TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala N° 2
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, 15 de octubre de 2015
204º y 155º

ASUNTO PRINCIPAL : VP03-P-2015-027238
ASUNTO : VP03-R-2015-001682

DECISIÓN: N° 408-15

PONENCIA DE LA JUEZA DE APELACIONES JHOLEESKY DEL VALLE VILLEGAS ESPINA

Fueron recibidas las presentes actuaciones, en virtud del recurso de apelación interpuesto por los ABG. DAVID JOSÉ CLAVERO VILLASMIL Y NELSON ENRIQUE BERNAL MOLINARES, titulares de las cédulas de identidad Nos. V-6.747.721 y V-5.844.903, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 165.794 y 216.274, actuando con la cualidad de defensores privados de los ciudadanos KHALAF AHMED ABDELAAL y AREEF SAED ALMESAFEH, titulares de las cédulas de identidad Nos. V-22.001.930 y V-23.970.577; contra de la decisión Nº 889-15, dictada en fecha 28 de agosto de 2015, por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante el cual ese Tribunal decretó medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de los imputados antes señalados, por encontrarse presuntamente incursos en la comisión del delito de USO DE DOCUMENTO FALSO, previsto y sancionado en el artículo 319 del Código Penal, en concordancia con lo establecido en el artículo 322 ejusdem, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. Todo ello de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 de la Ley Adjetiva Penal.

Ingresó la presente causa en fecha 2 de octubre de 2015 y se dio cuenta a los Jueces integrantes de esta Sala, designándose ponente a la Jueza Profesional JHOLEESKY DEL VALLE VILLEGAS ESPINA, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Esta Sala Segunda de la Corte de Apelaciones, de la Corte de Apelaciones, en fecha 5 de octubre de 2015, declaró admisible el recurso interpuesto, por lo que, este Tribunal Colegiado encontrándose dentro del lapso legal, pasa a resolver sobre las cuestiones planteadas en los siguientes términos:

DEL ESCRITO DE APELACIÓN DE AUTOS INTERPUESTO POR LOS ABOGADOS, DAVID JOSE CLAVERO VILLASMIL y NELSON ENRIQUE BERNAL MOLINARES

Alegan los recurrentes que la decisión emitida por el Juzgado Décimo Tercero en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del estado Zulia en la audiencia de presentación de imputados, no se encuentra ajustada a derecho, al declarar la medida de privación judicial preventiva de libertad contra sus defendidos, violentando todos sus derechos y garantías. Asimismo, cuestiona la decisión, denunciando como primera denuncia: que el Ministerio Público imputó el delito de USO DE DOCUMENTO FALSO, previsto y sancionado en el articulo 319, en concordancia con el articulo 322 del Código Penal, el cual no concuerda con los hechos por los cuales fueron aprehendidos los ciudadanos KHALAF AHMED ABDELAAL y AREEF SAED ALMESAFEH desde el 11 de agosto de 2015, señalan que sus patricionados se disponían a salir del país, por el puesto fronterizo de Paraguachón, ubicado en el Troncal del Caribe. (SIC) […Para el momento de realizar la verificación de los documentos de identidad (cedula y Pasaporte), el funcionario de la guardia nacional noto que aparentemente presentaban adulteración en la huellas dactilares].

Refieren que, dichos ciudadanos fueron trasladados a la ciudad de Caracas, más específicamente, hacia el Servicio Administrativo de Identificación, Migración y Extranjería (S.A.I.M.E) y luego fueron colocados a la orden del Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas; por lo que precisan, la detención de sus patrocinados tuvo lugar por la presunta adulteración que presentan sus documentos de identificación, específicamente en sus huellas dactilares. Censuran que los argumentos presentados por la Representación Fiscal no se subsumen al derecho y en tal sentido, a su entender, en vez de aplicar el tipo penal de USO DE DOCUMENTO FALSO previsto y sancionado en el artículo 319, en concordancia con el 322 del Código Penal, debió aplicar la Ley Orgánica de Identificación en su artículo 45, respecto al tipo penal de USO DE DOCUMENTO FALSO.

Por su parte, se tiene como segunda denuncia: que el Ministerio Público además de imputar los delitos mencionados, establece el peligro de fuga y de obstaculización, para arribar a la conclusión la defensa que [el principal interés que han tenido es buscar la naturalización en el País y vivir en perfecta paz, con el acatamiento de las normas venezolanas] por lo que a juicio de la defensa, existe una ilogicidad por la mala aplicación de la norma penal vigente para sus patrocinados.

Ahora bien, destacan los apelantes como tercera denuncia: que el acta de investigación penal de fecha 11 de agosto de 2015, la cual corre inserta al folio (3), se encuentra forjada, pues la misma no posee los sellos de certificación en su parte interna, por lo que conforme a lo señalado en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal Venezolano, en concordancia con los artículos 181 y 183 ejusdem, debe ser declarada la nulidad de dicha acta.

Por último, se tiene como cuarto motivo recursivo, que la medida de privación judicial preventiva de libertad, decretada en contra de sus defendidos, se encuentra infundada e inmotivada, ya que el ciudadano juez omitió las exigencias legales y jurisprudenciales, ya que no se encuentra fundada, por lo que el mismo no puede confundir la audiencia preliminar con la audiencia de presentación y mucho menos puede conocer sobre cuestiones de fondo, siendo ello una cuestión propia de juicio, por lo cual solicitaron se decrete la libertad de sus defendidos.

DEL ESCRITO DE CONTESTACIÓN A LA APELACIÓN DE AUTOS, INTERPUESTO POR LA FISCALÍA VIGESIMA QUINTA DEL MINISTERIO PÚBLICO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

Consideran los Representantes de la Fiscalía Vigésima Quinta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, que la decisión emitida por el Tribunal Décimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, está perfectamente ajustada a Derecho; todo ello, en observancia y pleno acatamiento a los principios procesales y garantías constitucionales que informan el derecho penal; y dentro del marco de las atribuciones legales que le confiere el Ordenamiento Jurídico Venezolano, al Juez a quo, quien luego de un estudio y análisis objetivo, equitativo e imparcial; motivando fundadamente su decisión, ya que explicó todos los elementos de convicción, que conllevaron a la misma en el marco de la sindéresis y en razón de la solicitud fiscal, se decretaron medidas de privación judicial preventiva de libertad en contra de los ciudadanos KHALAF AHMED ABDELAAL y AREEF SAED ALMESAFEH, en razón que se encuentran satisfechos los requisitos de los artículos 236, 237, 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

En criterio del Ministerio Público, la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad dictada por el Juez Décimo Tercero en Funciones de Control, se contrae a los parámetros establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal; así mismo a lo que disponen los artículos 237 y 238 ejusdem, tomando en consideración los elementos de convicción llevados al proceso penal por parte de quien detenta la acción punitiva en nombre del Estado, toda vez que de las actas se desprende que dichos ciudadanos fueron aprehendidos en el Punto de Control de Paraguachón, cuando les fue verificada su documentación por parte de funcionarios adscritos al Servicio Administrativo de Identificación, Migración y Extranjería (S.A.I.M.E) y dicha información presentaba irregularidades, las cuales al ser verificadas se determinó que las cédulas de identidad que portaban los imputados KHALAF AHMED ABDELAAL y AREEF SAED ALMESAFEH, habían sido otorgadas de manera irregular, ya que al realizarle el perito, experto de la Dirección de Verificación y Registro de Identidad, la comparación dactilar con el fin de determinar que las huellas de los imputados ya identificados, correspondieran a las huellas de las cédulas de identidad que los mismos portaban, ello arrojó como resultado que las mismas no corresponden con las del documento de identificación en ambos casos, sin embargo, manifiesto que las impresiones estampadas en ambas cédulas de identidad, son las mismas. Vale decir, que las cédulas de identificación que portaban los ciudadanos KHALAF AHMED ABDELAAL y AREEF SAED ALMESAFEH, tenían una huella dactilar distinta a la de los mencionados ciudadanos.

Aunado a lo anterior, destaca el Ministerio Público que se verificaron los seriales de las cédulas de identidad N° V-23.970.577, perteneciente al ciudadano AREEF SAED ALMESAFEH, de nacionalidad ARABIA SAUDITA y V-22.001.930, perteneciente al ciudadano KHALAF AHMED ABDELAAL, de nacionalidad EGIPTO; confirmándose que dichos seriales de cedulación fueron incluidos en el sistema Servicio Administrativo de Identificación, Migración y Extranjería (S.A.I.M.E) de forma irregular, sin respaldo de su planilla de cedulación, por lo que su conducta encuadra perfectamente en el delito imputado por la Representación Fiscal. Por tales consideraciones, considera la Vindicta Pública que el procedimiento no se encuentra viciado de nulidad absoluta y así lo apreció y consideró el ciudadano Juez del Tribunal Décimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en la decisión emitida.

Asimismo acota el Ministerio Público, que el proceso en curso, se encuentra en una etapa incipiente de inicio de la investigación y tiene que llevarse a cabo un conjunto de diligencias necesarias para determinar con certeza las circunstancias bajo las cuales se cometió el hecho punible y el grado de participación de los imputados.

Por otra parte, las Representantes Fiscales consideran que la decisión del Juez Décimo Tercero en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia; hoy controvertidas se ajusto a los parámetro legales y constitucionales que conforma el Proceso Penal Venezolano, demostrado como ha quedado que la decisión recurrida se encuentra motivada y ajustada a Derecho, refiriendo de este modo, el contenido de la sentencia N° 34, emitida en fecha 15 de febrero de 2007, por parte de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, según expediente N° C06-0492.

DE LAS CONSIDERACIONES DE ESTA SALA PARA DECIDIR
De la revisión exhaustiva realizada a las actas que conforman el presente asunto penal, se observa que el escrito recursivo interpuesto está dirigido a impugnar la decisión N° 889-15, de fecha 28 de agosto de 2015, dictada por el Tribunal Décimo Tercero de Primera Instancia Penal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en la que se decretó privación judicial Preventiva de Libertad contra los ciudadanos KHALAF AHMED ABDELAAL y AREEF SAED ALMESAFEH, nacidos en Egipto y Arabia Saudita respectivamente.
Así las cosas del escrito recursivo se contemplan cuatro denuncias, a las cuales ésta Instancia Superior dará respuesta en acatamiento a la Tutela Judicial Efectiva prevista en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
En cuanto a la primera denuncia, argumentan los recurrentes que el Ministerio Publico imputo el delito de USO DE DOCUMENTO FALSO, previsto y sancionado en el artículo 319, en concordancia con el artículo 322 del Código Penal, el cual no concuerda con los hechos por los cuales fueron aprehendidos los ciudadanos KHALAF AHMED ABDELAAL Y AREEF SAED ALMESAFEH, en este contexto, la Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones, ha podido constatar del acta de investigación de fecha 11 de Agosto de 2015, emanada del Servicio Administrativo de Identificación Migración y Extranjería - Inspectoría General de los Servicios, inserta a los folios doce (12) al quince (15) del recurso, que la misma da cuenta que se inicia una investigación, con atención a la detención de los imputados de autos quienes fueron remitidos desde el Puesto Fronterizo del Servicio Administrativo de Identificación, Migración y Extranjería (S.A.I.M.E) en su sede de Paraguachón, a la ciudad de Caracas.
Dicha acta de investigación señala que, se procedió en ese sentido, a realizar RESEÑA DACTILAR identificada como R9, con el fin de hacer la comparación con las huellas estampadas en las cédulas de identidad que portaban los imputados, obteniendo como resultado que las impresiones dactilares no corresponden con las del documento de identificación en ambos casos, siendo incluidos en el sistema de manera irregular, sin respaldo de planilla de cedulación en fecha 21 de Mayo de 2015, ante la sede del Servicio Administrativo de Identificación Migración y Extranjería (SAIME) Maracaibo, mediante usuario “DSALAS”, correspondiente al funcionario DANIEL SALAS, es decir que como lo expresa la representación Fiscal “…las cédulas de identificación que portaban los ciudadanos KHALAF AHMED ABDELAAL Y AREEF SAED ALMESAFEH, tenían una huella dactilar, distinta a la de los mencionados ciudadanos”. Asimismo, del acta de investigaciones se pudo constatar una serie de situaciones irregulares, que conllevó al otorgamiento del pasaporte a estos ciudadanos por la Oficina del Servicio Administrativo de Identificación, Migración y Extranjería (S.A.I.M.E) Machiques de Perijá del estado Zulia, el 16 de julio del año en curso, quedando identificados los usuarios y los funcionarios que participaron en dicha tramitación.
Resalta esta Alzada, que dicha acta de investigaciones explica de manera detallada los mecanismos, códigos universales creados a los peritos (Funcionarios del SAIME), con identificación de usuario personal que ingresaron al sistema, tal procedimiento fue usado para ambos ciudadanos, quedando plenamente identificados los funcionarios del Servicio Administrativo de Identificación Migración y Extranjería (SAIME), peritos y funcionarios y los diferentes trámites realizados para el otorgamiento de manera irregular de los documentos incautados a los imputados.
A los folios diecisiete (17) al veintidós (22) aparecen agregadas en copia simple, las CÉDULAS DE IDENTIDAD incautadas a los imputados y sus respectivas impresiones dactilares.
Al folio veintitrés (23) de la pieza recursiva, aparece inserto REGISTRO DE TRÁMITES y PROCESOS extraído de la Base de Datos de Identidad correspondiente al ciudadano AREEF SAED ALMESAFEH.
Al folio veinticuatro (24) del recurso, aparece inserta TRAZA DE PASAPORTE al serial N° 22.001.930, correspondiente al imputado KHALAF AHMED ABDELAAL.
Al folio treinta (30) del cuaderno recursivo, aparece inserta TRAZA DE PASAPORTE al serial N° 23.970.577, correspondiente al imputado AREEF SAEED ALMESAFEH.
A los folios cincuenta y cuatro (54) al cincuenta y ocho (58) de la pieza incidental, aparece inserta ACTA DE AUDIENCIA ORAL de fecha 14 de agosto de 2015, de la cual se desprende Declinatoria de Competencia decretada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, para que ésta causa sea conocida por un Tribunal de Control del Circuito Penal del estado Zulia.

Ahora bien, establecida la relación ínter procesal, verifica este Cuerpo Colegiado que en relación a la primera denuncia, no le asiste la razón a los apelantes, habida cuenta que de las actas que conforman este asunto penal, a los ciudadanos KHALAF AHMED ABDELAAL y AREEF SAED ALMESAFEH les fue imputado el delito de USO DE DOCUMENTO FALSO previsto y sancionado en el artículo 319 de la Norma Sustantiva Penal, en concordancia con el artículo 322 del mismo Texto Sustantivo y claramente el Ministerio Público en su disertación reflejada en el auto apelado extraída de la audiencia oral de presentación de imputados, señaló que, se trata de una calificación provisional y que en el devenir de la investigación puede ser modificada. Pero además, Reyes Echandía en su texto “Tipicidad”, al referirse al tema de la importancia de la tipicidad, señala:

“La tipicidad, siendo citando a Folchi, una función por la cual se adecuan los hechos de la vida real a los preceptos penales y teniendo estos últimos los caracteres impostergables de taxatividad en su formulación, proporcionalidad en la relación daño-castigo y rigidez en cuanto a la apreciación judicial, no permitiéndose el libre arbitrio del interprete, fácil resulta colegir que por intermedio de aquella se practican los fines de seguridad jurídica que toda colectividad requiere”.

En este mismo sentido, Reyes Echandía, refiere que, “la Tipicidad realiza una función prejurídica de importancia trascendente: constituye garantía jurídico-política y social de la propia libertad, los tipos penales o figuras penales describen o relacionan en el precepto legal una forma determinada de conducta a fin de que el Juzgador, al identificarla en la acción que tiene ante si, pueda medir el significado antijurídico de esta, declarar la culpabilidad y responsabilidad del agente y en consecuencia pronunciar la condena. Esta confrontación necesaria es de garantía individual, pues la justicia no puede admitir elementos que el tipo no contiene y es garantía de seguridad colectiva, ya que toda conducta adecuada a un tipo criminoso conlleva la atribución correspondiente, eliminando así cualquier asomo de impunidad” (Vid Págs.15 y 16).

En efecto, visto lo anterior, advierte este Cuerpo Colegiado que en relación a cuestiones materiales, si existe algún elemento cuyo contenido disiente la defensa técnica de autos, es necesaria la prosecución del proceso ordinario del caso bajo examen en el presente estadio procesal, es decir la fase de investigación en la cual se encuentra esta causa, ya que en ella las partes cuentan con el derecho constitucional y legal de solicitar la práctica de pesquisas de investigación y requerimientos que a bien consideren para el esclarecimiento de los hechos; debiendo advertir estos juzgadores, que tras analizar las actuaciones señaladas por los profesionales del Derecho que hoy recurren, se tiene que la totalidad de las actuaciones de investigación practicadas por los funcionarios actuantes, guardan relación entre sí de un manera lógica y coherente, estableciéndose como resultado en esta fase que se logró determinar y así lo consideró la recurrida como elemento de convicción para decretar la privación judicial preventiva de libertad, de acuerdo al acta de investigación de fecha 11 de agosto de 2015, suscrita por funcionarios del Servicio Administrativo de Identificación, Migración y Extranjería (S.A.I.M.E) y que las cédulas de identidad que portaban los imputados KHALAF AHMED ABDELAAL y AREEF SAED ALMESAFEH, fueron otorgadas de manera irregular; lo cual quedó establecido con el peritaje de la Dirección de Verificación y Registro de Identidad con la comparación dactilar realizada. Igualmente en dicha acta, se señalan los mecanismos irregulares, utilizados por funcionarios adscritos al (S.A.I.M.E), tanto en la ciudad de Maracaibo, como en la población de Machiques de Perijá del estado Zulia, funcionarios públicos que deberán ser investigados por Ministerio Público, como Titular de la Acción Penal, a objeto de determinar el grado de participación en estos hechos de tanta gravedad que se dicen delictuosos, habida cuenta del otorgamiento de manera irregular, tanto de las cédulas de identidad y de los respectivos pasaportes a estos imputados y su inclusión en el sistema de manera irregular.

Asimismo se debe resaltar que la etapa procesal en la que se encuentra esta causa penal, es la de investigación y conforme a lo establecido en el artículo 127 de la Norma Adjetiva Penal, el sospechoso de delito, tendrá la posibilidad de requerir al Titular de la Acción Penal, la practica de todas aquella diligencias tendentes a desvirtuar la responsabilidad que se le ha atribuido, así se tiene que textualmente dicha disposición legal reza:

Artículo 127. El imputado o imputada tendrá los siguientes derechos:
1. Que se le informe de manera específica y clara acerca de los hechos que se le imputan.
2. Comunicarse con sus familiares, abogado o abogada de su confianza, para informar sobre su detención.
3. Ser asistido o asistida, desde los actos iniciales de la investigación, por un defensor o defensora que designe el o ella, o sus parientes y, en su defecto, por un defensor público o defensora pública.
4. Ser asistido o asistida gratuitamente por un traductor o traductora o intérprete si no comprende o no habla el idioma castellano.
5. Pedir al Ministerio Público la práctica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formulen. (resaltado la Sala)
6. Presentarse directamente ante el Juez o Jueza con el fin de prestar declaración.
7. Solicitar que se active la investigación y a conocer su contenido, salvo en los casos en que alguna parte de ella haya sido declarada reservada y sólo por el tiempo que esa declaración se prolongue.
8. Ser impuesto o impuesta del precepto constitucional que lo o la exime de declarar y, aun en caso de consentir a prestar declaración, a no hacerlo bajo juramento.
9. No ser sometido o sometida a tortura u otros tratos crueles, inhumanos o degradantes de su dignidad personal.
10. No ser objeto de técnicas o métodos que alteren su libre voluntad, incluso con su consentimiento.
11. Solicitar ante el tribunal de la causa el sobreseimiento, conforme a lo establecido en este Código.
De esta manera, se observa del contenido del acta de presentación de los imputados, que dicho acto se realizó en presencia del Ministerio Público, los encausados de marras y su defensa técnica, escuchando los alegatos de cada una de las partes presentes y siendo emitido un pronunciamiento en relación a la totalidad de los argumentos expuestos en dicha oportunidad, resultando de ello un fallo debidamente motivado y ajustado a Derecho y en este sentido, esta Instancia Superior, ha constatado que en este caso concreto no se han producido violaciones de derechos y garantías de orden Constitucional o legal a los imputados de autos , por lo que en hilación a lo expuesto, esta Alzada considera que esta primera denuncia debe ser desestimada y ASÍ SE DECLARA.
En lo que respecta a la segunda denuncia, referida a que en este asunto no se materializa el peligro de fuga ni de y de obstaculización, conforme lo señalan los artículos 237 y 238 de la Norma Adjetiva Penal; al respecto esta Alzada considera que, en efecto, a tenor de lo establecido en el artículo 236 de la Norma Adjetiva Penal, en este caso concreto, se está en presencia de un hecho punible, cuya acción penal no está prescrita, así como suficientes elementos de convicción para estimar que los imputados de autos fundadamente son autores del delito cuya precalificación jurídica en fase de investigación se les imputa, y que además se aprecian razonablemente las circunstancias del caso particular, lo cual conlleva al peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, respecto a la investigación, tras haber sido aprehendidos los imputados cuando éstos procedían a abandonar el país por la Zona Fronteriza de Paraguachón; al verificarse de las investigaciones que se adelantan, que sus documentos, tanto cédulas de identidad y pasaporte, habían sido obtenidos de manera irregular con la presunta participación de funcionarios adscritos al Servicio Administrativo de Identificación, Migración y Extranjería (S.A.I.M.E), por lo que a criterio de esta Instancia Superior, se configuran los supuestos previstos en los artículos 236, 237 y 238 de la Norma Adjetiva Penal .
Así esta Instancia ha sostenido de manera reiterada y pacifica, en cuanto a la interpretación que la doctrina más autorizada, ha señalado el artículo 236 de la Norma Adjetiva Penal, el cual refiere lo siguiente:

“El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación Judicial Preventiva de Libertad del Imputado siempre que se acredite la existencia de:
1.- Un Hecho punible que merezca pena privativa de Libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita:
2.- Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3.- Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación”.

Del contenido de la disposición parcialmente transcrita se desprenden cuales son los requisitos de procedencia y que tiene que considerar el Juez de Control, para decretar una medida cautelar, tradicionalmente ha afirmado la doctrina que deben contemplarse dos, a saber: El fomus bonis iuris, el cual consiste en un juicio de probabilidad de la responsabilidad penal del sujeto sobre el cual recae la medida y la existencia del periculum in mora, encaminado a garantizar la efectividad del proceso y de la sentencia.

En este orden, Teresa Armenta Deu, en sus “Lecciones sobre Derecho Penal”, ha señalado que la existencia del peligro durante el proceso se infiere de distintas circunstancias, según la naturaleza de la medida, afirma que si se trata de medida patrimonial, el peligro de la demora se calculará según el riesgo de la insolvencia o de la indisponibilidad de algo especifico (dinero, la cosa que hay que restituir entre otros); mientras que una medida de carácter personal, el periculum in mora, se infiere, por lo general del peligro de fuga del imputado, partiendo de la gravedad de la pena o de algunos criterios específicos que pretenden indicar el grado efectivo del riesgo, Vgr. existencias de antecedentes penales, arraigo familiar, situación laboral, pero además se debe considerar cuado se aprecia riesgo de fuga; riesgo de ocultamiento de pruebas u obstrucción en la investigación y riesgo en la comisión de nuevos delitos.

También esta Sala en torno al estado de libertad, citando a Hildemaro González Manzur, quien en su texto “Detención y Defensa Preparatoria”, ha señalado que, por principio de libertad se entiende como aquel axioma filosófico-político a través del cual se predica, se anhela la reafirmación de libertad individual del ser humano, con la finalidad de concretar el máximo respeto posible, de manera que su restricción sea la excepción, su pronto restablecimiento en caso de ser conculcado en desmedro de las norma que lo consagran. En este sentido, en el sistema penal venezolano, el principio de libertad se concretó con la instauración del sistema acusatorio y el legislador en el texto adjetivo penal estableció que durante la investigación el imputado permanecerá en libertad. Al respecto la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en el artículo 44, señala textualmente que:

“La libertad personal es inviolable, en consecuencia:
1.- Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será Juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas en la ley”.

Del contenido del texto referido, se desprende que, el constituyente ha consagrado el derecho a la libertad personal no como un derecho absoluto, sino como un derecho fundamental que puede sufrir, en determinadas circunstancias, algunas restricciones, vgr. La privación Judicial preventiva de libertad o el otorgamiento de una medida de coerción personal, así el Texto Constitucional cuenta con los mecanismos que controlan la legalidad de su restricción, pues consagró el principio de audiencia, al establecer que el detenido será llevado ante una autoridad judicial, en lapso no mayor de cuarenta y ocho horas (48 hrs.) a partir del momento de la detención con la finalidad de que el Juez de Control, se pronuncie si continúa la detención o por el contrario otorga una medida cautelar menos gravosa.

Conforme a lo expuesto, establecida la libertad como regla en el proceso penal, resulta procedente , tal como se ha mencionado por vía excepcional, la necesidad de recurrir a medidas de coerción personal, precautelativas, destinas a que no se haga ilusorio la prosecución penal y en consecuencia los fines de la Justicia, estas medidas cautelares, como todas medida de esta naturaleza son de carácter instrumental se concretan en la privación judicial preventiva de libertad y otras medidas cautelares, previstas en nuestra Norma Adjetiva Penal.

En este orden de ideas, entonces, el artículo 236 de la Norma Adjetiva Penal, regula, la procedencia, condiciones, límites y formalidades para el otorgamiento de estas medidas, siendo la mas gravosa la privación Judicial preventiva de libertad, como fue la dictada en el caso bajo examen, que podrá ser otorgada por el Juez a solicitud el Ministerio Público y recoge las concurrencias de varias condiciones y presupuestos que se enuncian a través como se ha mencionado, del fumus boni iuris y al periculum in mora,
De las normas señaladas, a los efectos del caso de autos se hace pertinente establecer que, la magnitud del daño causado va depender del bien jurídico tutelado; en el caso bajo examen se imputó, el delito de USO DE DOCUMENTO FALSO previsto y sancionado en el artículo 319 de la Norma Sustantiva Penal, cuya pena en su límite máximo alcanza su quantum de doce (12) años; pero además del acta que sustenta el procedimiento de investigación se destaca que los imputados procedían a abandonar el país por la Zona Fronteriza de Paraguachón y así las cosas, consideran quienes aquí deciden, que existen visos suficientes para presumir el peligro de fuga, al considerar la pena que pudiera imponerse si surgen suficientes elementos probatorios que comprometan la responsabilidad penal de los imputados y de obstaculización, habida cuenta que, ante las irregularidades evidenciadas de las actas y arriba señaladas para el otorgamiento tanto de las cédulas de identidad y de los pasaportes y al estar funcionarios públicos adscritos al Servicio Administrativo de Identificación, Migración y Extranjería (S.A.I.M.E), claramente identificados, ello pudiera poner en riesgo la investigación. Por las razones expuestas, se declara SIN LUGAR la segunda denuncia y ASÍ SE DECLARA.

Se precisa resaltar que no obstante a lo planteado, la finalidad del proceso no es lograr una condena anticipada, sino el establecimiento de la verdad y la aplicación correcta de la ley, lo cual ha sido señalado de manera pacifica y reiterada la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, habida cuenta que de acuerdo al Texto Constitucional y a los principios que informan el proceso penal la regla es juzgar en libertad y excepcionalmente con privación de libertad, así el Ministerio Publico como titular de la acción penal solicitará medida de aseguramiento contra los sospechosos de delito, cuando tenga elementos fácticos para estimar que puede entorpecer la investigación, por lo que las medidas cautelares tienen por finalidad esencial asegurar la asistencia del sospechoso o imputado durante el proceso y lograr que éste se desarrolle; así mismo asegurar la eventual responsabilidad civil, entre las medidas de coerción personal, como ya ha se ha afirmado, está la privación judicial preventiva de libertad como excepción y las medidas cautelares sustitutivas previstas en el articulo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, entre ellas: régimen de presentación, prohibición de salida del país, fianza, caución juratoria; la segunda es de carácter propiamente patrimonial.

Así pues, evidencia este Tribunal Colegiado, que de las actas de investigación, las cuales fueron verificadas por el Juez a quo, a los fines de determinar la aprehensión de los imputados KHALAF AHMED ABDELAAL y AREEF SAED ALMESAFEH y que la misma se produjo de acuerdo a las situaciones que prevé el Texto Adjetivo Penal, relativas a la detención en flagrancia o al delito flagrante y por ende, se ajusta a las modalidades de detención que prevé el numeral 1 del artículo 44 de la Carta Magna, referidos a la existencia de una orden judicial o al hecho de que la detención se produzca bajo los parámetros de la flagrancia o del delito flagrante, conforme al artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal.

En cuanto a la tercera denuncia, en criterio de esta Instancia Superior, no le asiste la razón a los apelantes al considerar que la decisión está adecuadamente fundada al dejar establecido la recurrida los extremos y razones por las cuales decretó la privación judicial preventiva de libertad, así en el auto apelado entre otras cosas refirió de manera clara, precisa las razones que daban cuenta de su decisión cuando señaló:

Omisis….Ahora bien, de las actas se observa en efecto, la existencia de la presunta comisión del delito de USO DE DOCUMENTO FALSO PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTÍCULO 319 EN CONCORDANCIA CON EL ARTICULO 322 DEL CÓDIGO PENAL cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; por cuanto la acción desplegada por los ciudadanos presuntamente y con las actuaciones incipientes se subsumen los citados tipo penal, todo lo cual satisface la previsión del numeral primero del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal; como se puede desprender de las actas policiales y de demás actuaciones que el Ministerio Público acompaña á su requerimiento, como se constata del ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, de fecha once (11) de Agosto de 2015, suscrita y practicada por funcionarios adscritos a la Inspectoría General de los Servicias (SAIME), mediante la cual se deja expresa constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar que dieron origen a la aprehensión del Imputado de autos, así como el Acta de . Notificación de derechos, en la cual se deja constancia del momento de la imposición de tales derechos y se desprende que fueron presentados dentro del lapso de 48 horas previstas en la Ley, por lo que llenando los extremos de ley contenida en el Artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, de manera que la detención está ajustada a derecho, CALIFICÁNDOSE LA APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA del mencionado ciudadano, por tanto no asiste la razón a la Defensa. Y ASÍ SE DECIDE. TERCERO. Se observa que los delitos imputados merecen pena privativa de libertad cuya acción evidentemente no se encuentra prescrita, e igualmente existen fundados elementos de convicción que hacen presumir que el imputado de autos son autores o partícipes de los hechos que se les imputa , tal como se evidencia de las actuaciones que fueron presentadas por el Ministerio Público de las cuales se deja constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en la cual se realiza la: aprehensión del mismo, donde el Ministerio Público, presenta los elementos de convicción que a continuación señala: 1.- ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, de fecha once (11) de Agosto de 2015,. 2.- MEMORÁNDUM, 3.- COPIAS FOTOESTATICAS Y CERTIFICADAS DE LAS CÉDULAS DE IDENTIDAD, 4.- REPORTES DE CHEQUEO GENERAL DE UNA PERSONA, 5.- ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS, de fecha 11 de Agosto de 2015, 6.- REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA,. Omisis…..y por cuanto no existen otras Medidas Cautelares que garanticen ;en las resultas del proceso, máxime cuando existen elemento de convicción ut supra que comprometen la "responsabilidad penal de los hoy imputados, por cuanto en primer orden estamos en una etapa incipiente del proceso que evidentemente imposibilita dada la poca actividad de investigación desarrollada por haberse producido la aprehensión en flagrancia, determinar los hechos que son precisamente el objeto de la investigación, todo lo cual determinan declarar SIN LUGAR la solicitud de la Defensa de NULIDAD DE LAS ACTAS, por cuanto a criterio de quién aquí decide no se evidencia la violación de normas procesales y constitucionales que ameriten lo solicitado, teniendo en cuenta además que estamos en una fase incipiente de la investigación, por lo que en el transcurso de la misma la defensa privada podrá acudir ante Fiscalía del Ministerio Público ]/, consignar todas aquellas diligencias de investigación que considere necesarias para desvirtuar la imputación realizada en este acto por el Ministerio Público y en consecuencia se DECLARA SIN LUGAR LA SOLICITUD DE ADECUACIÓN JURÍDICA DEL TIPO PENAL IMPUTADO, ya que come bien fue manifestado estamos en una etapa donde el Ministerio Público realiza una imputación provisional la cual puede mantenérselo variar en el devenir de la investigación que adelanta el Ministerio Público. En consecuencia, se declaran sin lugar la solicitud de la defensa privada en cuanto a otorgar a sus defendidos, una medida menos gravosa de la contenida en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, dadas las circunstancias de su comisión, por tanto se considera ajustado a derecho DECLARAR CON LUGAR la solicitud Fiscal y en consecuencia, decretar MEDIDA DA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LA LIBERTAD en contra de los Imputad s KHALAF AHMED Y AREEF SAEED ALMASAFEH, plenamente identificados en Autos , de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. De igual modo se acuerda proseguir la presente investigación por el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, tal como lo establecen los artículos 262 y 265.del Código Orgánico Procesal Penal. Ahora bien en cuanto lo expresado por la defensa esta juzgadora observa que los mismos alegan circunstancias de hechos que imposibilitan a esta juzgadora en esta etapa incipiente considerar amen de ser aspectos propios de la tesis de la defensa, lo cual,.estarás sometido a la investigación si su defendido actuó bajo las circunstancias alegadas.”

Del auto parcialmente trascrito se constata, que la recurrida dejó establecido que se está en presencia de un hecho punible; consideró los elementos de convicción para estimar fundadamente la participación de los imputados de autos, pero además dejó señalado el peligro de fuga y de obstaculización cuando señaló:

“…aunado al peligro de fuga dada la posible pena a imponer, así como la magnitud del daño causado y el peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, respecto de algún acto concreto de la investigación, de parte del imputado, que pudiera evadir la prosecución penal y el esclarecimiento de los hechos y la obtención de la justicia que es el fin último del proceso penal...”.

Tal como se ha indicado, en este caso concreto, la recurrida estimó la existencia de elementos de convicción para establecer fundadamente la participación del imputado en el hecho delictuoso y a tal efecto, en el auto quedó señalado de manera razonada los fundamentos para decretar la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, vale decir, los extremos establecidos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo cual, la presente denuncia debe ser declarada SIN LUGAR y ASÍ SE DECIDE.
Ahora bien, en cuanto a la nulidad planteada, la cual guarda relación con el presunto forjamiento del acta de investigación de fecha 11 de agosto de 2015, inserta del folio doce (12) al quince (15) de la pieza incidental, se verifica que no ha sido constatada violación de derechos y garantías constitucionales que de alguna manera hayan conculcado el debido proceso, la Tutela Judicial Efectiva y el derecho a la defensa que le asiste a los imputados, en tal sentido se declara SIN LUGAR la nulidad solicitada por los recurrentes, cuya apreciación no comparte esta Alzada, por cuanto también ha sido criterio reiterado de Sala N° 2 de esta Corte de Apelaciones, que las actas de investigación y actas policiales merecen fe pública y tendrán apariencia de verdad hasta tanto sean desvirtuadas conforme a los mecanismos previstos en la ley, así las cosas, al no verificarse violaciones tales que conculquen el derecho a la defensa, el debido proceso y la Tutela Judicial efectiva esta denuncia debe ser declarada SIN LUGAR y ASÍ SE DECLARA.

Al respecto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha señalado en cuanto al debido proceso, el derecho a la defensa y la Tutela Judicial Efectiva, en sentencia N° 765 del 18 de junio de 2015, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, lo siguiente:

De manera que en el presente caso también se ha infringido el derecho A LA TUTELA JUDICIAL efectiva, que conforme al criterio de esta Sala establecido en la sentencia N° 708, del 10 de mayo de 2001, (caso: Juan Adolfo Guevara y otro), ratificada en sentencia N° 1303, del 26 de junio de 2007, (caso: Alejandro Rojas), refrió:
“El derecho a la tutela judicial efectiva, de amplísimo contenido, comprende el derecho a ser oído por los órganos de administración de justicia establecidos por el Estado, es decir, no sólo el derecho de acceso sino también el derecho a que, cumplidos los requisitos establecidos en las leyes adjetivas, los órganos judiciales conozcan el fondo de las pretensiones de los particulares y, mediante una decisión dictada en derecho, determinen el contenido y la extensión del derecho deducido, de allí que la vigente Constitución señale que no se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales y que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia (artículo 257). En un Estado social de derecho y de justicia (artículo 2 de la vigente Constitución), donde se garantiza una justicia expedita, sin dilaciones indebidas y sin formalismos o reposiciones inútiles (artículo 26 eiusdem), la interpretación de las instituciones procesales debe ser amplia, tratando que si bien el proceso sea una garantía para que las partes puedan ejercer su derecho de defensa, no por ello se convierta en una traba que impida lograr las garantías que el artículo 26 constitucional instaura(…)”(Subrayado de este fallo).
En ese mismo sentido, en cuanto al DERECHO A LA DEFENSA, esta Sala Constitucional en sentencia N° 5, de fecha 24 de enero de 2001, (caso: Supermercado Fátima, S.R.L, estableció que:
“El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas.
En cuanto al derecho a la defensa, la jurisprudencia ha establecido que el mismo debe entenderse como la oportunidad para el encausado o presunto agraviado de que se oigan y analicen oportunamente sus alegatos y pruebas. En consecuencia, existe violación del derecho a la defensa cuando el interesado no conoce el procedimiento que pueda afectarlo, se le impide su participación o el ejercicio de sus derechos, o se le prohíbe realizar actividades probatorias”.

Por tales razonamientos esta Sala declara SIN LUGAR las denuncias formalizadas por la defensa por cuanto efectivamente, se dan los supuestos para decretar la privación judicial preventiva de libertad, ya que en esta fase de investigación, la imputación se adecua al tipo penal de USO DE DOCUMENTO FALSO, previsto y sancionado en el artículo 319 del Código Penal, en concordancia con el artículo 322 del mismo Texto Sustantivo constatándose en este caso concreto, los supuestos establecidos en los artículos 236, 237 y 238 de la Norma Adjetiva Penal, al surgir suficientes elementos de convicción verificados por la recurrida para estimar la participación de los imputados de autos en los hechos atribuidos, quedando claramente establecida la magnitud del daño y de obstaculización en los términos señalados, al tener previsto el tipo penal imputado, una pena de doce (12) años en su límite máximo y además al ser aprehendidos los imputados saliendo del país en Zona Fronteriza de Paraguachón, y en cuanto al peligro de obstaculización se evidencia la presunción de que funcionarios Públicos adscritos al Servicio Administrativo de Identificación, Migración y Extranjería (S.A.I.M.E), participaron en el otorgamiento irregular de las cédulas de Identidad y pasaporte a los imputados de autos, al confirmarse que dichos seriales de cedulación fueron incluidos en el sistema (S.A.I.M.E.) de manera irregular, sin respaldo de planilla de cedulación.

Por ello, en atención a los razonamientos de hecho y de Derecho que han quedado establecidas en el presente fallo y no habiendo otro motivo de impugnación por resolver, esta Sala de Alzada considera que lo procedente en Derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los ABG. DAVID JOSÉ CLAVERO VILLASMIL Y NELSON ENRIQUE BERNAL MOLINARES, actuando con la cualidad de defensores privados de los ciudadanos KHALAF AHMED ABDELAAL y AREEF SAED ALMESAFEH y en consecuencia se CONFIRMA la decisión Nº 889-15, dictada en fecha 28 de agosto de 2015, por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante el cual ese Tribunal decretó medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de los imputados antes señalados, por encontrarse presuntamente incursos en la comisión del delito de USO DE DOCUMENTO FALSO, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. ASÍ SE DECIDE.
DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los ABG. DAVID JOSÉ CLAVERO VILLASMIL Y NELSON ENRIQUE BERNAL MOLINARES, actuando con la cualidad de defensores privados de los ciudadanos KHALAF AHMED ABDELAAL y AREEF SAED ALMESAFEH.

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión Nº 889-15, dictada en fecha 28 de agosto de 2015, por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante el cual ese Tribunal decretó medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de los imputados antes señalados, por encontrarse presuntamente incursos en la comisión del delito de USO DE DOCUMENTO FALSO, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

Publíquese, Regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines legales consiguientes.
LOS JUECES DE APELACIÓN

Dr. ROBERTO QUINTERO VALENCIA
Presidente de Sala

Dra. JHOLEESKY DEL VALLE VILLEGAS ESPINA
Ponente

Dra. DORIS CRISEL FERMIN RAMÍREZ

ABOG. NERINES COLINA
La Secretaria
En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el N° 408-15 en el Libro de Decisiones Interlocutorias llevado por esta Sala y se compulsó por Secretaría copia de Archivo.

LA SECRETARIA
ABOG. NERINES COLINA
JVVE/yjdv*
VP03-R-2015-001682