TSJ Regiones - Decisión

CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA
CORTE DE APELACIONES
SALA Nº 2

Maracaibo, 15 de octubre de 2015
205º y 156º

ASUNTO PRINCIPAL : 1C-15.227.15
ASUNTO : VP03-R-2015-001773

DECISION N° 406-15

I
Ponencia de la Jueza de Apelaciones Dra. DORIS FERMIN RAMIREZ

Se recibió procedente de la Instancia, el recurso de apelación interpuesto por las abogadas ROSSMARY QUINTERO GODOY y ALEXELIS GARCIA TERAN, inscritas en el Inpreabogado bajo los Nros. 227.458 y 243.862 respectivamente, en su carácter de defensoras del imputado LUIS ALBERTO GONZALEZ BARRIOS, titular de la cédula de identidad N° 24.949.457, en contra de la decisión N° 1257-15, de fecha 19 de agosto de 2015, emanada del Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión La Villa de Perija, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 236 ordinales 1°, 2° y 3° del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de ACTOS LASCIVOS, previsto y sancionado en el artículo 45 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia y ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el articulo 458 del Código penal , en perjuicio de la ciudadana MAGGIFER ECHETO ROMERO.

Se ingresó la causa en fecha 30 de septiembre de 2015 y se dio cuenta en Sala, designándose la ponencia a la Jueza Profesional Dra. NOLA GOMEZ RAMIREZ, y en razón del reposo medico concedido a la Jueza Profesional antes mencionada se reasigno la ponencia a la Dra. DORIS CRISEL FERMIN RAMIREZ, que con tal carácter suscribe la presente decisión.

Esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en fecha 02 de octubre de 2015, declaró admisible el recurso, por lo que encontrándonos dentro del lapso legal, se procede a resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada en los siguientes términos:

II
Del recurso de apelación Interpuesto por las abogadas ROSSMARY QUINTERO GODOY y ALEXELIS GARCIA TERAN, en su carácter de defensoras del imputado RICARDO ALBERTO GONZALEZ BARRIOS.

En el punto denominado “MOTIVACION DEL RECURSO”, señalan que, con atención a lo esbozado se le causa un gravamen irreparable a su defendido cuando se violan artículos supra constitucionales como lo son el articula 44 y 49, así como el articulo 26 de nuestra carta magna referente a la tutela judicial efectiva, violentando la inconcurrencias y vicios presentados en la decisión, citando extracto de la sentencia N° 331, de fecha 07-07-1009, emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, así como sentencia N° 504, de fecha 06-12-11 de la misma Sala, y opiniones de doctrina.

Argumentan las recurrentes que, de esta forma, se entiende que dicha interpretación busca preservar con las otras medidas cautelares las resultas del proceso, además de garantizar que el imputado obtenga la oportunidad de ser juzgado en Libertad, y que ello le permita estar insertado en la sociedad aun cuando se le señale como posible responsable de un hecho punible, anteponiendo la presunción de la inocencia como garantía suprema que le permite un señalamiento arraigado en la igualdad de derechos y así lo expresa nuestro máximo tribunal cuando invoca el tratamiento general que debe dársele al imputado

Señalan las defensoras que no se establece la secuencia lógica desde la perpetración del delito hasta la formulación de la denuncia y el momento de ocurrida la aprehensión de su defendido, así como de la inspección técnica del sitio del suceso, tal y como se evidencia de las actas policiales denunciadas, por lo tanto no hay Flagrancia en un delito inexistente al momento de ser denunciado.

Igualmente la Defensa manifestó que de una forma incorrecta, procede el juzgador recurrido a limitarse a fundamentar la legalidad de la aprehensión de nuestro defendido y a decretarle una Medida Privativa de Libertad sin demostrar para ello que se encontraban llenos los extremos previstos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, y sin tomar en cuenta lo alegado por esta Defensa, en cuanto a que del Acta Policial y a la denuncia realizada por de la presunta victima y en concordancia con lo antes mencionado, no existen testigos que pudieran avalar el solo dicho de los funcionarios policiales

Indicaron que a su defendido no le fue encontrado ningún arma de fuego, ni ningún objeto relacionado con el hecho imputado, por lo que fue involucrado en un hecho del cual no participo.

Refirieron que la doctrina establece que, la existencia de fundados elementos de convicción para presumir que los imputados son autores o participes en los hechos acaecidos, es quizás el requisito mas importante de los tres supuestos que contempla la norma adjetiva; toda vez que los mismos son los principales determinantes de la responsabilidad del imputado de autos; y en el caso de marras se evidencia que no existen elementos de convicción alguno para considerar la existencia del delito de Robo Agravado, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal Venezolano.

Asimismo alegan que, resulta arbitrario privar de libertad a sus defendidos basados en una denuncia, así como acta de entrevista que solo traen contradicción entre si, así como en un acta policial donde solo se deja constancia que al momento de la aprehensión de los mismos no les fue incautado ninguno de los objetos presuntamente robados, ni el arma de fuego con el cual presuntamente robaron a la víctima de autos; en tal sentido, laa defensa considera que las decisiones que dicten los Juzgados Penales, deben estar adecuadas con las modernas doctrinas penales y criminológicas fundamentalmente a la par de nuestra Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, al respeto de los Derechos y garantías del ser humano, reconocidos en Convenios y Pactos Internacionales suscritos por el Estado Venezolano.

En el aparte denominado “PETITORIO”, solicitaron que sea admitido, el recurso apelación se le de el curso de ley y se declare con lugar en la definitiva, revocando la decisión N° 1257-2015 de fecha 19 de Agosto de 2015, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Villa del Rosario, de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por !a presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO y ACTOS LASCIVOS, y acuerde la libertad inmediata o medidas cautelares sustitutivas a favor de su defendido LUIS ALBERTO GONZALEZ BARRIOS.

III
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Una vez estudiados los argumentos de la parte recurrente, y revisadas las actuaciones que conforman la presente causa, esta Alzada observa:

Las defensoras ejercieron recurso de apelación en contra la decisión N° 1257-2015 de fecha 19 de Agosto de 2015, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Villa del Rosario, mediante la cual ese Juzgado decretó en el acto de presentación de imputado, LUIS ALBERTO GONZALEZ BARRIOS, la aprehensión del imputado al considerar que no existen fundados elementos de convicción, para el decreto de la medida de coerción decretada, asimismo cuestionARON la calificación jurídica imputada al ciudadano antes mencionado, y la falta de pruebas.

Con respecto al punto referido a la aprehensión del imputado de autos por cuanto no existen los elementos de convicción y la presunta violación del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, violentando los artículos 44, 49 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es menester transcribir un extracto de la decisión recurrida, la cual consta a los folios diez (10) al dieciséis (16) del cuaderno de apelación, decisión N° 1257-2015 de fecha 19 de Agosto de 2015, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Villa del Rosario, en la cual entre otras cosas realizó los siguientes pronunciamientos:

“(Omissis) DE LA MOTIVACION DEL TRIBUNAL PARA DECIDIR:
Escuchada como ha sido en este acto la exposición efectuada por parte del Ministerio Publico y la defensa privada, este Jurisdicente luego de efectuar un análisis a la presente causa, hace el siguiente pronunciamiento de ley: En primer lugar, se observa que la aprehensión del ciudadano LUIS ALBERTO GONZALEZ BARRIOS, se practico el día 18-08-2015, a la 06:00 horas de la tarde, habiendo sido de tal forma consignada y traída por la representación fiscal las presentes actuaciones, a las 10:20 AM, por lo que se evidencia que el Ministerio Publico, lo ha puesto a la orden de este tribunal, bajo el supuesto de la flagrancia, prevista en el articulo 96 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una vida libre de Violencia, y dentro de las 48 horas establecidas en el articulo 44.1 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el articulo 373 del texto adjetivo penal.
Ahora bien, por tratarse de que estamos en la etapa incipiente del proceso corresponderá al ministerio publico, en aras de esclarecer los hechos en el presente caso, efectuar todas las diligencias necesarias que le permitan ^ determinar si hubo o no delito, con la finalidad de establecer las responsabilidades a que haya lugar en el presente caso, en este mismo orden de ideas, observa este juzgador que nos encontramos en presencia de un hecho punible, enjuiciable de oficio, que merece pena corporal, sin encontrarse evidentemente prescrita la acción penal para perseguirlo, como lo son los delitos de ACTOS LASCIVOS, previsto y sancionado en el articulo 45 de la Ley Orgánica sobre el derecho de las mujeres a una vida libre de violencia, y ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal, cometidos en perjuicio de la ciudadana MAGGIFER ECHETO ROMERO; elementos que surgen toda vez que la presente investigación fue iniciada por parte efectivos adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas Sub Delegación La Villa, lo cual inicia con el Acta Policial, levantada en fecha 18/08/2015, circunstancias estas que crean una presunción razonable para considerar la presunta participación del ciudadano LUIS ALBERTO GONZALEZ BARRIOS, en los delitos ACTOS LASCIVOS, previsto y sancionado en el articulo 45 de la Ley Orgánica sobre el derecho de las mujeres a una vida libre de violencia, y ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal, cometidos en perjuicio de la ciudadana MAGGIFER ECHETO ROMERO, y las cuales además se concatenan con: 1.- ACTA DE DENUNCIA de fecha 17/08/15. 2.-ACTA DE INVESTIGACION PENAL. 3.-ACTA DE DENUNCIA ESCRITA. 4.-ACTA DE INSPECCION TECNICA. 5.- ACTA DE ENTREVISTA PENAL; todas suscritas por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas Sub delegación Villa del Rosario, por otra parte solicita la representación fiscal la imposición de la Medida Excepcional, como lo es la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del imputado LUIS ALBERTO GONZALEZ BARRIOS, no evidenciando violación alguna de normas de derecho procesal constitucional Penal, que estimen la declaratoria de nulidad del procedimiento de aprehensión del sujeto pasivo del presente proceso; evidenciándose así la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos de los tipos utilizados como precalificación delictiva por el Ministerio Publico, circunstancia a la que atiende este tribunal única y exclusivamente para determinar el cumplimiento del principio de legalidad material previsto en el articulo 49.6 de la Carta Magna, lo cual así se verifica, con fines de establecer lo acertado o no de la medida requerida por la representante fiscal, estableciéndose así que el presente proceso se encuentra apegado a derecho, no evidenciándose vicios de nulidades sobre derechos y garantías constitucionales. Por otra parte, el delito que nos ocupa, es de grave entidad, que contiene pena que en su limite maximo excede suficientemente de los (10) años de prisión en caso de ser condenado, que estamos en presencia de una zona fronteriza, con nuestro vecino pais Colombia, que puede facilitar para que el imputado permanezca oculto, existiendo asi el peligro de fuga, asi como existe la grave sospecha que el imputado podría influir en testigos que informen falsamente o se comporten de maneta desleal o reticente, o inducirán a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia, todo ello de conformidad con los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero, y 238 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal. Ahora bien Atendiendo a la doctrina jurisprudencial ut supra parcialmente transcrita, se reafirma. la tesis dispuesta por el legislador constituyente en los Artículos 29 y 271 del Texto Constitucional, mediante la cual dada la naturaleza grave de los delitos de lesa humanidad-drogas-, y a los fines de evitar su impunidad, los, mismos, se encuentran excluidos del otorgamiento de beneficio procesales, incluyendo los contemplados en la fase de ejecución de la pena, siendo ajustado a derecho acordar la NEGATIVA de la medidas cautelares solicitadas por las defensa publica de autos. Aunado que la posible pena a imponer en su limite maximo exceden suficientemente de los diez (10) anos de prisión en caso de ser condenados, que estamos en presencia de una zona fronteriza, con nuestro vecino país Colombia, que puede facilitar para que las imputados permanezcan ocultas, existiendo asi el peligro de fuga, no demostrando la defensa en este acto documentos que demuestren un arraigo en el pais, asi como existe la grave sospecha que los imputados podría influir en testigos que informen falsamente o se comporten de maneta desleal o reticente, o inducirán a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia, todo ello de conformidad con los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 numerales 2, 3 y paragrafo primero, y 238 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, razones por la cuales este Tribunal considera necesario la MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, declarándose con lugar la solicitud del Ministerio Publico en relación a la imposición de la medida excepcional como lo es la solicitada; en tal sentido se declara CON LUGAR la solicitud fiscal y SIN LUGAR la solicitud de las Defensas de autos, ordenando la reclusión preventiva en el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas Sub delegación la Villa. Igualmente es procedente en el presente caso la orientación de la investigación por el PROCEDIMIENTO ORDINARIO establecido en el articulo 373 del texto adjetivo penal. ASI SE DECIDE. ..”

Del análisis del contenido la decisión recurrida, en atención a las denuncias de haberse violentado derechos constitucionales contenidos en los artículos 26, 44 y 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, esta Alzada, quiere dejar sentado que, si bien es cierto, toda persona a quien se le atribuya la participación en un hecho punible, tiene derecho a permanecer en libertad durante su proceso, también es cierto que por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el Juez en cada caso en particular, se establecen ciertas excepciones; surgiendo las mismas de la necesidad del aseguramiento de los imputados durante el proceso penal, cuando existan en su contra fundados elementos de la presunta comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad de su voluntad de no someterse a la persecución penal. En consecuencia, estas dos condiciones constituyen el fundamento de derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado.

Al respecto, el autor RODRIGO RIVERA MORALES, en su obra “CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL”, señala lo siguiente:

“…Hay que tener claridad que la finalidad del proceso no es la lograr la condena, sino el establecimiento de la verdad y la aplicación correcta de la ley. Ya se ha indicado que la regla es juzgar en libertad y excepcionalmente con privación de la libertad. El Ministerio Público solicitará medidas de aseguramiento contra el imputado cuando tenga elementos fácticos de convicción que pueda escapar o que va a entorpecer la investigación. Las medidas cautelares tienen dos finalidades básicas: 1) asegurar la asistencia al imputado y que el proceso se desarrolle —no puede juzgarse en ausencia— y, 2) asegurar la eventual responsabilidad civil. Las primeras son: privación de la libertad, reclusión domiciliaria, régimen de presentación del imputado, prohibición de salida del país, prohibición de salida de la región, fianza monetaria y caución juratoria; las segundas, propiamente patrimoniales, las que pauta la legislación civil, como: embargo, prohibición de enajenar y gravar o pueden algún tipo de innominadas: administración vigilada. Conforme a la norma la solicitud debe ser motivada, esto es llenarlos requisitos de: hecho punible que merezca pena privativa de libertad, elementos de convicción de la relación del imputado con el hecho y presunción razonable, con elementos fácticos, de peligro de fuga o de obstaculizamiento a la investigación sobre un aspecto concreto. El juez de control deberá decidir si procede la privación de la libertad o en general sobre las medidas cautelares, siempre oyendo al solicitante, sus defensores y al propio imputado. El juez deberá motivar su decisión. Conforme a la doctrina los presupuestos exigidos son: 1) El fumus bonis iuris, conocido como la apariencia del buen derecho presunción grave del derecho reclamado, que en el proceso penal significa que exista probabilidad real (más de 50%)57 de que el imputado hubiese participado en la realización del tipo delictual. No se trata de certeza, porque ella es el producto de una secuencia activa de verificaciones y deducciones lógicas que juegan congruentemente en un momento diferente del juicio. Lo que debe establecerse es que hay la probabilidad real por razón fundada. 2) El periculum in mora. Se trata de un requisito independiente que puede o no relacionarse en conjunto con el anterior. Se explica como aquel presupuesto que justifica otorgar una medida cautelar para disipar el peligro que significaría dejar que las cosas sigan el curso normal del proceso. Este requisito debe acreditarse objetivamente. No es suficiente la simple creencia o aprensión del solicitante, sino que debe ser la derivación de hechos razonablemente apreciados en sus posibles consecuencias. En el proceso penal significa que el imputado evada el proceso o lo obstaculice. Pero sobre ello, debe haber fundamentación objetiva, mediante hechos que puedan conducir a esa conclusión que el imputado se evadirá o realiza actividades destinadas a dificultar la verdad del proceso.” (p.276-277).

Siguiendo con este orden de ideas se plasma el criterio asumido por el autor Alberto Arteaga Sánchez, en su obra “La Privación de la Libertad en el Proceso Penal Venezolano”, quien expresó con respecto al peligro de fuga y al peligro de obstaculización lo siguiente:

“…Entonces, se trata de una presunción de peligro de fuga, sobre la base de una amenaza de una pena severa que corresponde a hechos graves, circunstancia que evidentemente puede dar lugar a la máxima medida cautelar de privación de la libertad. Pero el propio código adjetivo, en razón del carácter instrumental de la medida, se encarga de remarcar que se trata de una presunción iuris tantum, ya que si bien, en estos casos verificados los extremos del fumus boni iuris a los que hace referencia el propio artículo 250, el fiscal tiene la obligación de solicitar la medida de privación de libertad, el juez, de acuerdo con las circunstancias del caso, que deberá explicar razonadamente, tiene la facultad para rechazar la petición fiscal y, aún en esos supuestos de hechos graves, puede imponer al imputado otra medida cautelar diversa a la privación judicial preventiva de libertad…
…esas sospechas sobre posibles acciones dirigidas a obstaculizar la averiguación de la verdad, deben asentarse en circunstancias objetivas, relativas al delito que se averigua y sus implicaciones (gravedad del hecho punible y expresiones concretas de su comisión), o en circunstancias subjetivas (modus operandi y comportamiento del imputado desde el inicio de la investigación)…”. (Las negrillas son de la Sala). (p 41, 42 y 45)

En sentencia N° 637 de fecha 22 de Abril de 2008, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia del Magistrado FRANCISCO CARRASQUERO, se dejó establecido lo siguiente:

“(Omissis) Ahora bien, conforme a la doctrina reiterada de esta Sala, la garantía procesal del estado de libertad nace del principio de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. Por ello, toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas en la ley y apreciadas por el juez en cada caso.
Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, siempre y cuando se satisfagan las exigencias contenidas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, las cuales constituyen el fundamento del derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado.
De allí que las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas con arreglo a la citada disposición y mediante resolución judicial fundada, sujeta -en su oportunidad legal- al recurso de apelación de autos.
Así las cosas, la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal cuando existan fundados elementos en su contra, así como el temor fundado de la autoridad respecto a la voluntad de ese imputado a no someterse a la persecución penal, fundamentan el derecho que tiene el Estado de imponer medidas cautelares.
En este orden de ideas, esta Sala en sentencia N° 492/2008, del 1 de abril estableció:
“…En tal sentido, la orden judicial constituye una garantía inherente e ineludible para la restricción del mencionado derecho fundamental. La manifestación más importante de tal excepción dentro del proceso penal, se ve materializada fundamentalmente en el instituto de las medidas de coerción personal, y específicamente, por la privación judicial preventiva de libertad regulada en el artículo 250 de la ley adjetiva penal, de allí que resulte válido afirmar que la institución de la privación judicial preventiva de libertad, denota la existencia de una tensión entre el derecho a la libertad personal y la necesidad irrenunciable de una persecución penal efectiva (sentencia números 1.744/2007, de 9 de agosto; y 2.046/2007, de 5 de noviembre, de esta Sala).
(…)
Por su parte, el Tribunal Constitucional Federal alemán ha establecido al respecto lo siguiente:
(…)
De lo anteriormente expuesto se infiere que a través de la medida de privación judicial preventiva de libertad no se puede anticipar la protección de un bien jurídico utilizándola como pena, toda vez que tal función le corresponde al Derecho Penal sustantivo. Por el contrario, la privación judicial preventiva de libertad debe atender a la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de dicha medida, concretándose aquéllos en la conjuración de ciertos riesgos relevantes, a saber, la sustracción del encartado a la acción de la justicia, la obstrucción de la justicia penal y la reiteración delictiva (STC 33/1999, de 8 de marzo, del Tribunal Constitucional español). En pocas palabras, es una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad en su tramitación…”

El Título VIII del Código Orgánico Procesal Penal consagra las medidas de coerción personal; y específicamente en el Capítulo III se establece la privación judicial preventiva de libertad, específicamente en los artículos 236, 237 y 238.
Se observa entonces, que en el presente caso se encuentran dados los tres supuestos que establece la norma para la procedencia de la medida acordada, por cuanto se trata de la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, y ACTOS LASCIVOS, previsto y sancionado en el artículo 45 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las mujeres a una Vida libre de Violencia, en perjuicio de la ciudadana MAGGIFER ECHETO ROMERO; así mismo existen en actas suficientes elementos de convicción necesarios para presumir la participación del imputado de autos en la comisión de los referidos hechos delictivos, y los cuales fueron plasmados en la decisión del Juez A-quo, inserta al cuaderno de apelación, y se dan por reproducidas. Por otra parte, considerando la gravedad de los delitos se presume el peligro de fuga, establecido en el ordinal 3° del artículo 236 de Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 237 eiusdem; en función de la pena que pudiere llegar a imponerse, el daño ocasionado, y la conducta desplegada por el imputado LUIS ALBERTO GONZALEZ BARRIOS, quien fue sorprendido de manera flagrante (llamada cuasi flagrancia) y así quedó plasmado en la decisión recurrida; toda vez que los funcionarios actuantes procedieron en virtud de la llamada que hiciera la Fiscal del Ministerio Público, por cuanto el ciudadano aprehendido se encontraba en las adyacencias de los tribunales de la localidad y siendo reconocido por la víctima de autos como unas de las personas que penetró en su residencia y cometió los ilicitos penales imputados en prima facie por el Ministerio Público; y finalmente conforme a lo dispuesto en el artículo 238 de la Ley Adjetiva Penal, referido al peligro de obstaculización.

Asimismo, observa esta Alzada que el A-quo plasmó en la resolución que hoy se recurre las actuaciones preliminares en su parte motiva, ya que se trata de una etapa incipiente de la investigación; de manera pues que efectivamente sí realizó el A-quo, un pronunciamiento suficientemente motivado de todos y cada uno de los extremos exigidos por el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, lo estatuido en el artículo 237 y 238 eiusdem, denunciados como violados; en tal virtud, no se evidencia de las actas que exista violación alguna de normas constitucionales, ni procesales, tal como lo afirman las recurrentes; por tanto debe ser desestimado este punto del recurso de apelación interpuesto. Así se decide.

En lo atinente al argumento de ambas defensas relativo a la infracción de los derechos constitucionales previstos en el artículo 44 ordinal 1°, y de los cuales goza todo individuo por ser derechos inherentes al ser humano, quienes aquí deciden consideran oportuno destacar que el Sistema Penal Acusatorio vigente en nuestro País, lo constituye el Juzgamiento en libertad, siendo la privación Judicial preventiva de libertad una forma excepcional de enjuiciamiento, y en tal sentido el artículo 229 del Código Orgánico Procesal Penal establece que:

“Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este código.
La privación de libertad es una medida cautelar, que solo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso”.
Ahora, ese juzgamiento en libertad que como regla emerge en nuestro proceso penal, se manifiesta como una garantía de protección e intervención mínima en la afectación del derecho constitucional a la libertad personal, el cual sólo podrá verse restringido en casos excepcionales para asegurar las finalidades del proceso.

A mayor abundamiento, la Sala Constitucional de nuestro más alto Tribunal de Justicia, en la Sentencia No. 1381, de fecha 30 de octubre del año 2010, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López, estableció como criterio vinculante, lo siguiente:

“...Al respecto debe recordarse que, de conformidad con el artículo 44 de la Constitución, las personas serán juzgadas en libertad, excepto por las razones que determine la ley. Por su parte, el artículo 252 (hoy, 243) del derogado Código Orgánico Procesal Penal reafirma la garantía del juicio en libertad, cuando establece que “Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este código”; asimismo, que “la privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso” (Subrayado de la Sala). Tales excepciones... son las que autorizan a dictar medidas cautelares privativas de libertad, las cuales sin embargo y siempre en procura de que, solo en la menor medida posible y dada la garantía constitucional de presunción de inocencia, resulte afectado el derecho fundamental que reconoce el artículo el artículo 44 de la Constitución...” . (Resaltado propio).

En este orden de ideas, el principio de afirmación de libertad se instituyó con el objeto de poner fin a aquellas prácticas policiales, que con el derogado Código de Enjuiciamiento Criminal, permitían sin fundamento legal o judicial, de ejecutar la detención de personas, sobre la base de una práctica anómala, discriminatoria y arbitraria que durante mucho tiempo se encontró avalada por el anterior juzgamiento inquisitivo, y que en definitiva conculcaba sistemáticamente el derecho a la libertad personal de los ciudadanos.

Así, hoy en día la privación preventiva de libertad, constituye una práctica excepcional, a la luz del nuevo sistema de juzgamiento penal, el cual sólo autoriza la privación preventiva de libertad en los casos que exista una orden judicial previa de aprehensión, o en los supuestos de comisión de delitos flagrantes, y aún así una vez efectuada la captura de ciudadanos bajo estos supuestos el proceso penal en aras de una mayor garantía de seguridad jurídica para todos los administrados, dispone de la celebración de una audiencia oral a los efectos de que el juez en primer término verifique si la detención se ajustó o no a los lineamientos constitucionales y legales exigidos por el orden jurídico vigente, para luego una vez corroborada tal licitud o no de la detención, proceder en segundo término, a verificar si por las condiciones objetivas (aquellas referidas al delito imputado, la entidad de su pena, la gravedad del daño) y subjetivas (aquellas referidas a las condiciones personales de los imputados, nacionalidad, residencia, la voluntad de someterse a la persecución penal, conducta predelictual y otras) de los imputados se satisfacen o no los extremos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, todo a fin de mantener la privación inicialmente impuesta o sustituir tal medida de coerción personal por una menos gravosa según sea el caso, decisión con la cual en todo caso cesa cualquier violación a la garantía constitucional del derecho a la libertad.

En este sentido el numeral 1 del artículo 44 del texto constitucional dispone:

“ La libertad personal es inviolable, y en consecuencia:
1. Ninguna persona podrá ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida infraganti. En este caso deberá ser llevada ante un juez en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso. La constitución de caución exigida por la ley para conceder la libertad del detenido no causará impuesto alguno.
Omissis” . (Negritas y subrayado de la Sala)

Sin embargo, a los presentes efectos es necesario aclarar que en atención al derecho constitucional de la libertad personal desarrollado en la norma ut supra, son dos las situaciones que autorizan la detención de una persona y tres los supuestos de procedencia que en el orden procesal penal permiten al ente acusador solicitar la Privación Judicial Preventiva de Libertad de una persona, como medida de coerción personal de carácter excepcional: un primer supuesto, que se encuentra enmarcado dentro de todas aquellas situaciones en las cuales luego de iniciada y adelantada la investigación penal, por parte del ente titular de la acción penal, éste podrá en los casos en los cuales el imputado no esté previamente detenido, por ausencia de orden judicial de aprehensión, así como de ausencia de flagrancia en la comisión del hecho punible que se investiga; solicitar al Juez de Control correspondiente, se sirva (una vez que acredite y este juez verifique los extremos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal), a decretar la Privación Judicial Preventiva de Libertad y en consecuencia a expedir una orden de aprehensión, todo de conformidad con lo previsto en el primer aparte del citado artículo 236 eiusdem; un segundo supuesto, de procedencia; tendrá lugar en aquellas situaciones en las cuales la detención preventiva practicada a una persona se soporta y en consecuencia se legítima sobre la base de una orden de detención judicial previamente solicitada y librada –conforme lo explicado el supuesto anterior-; caso este en el cual, se deberá seguir el procedimiento previsto en los apartes segundo y tercero del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, presentar al detenido por orden judicial por ante un Juez de Control quien decidirá si mantiene la medida que se ha decretado o la sustituye por otra menos gravosa, imponiéndosele al titular de la acción penal para el caso de que se mantenga la Privación Judicial Preventiva de Libertad la carga de presentar el acto conclusivo dentro del lapso legal que establece el mencionado artículo; y finalmente un tercer supuesto, que tiene lugar en aquellos casos, en los cuales no existe detención judicial previa, tampoco investigación iniciada y por tanto no adelantada sobre hecho delictivo alguno, más sin embargo, existe una captura flagrante en la comisión del hecho delictivo, que autoriza la detención de la persona conforme lo previsto en los artículos 44 numeral 1 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela y 234, 235, 372 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal.

Solamente en estos tres supuestos, la detención de cualquier habitante del país, puede tenerse como lícita y legitimada a los efectos constitucionales y penales, e igualmente solo bajo estos supuestos de procedencia podrá apreciarse incolumidad del derecho a la libertad personal.

Así con relación a la captura, su diferencia respecto de aquellos delitos que no han aparecido de manera flagrante, está en que en los delitos flagrantes, por autorización expresa la Constitución Nacional y el Código Orgánico Procesal Penal, las personas sorprendidas in fraganti, pueden ser capturadas o detenidas incluso por particulares, sin el cumplimiento de las formalidades legales ordinarias que regulan la detención, es decir sin necesidad de una previa orden judicial que autorice la aprehensión.

De tal manera que, una vez analizadas cada unas de las actas que conforman la causa, se observa que el presente caso se trata de lo que en doctrina se conoce como DELITO FLAGRANTE también conocido como el DELITO FLAGRANTE A POSTERIORI, que es definido según el autor FLORIAN, citado por JOSÉ FERNANDO NÚÑEZ, en su obra “LA FLAGRANCIA EN EL PROCESO PENAL VENEZOLANO”, de la manera siguiente:

“…1. Flagrante delito, cuando el autor es sorprendido en el momento de la comisión (in ipsa perpetratione facinoris)
2. Delito cuasi flagrante, cuando el autor es detenido inmediatamente después de la ejecución sin haber sido perdido de vista por la fuerza pública u otras personas
3.- Presunción de delito flagrante. Existe ésta cuando el autor del delito es aprehendido después de haberlo cometido y de cesado la persecución, pero llevando todavía consigo las señales o los instrumentos (armas, cosa substraída, etc.) …” (p. 18) (negrillas de la Sala).

En este sentido el autor CARLOS MORENO BRANDT, en su obra “EL PROCESO PENAL VENEZOLANO”, en relación a la flagrancia deja plasmado lo siguiente:

“…4.-Una última situación o circunstancia para considerar que el delito es flagrante, se produce cuando se sorprenda a una persona a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde ocurrió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir, con fundamento, que él es el autor. En este caso, la determinación de la flagrancia no está relacionada con el momento inmediato posterior a la realización del delito, es decir, la flagrancia no se determina porque el delito “acabe de cometerse”, como sucede en la situación descrita en el punto 2. Esta situación no se refiere a una inmediatez en el tiempo entre el delito y la verificación del sospechoso, sino que puede que el delito no se haya acabado de cometer, en términos literales, pero por las circunstancias que rodean al sospechoso, el cual se encuentra en el lugar o cerca del lugar donde se verificó el delito, y, esencialmente, por las armas, instrumentos u otros objetos materiales que visiblemente posee, es que el aprehensor puede establecer una relación perfecta entre el sospechoso y el delito cometido…” (p.378) (negrillas de la Sala).

Por su parte el Código Orgánico Procesal Penal el artículo 234 referido a la flagrancia prevé que:

“Artículo 234. Definición: “…Para los efectos de este Capítulo, se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso o sospechosa se vea perseguido o perseguida por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que el o ella es el autor o autora.
En estos casos, cualquier autoridad deberá, y cualquier particular podrá, aprehender al sospechoso o sospechosa, siempre que el delito amerite pena privativa de libertad, entregándolo o entregándola a la autoridad más cercana, quien lo pondrá a disposición del Ministerio Público dentro de un lapso que no excederá de doce horas a partir del momento de la aprehensión, sin perjuicio de lo dispuesto en la Constitución de la República en relación con la inmunidad de los diputados o diputadas a la Asamblea Nacional y a los consejos legislativos de los estados. En todo caso, el Estado protegerá al particular que colabore con la aprehensión del imputado o imputada.

Ahora bien en este caso en particular, considera esta Sala luego del análisis de las actas y la conducta presuntamente desarrollada por los imputados; los lineamientos descriptivos y normativos de los tipos penales precalificados, e igualmente el contenido del artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, que en efecto existe una adecuada relación de correspondencia, conforme se evidencia del estudio de las actuaciones, entre la conducta desarrollada supuestamente por el patrocinado de las recurrentes, los tipos penales precalificados, y lo referido por la doctrina citada, pues se evidencia que el mismo fue capturado, de la llamada manera cuasi flagrancia en la comisión de los hechos (es detenido inmediatamente después de la ejecución sin haber sido perdido de vista por la fuerza pública), que le imputa el Ministerio Público; cuya circunstancia no amerita y así se evidencia de la norma antes transcrita citada, la presencia de testigo alguno que convalide dicho procedimiento, tal y como lo afirma la defensa de los imputados, no evidenciando quienes aquí deciden ninguna actuación arbitraria por parte de los funcionarios actuantes, constituyendo los alegatos referidos por las defensoras del ciudadano Luis Alberto Gonzalez Barrios, circunstancias que no pueden ser dilucidadas en esta fase tan incipiente del proceso; en consecuencia, esta Sala de Alzada, considera que lo ajustado a derecho en el presente caso es declarar sin lugar este motivo de impugnación, toda vez que la aprehensión practicada al imputado, se efectuó de conformidad a lo previsto en el artículo 44 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, y por el señalamiento de la víctima momentos después de haberse cometido el hecho, y no como afirman las abogadas del imputado que por no habérsele encontrado ningún elemento de interés criminalístico, no esta presuntamente incurso en los ilícitos penales imputados.

Con respecto al punto del escrito recursivo dirigido a cuestionar la calificación jurídica atribuida a los hechos, al considerar la defensa que en el caso bajo estudio, el comportamiento desplegado por su representado no se enmarca en los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, y ACTOS LASCIVOS, previsto y sancionado en el artículo 45 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las mujeres a una Vida libre de Violencia, en perjuicio de la ciudadana MAGGIFER ECHETO ROMERO, ya que no se adecua a la conducta desplegada por su defendido; quienes aquí deciden, estiman necesario realizar las siguientes consideraciones:

La calificación jurídica atribuida a los hechos por el Ministerio Público constituye una función primordial del mismo, como responsable del proceso de investigación y como garante de la legalidad y parte de buena fe; en ese sentido, el Representante Fiscal está obligado a ejercer la acción por todo hecho que revista carácter penal o delictivo, siempre que de la investigación practicada surjan elementos de cargo suficientes para sustentar la acusación, en tal sentido, el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal consagra el principio de la titularidad de la acción pública en cabeza del Ministerio Público, a quien corresponde la dirección de la investigación preliminar al objeto de determinar la comisión de hechos punibles y la identidad de sus autores. Esta titularidad es destacada en el referido instrumento adjetivo penal, para cuyo ejercicio se le reconocen numerosas atribuciones y es sólo cuando el Ministerio Público encuentra que dispone de elementos suficientes para solicitar el enjuiciamiento del imputado, cuando propondrá la acusación, o en su defecto, podrá solicitar el sobreseimiento del proceso o el archivo fiscal.

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión N° 52, de fecha 22-02-05, señaló lo siguiente:

“…Asimismo, respecto del alegato de que los cargos por los cuales se llevó a los quejosos a la audiencia de presentación diferían de los de la acusación, observa esta Sala que tanto la calificación del Ministerio Público como la que da la Jueza de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del Jueza durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo…” (Resaltado y subrayado nuestro).

En este orden de ideas resulta propicio traer a colación a la autora Magaly Vásquez en su ponencia “El Control de la Acusación” en la obra “La Vigencia Plena del Nuevo Sistema. Segundas Jornadas de Derecho Procesal Penal”. Pag 221.

“Dado que la calificación jurídica de un hecho, es decir, la subsunción que de los hechos en el derecho, corresponde al juez con base al principio iura novit curia, éste estaría facultado para modificar esa calificación, pues, tal como afirma Ormazabal Sánchez, el examen del juez no se proyecta sobre la acusación en sentido técnico, sino en todo caso, sobre la imputación realizada en la instrucción. En efecto, el juez está vinculado a los hechos objetos de la acusación, más no a la calificación jurídica que el Ministerio Público y el querellante hubiere dado a esos hechos…”. (Las negrillas son de la Sala).

Por su parte la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 07 de Junio de 2011, con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado, dejó sentado:

“…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica, que el hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela de amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase de juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica, establecida en el escrito de acusación realmente le corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 eiusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…”(Las negrillas son de la Sala).

Sobre la base de lo anterior, los integrantes de esta Sala consideran, preciso ratificar, que una vez concluida la investigación, el Ministerio Público podrá realizar los cambios que fueren necesarios en la calificación jurídica atribuida primigeniamente a los sucesos objeto de la presente causa, si resultare preciso ajustarla a una imputación justa y conforme a derecho, por lo que hasta tanto, no se concluya con la investigación iniciada, no existe en actas la totalidad de los elementos de convicción que permitan inculpar o exculpar al ciudadano LUIS ALBERTO GONZALEZ BARRIOS, de los hechos que actualmente les son atribuidos.

Con realición a la finalidad de la fase preparatoria, la Sentencia Nº 388 de Sala de Casación Penal, de fecha 06/11/2013, estableció:

“...fase preparatoria o de investigación del proceso penal, que el fin de ésta es practicar las diligencias investigativas dirigidas a determinar si existen o no suficientes razones para interponer acusación contra una persona y, solicitar su enjuiciamiento o en caso contrario, solicitar el sobreseimiento o archivo de la causa. En este sentido se debe entender que la Fase Preparatoria o de Investigación es dirigida por el Ministerio Público y tiene como finalidad, conforme lo dispone el artículo 265 del Código Penal Adjetivo, la preparación del Juicio, mediante la investigación de los hechos en la búsqueda de la verdad, recabando todos los elementos de convicción que sirvan de fundamento tanto a la acusación Fiscal, como a la defensa del imputado. En esta etapa del proceso, la representación Fiscal debe practicar todas aquellas diligencias que estime pertinentes; siendo necesario acotar, que tales elementos a recabar, deben servir tanto para demostrar la participación de una persona en un hecho punible, como para exculparle, estando obligado conforme lo pauta el citado artículo, a facilitar al imputado todos los datos que lo favorezcan; el aludido artículo, hace mención a que se practiquen todas las diligencias necesarias para el esclarecimiento de los hechos, por ello, sólo durante esta fase es que deben realizarse todas y cada una de las diligencias de investigación a ser integradas en el proceso…”(negrillas de esta alzada)

Los integrantes de esta Sala de Alzada estiman pertinente dejar establecido que la precalificación del delito mantenida por el Juez de Control en el acto de presentación de imputados, tal como ocurre en el caso de autos, puede ser modificada en el transcurso de la investigación Fiscal, por lo que en el presente caso, resulta ajustado a derecho mantener la precalificación jurídica imputada por el Ministerio Público, por lo que comparten quienes aquí deciden, en total sintonía con lo anteriormente explicado, los argumentos expuestos en la decisión impugnada por el Tribunal de Instancia, estimando que lo ajustado a derecho es declarar sin lugar este punto del escrito recursivo. Así se Decide.

Por otra parte, en lo que respecta a la denuncia de la defensora con relación a la presencia de testigos para la práctica del procedimiento realizado en el presente caso, esta Sala de Alzada considera preciso señalar, que en efecto, el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, prevé el procedimiento a seguir, en los casos que deba realizarse inspección corporal de personas. Dicho artículo es del tenor siguiente:

“Artículo 191. Inspección de personas. La policía podrá inspeccionar una persona, siempre que haya motivo suficiente para presumir que oculta entre sus ropas o pertenencias o adheridos a su cuerpo, objetos relacionados con un hecho punible.
Antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición y procurara si las circunstancias lo permiten de dos testigos.” (Resaltado de esta Alzada).

Del contenido de las normas transcritas se evidencia, que la presencia de testigos se requerirá si las circunstancias en la que se practica el procedimiento lo permiten, observándose de actas, que el procedimiento de aprehensión se efectuó bajo la modalidad de flagrancia, en la que los funcionarios actuantes detuvieron al imputado debido a la información recibida vía telefónica en cuanto a la presencia fuera de al sede de los tribunales penales con sede en la Villa del Rosario, de acuerdo a lo indicado por la Fiscal del Ministerio Público, por lo que quienes aquí deciden, indican que las circunstancias impidieron la localización de los testigos referidos en el ut-supra citado artículo, lo cual no conlleva a la nulidad del acto, en tal sentido, no existe violación del debido proceso o de la tutela judicial efectiva en el presente caso en el procedimiento efectuado por los funcionarios policiales. Así se Declara.

Asimismo, en relación a la denuncia realizada por las recurrentes en cuanto a que no existen pruebas en el acervo fiscal, esta Sala considera oportuno hacer referencia al artículo titulado “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal”, publicado en las Décimas Jornadas de Derecho Procesal Penal, por la Dra. María Trinidad Silva de Vilela, quien ha expresado respecto a los elementos de convicción, que:

“…Lo requerido son elementos de convicción. Respecto a estos requisitos, es menester hacer unas precisiones. La primera, es lo que exige el legislador para dictar una medida privativa de libertad o cautelar sustitutiva durante el proceso, son elementos de convicción acerca de la comisión de un delito y la participación del imputado en ese hecho punible. En las etapas investigativa e intermedia del proceso, solo estamos en presencia de elementos de convicción extraídos de los actos de investigación practicados por el Ministerio Público, que si bien no tienen el valor para fundamentar una sentencia, sin embargo tienen la suficiente fuerza para apoyar los actos conclusivos de la etapa investigativa o preliminar del proceso y para fundar cualquier otra decisión de las que legalmente pueden dictarse antes de establecer el fallo definitivo… De forma que, no es necesaria la prueba de estás circunstancias ello es improcedente porque en esta etapa no hay pruebas, exigirlas es un contrasentido y admitirlas es atentar contra dos principios que rigen el proceso penal venezolano, básicamente porque los elementos obtenidos durante la investigación no han sido sometidos al debido control de las partes en el proceso y si bien estas aspiran a convertirlos en pruebas durante el debate en la fase de juicio, aún no han adquirido ese carácter. “Se trata pues, en definitiva de actos que introducen los hechos en el proceso y contribuyen a formar en el juez el juicio de probabilidad.”…” (Año 2007, Pág. (s) 204 y 205) (Resaltado y subrayado nuestro).

Se desprende de la doctrina ut supra citada que los elementos de convicción vienen a constituir los motivos y las razones respecto de las circunstancias de hecho que encierra el acto de investigación, que son tomados o extraídos por el Juez de Control para formarse un juicio de valor crítico, racional y equilibrado, sobre los hechos expuestos a su consideración, los cuales en definitiva le permiten determinar el contenido de su resolución; en tal sentido, de la revisión efectuada a la decisión impugnada y a las actas procesales insertas en el cuaderno de apelación subido a esta Alzada, estos Juzgadores verifican que el A-quo, valoró y así lo dejó establecido en su fallo, la existencia de suficientes elementos de convicción para considerar la presunta participación del ciudadano LUIS ALBERTO GONZALEZ BARRIOS, identificado en actas, es la presunta comisión de los delitos antes mencionados; toda vez que, conforme lo señaló el Juez de Instancia y constató este Tribunal de Alzada, se derivan elementos de convicción, que vinculan al imputado de autos, en la supuestos ilícitos penales que le fueran atribuidos por el Ministerio Público en el acto de presentación de detenidos, presumiendo el peligro de fuga, y la obstaculización en la búsqueda de la verdad, en virtud de las circunstancias del caso, tal y como se verificó ut supra. Así se declara.

En relación al análisis de la norma que regula la situación que se denuncia como lesiva, se hace preciso transcribir y valorar el contenido del artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece: “No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable…”.

Así mismo, en cuanto al principio de proporcionalidad, nuestro Máximo Tribunal de Justicia se ha pronunciado de la siguiente forma:

“…Estima la Sala oportuna la ratificación de lo que se dijo en sentencia n° 1626, del 17 de julio de 2002, (Caso: Miguel Ángel Graterol Mejías); ello, con relación al principio de proporcionalidad en las medidas de coerción personal:
“Dicho principio se refiere a la relación que debe existir entre la medida de coerción personal a ser impuesta, la gravedad del delito que se imputa, las circunstancias de su comisión y la sanción probable. Es decir, ante la posible comisión de un hecho punible por parte de un individuo determinado, el juzgador debe valorar los anteriores elementos y, con criterio razonable, imponer alguna de dichas medidas; ello para evitar que quede enervada la acción de la justicia”. (Sentencia N° 3033, de la Sala Constitucional de fecha 02 de diciembre de 2002, con ponencia del magistrado Pedro Rafael Rondón Hazz, exp. N° 01-2608)…”

Conforme a la disposición transcrita y una vez analizada la decisión recurrida donde se determinó que efectivamente la misma cumplió con los presupuestos legales consagrados en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece los requisitos necesarios para proceder por vía judicial, a decretar la privación preventiva de libertad en contra de algún ciudadano que se presuma éste incurso en la comisión de un tipo penal, para lo cual exige que se acredite la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre prescrita, aunado al hecho de que exista una presunción razonable, acerca del peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad; por lo que a criterio de los integrantes de esta Sala de Alzada, la Medida Privativa de Libertad, en el caso de marras no es considerada excesiva, ni se violentó el contenido de los artículos 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 8, 9 y 230 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.

En cuanto a la denuncia realizada por las defensoras, en relación a que se ve afectado el Principio del In dubio Pro Reo, esta Alzada plasma la siguiente consideración:

“El In dubio Pro Reo, opera como un criterio técnico-jurídico dirigido a la valoración y apreciación del material probatorio, guarda coherencia con la sistemática del Derecho Penal liberal y aparece como concreta y primara derivación del estado de inocencia, por lo que aparece preceptuado por lo común dentro de las denominadas normas fundamentales con las que inician su regulación los códigos de procedimientos penales. La disposición constituye un directo mandato positivo para el juzgador y se vincula con los requisitos o exigencias de la debida fundamentación de la sentencia, constituyendo en tal aspecto para el subjetivismo o la arbitrariedad. (Tomado del libro Derecho Procesal Penal, autor Jorge Vazquez Rossi. p. 278).

Por lo que se concluye que este principio opera cuando existe insuficiencia de elementos para sustentar la decisión, y por consiguiente favorecerá al imputado o acusado (reo) en la etapa del juicio; considerando que este principio es uno de los pilares del Derecho penal, basado en que toda persona es inocente hasta que se demuestre su culpabilidad; entendiéndose así, hasta una sentencia condenatorio o absolutoria, en tal sentido, se observa de la decisión recurrida que existen fundados elementos de convicción en el caso que nos ocupa, y que este principio no se ve afectado hasta tanto no se dicte un fallo condenatorio o absolutorio, por lo que estos jurisidicentes desestiman el presente motivo de apelación. Así se decide

En razón de las consideraciones anteriormente expuestas, se evidencia que el A-quo, analizó de forma suficientemente detallada los elementos presentados al realizar el acto de presentación de imputados y motivó de manera fundamentada su decisión de decretar las medidas de privación preventiva de libertad decretada, toda vez que como ya se dijo, de actas se evidencia la detención en flagrancia del imputado de autos en la presunta comisión de los hechos punibles; en consecuencia, concluyen los miembros de esta Sala, que lo procedente y ajustado a derecho, es declarar sin lugar el recurso de apelación interpuesto por las abogadas ROSSMARY QUINTERO GODOY y ALEXELIS GARCIA TERAN, en su carácter de defensoras del imputado LUIS ALBERTO GONZALEZ BARRIOS, y, en consecuencia se confirma la decisión N° 1257-15, de fecha 19 de agosto de 2015, emanada del Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión La Villa de Perija, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 236 ordinales 1°, 2° y 3° del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de ACTOS LASCIVOS, previsto y sancionado en el artículo 45 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia y ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el articulo 458 del Código penal , en perjuicio de la ciudadana MAGGIFER ECHETO ROMERO. Todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto no se evidencia de las actas que exista violación de garantías constitucionales, ni procedimentales alguna. Así se decide.

Finalmente, se concluye que el decreto de la Medida de Privación de la Libertad, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 236 ordinales 1°, 2° y 3° del Código Orgánico Procesal Penal, dictada al ciudadano LUIS ALBERTO GONZALEZ BARRIOS, se encuentra revestida de plena legitimidad, en razón de que proviene de un órgano jurisdiccional debidamente facultado para ello, y fue dictada en observancia de las normas adjetivas que la contienen, del respeto a las prescripciones legales y de la previa determinación de cada una de las circunstancias que rodean el hecho sometido a su consideración, sin violación de los principios y garantías procesales y constitucionales establecidas en nuestra Carta Magna, en tal razón se debe declarar improcedente la revocatoria solicitada por los defensores. Así se Declara.
V
DISPOSITIVA

Por los fundamentos anteriormente expuestos, esta SALA Nº 2 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por las abogadas ROSSMARY QUINTERO GODOY y ALEXELIS GARCIA TERAN, inscritas en el Inpreabogado bajo los Nros. 227.458 y 243.862 respectivamente, en su carácter de defensoras del imputado LUIS ALBERTO GONZALEZ BARRIOS, titular de la cédula de identidad N° 24.949.457; y,

SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión N° 1257-15, de fecha 19 de agosto de 2015, emanada del Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión La Villa de Perija, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 236 ordinales 1°, 2° y 3° del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de ACTOS LASCIVOS, previsto y sancionado en el artículo 45 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia y ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el articulo 458 del Código penal , en perjuicio de la ciudadana MAGGIFER ECHETO ROMERO. Todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. Asimismo, se constató que no se evidencia de las actas que exista violación de normas constitucionales, ni procedimentales, como lo afirman las recurrentes.

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo, y remítase la presente causa al Juzgado de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión La Villa del Rosario, en la oportunidad legal correspondiente.

EL JUEZ PRESIDENTE

Dr. ROBERTO QUINTERO VALENCIA

Dra. JHOLEESKY VILLEGAS ESPINA Dra. DORIS CRISEL FERMIN RAMIREZ
Ponente

LA SECRETARIA,

Abg. NERINES COLINA

En la misma fecha se publicó la anterior decisión y se registró bajo el Nº 406-15 del libro copiador de autos llevado por esta Sala en el presente mes y año, se compulso por Secretaría copia certificada en archivo.

LA SECRETARIA,

Abg. NERINES COLINA

DFR/jdg
ASUNTO: VP03-R-2015-001773