TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala 2
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia
Maracaibo, 16 de octubre de 2015
204º y 155º

ASUNTO PRINCIPAL : VP11-R-2015-000177
ASUNTO : VP03-R-2015-001780
Decisión No. 410-15.
I
PONENCIA DEL JUEZ PROFESIONAL ROBERTO QUINTERO VALENCIA
Visto el recurso de apelación de autos interpuesto por el abogado ÁLVARO URRIBARRI CEPEDA, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No 47.885, actuando en su carácter de defensor privado del ciudadano JESÚS ANTONIO MORALES CARDOZO, contra la decisión N° 5C-789-15, dictada en fecha 07 de septiembre de 2015, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, mediante la cual ese tribunal decretó medida de privación judicial preventiva de libertad al mencionado imputado, a quien se le sigue causa por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PISOCTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. Todo ello de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.
Se le dio entrada al mencionado recurso de apelación, y se designó como ponente al Juez Profesional Dr. ROBERTO QUINTERO VALENCIA, quien con tal carácter suscribe la presente decisión, admitiéndose el mismo en fecha 05-10-2015; por lo que llegada la oportunidad para decidir, este Tribunal Colegiado lo hace sobre la base de los fundamentos que a continuación se exponen:

II
DEL RECURSO PRESENTADO POR LA DEFENSA
El abogado ÁLVARO URRIBARRI CEPEDA, actuando en su carácter de defensor privado del ciudadano JESÚS ANTONIO MORALES CARDOZO, interpuso recurso de apelación contra la decisión N° 5C-789-15, dictada en fecha 07 de septiembre de 2015, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, sobre la base de los siguientes argumentos:
Como primer motivo refirió la defensa que al no haber permitido la Jueza que su defendido se acogiera a la Fórmulas Alternativas a la Prosecución del Proceso, violentó y desaplicó de manera personal el criterio reiterado de la Sala Constitucional emanado del Tribunal de la República Bolivariana de Venezuela, cuando esta hace diferenciación entre Tráfico de Menor cuantía y Tráfico de Mayor cuantía, en razón de que el Tráfico de Mayor cuantía tenga asignada penas mayores y se fundamenta en una razón objetiva, estimando la sala que no es posible dar el mismo trato a todos los casos, en razón de que no todos los supuestos de los delitos que corresponden conocer son iguales el daño social y las consecuencias sociales de que ellos generan es de igual naturaleza, haciendo distingos entre quienes operan con gran cantidad de droga y quienes lo hacen con una mínima cantidad.
En este sentido señaló el recurrente que, en los delitos de menor cuantía hay que tomar en consideración que habría un minimun de peligrosidad social, siempre en relación con la muy alta nocividad social de tal delito, si una situación criminosa con droga fuera sin un ánimo elevado de lucro o, por lo menos, sin una posibilidad real de lograr un elevado beneficio económico; esto puede inferirse de una cantidad muy baja de droga y que por lo tanto, representaría un ataque no tan fuerte al muy alto y trascendente bien jurídico protegido.
En este sentido alegó la defensa que en los casos de Tráfico de Drogas, cualquiera en de sus modalidades, con cantidades que superan los 500 gramos de marihuana y 50 de Cocaína, serán consideradas como Tráfico de Mayor cuantía, pero en el presente caso específico donde a su defendido le fue presuntamente colectada la droga con un pesaje de 25 gramos de bazuco o marihuana donde se encuentra incluido el material sintético para su envoltura y que al realizarle un pesaje real y experticia química, arrojaría una menor cantidad de gramos de droga, encuadrando dentro de los parámetros considerados de menor cuantía, por no superar las cantidades establecidas y por lo tanto su defendido podía optar por alguna de las fórmulas alternativas de la prosecución del proceso, pero la Juez de Instancia prefirió negarle esa posibilidad y en su lugar, dictarle medida privativa de libertad.
Como segundo motivo de impugnación, señaló el defensor que la Jueza baso su decisión en el acta de investigación penal N° 019 de fecha 05 de septiembre de 2015, suscrita por funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana, adscritos al Puesto de Seguridad en Santa Rita del Destacamento 113, por lo que la referida acta fue valorada como elemento de imputación por la Jueza de Instancia para negar la nulidad solicitada por la defensa en el acto de presentación, manifestando la Jueza que el procedimiento efectuado por los funcionarios de la Guardia Nacional, se realizó sin violación alguna de Normas Constitucionales y Procesales por parte de los funcionarios actuantes, y que la actuación policial se ajustó a las reglas de la actuación policial pautada en el artículo 119 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual no fue lo que planteó la defensa en la audiencia para solicitar la nulidad de la referida acta policial, en relación a que no se cumplieron los requisitos exigidos en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales debieron haberle exigido que exhibiera de manera voluntaria sus pertenencias y de negarse utilizar o hacerse acompañar de dos testigos.
En este mismo sentido, manifestó la defensa que el Estado solo deja en manos del Juez de Control, garantizarlo conforme a lo establecido en los artículos 19 y 264 del Código Orgánico Procesal Penal, por ser estos garantes de los derechos constitucionales y procesales de los ciudadanos, que han sido vulnerados por los Órganos de Policías y consentidos por los Fiscales del Ministerio Público, a quienes solo les interesa mantener una estadística de presentación ante los Tribunales de la República y ante la Fiscalía Superior, pero es el caso, que la ciudadana Jueza, no los garantizó, con lo cual le vulneró los derechos y garantías constitucionales a su defendido.
En consecuencia, finalizó el recurrente su escrito, solicitando que el presente recurso de apelación sea declarado con lugar y revocada la decisión N° 5C-789-15, dictada en fecha 7 de septiembre de 2015, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, acordándole a su defendido una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad.
III
CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN:
Los abogados CARLOS DANIEL HENRIQUEZ JIMÉNEZ, AUDREY LUCIA DELGADO GELVIS y YÉNICE CAROLINA DÍAZ URDANETA, en su carácter de Fiscales Cuadragésimos Cuartos del Ministerio Público de la Circunscripción del estado Zulia, dieron contestación al recurso de apelación interpuesto por el defensor, bajo las siguientes consideraciones:
Refirió el Ministerio Público que en fecha 07 de septiembre de 2015, el Juzgado de Instancia acordó en contra del imputado JESÚS ANTONIO MORALES CARDOZO, la aplicación de una medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal; en tal sentido, una vez analizados los argumentos expuestos por la Jueza A quo, se evidenció que emitió una decisión tomando en consideración el peligro de fuga y la magnitud del daño causado, encuadrando perfectamente la conducta en el delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas.
Igualmente señalaron los representantes del Ministerio Público, que no solo la pena que puede llegar a imponer al imputado de autos, sino también atendiendo a la entidad de la naturaleza propia del delito, cuyos efectos se extienden a la familia de éstos, quienes padecen los trastornos psicológicos, emocionales y económicos de sus víctimas, hechos estos que también afectan el entorno social, no solo donde vive la persona que compra y consume la sustancia, sino al entorno del lugar donde tales circunstancias se distribuyen, puesto que hace que aumente la criminalidad.
En este mismo sentido, alegó el Ministerio Público que en el presente caso se esta en la fase incipiente que recién inicia, esto es, que la investigación apenas comienza en aras de garantizar todos los elementos de convicción pertinentes y necesarios para emitir un acto conclusivo, por lo tanto, no existe ilegitimidad para otorgar la privación judicial preventiva de libertad prevista y sancionado en el artículo 236 de la norma adjetiva penal.
En tal sentido, arguyó el Ministerio Público que, la gravedad del delito de TRÁFICIO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSOCOTRÓPICAS, y la entidad de la pena que lo sanciona, hacen presumir razonablemente la existencia del peligro de fuga por parte de los procesados, de modo que colocarlos en libertad, constituye un riesgo para la administración de justicia, a la cual le interesa mantener a su alcance a los sujetos imputados por la comisión del delito, en resguardo de los derechos e intereses de la sociedad y el estado que como víctima ve afectado su derecho, por lo que una medida cautelar sustitutiva no garantiza su comparecencia a los actos del proceso en un delito de tanta gravedad, por lo que los riesgos que de ellos derivan para la buena consecución del proceso, son obviamente inminentes.
Finalizaron los representantes del Ministerio Público su escrito, solicitando que el presente recurso de apelación interpuesto por la Defensa Privada sea declarado sin lugar y confirmada la decisión N° 5C-789-15, dictada en fecha 7 de septiembre de 2015, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas.
IV
CONSIDERACIÓN DE LA SALA PARA DECIDIR:
La apelación corresponde a la decisión N° 5C-789-15, dictada en fecha 7 de septiembre de 2015, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, mediante la cual ese tribunal decretó medida de privación judicial preventiva de libertad al imputado de autos JESÚS ANTONIO MORALES CARDOZO, a quien se les sigue por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PISOCTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; alegando la defensa que al no haber permitido la Jueza que su defendido se acogiera a la Fórmulas Alternativas a la Prosecución del Proceso, violentó y desaplicó de manera personal el criterio reiterado de la Sala Constitucional emanado del Tribunal de la República Bolivariana de Venezuela, cuando esta hace diferenciación entre Tráfico de Menor cuantía y Tráfico de Mayor cuantía, en razón de que el Tráfico de Mayor cuantía tenga asignada penas mayores y se fundamenta en una razón objetiva, estimando la sala que no es posible dar el mismo trato a todos los casos, en razón de que no todos los supuestos de los delitos que corresponden conocer son iguales el daño social y las consecuencias sociales de que ellos generan es de igual naturaleza, haciendo distingos entre quienes operan con gran cantidad de droga y quienes lo hacen con una íntima cantidad.
En tal sentido, la defensa solicita que el presente recurso de apelación sea declarado con lugar y revocada la decisión N° 5C-789-15, dictada en fecha 7 de septiembre de 2015, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, acordándole a su defendido una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad.
Este Tribunal de Alzada, una vez determinados como ha sido el motivo de denuncia explanado por el recurrente ÁLVARO URRIBARRI CEPEDA, pasa a resolver sobre el fondo de sus pretensiones de la siguiente forma:
Vista la denuncia realizada por la defensa, este Tribunal de Alzada considera necesario traer a colación la decisión N° 5C-789-15, dictada en fecha 07 de septiembre de 2015, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, donde la jueza dejó constancia de lo siguiente:
(…omisis..)
Ahora bien, este Tribunal Quinto en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión Cabimas a los fines de resolver las solicitudes planteadas hace las siguientes consideraciones: Encuentra esta Juzgadora que del resultado de las preliminares de investigación, se esta en presencia de un hecho punible, de acción pública, perseguible de oficio, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como lo es el delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149, Segundo aparte de LA LEY ORGANICA DE DROGAS, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, convicción que surge de los siguientes elementos de convicción: 1) Acta Policial de fecha 05-09-2015, suscrita por funcionarios adscritos al GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA, COMANDO ZONA PARA ORDEN INTERNO NUMERO 11 DESTACAMENTO 113 PRIMERA COMPAÑÍA PUESTO DE SEGURIDAD SANTA RITA, inserta en el folio 03 Y 04 de la presente causa. 2)= Acta de Inspección Técnica de Sitio, de fecha 05-09-2015, suscrita por funcionarios actuantes, inserta en el folio 5 de la presente causa, 3) Acta de Notificación de Derechos del Imputado, de fecha 05-09-2015, debidamente firmada pro el ciudadano imputado, inserta en los folios 6 de la presente causa. 4) RESEÑA FOTOGRAFICA inserta en el folio 07 de la presente causa. 5) Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas levantadas por funcionarios actuantes, de fecha 05-09-2015 inserta en los folios 08, 9, 10 y 11 de la presente causa, acompañadas de fijaciones fotográficas en el folio 13. Elementos de convicción para estimar al hoy imputado JESUS ANTONIO MORALES CARDOZO, es participes en la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149, Segundo aparte de LA LEY ORGANICA DE DROGAS, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. Asimismo del análisis realizado a las referidas actuaciones, surgen fundados elementos de convicción para estimar, habiendo aportado el agente fiscal plurales elementos de convicción, por lo que en el presente asunto se encuentra llenos los extremos previstos en los artículo 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar la privación judicial preventiva de libertad la (sic) ciudadano JESUS ANTONIO MORALES CARDOZO, por lo que se declara SIN LUGAR la solicitud de la defensa en relación a la solicitud de medida cautelar sustitutiva de (sic) al ciudadano imputado por la magnitud del daño causado y la entidad del delito, así como por los argumentos supra expuestos, asimismo debido a que lo expuesto por la defensa constituye materia de investigación en donde concurre el peligro de fuga motivado a la pena que podría llegarse a imponer en el caso, y a la magnitud del daño causado, ya que el delito de TRAFICO ILICITO DE SUTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO (…omisis..). En este sentido se ha orientado la jurisprudencia pacífica de este Alto Tribunal, la cual se ha mantenido en el tiempo, como puede observarse en las sentencias números 1.485/2002, 1.654/2005, 2.507/2005, 3.421/2005, 147/2006, 1.114/2006, 2.175/2007, entre otras, las cuales fueron ratificadas en sentencias recientes, como las números 1.874/2008, 128/2009 y 90/2012, dirigidas a ratificar la imposibilidad de conceder beneficio alguno a los delitos que atentan contra la salud física y moral del colectivo, como es el delito de tráfico de sustancias estupefacientes, en todas sus modalidades, por lo que se precisa, que a estos tipos penales no le es aplicable ninguna fórmula alternativa de cumplimiento de pena, ni algún otro beneficio de los establecidos en el Capítulo Tres del Libro Quinto, referido a la ejecución de la pena, del Código Orgánico Procesal Penal, ni a la suspensión condicional de la pena prevista en el artículo 60 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en el presente caso y en el 177 de la vigente Ley Orgánica de Drogas, que es un beneficio que se concedió en la fase de ejecución del proceso penal, y que si puede procedior (sic) en los casos del delito de posesión ilícita, previsto en el artículo 34 eiusdem, ver sentencia de esta Sala número 2.175/2007, caso: “jairo José Silva Gil” y, actualmente, en el artículo 153 de la vigente Ley Orgánica de Drogas, el cual no tiene contemplado dicha limitante. Así las cosas, y en virtud que se trata de un delito de lesa humanidad en la cual los procesados no optan ni durante post (sic) al proceso de medida cautelar alguna, mal pudiera esta Juzgadora con la solicitud de nulidad de la defensa otorgar una medida menos gravosa al ciudadano NEILA TIMAURE (sic) pues será la fase de investigación la que determinará su participación o no en el presente hecho, y en el procedimiento no se observa la violación de normas de orden procesal o constitucional, observando que los funcionarios actúan en la practica de diligencias necesarias y urgentes a fin de evitar la comisión de un delito flagrante, y establecen la legalidad del procedimiento a realizar al domicilio en presencia de testigos, realizando esta actuación como diligencia necesaria y urgente en la comisión del delito de TRAFICO, logrando incautar la droga, por lo que es una excepción prevista por el propio legislador en la normativa o formalidad del allanamiento previsto en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se declara SIN LUGAR LA SOLCITUD (sic) DE LA DEFENSA en cuanto a la nulidad de las actas por cuanto cumple con los extremos de ley.. Es por lo que este Tribunal que el decreto de la Medida Cautelar más idónea para garantizar las resultas del proceso la cual en el presente caso es la PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en virtud de estar cubiertos los extremos exigidos en el artículo 236, 237 y 238 de la norma adjetiva penal Y ASI SE DECIDE. Se decreta la aprehensión en flagrancia y a solicitud del Ministerio Público, se acuerda proseguir la presente causa por las reglas del Procedimiento Ordinario. Se designa como lugar de Reclusión el comando del organismo aprehensor, en virtud de que hasta los momentos no existen nuevos ingresos en el Centro de Arrestos y Detenciones Preventivas en Cabimas (…omisis…)”

Asimismo es necesario traer a colación un extracto del acta policial, donde se deja constancia de lo siguiente:
(…omisis…)
“el día 05/09/15 siendo aproximadamente las 09:30 horas de la noche, encontrándonos de comisión efectuando patrullaje por la jurisdicción del Puesto de Seguridad Santa Rita de la Primera Compañía del Destacamento 113, específicamente por la calle principal del sector 19 de abril de la parroquia santa rita municipio Santa Rita estado Zulia, a bordo del vehículo militar marca Toyota modelo Lan cruiser placa GNB 1518, y dos vehículos tipo motocicletas, observamos un ciudadano de sexo masculino que transitaba por la calle principal del referido sector este ciudadano al notar la presencia de la comisión militar, tomo una actitud nerviosa y prendió huida rápidamente, los integrantes de la comisión al notar la conducta evasiva del ciudadano rápidamente descendieron del vehículo y tomando todas las medidas de seguridad que el caso amerita y bajo la presunción de la comisión de un hecho punible, quedando como elementos de seguridad para la comisión los sargentos LOPEZ LOPEZ JOHENDRY, Sargento Primero SANOJA FERNANDEZ ELIAVID, Sargento Segundo CUICAS YEDRA JHOAN Y el Sargento Segundo FUENMAYOR QUIVA MAURIS, procediendo a efectuar una inspección corporal y la verificación de su documentación personal, el sargento Segundo GONZALEZ ESPINOZA JESUS, encontrando en la bermuda de color negro en el bolsillo de la parte de atrás una (01) cartera de cuero color negro sin marca, en estado regular al abrirla poseía en su interior cantidad trece (13) billetes de papel moneda de circulación nacional en denominación de cien y cincuenta bolívares para un total de mil doscientos cincuenta (1250) bolívares fuertes, los cuales poseen los siguientes seriales: AA11530627, AD38995479, AD38891169, AD38891170, S60063764, T64347472, U60108957, K61551624, V86298596, H35598492, G09894223, C56887047, U27744897, y quien portaba en el interior del bolsillo delantero derecho del pantalón una bolsa de color transparente de material sintético para el momento de abrirla se observó que su interior se encontraba la cantidad de CUATRO (04) ENVOLTORIOS DE MATERIAL SINTETICO DE COLOR NEGRO TIPO CEBOLLITA CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE RESTOS VEGETALES DE LA PRESUNTA DROGA DENOMINADA MARIHUANA, CON UN PESO DE 10 GRAMOS, CINCUENTAICINCO (SIC) (55) PITILLOS CORTOS DE PLASTICO DE COLOR TRANSPARENTE CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE POLVO DE COLOR BEIS (SIC) DE LA PRESUNTA DROGA DENOMINADA BAZUCO, CON UN PESO DE 10 GRAMOS, QUINCE (15) ENVOLTORIOS DE MATERIAL SINTETICO DE COLOR NEGRO TIPO CEBOLLITA CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE TROZOS PEQUEÑOS DE PIEDRA DE COLOR BEIS (SIC) DE LA PREUNTA DROGA DENOMINADA BAZUCO CON UN PESO DE 05 GRAMOS, PARA UN PESO TOTAL DE 25 GRAMOS, los cuales fueron pesados en el peso electrónico, en el bolsillo delantero izquierdo de la bermuda UN (01) TELÉFONO CELULAR DE COLOR BLANCO CON NEGRO MARCA SANSUNG TIPO ESLAIDER MODELO SGH-F250L SERIAL ILEGIBLE IMEI ILEGIBLE CON SU RESPECTIVA BATERIA DE COLOR GRIS SIN SERIAL NI MARCA LEGIBLE NO POSEE LA TAPA QUE CUBRE LA BATERIA UN SIN CAR PERTENECIENTE A LA EMPRESA MOVISTAR SERIAL NRO. 895804120009271826, este ciudadano fue identificado de la siguiente manera: JESÚS ANTONIO MORALES CARDOZO…”

Una vez plasmados los fundamentos de la resolución impugnada y el acta policial, el recurso de apelación, estiman pertinente los integrantes de este Cuerpo Colegiado, realizar las siguientes consideraciones:
En el caso bajo estudio se evidencia que la Jueza de Instancia en la audiencia de presentación, ordenó acordar medida de privación judicial preventiva de libertad al ciudadano JESÚS ANTONIO MORALES CARDOZO, de conformidad con lo previsto en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por encontrarse incurso en la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149, Segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del Estado Venezolano, en virtud que surgen suficientes elementos de convicción, tales como Acta Policial de fecha 05-09-2015, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando Zona para Orden Interno N° 11 Destacamento 113 Primera Compañía Puesto de Seguridad Santa Rita, Acta de Inspección Técnica de Sitio, de fecha 05-09-2015, suscrita por funcionarios actuantes, Acta de Notificación de Derechos del Imputado, de fecha 05-09-2015, debidamente firmada por el imputado, Reseña Fotográfica, y Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas levantadas por funcionarios actuantes, de fecha 05-09-2015 , que hacen presumir la participación del referido ciudadano en el delito imputado por el Ministerio Público.
Ahora bien, una vez plasmada la decisión impugnada, observan quienes aquí deciden, que la aprehensión del imputado JESÚS ANTONIO MORALES CARDOZO, fue en flagrancia, en virtud que los funcionarios actuantes encontrándose de comisión de patrullaje por la jurisdicción del Puesto de Seguridad Santa Rita de la Primera Compañía del Destacamento 113, específicamente por la calle principal del sector 19 de abril del Municipio Santa Rita estado Zulia, a bordo del vehículo militar marca Toyota modelo Lan cruiser placa GNB 1518, y dos vehículos tipo motocicletas, observaron un ciudadano de sexo masculino que transitaba por la calle principal del referido sector, por lo que al notar el ciudadano la presencia de la comisión militar, tomo una actitud nerviosa y emprendió veloz huida; en ese sentido, los funcionarios de la comisión al notar la conducta evasiva del ciudadano descendieron del vehículo y tomando todas las medidas de seguridad que el caso ameritaba y bajo la presunción de la comisión de un hecho punible, le hicieron un revisión corporal, encontrándole en el interior del bolsillo delantero derecho del pantalón una bolsa de color transparente de material sintético, por lo que para el momento de abrirla se observó que su interior se encontraba la cantidad de cuatro (04) envoltorios de material sintético de color negro tipo cebollita contentivo en su interior de restos vegetales de la presunta droga denominada marihuana, con un peso de 10 gramos, cincuenta y cinco (55) pitillos cortos de plástico de color transparente contentivo en su interior de polvo de color beige de la presunta droga denominada bazuco, con un peso de 10 gramos, quince (15) envoltorios de material sintético de color negro tipo cebollita contentivo en su interior de trozos pequeños de piedra de color beige de la presunta droga denominada bazuco con un peso de 05 gramos, para un peso total de 25 gramos.
En este sentido, considera esta Alzada que en el caso bajo estudio, ciertamente se encuentra acreditada la existencia del hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, tal como lo señaló la Jueza en la recurrida, toda vez que surgen suficientes elementos de convicción que comprometen la responsabilidad penal del imputado, tales como: 1) Acta Policial de fecha 05-09-2015, suscrita por funcionarios adscritos al Guardia Nacional Bolivariana, Comando Zona para Orden Interno N° 11 Destacamento 113 Primera Compañía Puesto de Seguridad Santa Rita, 2) Acta de Inspección Técnica de Sitio, de fecha 05-09-2015, suscrita por funcionarios actuantes, 3) Acta de Notificación de Derechos del Imputado, de fecha 05-09-2015, debidamente firmada por el ciudadano imputado. 4) Reseña Fotográfica, 5) Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas levantadas por funcionarios actuantes, de fecha 05-09-2015.
No obstante, evidencia este Cuerpo Colegiado, que aun cuando, el Ministerio Público le imputó al ciudadano JESÚS ANTONIO MORALES CARDOZO, el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PISOCTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, y la Jueza de Instancia en la audiencia de presentación dictada en fecha 07 de septiembre de 2015 acordó decretar la privativa de libertad en contra del referido ciudadano, considera esta Alzada al analizar la decisión recurrida y en atención a que es un delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS, donde se le incautó al ciudadano JESÚS ANTONIO MORALES CARDOZO la cantidad de 25 gramos de bazuco, tal como se desprende del acta policial de fecha 05 de septiembre de 2015, anteriormente transcrita, que si bien éste es un delito que se encuentra previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, siendo de menor cuantía, es posible puede esta Alzada aplicar la decisión N° 1859 de fecha 18 de Diciembre del 2014, de carácter vinculante dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado JUAN JOSÉ MENDOZA JOVER, la cual hace distinción sobre los delitos de drogas, cuando son considerados de menor cuantía y de mayor cuantía:
“Finalmente, es deber de esta Sala, para preservar los principios que informan el proceso constitucional y la prevalencia del orden jurisdiccional, en razón de las distintas interpretaciones que los jueces y juezas de la República han dado al criterio de esta Sala conforme al cual “el delito de tráfico de estupefacientes, (…) debe considerarse por su connotación y por el especial trato que le otorga el artículo 271 constitucional, como un delito de lesa humanidad” (Vid. sentencia n.° 1712, del 12 de septiembre de 2001, caso: Rita Alcira Coy y otros), adecuar dicho criterio atendiendo el carácter judicial de la ejecución de la pena, el principio de proporcionalidad y los derechos a la igualdad ante la ley y a la no discriminación, y sobre la base de la distinción establecida en la reforma del Código Orgánico Procesal de 2012 (Vid. artículos 38, 43, 374, 375, 430, parágrafo único, y 488), entre tráfico de drogas de mayor y menor cuantía, lo cual permita que se le conceda a los imputados y penados de esta última categoría de delito, fórmulas alternativas a la prosecución del proceso y a la ejecución de la pena, y, de esta manera, permitir que el Estado cumpla con las estrategias de transversalidad humanista que apuntan hacia una reinserción social, razón por la cual queda entendido que las fórmulas señaladas no constituyen beneficios procesales ni conllevan a la impunidad.
(Omissis….)
En este contexto, esta Sala debe considerar como tráfico de menor cuantía de drogas, semillas, resinas y plantas los supuestos atenuados del tráfico previstos en los artículos 149, segundo aparte, y 151, primer aparte, de la Ley Orgánica de Drogas, los demás tipos penales contemplados en los artículos señalados conformaran el tráfico ilícito de mayor cuantía de drogas, semillas, resinas y plantas.
Así, la letra de los artículos referidos contenidos en la vigente Ley Orgánica de Drogas (Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela n.º 39.546, de fecha 5 de noviembre de de 2010), establecen lo siguiente:
Artículo 149. El o la que ilícitamente trafique, comercie, expenda, suministre, distribuya, oculte, transporte por cualquier medio, almacene o realice actividades de corretaje con las sustancias o sus materias primas, precursores, solventes y productos químicos esenciales desviados a que se refiere esta Ley, aún en la modalidad de desecho, para la producción de estupefacientes o sustancias psicotrópicas, será penado o penada con prisión de quince a veinticinco años.
Si la cantidad de droga no excediere de cinco mil (5000) gramos de marihuana, mil (1000) gramos de marihuana genéticamente modificada, mil (1000) gramos de cocaína, sus mezclas o sustancias estupefacientes a base de cocaína, sesenta (60) gramos de derivados de amapola o quinientas (500) unidades de drogas sintéticas, la pena será de doce a dieciocho años de prisión.
Si la cantidad de droga excediere de los límites máximos previstos en el artículo 153 de esta Ley y no supera quinientos (500) gramos de marihuana, doscientos (200) gramos de marihuana genéticamente modificada, cincuenta (50) gramos de cocaína, sus mezclas o sustancias estupefacientes a base de cocaína, diez (10) gramos de derivados de amapola o cien (100) unidades de drogas sintéticas, la pena será de ocho a doce años de prisión.
Artículo 151. El o la que ilícitamente siembre, cultive, coseche, preserve, elabore, almacene, realice actividades de corretaje, trafique, transporte, oculte o distribuya semillas, resinas y plantas que contengan o reproduzcan cualesquiera de las sustancias a que se refiere esta Ley, será penado o penada con prisión de doce a dieciocho años.
Si la cantidad de semilla o resina no excediere de trescientos (300) gramos o las plantas a que se refiere esta Ley, no superan la cantidad de diez (10) unidades, la pena será de seis a diez años de prisión. En caso de ser plantas de marihuana genéticamente modificada la pena será aumentada a la mitad.
El o la que dirija o financie estas operaciones, será penado o penada con prisión de veinticinco a treinta años (Subrayado de este fallo).
Conforme a lo anterior, esta Sala estima que no es posible dar el mismo trato a todos los casos, en razón de que no todos los supuestos de los delitos que corresponden a esta sensible materia son iguales, ni el daño social -consecuencias sociales- que ellos generan es de igual naturaleza. Sin embargo, existen situaciones cuyas consecuencias jurídicas y sociales son de mayor magnitud que otras, y es allí en donde el legislador por medio de la normativa vigente impone un orden para evitar que iguales conductas se realicen de nuevo.
Para esta Sala, el hecho de que los delitos de tráfico de mayor cuantía de drogas, de semillas, resinas y plantas tengan asignadas penas mayores se fundamenta en una razón objetiva: la magnitud de sus consecuencias jurídicas y sociales, en virtud de lo cual a los condenados se les pospone la posibilidad de obtener las fórmulas para el cumplimiento de la pena, solo para cuando el recluso haya cumplido las tres cuartas (3/4) partes de la misma, conforme lo previsto en el ordenamiento jurídico, toda vez que existe primacía de los derechos e intereses colectivos sobre los individuales, como consecuencia de la proclamación en la Constitución, de un Estado como social y democrático de Derecho.
En tal sentido, esta Sala estima oportuno citar lo establecido por la Sala de Casación Penal en su sentencia n.° 376, de fecha 30 de julio de 2002, caso: “Felina Guillén Rosales”, respecto de la aplicación en los procesos por delitos de drogas del principio de proporcionalidad en el sentido siguiente:
(…) hacer distingos entre quienes operan con una gran cantidad de drogas y quienes lo hacen con una ínfima cantidad. Es paladino que el desvalor del acto es muy diferente en ambos supuestos, así como también el desvalor del resultado y a tenor del daño social causado.
(…)
En suma, hay que tomar en consideración que habría un mínimum de peligrosidad social –siempre en relación con la muy alta nocividad social de tal delito– si una actuación criminosa con drogas fuera sin un ánimo elevado de lucro o, por lo menos, sin una posibilidad real de lograr un elevado beneficio económico: esto puede inferirse de una cantidad muy baja de droga y que, por lo tanto, representaría un ataque no tan fuerte al muy alto y trascendente bien jurídico protegido. La fuerza del ataque a dicho bien debe influir en el criterio de peligrosidad, pues de eso dependería en principio el peligro social implícito en la conducta delictuosa.

De esta manera, esta Sala como máxima garante e intérprete de la Constitución, en ejercicio de las atribuciones que le confiere dicho Texto y la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, replantea el criterio estableciendo de forma vinculante conforme a lo dispuesto en el artículo 335 de la Constitución, la obligación para todos los jueces y juezas con competencia en lo penal de la República Bolivariana de Venezuela, que cumplan cabalmente con los preceptos señalados en el presente fallo. Así se declara.
De igual modo, en virtud del presente pronunciamiento, esta Sala ordena la publicación de esta decisión en la Gaceta Oficial de la República, en la Gaceta Judicial y en la página web del Tribunal Supremo de Justicia, en cuyo sumario deberá indicarse lo siguiente: “Sentencia de la Sala Constitucional que establece, con carácter vinculante, la posibilidad de conceder a los imputados y penados por el delito de tráfico de drogas de menor cuantía, fórmulas alternativas a la prosecución del proceso y a la ejecución de la pena, y a los condenados por el delito de tráfico de drogas de mayor cuantía se les pospone la posibilidad de obtener las fórmulas para el cumplimiento de la pena, solo para cuando el recluso haya cumplido las tres cuartas (3/4) partes de la misma, conforme lo previsto en el ordenamiento jurídico”. (Negrilla y subrayado de sala)
De la decisión antes transcrita de criterio vinculante, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, puede apreciarse, en primer lugar, que hay delitos de trafico de drogas de MENOR CUANTÍA y MAYOR CUANTÍA, así mismo, que el de menor cuantía, corresponde a los supuestos atenuados de tráfico, previstos en los artículos 149 segundo aparte, y 151 primer aparte, de la Ley Orgánica de Drogas, y que los demás tipos penales contemplados en los artículos señalados conformarán el TRÁFICO ILÍCITO de mayor cuantía de drogas, semillas, resinas y plantas.
En segundo lugar, la mencionada decisión de carácter vinculante, establece que una vez definida cuantitativamente esta distinción legal, es permisible conceder a los imputados y penados por delitos de MENOR CUANTÍA fórmulas alternativas a la prosecución del proceso y a la ejecución de la pena, y en tercer lugar, en cuanto a los delitos de drogas de MAYOR CUANTÍA, en la fase de ejecución sólo podrán optar por fórmulas alternativas para el cumplimiento de pena, cuando el recluso haya cumplido las tres cuartas (3/4) parte de la pena.
Tomando en cuenta lo anterior, considera esta Alzada que si bien existen los elementos de convicción analizados a criterio de la recurrida y por esta Alzada, hacen presumir la participación del ciudadano JESÚS ANTONIO MORALES CARDOZO en el delito imputado en la presente causa, los fines del proceso pueden ser satisfechos con una medida menos gravosa de las establecidas en el artículo 242 (ordinales 3° y 4°) del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que de actas se observa que el imputado de marras, llevaba a su disposición cuatro (04) envoltorios de material sintético de color negro tipo cebollita contentivo en su interior de restos vegetales de la presunta droga denominada marihuana, con un peso de 10 gramos, cincuenta y cinco (55) pitillos cortos de plástico de color transparente contentivo en su interior de polvo de color beige de la presunta droga denominada bazuco, con un peso de 10 gramos, quince (15) envoltorios de material sintético de color negro tipo cebollita contentivo en su interior de trozos pequeños de piedra de color beige e la presunta droga denominada bazuco con un peso de 05 gramos, para un peso total de 25 gramos, siendo considerado esto un delito de menor cuantía.
Ahora bien, deben destacar los integrantes de esta Alzada, que el derecho a la libertad es la esencia de la dignidad del ser humano, por lo que sólo gozando de éste estado, le es posible desarrollar sus potencialidades y hacer realidad sus aspiraciones, ya que se trata no sólo de la afirmación de su integridad moral y física, sino igualmente de la posibilidad de que como individuo le sea posible ejercer respecto a esa libertad en los distintos ámbitos donde se desenvuelven los seres humanos, de allí que la libertad es la regla general y la privación Judicial es la excepción excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso.
Por ello, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dentro del Título correspondiente a los Derechos Humanos y Garantías, en el Capítulo referido a los derechos civiles, coloca en segundo lugar e inmediatamente después del derecho a la vida, el derecho a la libertad personal, esa ubicación indica el reconocimiento expreso que el constituyente hace de la libertad como valor supremo y derecho de toda persona.
En total sintonía con lo anteriormente expresado, se trae a colación el artículo 44 del mencionado Código Orgánico Procesal Penal, afirma el principio de libertad en los siguientes términos:
“…1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso. (subrayado de la sala).
Igualmente, la Sala Constitucional en Sentencia N° 899 del 31 de mayo de 2003, expone lo siguiente:
“…la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, además de establecer el Estado como garante y protector de los derechos humanos, enunció dichos derechos, dejando claro que esta enunciación no es denegatoria de otros no señalados expresamente en ella. Entre estos derechos se encuentra el derecho a la libertad personal que tiene todo individuo-artículo 44- el cual ha sido consagrado y desarrollado como un derecho humano y fundamental inherente a la persona humana y es reconocido, después del derecho a la vida, como el más preciado por ser humano. Tratándose pues, de un derecho fundamental de entidad superior, debe esta Sala Constitucional, por ser guardián y garante del derecho positivo existente y en protección de los derechos humanos de los particulares, permanecer alerta ante cualquier situación que pueda menoscabar esta garantía constitucional de tan vital importancia y, con ello, el orden público constitucional.”

Asimismo El autor José Tadeo Saín, en su ponencia “La Libertad en el Proceso Penal Venezolano”, tomada de la obra “Temas Actuales de Derecho Procesal Penal”. Sextas Jornadas de Derecho Procesal Penal, p. 139, expone lo siguiente:
“…Precisamente, una manera de asegurar el respeto de este derecho de libertad es declarar la supremacía de la Ley que lo consagra (de la Constitución), sobre cualquier otra (Estado de Derecho), y de la sujeción de todas las personas y los órganos que ejercen el Poder Público a dicha Ley Suprema (artículo 7), porque a través de ella se le impone al Estado el deber de garantizar a toda persona el goce y ejercicio irrenunciable e indivisible de dicho derecho, obligando específicamente a sus órganos a preservarlo y respetarlo a toda costa (artículo 19 CR).
Por ello es que cualquier acto de dichos órganos que viole o perjudique la dignidad de la persona, y específicamente su libertad, será nulo, y hará nacer, para aquellos funcionarios que lo ordenen o se presten a ejecutarlo, responsabilidad individual por el mismo (Artículo 25 CR), por abuso o desviación de poder (Artículo 139 CR)…”. (Negrillas de este Cuerpo Colegiado).

Para mayor abundamiento, agrega este Órgano Superior, que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 727, de fecha 5 de junio de 2012, con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, indicó lo siguiente:
“…Así pues, el derecho a la libertad personal surge como una obligación del Estado de garantizar el pleno desenvolvimiento del mismo, limitando su actuación a la restricción de tal derecho sólo cunado el ciudadano haya excedido los límites para su ejercicio mediante la comisión de una de las conductas prohibidas en los textos normativos de carácter legal…” (Negrillas de esta Sala).

En consecuencia, esta Alzada, considera que de acuerdo a las funciones encomendadas, por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y las demás Leyes de la República, y en atención a la Sentencia Vinculante de la Sala Constitucional, lo procedente en derecho es declarar con lugar la denuncia interpuesta por la Defensa Privada en relación a la procedencia de medidas menos gravosas previstas en los ordinales 3° ( Presentaciones cada quince (15) días por el Departamento del Alguacilazgo de ese Circuito Judicial Penal) y 4° (la prohibición de salida de la jurisdicción del Estado Zulia sin autorización del Tribunal) del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal; asimismo ordena esta Alzada que el ciudadano JESÚS ANTONIO MORALES CARDOZO se inserte a los programas de la Oficina Nacional Anti-Droga con Sede en Cabimas, estado Zulia, respecto a la Prevención y Siembra de Valores en materia de Droga, relacionados con la Ley Orgánica de Drogas. Y ASÍ SE DECIDE
Por los argumentos expuestos, esta Sala de Apelaciones estima procedente declarar CON LUGAR el recurso de apelación de autos, interpuesto por el abogado ÁLVARO URRIBARRI CEPEDA, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No 47.885, actuando en su carácter de defensor privado del ciudadano JESÚS ANTONIO MORALES CARDOZO, en relación a la procedencia de medidas menos gravosas previstas en los ordinales 3° ( Presentaciones cada quince (15) días por el Departamento del Alguacilazgo de ese Circuito Judicial Penal) y 4° (la prohibición de salida de la jurisdicción del Estado Zulia sin autorización del Tribunal) del artículo 242 del Código; se CONFIRMA la decisión N° 5C-789-15, dictada en fecha 07 de septiembre de 2015, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, se REVOCA únicamente en relación a la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad y se acuerda la imposición de Medidas Cautelares Sustitutiva de libertad, previstas en los ordinales 3° y 4° del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, al imputado JESÚS ANTONIO MORALES CARDOZO; asimismo se ORDENA al Juzgado de la causa la imposición de Medidas Cautelares Sustitutiva de libertad, previstas en los ordinales 3° y 4° del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, al imputado de auto; asimismo se ORDENA que el ciudadano JESÚS ANTONIO MORALES CARDOZO se inserte a los programas de la Oficina Nacional Anti-Droga con Sede en Cabimas, estado Zulia, respecto a la Prevención y Siembra de Valores en materia de Droga, relacionados con la Ley Orgánica de Drogas. ASÍ SE DECIDE
DECISIÓN
Por los fundamentos expuestos, esta Sala Segunda de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara:
PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación de autos, interpuesto por el abogado ÁLVARO URRIBARRI CEPEDA, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No 47.885, actuando en su carácter de defensor privado del ciudadano JESÚS ANTONIO MORALES CARDOZO, en relación a la procedencia de medidas menos gravosas previstas en los ordinales 3° ( Presentaciones cada quince (15) días por el Departamento del Alguacilazgo de ese Circuito Judicial Penal) y 4° (la prohibición de salida de la jurisdicción del Estado Zulia sin autorización del Tribunal) del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.
SEGUNDO: se CONFIRMA la decisión N° 5C-789-15, dictada en fecha 07 de septiembre de 2015, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas.
TERCERO: se REVOCA únicamente en relación a la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad y se acuerda la imposición de Medidas Cautelares Sustitutiva de libertad, previstas en los ordinales 3° y 4° del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, al imputado JESÚS ANTONIO MORALES CARDOZO; asimismo se ORDENA al Juzgado de la causa la imposición de Medidas Cautelares Sustitutiva de libertad, previstas en los ordinales 3° y 4° del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, al imputado de auto.
CUARTO: se ORDENA que el ciudadano JESÚS ANTONIO MORALES CARDOZO se inserte a los programas de la Oficina Nacional Anti-Droga con Sede en Cabimas, estado Zulia, respecto a la Prevención y Siembra de Valores en materia de Droga, relacionados con la Ley Orgánica de Drogas.
Regístrese en el libro respectivo, publíquese, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente al Tribunal de origen, a los fines legales consiguientes.

EL JUEZ PRESIDENTE

Dr. ROBERTO QUINTERO VALENCIA
Ponente

LAS JUEZAS PROFESIONALES

DRA. JHOLEESKY VILLEGAS ESPINA DRA. DORIS CRISEL FERMIN RAMÍREZ
LA SECRETARIA,
ABOG, NERINES COLINA
RQV/iclv.-
ASUNTO PRINCIPAL : VP11-R-2015-000177
ASUNTO : VP03-R-2015-001780
La Suscrita Secretaria de esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Abog NERINES COLINA, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 111 y 112 ambos del Código de Procedimiento Civil. CERTIFICA, que las copias que anteceden son traslado fiel y exacto de sus originales, correspondiente a la causa N°. VP03-R-2015-001780. Certificación que se expide en Maracaibo a los dieciséis (16) días del mes de octubre dos mil quince (2015). Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación.

LA SECRETARIA,

ABOG, NERINES COLINA