TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala 2
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia
Maracaibo, 02 de octubre de 2015
204º y 155º

ASUNTO PRINCIPAL VP03-R-2015-030778
ASUNTO: VP03-R-2015-001812
Decisión No 396-15.-
I
PONENCIA DEL JUEZ PROFESIONAL ROBERTO QUINTERO VALENCIA
Visto el recurso de apelación en efecto suspensivo interpuesto por las abogadas NAIBELTIH TORREALBA y ANA MARÍA PIMENTEL, actuando en su carácter de Fiscales Auxiliares Interinas de la Sala de Flagrancia, adscritas a la Fiscalía Superior del Ministerio Público del estado Zulia, con sede en Maracaibo, contra la decisión N° 1034-15, dictada en fecha 28 de septiembre de 2015, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual ese Tribunal decretó: PRIMERO: medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad al ciudadano JHON JOSÉ YENNY CARRUYO, portador de la cédula de identidad N° 19.767.990, de conformidad con lo establecido en los ordinales 3° y 4° del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, por encontrase incurso en la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1°, en concordancia con el artículo 80 del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano NERIO DELGADO, PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley Para el Desarme y Control de Armas y Municiones; y APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 460 del Código Penal, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; SEGUNDO: se acordó Libertad Inmediata al ciudadano VICTOR JOSÉ YENNY, portador de la cédula de identidad N° 9.780.704, toda vez que no existe en contra del mismo ningún elemento de convicción en su contra.
Se le dio entrada al mencionado recurso de apelación, y se designó como ponente al Juez Profesional Dr. ROBERTO QUINTERO VALENCIA, quien con tal carácter suscribe la presente decisión; por lo que llegada la oportunidad para decidir, este Tribunal Colegiado lo hace sobre la base de los fundamentos que a continuación se exponen:
II
DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA FISCALÍA DEL MINISTERIO PÚBLICO:
Iniciaron el recurso de apelación en efecto suspensivo, la Fiscalía del Ministerio Público, por considerar los siguientes elementos de convicción que otorgan en las actas autosuficiencia probatoria en la comisión del delito imputado, a tal efecto señalaron lo siguiente:
Señaló el Ministerio Público que, se dan por reproducidos en las actas, la presunta participación y responsabilidad penal de los ciudadanos JHON JOSÉ YENNY CARRUYO, titular de la cedula de identidad N° V-19.767.990 y VÍCTOR JOSÉ YENNY, titular de la cédula de identidad N° V-9.780.704, en la comisión de los delitos imputados formalmente en la audiencia de presentación, lo cual no fue tomado en consideración por la Jueza Cuarta de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, elementos probatorios ofrecidos por las representantes fiscales a los fines de fundamentar el fallo, todo lo cual ocasionó que los imputados de autos se sustraigan al proceso, ya que la juzgadora, impuso medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad de las establecidas en el artículo 242, ordinales 3° y 4° del Código Orgánico Procesal Penal, colocando en riesgo la consecución de los fines del proceso, toda vez que la jueza se apartó de lo solicitado por la Vindicta Pública al momento de la celebración de la Audiencia de Presentación de imputados, generando todo ello la obstaculización en la búsqueda de la verdad, respecto de algún acto concreto de la investigación, de parte de los imputados de autos, asumiendo la Jueza de Control, una conducta obstruccionista, que pudiera colocar en peligro el proceso, el esclarecimiento de los hechos y la obtención de la justicia, que es el fin ultimo del proceso penal, del cual, el Ministerio Público son los directores y encargados de hacer cumplir, en base al debido proceso y a la tutela judicial efectiva.
Asimismo señalaron las recurrentes que, si bien es cierto, la restricción de la libertad personal de cualquier individuo constituye una excepción en el Proceso Penal Venezolano, la Jueza debió tomar en cuenta el planteamiento esgrimido por el Ministerio Público, del cual devino la petición requerida del decreto de privación judicial preventiva de libertad en contra de los imputados de marras, ya que en el caso bajo estudio, debe necesariamente tomarse en consideración que los imputados al momento de cometer presuntamente el delito imputado, hicieron justicia por sus propias manos al accionar un arma de fuego contra la humanidad de la victima, causándole una herida en la zona lateral izquierda de la cabeza y mano derecha, a sabiendas de que en un mundo civilizado para impartir justicia están los tribunales y se debe respetar el debido proceso; por lo cual se debe tomar en cuenta que desde el momento en el cual se comienza a generar violencia, esta se sigue creciendo, situación esta que no debe permitirse pues convivimos en una comunidad organizada y en la cual nos regimos por un ordenamiento jurídico ya que de permitirse estos actos sin ser sancionados se generaría un caos total.
Ahora bien, refirió el Ministerio Público, que en el caso bajo análisis, la Jueza A quo, otorgó una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, sin tomar en consideración los elementos que presentó el Ministerio Público al momento de solicitar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad los cuales consisten en a saber, ACTA POLICIAL DE FECHA 27/09/2015, ACTAS DE ENTREVISTAS DE FECHA 27/09/2015, ACTA DE INSPECCION TECNICA DEL SITIO DE FECHA 27/09/2015, FIJACIONES FOTOGRÁFICAS DEL ARMA COLECTADA COMO EVIDENCIA FISICA DE FECHA 27/09/2015, ACTA DE REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FISICAS DEL ARMA Y DEL VEHICULO DE FECHA 27/09/2015, ACTAS DE NOTIFICACIONES DE DERECHOS DE LOS IMPUTADOS DE FECHA 27/09/2015, INFORME MEDICO DE FECHA 26/09/2015, siendo el caso que, de conformidad con la precalificación jurídica realizada por la representantes fiscales, se encuentran llenos los extremos consagrados en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo los delitos imputados.
En tal sentido, consideran las profesionales del derecho que en el caso de marras, se encuentran llenos los supuestos exigidos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal; esto es, un hecho que merece pena privativa de libertad, asimismo, que existen fundados elementos de convicción para estimar que los imputados son autores o participes, en la comisión del hecho punible que se les atribuye, una apreciación razonable por las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga, o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, respecto de un acto concreto de investigación y que se trata de delitos que atentan contra las personas.
Finalizó el Ministerio Público su escrito, solicitando que el presente recurso de apelación en efecto suspensivo, sea declarado con lugar y revocada la decisión n°1034-15, dictada en fecha 28 de septiembre de 2015, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia

IV
DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN POR PARTE DE LA DEFENSA:

La defensa dio contestación al recurso de apelación en efecto suspensivo interpuesto por el Ministerio Público, señalando lo siguiente:
“Por lo tanto se solicita se confirma la decisión N° 569-14, proferida por el Juzgado Cuarto de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, por cuanto se encuentra ajustada a derecho, mantenga las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad acordadas y en virtud de ello declare SIN LUGAR el recurso de apelación propuesto en este acto bajo la modalidad de efecto suspensivo por las ABOGADAS ANA PIMENTEL Y NEIBELIT TORREALBA en su carácter de Fiscales Auxiliares de la Sala de Flagrancia del Ministerio Público, por no estar debidamente fundado, por no ponderar las condiciones particulares del caso en concreto, así como también por realizar señalamientos y solicitudes contrarios a la ley y a la constitución, asimismo esta defensa promueve en este acto como medios probatorios el cúmulo de actas procesales que integran tanto la presente causa signada bajo el Nº VP03P2015-030778, para lo cual se solicita sean valoradas en la definitiva. Y ASÍ PIDO SEA DECLARADA. Asimismo, solicito Un (01) juegos de copias, de la presente acta, todo ello de conformidad con lo previsto en el artículo 111 del Código de Procedimiento Civil. Y así pedimos sean expedidas. Es todo.”
IV
CONSIDERACIÓN DE LA SALA PARA DECIDIR:

De la revisión exhaustiva realizada a las actas que conforman el presente recurso de apelación en efecto suspensivo, esta Alzada, pasa a revisar y analizar todas y cada de las actas que integra la causa signada bajo el N° ASUNTO PRINCIPAL VP03-R-2015-030778, ASUNTO: VP03-R-2015-001812, se observa que el recurso interpuesto está dirigido a impugnar la decisión N° 1034-15, dictada en fecha 28 de septiembre de 2015, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual ese Tribunal decretó: PRIMERO: medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad al ciudadano JHON JOSÉ YENNY CARRUYO, portador de la cédula de identidad N° 19.767.990, de conformidad con lo establecido en los ordinales 3° y 4° del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, por encontrase incurso en la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1°, en concordancia con el artículo 80 del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano NERIO DELGADO, PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley Para el Desarme y Control de Armas y Municiones; y APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 460 del Código Penal, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; SEGUNDO: se acordó Libertad Inmediata al ciudadano VICTOR JOSÉ YENNY, portador de la cédula de identidad N° 9.780.704, toda vez que no existe en contra del mismo ningún elemento de convicción en su contra.
Este Tribunal de Alzada, una vez determinado como ha sido el único motivo de denuncia explanado por la recurrente, esta Sala pasa a resolver a los fines de verificar la decisión emanada del Tribunal Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, procede a transcribir parte del criterio de la misma, la cual fundamentó en los siguientes términos:

“Acto seguido, se pone en presencia de la ciudadana Juez de este Órgano Jurisdiccional al imputado quien de manera individual quedó identificado como: 1.- JHON JOSE YENNY CARRUYO, Venezolano, natural de Maracaibo del Estado Zulia, Titular de la Cedula de Identidad Nº V.- 19.767.990, de 26 años de edad, fecha de nacimiento 03-12-1988, hijo de Libertis Carruyo y Victor Carruyo, de profesión u oficio: Gruero, estado civil: Concubino, residenciada en el BARRIO EL GAITERO CALLE 108 AVENIDA 73 CASA No.108-39 VIA AL AEROPUERTO POR EL CICPC MUNICIPIO SAN FRANCISCO teléfono: 0414-6545279, cuyas características fisonómicas son las siguientes, de conformidad con lo establecido en el artículo 126 del Código Orgánico Procesal Penal: sexo: masculino, contextura: Fuerte , estatura 1,92 cm., peso 129 Kg., cejas semi-pobladas, cabello negro, piel clara, ojos marrones, nariz fina, boca pequeña y labios finos, la ciudadana Juez de este Tribunal les impone del motivo de su detención y de los hechos que se le imputan y de las garantías consagradas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, específicamente en los ordinales 3° y 5° del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo establecido en los artículos 132 y 133 del Código Orgánico Procesal Penal, que le exime de declarar en causa propia, quien expuso: Yo conozco a Nerio desde hace mucho tiempo y el todo el tiempo a juzgado béisbol y sosbol, acabamos de terminar de jugar y allí mismo hay una tasquita y nos quedamos tomando que hasta habíamos ganado bueno yo destape una cerveza y el dueño de la cantina tiro la chapa y casualmente se la pego a el en la cara pero como yo lo estaba viendo de frente me heche a reír y dijo ese fuiste voz , que siempre andai con la guardia y se paro arrecho y nos caímos a golpe , nos intento separar el hermano de el y el amigo de el , pero cuando ellos me están agarrando a mi el saco la escopeta y yo se la agarro y allí empezamos a forcejear los dos y nos caímos , el hermano de el metió la mano y el señor del local JOSÉ RAMÓN VELÁSQUEZ, decía suelten la escopeta y se disparo la escopeta y allí la soltamos, de allí José Ramón los deja a ellos adentro y a mi me saca del local y me dice que me vaya tranquilo , yo cuando Salí de allí me quede hablando con los hijos de José Ramón, fueron como cinco minutos de allí salí para mi casa cuando iba llegando allá me llamaron, me dijeron anda vete que se acaban de llevar a tu papa y le hicieron un poco de tiros, de allí llame a un vecino para que me llevara para donde trabaja Nerio en el Comando de Policía de San Francisco donde era la escuela de policías, entonces incluso fue mi mama mi esposa mi hermana y algunos vecinos, cuando yo llegue en frente de el me bajo de la camioneta de allí hasta aca lo que e recibido es palo parejo, El Ministerio publico interroga:1. Diga usted quien le causo la lesión en la cabeza la ciudadano NERIO DELGADO: Contesto: No se porque nosotros nos dimos golpes, no se si será esa la lesión. 2. Diga usted a quien pertenece la escopeta incautada al momento de su aprehensión? Contesto: La escopeta tiene que ser de Nerio porque yo nunca agarre esa escopeta. 3. Alguna vez a estado detenido? Contesto: Si tuve un problema con un funcionario de transito 4. El ciudadano Victor José tiene algún nexo familiar contigo? Contesto: Mi papa. La defensa realiza las siguientes preguntas: 1. Diga usted si para el momento de los hechos ustedes tenían problemas? Contesto: No, hacia como una hora atrás, habían tres muchachos mollejudos como yo, y siempre se juegan con que ellos no pueden con nosotros y hacen apuesta, y por lo que vi de allí para aca yo creo que se molesto por eso. 2. Diga usted desde cuando conoce al ciudadano Nerio? Contesto: Toda la vida desde pequeño jugamos. 3. Diga usted si observo de donde sacaron la escopeta? Contesto: Yo no vi, porque el hermano de Nerio, neiro y su amigo Gabriel me tenían agarrado, Nerio se viene con el arma y cuando ellos lo ven se le van encima a quitarle el arma pero yo la agarre primero pero en el instante la agarramos todos, y allí en el suelo la agarramos todos y se disparo, y allí fue que vino José Ramón y me saco. 4. Diga usted a quien detienen primero? Contesto: A mi papa incluso se lleva un amigo mío que vio el desastre que estaban haciendo en la casa. %. Diga usted si al momento que se entrego habían testigos: Contesto: Mi mama, mi esposa y unos vecinos. 6: Diga usted como es la relación entre ustedes dos? Contesto: Siempre bien hasta ayer no habíamos tenido problemas. 2.- VICTOR JOSE YENNY, Venezolano, natural de Valencia, Titular de la Cedula de Identidad Nº V.-9.780.704, de 47 años de edad, fecha de nacimiento 04-02-1967, hijo de Nancy Jenny y Victor Mutiola, de profesión u oficio: Ingeniero, estado civil: Soltero, residenciada en el BARRIO EL GAITERO CALLE 108 AVENIDA 73 CASA No.108-39 VIA AL AEROPUERTO POR EL CICPC MUNICIPIO SAN FRANCISCO teléfono: 0414-6545279 cuyas características fisonómicas son las siguientes, de conformidad con lo establecido en el artículo 126 del Código Orgánico Procesal Penal: sexo: masculino, contextura: normal, estatura 1,82 cm., peso 85 Kg., cejas SEMI-pobladas, cabello negro con canas, piel morena clara, ojos marrones oscuros, nariz fina, boca pequeña y labios gruesos, presenta cicatrices una en brazo izquierdo y la otra en la parte baja del estomago. Seguidamente, la ciudadana Juez de este Tribunal les impone del motivo de su detención y de los hechos que se le imputan y de las garantías consagradas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, específicamente en los ordinales 3° y 5° del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo establecido en los artículos 132 y 133 del Código Orgánico Procesal Penal, que le exime de declarar en causa propia, y aun en caso de consentir a prestar declaración sin juramento alguno, para lo cual la imputada manifestó: “Ellos van por mi, para que yo le diga donde esta mi hijo, pero resulta que yo estaba en mi cuarto acostado yo siento la bulla dentro de la casa y salgo al patio y mi esposa me dice que se están llevando a Jonh yo prendo el carro cuando yo prendo el carro voy a cierta distancia de la patrulla y me hacen unos tiros, la vecina es la que me dice que se lo llevan, yo me bajo y me apuntan yo les preguntaba donde estaba mi hijo, y me decían que me montara que yo tenia que saber como estaba, conmigo se llevan un vecino, y en eso llego Nerio y es cuando me dice que mi hijo le había hecho un tiro y me muestra la cabeza, cuando yo le digo ven para ver, me tira un maratón y me dice eso me lo hizo el hijo tuyo, el no me da explicación como a los 10 m o 15 minutos llega un vecino que es el que estaba allí, y me dice que el había traído a mi esposa a una vecina a la esposa de mi hijo y a mi hijo , que llegaron en la camioneta con el y allí es donde a el lo detienen, dentro del comando, allí me dicen dame tu cedula y te vas a quedar aquí 9, no se que significa, como a la hora me dice que estaba solicitado por un tribunal, que yo sepa yo tenia una causa por Lara por porte ilícito de arma y cumplí con las presentaciones. La Fiscalia realiza el siguiente interrogatorio: 1. Diga usted si su hijo se encontraba con algún miembro de su familiar momento de ocurrir los hecho? Contesto: Desconozco, por que mis otros dos hijos estaban en la casa. 2. Diga usted si tiene conocimiento a quien pertenece la escopeta que presuntamente le fue incautada a su hijo? Contesto: Desconozco porque la vi cuando la trajo Nerio. 3. Diga usted si posee algún arma de fuego. Contesto: Ninguna. 4. Diga usted cual fue el delito imputado en el Tribunal undécimo del estado Lara. Contesto: Porte ilícito de Arma.4. Diga usted si conoce si existe una enemistad entre su hijo y la victima NERIO DELGADO? Contesto. Desconozco porque si hubiese una enemistad no jugaran juntos, y juegan todas las semanas desde pequeño juegan. La defensa interroga: Los funcionarios actuantes para el momento que llegaron a su casa, mostraron una orden de allanamiento? Contesto. Desconozco (…omisis…)
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ESTE JUZGADO CUARTO DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY. DECIDE: PRIMERO: Decreta la aprehensión en flagrancia a los ciudadanos JHON JOSE YENNY CARRUYO Y VICTOR JOSE YENNY, a tenor del artículo 44 de la Carta Magna, quienes fueron aprehendidos por funcionario adscritos al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, Centro de Coordinación Policial Zulia, fecha 27/09/2015, siendo las 12:30 horas de la mañana, en las circunstancias de modo, tiempo y lugar que se desprenden del acta policial suscrita por los oficiales actuantes en las cuales se evidencia que, en fecha 26/09/2015, encontrándose en labores de inteligencia recibieron un llamado de la central indicando que en el sector María Angélica Lusinchi, parroquia Luis Hurtado Higuera, exactamente en el centro recreativo Churuguara, donde presuntamente se encontraba un funcionario de ese institución, el cual presentaba herida producida por arma de fuego, por lo que se trasladaron al sitio, donde al llegar se entrevistaron con el ciudadano NERIO DELGADO (oficial de ese organismo), quien les manifestó que fue atacado por tres ciudadanos, uno de los cuales le disparó con un arma de fuego en la cabeza, causándole en la parte lateral izquierda de la misma una herida, así como en la mano derecha, tal como se desprende del informe médico inserto en las actas, huyendo del sitio a pie, colectando un cartucho percutido de color rojo, marca Winchester, 12 GA, informando la víctima que los ciudadanos se encontraban en la barriada, realizando un recorrido por la misma, y cuando llegaron al sector el Museo de la misma parroquia, exactamente en la calle 77 casa sin número, avistaron a dos de losa tres ciudadanos, abordo de un vehículo marca Mitsubishi, modelo Lancer, placa AC277FE, color azul, dándole la voz de alto y requiriendo que descendieran del vehículo, uno de ellos de tez blanca, contextura gruesa, de 1,85 de estatura, vistiendo bermuda negra, franela manga corta color blanca y cotizas de color negro y el segundo de tez morena, contextura gruesa, de 1,75 metros de estatura, vistiendo para el momento jeans de color negro y franela manga corta de color blanca y cotizas de color negro, inquiriéndoles sobre si portaban algún objeto de interés crimialístico, y amparados en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, le realizaron una revisión corporal, incautándole al ciudadano JHON JOSÉ YENNY CARRUYO, en la parte delantera derecha de su pantalón UN ARMA DE FUEGO TIPO ESCOPETA, JJ SARASQUETA, 12 GAUGE, SERIAL 32759, la cual al ser verificada resulto solicitada según denuncia número D518683, DE FECHA 06/05/1992, por la Sub Delegación de Guayan, por el delito de hurto genérico, mientras que el ciudadano VÍCTOR JOSÉ YENNY no se le incautó nada, asimismo se verificó el vehículo y a los ciudadanos mencionados, constatando que el segundo de los mencionados se encuentra REQUERIDO según oficio número 8495-2014, de fecha 23/09/2014, por el Juzgado undécimo de Control del estado Lara, extensión Carora, expediente KP-11-P-2012-002035, procediendo en consecuencia a la aprehensión de los mismos por encontrarse incurso en la comisión de un hecho punible, procediendo a notificarle los motivos por los cuales quedarían detenidos por lo que de conformidad con lo establecido en el articulo 192 del Código Orgánico Procesal Penal, no logrando encontrarle evidencia alguna, por lo que en virtud de la circunstancia de FLAGRANCIA y el señalamiento realizado por la victima, procedieron a notificarle los motivos por los cuales quedarían detenidos, y así mismo a darle lectura a las garantías y derechos de imputados de acuerdo a lo estipulado en el Articulo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el articulo 127 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Resulta acreditada la comisión de hechos punibles, de acción pública, que merecen pena privativa de libertad y no se encuentran evidentemente prescritos, como lo son los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 406, ordinal 1° en concordancia con el artículo 80 del Código Penal, PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones y APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 460 del Código Penal, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, en relación al imputado JHON JOSÉ YENNY CARRUYO. TERCERO: Existen elementos de convicción que hacen presumir que el imputado de autos JHON JOSE YENNY CARRUYO Y VICTOR JOSE YENNY, plenamente identificados en actas, es autor o participe del hecho que se investiga, como se evidencia de las actas presentadas por el Ministerio Público como lo son :1.- ACTA POLICIAL, de fecha 27-09-2015, suscrita por funcionarios adscritos al CUERPO DE POLICIA NACIONAL BOLIVARIANA CENTRO DE COORDINACION POLICIAL ZULIA DIRECCION DE INTELIGENCIA Y ESTRATEGIAS, donde se deja constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos, inserta a los folios (03 y 04) y sus vueltos de la presente causa, debidamente firmada por los funcionarios actuantes, la cual se da por reproducida en este acto. 2.- DERECHO DEL IMPUTADO, de fecha 27-09-2015, suscrita por funcionarios adscritos al CUERPO DE POLICIA NACIONAL BOLIVARIANA CENTRO DE COORDINACION POLICIAL ZULIA DIRECCION DE INTELIGENCIA Y ESTRATEGIAS, inserta al folio (05 Y 06), de la presente causa. 3.- INFORME MEDICO, de fecha 27-9-2015, suscrita por la Dra. Carla González, adscritas al HOSPITAL GENERAL DEL SUR “PEDRO ITURBE”, inserta al folio 09 de la presente causa. 4.- INFORME MEDICO, de fecha 27-9-2015, suscrita por HOSPITAL GENERAL DEL SUR “PEDRO ITURBE”, inserta al folio (08) de la CAUSA.. 5.- ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 27/09/15, suscrita por CUERPO DE POLICIA NACIONAL BOLIVARIANA CENTRO DE COORDINACION POLICIAL ZULIA DIRECCION DE INTELIGENCIA Y ESTRATEGIAS, inserta al folio (09) y su vuelto de la presente causa. 6. INFORME MEDICO, de fecha 27-9-2015, suscrita por HOSPITAL GENERAL DEL SUR “PEDRO ITURBE”, inserta al folio (08) de la CAUSA.-7.- ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 27/09/15, suscrita por CUERPO DE POLICIA NACIONAL BOLIVARIANA CENTRO DE COORDINACION POLICIAL ZULIA DIRECCION DE INTELIGENCIA Y ESTRATEGIAS, inserta al folio (10) y su vuelto de la presente causa. 8.- ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 27/09/15, suscrita por CUERPO DE POLICIA NACIONAL BOLIVARIANA CENTRO DE COORDINACION POLICIAL ZULIA DIRECCION DE INTELIGENCIA Y ESTRATEGIAS, inserta al folio (12) de la presente causa 9.-REGISTRO CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FISICAS, de fecha 28/09/15, realizada por CUERPO DE POLICIA NACIONAL BOLIVARIANA CENTRO DE COORDINACION POLICIAL ZULIA DIRECCION DE INTELIGENCIA Y ESTRATEGIAS, inserta al folios (15 Y 17), y su vuelto de la presente causa. 10.- INSPECCION TECNICA: de fecha 27-9-2015, suscritos por el CUERPO DE POLICIA NACIONAL BOLIVARIANA CENTRO DE COORDINACION POLICIAL ZULIA DIRECCION DE INTELIGENCIA Y ESTRATEGIAS, inserta en los folios (19),de la presente causa 11.- FIJACION FOTOGRAFICA, de fecha 27/09/15, suscrita por ante el CUERPO DE POLICIA NACIONAL BOLIVARIANA CENTRO DE COORDINACION POLICIAL ZULIA SERVICIO DE PATRULLAJE, inserta al folio (23,25,2729), y su vuelto de la presente causa. 9.- ACTA DE INSPECCION TECNICA, de fecha 22/08/15, suscrita por ante el CUERPO DE POLICIA NACIONAL BOLIVARIANA CENTRO DE COORDINACION POLICIAL ZULIA DIRECCION DE INTELIGENCIA Y ESTRATEGIAS, inserta al folio (20,21,22), de la presente causa. TERCERO: En relación al imputado VICTOR JOSE YENNY, SE ACUERDA LA LIBERTAD INMEDIATA toda vez que no existe en contra del mismo ni un solo elemento de convicción, toda vez que ni la presunta victima ni los testigos manifiesta que el imputado VICTOR JOSE YENNY haya ejercido acción alguna en contra de la presunta victima, así como tampoco le fue incautada alguna evidencia de interés criminalistico, y en cuanto a la solicitud que presenta por ante el mencionado Juzgado Undécimo de la Lara de la declaración del imputado se desprende que el mismo cumplió con sus presentaciones por ante el Juzgado Doce de Control de este circuito Judicial Penal lo cual pudo constatarse a través del sistema de presentaciones llevados por el departamento del alguacilazgo por lo cual se le insta a que se traslade al mencionado juzgado a solventar su situación Jurídica. CUARTO: SE DECLARA SIN LUGAR lo solicitado por el Representante del Ministerio Público, en cuanto a acordar en contra del imputado JHON JOSE YENNY CARRUYO, MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, y con lugar la solicitud de la defensa en cuanto a la medida cautelar sustitutiva de libertad, ya que si bien es cierto de actas se puede evidenciar que se encuentra acreditada la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, el cual no se encuentra evidentemente prescrito, no es menos cierto que una vez escuchada la declaración de los imputados crea duda a esta Juzgadora la veracidad de lo que consta en actas ya que se trata de una victima que forma parte del órgano policial aprehensor, pudiendo haber sido manipuladas las actuaciones, ya que llama la atención a esta juzgadora que el informe medico indica “Se trata de paciente Nerio Delgado portador de la Cedula de Identidad 18648105, quien refiere lesión por herida de escopeta , presentando laceraciones en el cuello cabelludo y mano derecha restos sin alteraciones aparentes”, laceración que puede ser producto de un golpe mas aun cuando no se trata de un disparo de revolver o pistola que si pudiera haber dejado una lesión por roce de la bala, sino que al tratarse de un disparo de una escopeta como refiere la victima se hubiese por lo menos encontrado un perdigo en alguna parte de la cabeza o del cuerpo de la victima ya que refieren las victimas y los testigos que le hizo el disparo, aunado a esto llama igualmente la atención a esta juzgadora que la victima señala que el imputado JHON YENNY , sin motivo alguno le dispara no señalando que existiese un motivo para ello, igualmente crea dudas a esta Juzgadora que tratándose de un sitio publico solo se tome el testimonio del amigo y hermano de la victima, considerando esta juzgadora que ante tantas dudas, en acatamiento al principio de presunción de inocencia y afirmación de libertad establecido en los articulo 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal debe el Ministerio publico realizar la investigación encontrándose el imputado en libertad aunado que no poseen conducta predelictual, en consecuencia se acuerda MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo previsto en los Numerales 3 y 4 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, atinente a la presentación periódica cada treinta días (30) días por ante el Departamento del Alguacilazgo y la prohibición de salir del país sin previa autorización del tribunales contra de los ciudadanos JHON JOSE YENNY CARRUYO por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 406, ordinal 1° en concordancia con el artículo 80 del Código Penal, para ambos ciudadanos, cometido en perjuicio del ciudadano NERIO DELGADO, PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones y APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 460 del Código Penal, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO y se ordena la inmediata libertad. CUARTO:Se declara el PROCEDIMIENTO ORDINARIO y LA FLAGRANCIA, de conformidad con los artículos 234 y 373, del Código Orgánico Procesal Penal y se acuerda proveer las copias solicitadas por las partes. ASI SE DECIDE.- (Subrayado y Negrilla de la Sala).

Asimismo es necesario transcribir un extracto del acta policial de fecha 27 de septiembre de2015, donde se dejó constancia lo siguiente:
“…Siendo aproximadamente las 09:30 horas la de la noche del día de ayer 26 de septiembre del 2015 estando en labores de inteligencia, recibimos el llamado de la central de Comunicaciones, informándonos que en el SECTOR MARIA ANGÉLICA LUSINCHI PARROQUIA LUÍS HURTADO HIGUERA EXACTAMENTE CENTRO RECREATIVO CHURUGUARA presuntamente se encontraba un funcionario de nuestra institución herido por arma de fuego, que pasáramos hasta la referida dirección, acto seguido nos trasladamos hasta el lugar, al llegar, logramos entrevistarnos con el funcionario de nuestra institución NERIO (los demás datos filiatorios se encuentran en la planilla de protección a las víctimas, testigos y demás sujetos procesales) el mismo nos indica que fue atacado por tres ciudadanos y uno de ello le disparo con un arma de fuego en la parte lateral izquierda de la cabeza y los mismo lograron huir a pies por la mencionada barriada cabe destaca que realizamos un barrido por el lugar de los hecho logrando encontrar UN (01) CARTUCHO PERCUTIDO DE COLOR ROJO, MARCA: WINCHESTER, 12ª, la cual pasa a ser evidencia del caso, de igual forma el funcionario nos indica de la ubicación de los ciudadanos infractores, por lo que procedimos a notificarle a la central de comunicación sobre lo ocurrido y con la precaución del caso nos trasladamos hasta el sector el museo de la misma parroquia al llegar exactamente en la calle 77 casa sin nomenclatura avistamos a dos de los tres ciudadanos infractores abordando un VEHICULO MARCA: MITSUBISHI, MODELO: LANCER, PLACA: AC277FE, COLOR: AZUL, por ello procedimos a darle la voz de alto indicándole de manera voluntaria descendieran del vehículo logrando descendiendo del refiero vehículo automotor dos (02) ciudadanos, con las siguientes características físicas: 1° TEZ BLANCA, CONTEXTURA GRUESA, DE APROXIMADAMENTE 1,85 METORS DE ESTATURA, VISTIENDO PARA EL MOMENTO BERMUDA DE COLOR NEGRA, FRANELA MANGA CORTA DE COLOR BLANCA, Y COTIZAS DE COLOR NEGRO, Y 2° TEZ MORENA, CONTEXTURA GRUESA, DE APROXIMADAMENTE 1, 75 METROS DE ESTATURA, VISTIENDO PARA EL MOMENTO JEAN DE COLOR NEGRA, FRANELA MANGA CORTA DE COLOR BLANCA, Y COTIZAS DE COLOR NEGRO. Por ello el Oficial (CPNB) EDUARDO ESCALONA les informo que si poseían algún objeto de interés criminalistico que lo exhibieran de manera voluntaria por lo que el Oficial facultados y amparado en el Artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, incautándole al ciudadano JHONT JOSE YENNY CARRUYO: en la pretina delantera derecha de su pantalón Un ARMA DE FUEGO TIPO ESCOPETA ELABORADO EN MATERIAL DE METAL DE COLOR: NEGRO Y MARRÓN CON LA EMPUÑADURA DE COLOR NEGRO ELABORADO EN MATERIAL SINTESTICO, EL MISMO POSEE LA SIGUIENTE INSCRIPCIÓN DONDE SE PUEDE LEER: J.J SARASQUETA, HECHO EN VENEZUELA, 12 CAUGE 2-3/4 INCH, SERIAL: 23759 EN LA PARTE DERECHA DEL SINTON, DONDE SE PRESUME QUE ES CON LA QUE ATACARON AL FUNCIONARIO VICTIMA por otro lado al segundo ciudadano; VICTOR JOSE YENNY NO SE LE INCAUTO NINGÚN OBJETO DE INTERES CRIMINALISTICO ADHERIDO A SU CUERPO pero de igual manera procedimos a notificarles sus Derechos y Garantías Constitucionales, contemplados en el Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el Artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal, ACTO SEGUIDO PROCEDIMOS A VERIFICAR A LOS CIUDADANOS COMO AL VEHICULO Y EL ARMA DE FUEGO INCAUTADO por el Sistema Integrado de Información Policial (SIIPOL), siendo atendidos por el OFICIAL (CPNB) GAMALIER PRIRELA quien luego de una breve espera nos informa que el ciudadano: JHON JOSE YENNY CARRUYO PORTADOR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD 19.767.990, DE 26 AÑOS DE EDAD TIENE REGISTRO POLICIAL CON OFICIO: 3500-13, DE FECHA: 28/05/2013, ENTIDAD SOLICITANTE: JUZGADO OCTAVO DE CONTROL, CIRCUITO EDO ZULIA, EXPEDIENTE: 8C-12260-2013, REQUERIMIENTO: DEJAR SIN EFECTO, RAZON: SIN EFECTO LA SOLICITUD, Y EL CIUDADANO VICTOR JOSE YENNY PORTADOR DE LACEDULA DE IDENTIDAD 9.780.704 DE 52 AÑOS DE EDAD, SE ENCUENTRA SOLICITADO SEGÚN OFICIO 8495-704, DE 52 AÑOS DE EDAD, SE ENCUENTRA SOLICTADO SEGÚN OFICIO 8495-2014, FECHA: 23/09/2014, ENTIDAD SOLICITANTE: JUZGADO UNDECIMO DE CONTROL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUD DEL ESTADO LARA ENTENCION (SIC9 CARORA, EXPEDIENTE: KP-11-P-2012-002035, REQUERIMIENTO: DEJAR SOLICITADO, Por otro lado, EL ARMA DE FUEGO SE ENCUENTRA SOLICITADA SEGÚN CASO: D518683, FECHA: 06/05/1992, DEPENDENCIA: SUB- DELEGACION CIUDAD GUAYANA TIPO A, TIPO DELITO: HURTO GENERICO COMUN, ESTADO SOLICITADO, SERIAL: ORDEN- 2375959, MARCA: WINCHESTER, TIPO DE ARMA: ESCOPETA, MODELO: COMBO (…omisis…)”
Una vez plasmados los fundamentos de la resolución impugnada y el acta policial, el recurso de apelación en efecto suspensivo y la contestación al mismo, estiman pertinente los integrantes de este Cuerpo Colegiado, realizar las siguientes consideraciones:
En el caso bajo estudio se evidencia que la Jueza de Instancia en la audiencia de presentación, ordenó acordar medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad al ciudadano JHON JOSE YENNY CARRUYO, de conformidad con lo previsto en los Numerales 3 y 4 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, atinente a la presentación periódica cada treinta días (30) días por ante el Departamento del Alguacilazgo y la prohibición de salir del País sin previa autorización del tribunal, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 406, ordinal 1° en concordancia con el artículo 80 del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano NERIO DELGADO, PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones y APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 460 del Código Penal, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; y con respecto al ciudadano VICTOR JOSE YENNY, acordó decretar la libertad inmediata, toda vez que no existe en contra del mismo ni un solo elemento de convicción, asimismo señalo la Jueza A quo que ni la presunta victima ni los testigos manifestaron que el ciudadano VICTOR JOSE YENNY haya ejercido acción alguna en contra de la presunta victima, así como tampoco le fue incautada alguna evidencia de interés criminalistico.
Ahora bien, una vez plasmada la decisión impugnada, observan quienes aquí deciden con respecto al ciudadano JHON JOSE YENNY CARRUYO que, al ser aprehendido por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, Centro de Coordinación Policial Zulia en fecha 27 de septiembre de 2015, tal como se desprende del acta policial, le fue incautado en su poder “Presuntamente”, en la parte delantera derecha de su pantalón, UN ARMA DE FUEGO TIPO ESCOPETA, JJ SARASQUETA, 12 CAUGE, SERIAL 32759, la cual al ser verificada resultó solicitada según la denuncia N° D518683, de fecha 06/05/1992, por la Sub Delegación de Guayana, pro el delito de Hurto genérico.
De esta manera y en atención a las consideraciones anteriormente explanadas por este Órgano Superior, puede deducirse que en el caso bajo estudio se encuentra acreditada la existencia del hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, así mismo tal como lo señaló la recurrida existen elementos de convicción que comprometen la responsabilidad penal del imputado, tales elementos fueron estimados por la A quo así: 1.- ACTA POLICIAL, de fecha 27-09-2015, suscrita por funcionarios adscritos al CUERPO DE POLICIA NACIONAL BOLIVARIANA CENTRO DE COORDINACION POLICIAL ZULIA DIRECCION DE INTELIGENCIA Y ESTRATEGIAS, donde se deja constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos, debidamente firmada por los funcionarios actuantes. 2.- DERECHO DEL IMPUTADO, de fecha 27-09-2015, suscrita por funcionarios adscritos al CUERPO DE POLICIA NACIONAL BOLIVARIANA CENTRO DE COORDINACION POLICIAL ZULIA DIRECCION DE INTELIGENCIA Y ESTRATEGIAS. 3.- INFORME MEDICO, de fecha 27-9-2015, suscrita por la Dra. Carla González, adscritas al HOSPITAL GENERAL DEL SUR “PEDRO ITURBE”. 4.- INFORME MEDICO, de fecha 27-9-2015, suscrita por HOSPITAL GENERAL DEL SUR “PEDRO ITURBE”. 5.- ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 27/09/15, suscrita por el CUERPO DE POLICIA NACIONAL BOLIVARIANA CENTRO DE COORDINACION POLICIAL ZULIA DIRECCION DE INTELIGENCIA Y ESTRATEGIAS. 6. INFORME MEDICO, de fecha 27-9-2015, suscrita por HOSPITAL GENERAL DEL SUR “PEDRO ITURBE”.-7.- ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 27/09/15, suscrita por CUERPO DE POLICIA NACIONAL BOLIVARIANA CENTRO DE COORDINACION POLICIAL ZULIA DIRECCION DE INTELIGENCIA Y ESTRATEGIAS. 8.- ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 27/09/15, suscrita por CUERPO DE POLICIA NACIONAL BOLIVARIANA CENTRO DE COORDINACION POLICIAL ZULIA DIRECCION DE INTELIGENCIA Y ESTRATEGIAS. 9.-REGISTRO CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FISICAS, de fecha 28/09/15, realizada por CUERPO DE POLICIA NACIONAL BOLIVARIANA CENTRO DE COORDINACION POLICIAL ZULIA DIRECCION DE INTELIGENCIA Y ESTRATEGIAS. 10.- INSPECCION TECNICA: de fecha 27-9-2015, suscrita por el CUERPO DE POLICIA NACIONAL BOLIVARIANA CENTRO DE COORDINACION POLICIAL ZULIA DIRECCION DE INTELIGENCIA Y ESTRATEGIAS. 11.- FIJACION FOTOGRAFICA, de fecha 27/09/15, suscrita por ante el CUERPO DE POLICIA NACIONAL BOLIVARIANA CENTRO DE COORDINACION POLICIAL ZULIA SERVICIO DE PATRULLAJE. 9.- ACTA DE INSPECCION TECNICA, de fecha 22/08/15, suscrita por ante el CUERPO DE POLICIA NACIONAL BOLIVARIANA CENTRO DE COORDINACION POLICIAL ZULIA DIRECCION DE INTELIGENCIA Y ESTRATEGIAS.
No obstante, considera esta Alzada que, si bien el Ministerio Público imputó al ciudadano JHON JOSE YENNY CARRUYO, los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1°, en concordancia con el artículo 80 del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano NERIO DELGADO, PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley Para el Desarme y Control de Armas y Municiones; y APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 460 del Código Penal, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, la cual se desprende del acta policial de fecha 27 de septiembre de 2015, que corre inserta en el folio cuatro (04).
Igualmente a juicio de esta Alzada la localización del arma de fuego, deberá aclararse, ya que se dice que se incautó en el bolsillo derecho del pantalón del ciudadano JHON JOSE YENNY CARRUYO, e indicando en el acta policial que la referida arma de fuego es del ciudadano JHON JOSE YENNY CARRUYO, y en la exposición que realiza el referido imputado en la audiencia de imputación, refiere que le corresponde al ciudadano NERIO DELGADO, todo lo cual le corresponderá investigar en esta Fase al Titular de la Acción Penal.
Asimismo se observa del informe médico, el cual corre inserto en el folio nueve (09) que la Dra Carla González dejó constancia lo siguiente: “ Se trata de paciente Nerio Delgado portador de la C.I 18.648.105, quien refiere lesión por herida de escopeta presentando laceración en cuello cabelludo y mano derecha, resto sin alteración aparente.”, lo cual, hasta este estadio, no se determina el tipo de lesión y que instrumento le causó la herida al ciudadano NERIO DELGADO, toda vez que no se constata el Informe Médico Forense, por lo tanto, considera esta Alzada que se está en la Fase Preparatoria del Proceso Penal, la cual de conformidad con lo establecido en los artículos 262 y 263 del Código Orgánico Procesal Penal, tiene como objeto primordial la preparación del juicio oral y público; en tal sentido, la labor fundamental del Ministerio Público está encaminada a la búsqueda de la verdad de los hechos, en armonía con lo preceptuado en el artículo 13 de la ley procesal penal, así como la acumulación de todos los elementos de convicción y lograr la finalidad del proceso que no es otro que el esclarecimiento de la verdad.
En tal sentido, de la investigación que efectúe el Ministerio Público, se determinará si los hechos atribuidos al ciudadano JHON JOSE YENNY CARRUYO, se corresponde con la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1°, en concordancia con el artículo 80 del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano NERIO DELGADO, PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley Para el Desarme y Control de Armas y Municiones; y APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 460 del Código Penal, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. Aunado a ello, es necesario destacar que, la calificación jurídica que el Fiscal del Ministerio Público atribuye en el acto de presentación de imputados, a las personas que se encuentran inmersas en la presunta comisión de ilícitos penales, no es definitiva, ya que por el contrario la misma puede ser modificada, en las fases procesales posteriores a este acto inicial, dado a que ésta depende directamente de los resultados que surjan precisamente de la investigación que al efecto, deberá realizar el Representante de la Vindicta Pública, por lo tanto, esta Alzada estima que, en cuanto a la determinación del tipo penal, se determinará durante la investigación que se haga al respecto, y en su oportunidad correspondiente.
En consecuencia y visto lo anteriormente explanado, evidencia esta Alzada que si bien, los elementos de convicción analizados a criterio de la recurrida y en criterio de esta Alzada, hacen presumir la participación del ciudadano JHON JOSE YENNY CARRUYO en los delitos imputados en la presente causa, la misma puede ser satisfecha con una medida menos gravosa de las establecidas en el artículo 242 ordinales 3° y 4° del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que de actas se observa que: Primero: Un arma de fuego: TIPO ESCOPETA, JJ SARASQUETA, 12 CAUGE, SERIAL 32759, no le puede ser incautada a una persona en el bolsillo derecho de su pantalón, tal como se desprende del acta policial, de fecha 27 de septiembre de 2015 y Segundo: no se determina a quien le corresponde el arma solicitada en fecha 06/05/1992, por la Sub Delegación de Guayan, pro el delito de Hurto genérico; Tercero: no se aprecia examen Médico Forense que determine fehacientemente que la lesión es producida por el arma tipo escopeta.
En este sentido, cabe destacar los integrantes de esta Alzada, que el derecho a la libertad es la esencia de la dignidad del ser humano, por lo que sólo gozando de éste estado, le es posible desarrollar sus potencialidades y hacer realidad sus aspiraciones, se trata no sólo de la afirmación de su integridad moral y física, sino igualmente de la posibilidad de que como individuo le sea posible ejercer respecto a esa libertad en los distintos ámbitos donde se desenvuelven los seres humanos, de allí que la libertad es la regla general y la privación Judicial es la excepción excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso.
Por ello, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dentro del Título correspondiente a los Derechos Humanos y Garantías, en el Capítulo referido a los derechos civiles, coloca en segundo lugar e inmediatamente después del derecho a la vida, el derecho a la libertad personal, esa ubicación indica el reconocimiento expreso que el constituyente hace de la libertad como valor supremo y derecho de toda persona.
En total sintonía con lo anteriormente expresado, se trae a colación el artículo 44 del mencionado Código Orgánico Procesal Penal, afirma el principio de libertad en los siguientes términos:
“…1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso. (subrayado de la sala).
Igualmente, la Sala Constitucional en Sentencia N° 899 del 31 de mayo de 2003, expone lo siguiente:
“…la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, además de establecer el Estado como garante y protector de los derechos humanos, enunció dichos derechos, dejando claro que esta enunciación no es denegatoria de otros no señalados expresamente en ella. Entre estos derechos se encuentra el derecho a la libertad personal que tiene todo individuo-artículo 44- el cual ha sido consagrado y desarrollado como un derecho humano y fundamental inherente a la persona humana y es reconocido, después del derecho a la vida, como el más preciado por ser humano. Tratándose pues, de un derecho fundamental de entidad superior, debe esta Sala Constitucional, por ser guardián y garante del derecho positivo existente y en protección de los derechos humanos de los particulares, permanecer alerta ante cualquier situación que pueda menoscabar esta garantía constitucional de tan vital importancia y, con ello, el orden público constitucional.”

Asimismo El autor José Tadeo Saín, en su ponencia “La Libertad en el Proceso Penal Venezolano”, tomada de la obra “Temas Actuales de Derecho Procesal Penal”. Sextas Jornadas de Derecho Procesal Penal, p. 139, expone lo siguiente:
“…Precisamente, una manera de asegurar el respeto de este derecho de libertad es declarar la supremacía de la Ley que lo consagra (de la Constitución), sobre cualquier otra (Estado de Derecho), y de la sujeción de todas las personas y los órganos que ejercen el Poder Público a dicha Ley Suprema (artículo 7), porque a través de ella se le impone al Estado el deber de garantizar a toda persona el goce y ejercicio irrenunciable e indivisible de dicho derecho, obligando específicamente a sus órganos a preservarlo y respetarlo a toda costa (artículo 19 CR).
Por ello es que cualquier acto de dichos órganos que viole o perjudique la dignidad de la persona, y específicamente su libertad, será nulo, y hará nacer, para aquellos funcionarios que lo ordenen o se presten a ejecutarlo, responsabilidad individual por el mismo (Artículo 25 CR), por abuso o desviación de poder (Artículo 139 CR)…”. (Negrillas de este Cuerpo Colegiado).

Para mayor abundamiento, agrega este Órgano Superior, que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 727, de fecha 5 de junio de 2012, con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, indicó lo siguiente:
“…Así pues, el derecho a la libertad personal surge como una obligación del Estado de garantizar el pleno desenvolvimiento del mismo, limitando su actuación a la restricción de tal derecho sólo cunado el ciudadano haya excedido los límites para su ejercicio mediante la comisión de una de las conductas prohibidas en los textos normativos de carácter legal…” (Negrillas de esta Sala).

En tono a lo anterior, al evidenciar esta Alzada que al encontrarse llenos todos los extremos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para la procedencia de la medida cautelar sustitutiva de la privación de libertad, considera esta Alzada que lo procedente y ajustado a derecho es mantener la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad otorgada en fecha 28 de septiembre de 2015 al ciudadano JHON JOSÉ YENNY CARRUYO, portador de la cédula de identidad N° 19.767.990, de conformidad con lo establecido en el artículo 242 ordinales 3° y 4° del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECIDE.
Por otra parte y con respecto al ciudadano VICTOR JOSÉ YENNY, portador de la cédula de identidad N° 9.780.704, observa esta Alzada que, una vez plasmado el contenido del Acta Policial y efectuado el estudio minucioso del presente asunto, observan quienes aquí deciden que tal como se desprende del acta policial y de la decisión recurrida, no existe en contra del ciudadano VICTOR JOSÉ YENNY ningún solo elemento de convicción que hagan presumir la participación del referido ciudadano en los delitos imputados por el Ministerio Público, toda vez que ni la presunta víctima ni los testigos manifiestan que el ciudadano antes referido, haya ejercido acción alguna en contra de la presunta víctima, así como tampoco le fue incautada alguna evidencia de interés criminalistico
En tal sentido, consideran estos Jurisdicentes que al no configurarse en el presente caso elementos constitutivos de delito imputado y no se encuentra acreditada la existencia de algún hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, así como tampoco se evidencian fundados elementos de convicción que comprometan la presunta participación del ciudadano VICTOR JOSÉ YENNY, lo ajustado a derecho es decretar a su favor la libertad sin restricciones; toda vez que el derecho a la libertad es la esencia de la dignidad del ser humano, por lo que sólo gozando de éste estado, le es posible desarrollar sus potencialidades y hacer realidad sus aspiraciones, se trata no sólo de la afirmación de su integridad moral y física, sino igualmente de la posibilidad de que como individuo le sea posible ejercer respecto a esa libertad en los distintos ámbitos donde se desenvuelven los seres humanos; tal como se desprende de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dentro del Título correspondiente a los Derechos Humanos y Garantías, en el Capítulo referido a los derechos civiles, coloca en segundo lugar e inmediatamente después del derecho a la vida, el derecho a la libertad personal, esa ubicación indica el reconocimiento expreso que el constituyente hace de la libertad como valor supremo y derecho de toda persona.
En total sintonía con lo anteriormente expresado, se trae a colación el artículo 44 del mencionado Código Orgánico Procesal Penal, afirma el principio de libertad en los siguientes términos:

1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso. (subrayado de la sala).

En consecuencia y de conformidad con lo anteriormente explicado, estiman los integrantes de este Órgano Colegiado, que en el presente asunto, lo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación en efecto suspensivo interpuesto por las abogadas NAIBELTIH TORREALBA y ANA MARÍA PIMENTEL, actuando en su carácter de Fiscales Auxiliares Interinas de la Sala de Flagrancia, adscritas a la Fiscalía Superior del Ministerio Público del estado Zulia, se CONFIRMA la decisión N° 1034-15, dictada en fecha 28 de septiembre de 2015, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual ese Tribunal decretó: PRIMERO: medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad al ciudadano JHON JOSÉ YENNY CARRUYO, portador de la cédula de identidad N° 19.767.990, de conformidad con lo establecido en los ordinales 3° y 4° del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, por encontrase incurso en la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1°, en concordancia con el artículo 80 del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano NERIO DELGADO, PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley Para el Desarme y Control de Armas y Municiones; y APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 460 del Código Penal, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; SEGUNDO: se acordó Libertad Inmediata al ciudadano VICTOR JOSÉ YENNY, portador de la cédula de identidad N° 9.780.704, toda vez que no existe en contra del mismo ni un elemento de convicción en su contra.
DECISIÓN
Por los fundamentos expuestos, esta Sala Segunda de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara:
PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación en efecto suspensivo interpuesto por la abogada MIRTHA COROMOTO LUGO, actuando en su carácter de Fiscal Auxiliar adscrita a la Sala de Flagrancia de la Fiscalía Superior del Ministerio Público de la Circunscripción del estado Zulia.
SEGUNDO: se CONFIRMA la decisión N° 1034-15, dictada en fecha 28 de septiembre de 2015, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual ese Tribunal decretó: PRIMERO: medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad al ciudadano JHON JOSÉ YENNY CARRUYO, portador de la cédula de identidad N° 19.767.990, de conformidad con lo establecido en los ordinales 3° y 4° del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, por encontrase incurso en la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1°, en concordancia con el artículo 80 del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano NERIO DELGADO, PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley Para el Desarme y Control de Armas y Municiones; y APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 460 del Código Penal, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; SEGUNDO: se acordó Libertad Inmediata al ciudadano VICTOR JOSÉ YENNY, portador de la cédula de identidad N° 9.780.704, toda vez que no existe en contra del mismo ni un elemento de convicción en su contra.
TERCERO: ORDENA OFICIAR al órgano decisor de instancia con el fin de que ejecute la libertad bajo medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad respecto al ciudadano JHON JOSÉ YENNY CARRUYO, portador de la cédula de identidad N° 19.767.990, de conformidad con lo establecido en los ordinales 3° y 4° del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo establecido en el artículo 246 ejusdem y al ciudadano VICTOR JOSÉ YENNY, portador de la cédula de identidad N° 9.780.704, se le ordena LIBERTAD PLENA.
Publíquese y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines legales consiguientes.
LA JUEZA PRESIDENTA

Dra. NOLA GOMEZ RAMÍREZ

Dra. JHOLEESKY VILLEGAS ESPINA Dr. ROBERTO QUINTERO VALENCIA

EL SECRETARIO,
Abog. JAVIER ALEMÁN.

En la misma fecha se publicó la anterior sentencia y se registró bajo el Nº 396-15 del libro copiador de Sentencias llevado por esta Sala 2 en el presente mes y año, se compulso por Secretaría copia certificada en archivo.

LA SECRETARIA,

Abog, JAVIER ALEMÁN

RQV/iclv.-
ASUNTO PRINCIPAL VP03-R-2015-030778
ASUNTO: VP03-R-2015-001812
La Suscrita Secretaria de esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Abog JAVIER ALEMAN, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 111 y 112 ambos del Código de Procedimiento Civil. CERTIFICA, que las copias que anteceden son traslado fiel y exacto de sus originales, correspondiente a la causa N°. VP03-R-2015-001812. Certificación que se expide en Maracaibo al segundo (02) días del mes de octubre dos mil quince (2015). Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación.
LA SECRETARIA,
ABOG, JAVIER ALEMÁN