario y cumplidos los extremos establecidos en los artículo 236, 237 y 238 de la norma adjetiva Penal, la recurrida decretó la privación Judicial Preventiva de Libertad, al dejar claramente establecido el peligro de fuga y de obstaculización cuando en el auto que se apela señaló:

“…Asimismo del análisis realizado a las referidas actuaciones, surgen fundados elementos de convicción para estimar, habiendo aportado el agente fiscal plurales elementos de convicción, por lo que en el presente asunto se encuentran llenos los extremos previstos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, se presume, la fuga, no fue demostrado el arraigo de los ciudadanos para decretar la privación judicial preventiva de libertad los ciudadanos LUIS ALBERTO VALERO UGARTE Y ENYERBERJANTONIO MOLLEJA ESPINOZA, por lo que se declara SIN LUGAR la solicitud de la defensa relación a la solicitud de medida cautelar sustitutiva de los ciudadanos imputa, por la magnitud del daño causado y la entidad del delito, así corno por los argumentos supra expuestos, asimismo debido a que lo expuesto por la defensa constituye materia de investigación. El procedimiento fue realizado sin violentar los derechos de los ciudadanos sin menoscabar la exposición en nombre propio del ciudadano imputado, la denuncia de los funcionarios, se considera que es materia de investigación. Se decreta la aprehensión en flagrancia y a solicitud del Ministerio Público, se acuerda proseguir la presente causa por las reglas de Procedimiento Ordinario. Se designa corno lugar de Reclusión el CUERPO DE POLICÍA BOLIVARIANA DEL ESTADO ZULIA, CENTRO DE COORDINACIÓN POLICIAL NRO 08, en virtud de que hasta los momentos no existen nuevos ingresos en el Centro de Arrestos y Detenciones Preventivas de Cabimas, por orden emanada del Gobierno Nacional.”

Así las cosas, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha señalado en cuanto al debido proceso, el derecho a la defensa y la Tutela Judicial Efectiva, en sentencia N° 765 del 18 de junio de 2015, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, en la cual se destaca:

De manera que en el presente caso también se ha infringido el derecho A LA TUTELA JUDICIAL efectiva, que conforme al criterio de esta Sala establecido en la sentencia N° 708, del 10 de mayo de 2001, (caso: Juan Adolfo Guevara y otro), ratificada en sentencia N° 1303, del 26 de junio de 2007, (caso: Alejandro Rojas), refrió:
“El derecho a la tutela judicial efectiva, de amplísimo contenido, comprende el derecho a ser oído por los órganos de administración de justicia establecidos por el Estado, es decir, no sólo el derecho de acceso sino también el derecho a que, cumplidos los requisitos establecidos en las leyes adjetivas, los órganos judiciales conozcan el fondo de las pretensiones de los particulares y, mediante una decisión dictada en derecho, determinen el contenido y la extensión del derecho deducido, de allí que la vigente Constitución señale que no se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales y que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia (artículo 257). En un Estado social de derecho y de justicia (artículo 2 de la vigente Constitución), donde se garantiza una justicia expedita, sin dilaciones indebidas y sin formalismos o reposiciones inútiles (artículo 26 eiusdem), la interpretación de las instituciones procesales debe ser amplia, tratando que si bien el proceso sea una garantía para que las partes puedan ejercer su derecho de defensa, no por ello se convierta en una traba que impida lograr las garantías que el artículo 26 constitucional instaura(…)”(Subrayado de este fallo).
En ese mismo sentido, en cuanto al DERECHO A LA DEFENSA, esta Sala Constitucional en sentencia N° 5, de fecha 24 de enero de 2001, (caso: Supermercado Fátima, S.R.L, estableció que:
“El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas.
En cuanto al derecho a la defensa, la jurisprudencia ha establecido que el mismo debe entenderse como la oportunidad para el encausado o presunto agraviado de que se oigan y analicen oportunamente sus alegatos y pruebas. En consecuencia, existe violación del derecho a la defensa cuando el interesado no conoce el procedimiento que pueda afectarlo, se le impide su participación o el ejercicio de sus derechos, o se le prohíbe realizar actividades probatorias”.

Por tales razonamientos esta Sala declara SIN LUGAR las denuncias formalizadas por la defensa en cuanto a que no se dan los supuestos para decretar la privación Judicial Preventiva de Libertad, y que la imputación no se adecua al tipo penal de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIALES ESTRATÉGICOS, por cuanto como se ha señalado, en este caso concreto se dan los supuestos establecidos en el artículo 236, 237 y 238 de la norma adjetiva penal, al surgir suficientes elementos de convicción verificados por la recurrida para estimar la participación del imputado de autos en los hechos atribuidos, quedando claramente establecida la magnitud del daño causado en los términos señalados.

Estima atinado este Cuerpo Colegiado, advertir que en esta etapa procesal en la que se encuentra esta causa que es la fase de investigación, la representación Fiscal, como parte de buena fe, deberá traer al proceso todos aquellos elementos que sirvan bien para exculpar, como inculpar a los imputados de autos, habida cuenta que tal como se menciono supra en criterio de la Sala Constitucional, el PRINCIPIO DE LEGALIDAD funge como uno de los pilares fundamentales para el efectivo mantenimiento del Estado de Derecho. A mayor abundamiento, tal principio constituye la concreción de varios aspectos del Estado de Derecho en el ámbito del Derecho Sancionador, y el cual se vincula con el imperio de la ley como presupuesto de la actuación del Estado sobre los bienes jurídicos de los ciudadanos, y con el derecho de éstos a la seguridad jurídica y a la interdicción de la arbitrariedad.

De manera que de existir otro tipo penal y no el imputado a prima facie, en privilegio al principio de legalidad deberá imputar aquel que pueda sostener en las fases subsiguientes, en resguardo a la constitución y a la ley, esto además por considerar que en este caso concreto, se trata de una calificación provisional y que en el devenir de la investigación puede ser modificada, lo cual es posible en este Estado Democrático, Social, de Derecho y de Justicia, previsto en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que propugna como valores fundamentales entre otros “LA JUSTICIA”, sobre todo en este caso concreto el Ministerio Público como parte de buena fe en esta fase abundará sobre la presunta propiedad alegada por el imputado LUIS VALERO, de los cables incautados a tenor de la factura N° 000157 que corre agregada al folio once (11) de este cuaderno de apelaciones.

Pero además porque como lo señala Mario del Giudice, en su Texto “La Investigación Penal, Criminal, y Criminalística”:

“La investigación Penal, comprende la aplicación de una serie de actividades jurídicas y probatorias, intrínsicamente contentivas en la norma, las cuales estarán dirigidas, coordinada y supervisadas por el Ministerio Público,, con la finalidad de garantizar por un lado, el estricto cumplimiento de los principios, postulados y disposiciones que de forma sistemática y metodológica estén encaminadas a esclarecer el hecho, descubrir la verdad, e identificar al autor y otros participes, así como el medio empleado para la ejecución del hecho punible, y por el otro avalar la transparencia de la investigación y el debido proceso,. Este enunciado circunda la imperativa necesidad de recabar los elementos de convicción y medios de pruebas útiles, pertinentes y necesarios cuyo objeto esté encaminado a descubrir la verdad”.

Por último, se debe resaltar que la etapa procesal en la que se encuentra esta causa penal, es la de investigación y conforme a lo establecido en el artículo 127 de la Norma Adjetiva Penal, el sospechoso de delito, tendrá la posibilidad de requerir al Titular de la Acción Penal, la practica de todas aquella diligencias tendentes a desvirtuar la responsabilidad que se le ha atribuido, así se tiene que textualmente dicha disposición legal reza:

Artículo 127. El imputado o imputada tendrá los siguientes derechos:
1. Que se le informe de manera específica y clara acerca de los hechos que se le imputan.
2. Comunicarse con sus familiares, abogado o abogada de su confianza, para informar sobre su detención.
3. Ser asistido o asistida, desde los actos iniciales de la investigación, por un defensor o defensora que designe el o ella, o sus parientes y, en su defecto, por un defensor público o defensora pública.
4. Ser asistido o asistida gratuitamente por un traductor o traductora o intérprete si no comprende o no habla el idioma castellano.
5. Pedir al Ministerio Público la práctica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formulen.
6. Presentarse directamente ante el Juez o Jueza con el fin de prestar declaración.
7. Solicitar que se active la investigación y a conocer su contenido, salvo en los casos en que alguna parte de ella haya sido declarada reservada y sólo por el tiempo que esa declaración se prolongue.
8. Ser impuesto o impuesta del precepto constitucional que lo o la exime de declarar y, aun en caso de consentir a prestar declaración, a no hacerlo bajo juramento.
9. No ser sometido o sometida a tortura u otros tratos crueles, inhumanos o degradantes de su dignidad personal.
10. No ser objeto de técnicas o métodos que alteren su libre voluntad, incluso con su consentimiento.
11. Solicitar ante el tribunal de la causa el sobreseimiento, conforme a lo establecido en este Código.

Sobre la base de lo expuesto este Tribunal Colegiado, ha constatado que se esta en presencia de un fallo debidamente motivado y ajustado a Derecho y en este sentido, esta Instancia Superior, ha constatado que en este caso concreto no se han producido violaciones de derechos y garantías de orden Constitucional o legal de los imputados de autos, por lo que en hilación a lo expuesto, se considera que el auto apelado debe ser confirmado en cada una de sus partes, al no observase los vicios denunciados y al estar plenamente ajustado a Derecho y ASÍ SE DECLARA.

Por ello, en atención a los razonamientos anteriores y en mérito de las razones de hecho y de Derecho que han quedado establecidas en el presente fallo y no habiendo otro motivo de impugnación por resolver, esta Sala de Alzada considera que lo procedente en Derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el ABG. JESÚS FEREIRA VILLEGAS, actuando con la cualidad de defensor privado de los ciudadanos LUIS ALBERTO VALERO UGARTE y ENYERBER ANTONIO MOLLEJA ESPINOZA, y en consecuencia se CONFIRMA la decisión Nº 5C-815-15, dictada en fecha 11 de septiembre de 2015, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, mediante el cual ese Tribunal decretó medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de los imputados antes señalados, por encontrarse presuntamente incursos en la comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. Y ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el ABG. JESÚS FEREIRA VILLEGAS, actuando con la cualidad de defensor privado de los ciudadanos LUIS ALBERTO VALERO UGARTE y ENYERBER ANTONIO MOLLEJA ESPINOZA.

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión Nº 5C-815-15, dictada en fecha 11 de septiembre de 2015, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, mediante el cual ese Tribunal decretó medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de los imputados antes señalados, por encontrarse presuntamente incursos en la comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, a los fines legales consiguientes.
LOS JUECES DE APELACIÓN

Dr. ROBERTO QUINTERO VALENCIA
Presidente de Sala

Dra. JHOLEESKY DEL VALLE VILLEGAS ESPINA
Ponente

Dra. DORIS CRISEL FERMIN RAMÍREZ

ABOG. NERINES COLINA
La Secretaria
En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el N° 419-15 en el Libro de Decisiones Interlocutorias llevado por esta Sala y se compulsó por Secretaría copia de Archivo.

LA SECRETARIA
ABOG. NERINES COLINA

JVVE/yjdv*
VP03-R-2015-001854