REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
CORTE DE APELACIONES SALA 1
REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
Sala Primera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, ocho (8) de Octubre de dos mil quince (2015)
205º y 156º
ASUNTO PRINCIPAL : VP03-P-2015-024310
ASUNTO : VP03-R-2015-001535
I
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL
LUZ MARÍA GONZÁLEZ CÁRDENAS
Decisión No. 361-15
Han sido recibidas las presentes actuaciones en esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en virtud del recurso de apelación de autos, interpuesto por el profesional del derecho ENGELBERTH SANSEN OLIVERO, Defensor Público Auxiliar Vigésimo Cuarto Penal Ordinario adscrito a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia, en su condición de defensor del ciudadano LUÍS ANTONIO GÓMEZ CALDERÓN; contra la decisión No. 826-15, de fecha 11.08.2015, emitida por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del mencionado imputado, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano FILIPPONI.
Recibidas las actuaciones en esta Sala de Alzada, en fecha veintinueve (29) de Septiembre de 2015, se dio cuenta a las integrantes de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional LUZ MARÍA GONZÁLEZ CÁRDENAS, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.
La admisión del recurso se produjo el día treinta (30) de Septiembre de dos mil quince (2015), y siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a las denuncias interpuestas, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 ejusdem, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:
II
ALEGATOS DE LA DEFENSA PÚBLICA RECURRENTE
El profesional del derecho ENGELBERTH SANSEN OLIVERO, Defensor Público Auxiliar Vigésimo Cuarto Penal Ordinario adscrito a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia, en su condición de defensor del ciudadano LUÍS ANTONIO GÓMEZ CALDERÓN, presentó escrito recursivo contra la decisión ut supra identificada, argumentando lo siguiente:
Considera la defensa, que se le causa un gravamen irreparable a su defendido cuando se viola la libertad personal, debido proceso y el derecho a la defensa que lo ampara consagrados en los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que se privó de libertad a su representado, imponiéndole una calificación que realmente no se adecua a los hechos solicitados.
Alegó el recurrente, que a su defendido, en fecha once (11) de Agosto del año en curso, el Fiscal de flagrancia presentó a su defendido por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, motivos por los cuales cuestiona la defensa cuales son los supuestos de procedencia para que se pueda adecuar la conducta de su defendido en el delito de ROBO AGRAVADO.
De igual forma, adujo quien apela que, de la denuncia interpuesta por la presunta víctima de autos ciudadano FILIPPONI, quien refiere que fue interceptado por sujetos desconocidos, despojándolo de su teléfono celular no aportando ningún tipo de características fisonómicas de los presuntos asaltantes, por que no existe un señalamiento directo a su defendido ciudadano Luís Gómez, evidenciando la defensa que erróneamente la víctima por preferencias de personas que residen por el sector vinculó a su defendido en el hecho del cual no tuvo ningún tipo de participación, encontrándose el mismo al momento de la aprehensión en su propia residencia, alegando los funcionarios actuantes que se le encontraron tres (3) teléfonos celulares de los cuales uno es propiedad de su representado y los otros dos desconoce su procedencia, más sin embargo, no hay testigos que avalen lo alegado por la víctima y los funcionarios; se puede evidenciar claramente que no existe una relación de modo, tiempo y lugar, razón por la cual no hay testigos de que su defendido sea autor material del robo.
En este sentido, aduce el recurrente, que al analizar el acta policial se desprende de la misma que para el momento de la detención no le fue incautado ningún tipo de arma de fuego, por lo que no estamos en presencia de la presunta comisión del delito de robo agravado, de igual forma de las mismas actas se podría concluir que no existen elementos de convicción como para imputarle a su defendido el delito de robo agravado, y en consecuencia decretar la medida privativa de libertad.
PETITORIO: el abogado ENGELBERTH SANSEN OLIVERO, Defensor Público Auxiliar Vigésimo Cuarto Penal Ordinario adscrito a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia, en su condición de defensor del ciudadano LUÍS ANTONIO GÓMEZ CALDERÓN, solicita se admita el recurso de apelación interpuesto y en consecuencia se revoque el fallo No. 826-15, de fecha 11.08.2015, emitida por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.
III
DE LA CONTESTACIÓN POR PARTE DEL MINISTERIO PÚBLICO AL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO POR LA DEFENSA PÚBLICA
La profesional del derecho NEIVI DANIELA MALDONADO ADRIÁN, en su carácter de Fiscal Auxiliar cuadragésima sexta del Ministerio Público de la Circunscripción del estado Zulia, procedieron a dar contestación al escrito de apelación presentado por la defensa pública bajo los siguientes argumentos:
El Ministerio Público, adujo que de las actas que rielan a la investigación llevada por el despacho fiscal, se desprenden suficientes elementos de convicción que conllevaron al juez a quo a dictar la medida de privación judicial contra el imputado LUIS ANTONIO GOMEZ CALEDERON, tal como lo son el acta policial de fecha 09.08.2015, en el cual se deja constancia de las condiciones de modo, tiempo y lugar en el que se realizó la aprehensión del imputado, dando cumplimiento a lo preceptuado en los artículos 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 234 del Código Orgánico Procesal Penal, al igual que el acta de inspección técnica con fijaciones fotográficas, donde se deja constancia del lugar de la aprehensión del imputado de autos. De igual forma se considera como elemento de convicción la denuncia efectuada por la víctima de autos, en la cual ratifica las circunstancias que dieron origen a la presente investigación, así como la testimonial rendida por el ciudadano Jonathan Castillo, todo lo cual contribuye a disminuir la presunción de inocencia que nace en el proceso a favor del imputado LUIS ANTONIO GÓMEZ CALEDERON, a tenor de lo previsto en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, y genera un criterio de culpabilidad suficiente para presumir la autoría o participación del imputado en el hechoinvestigado, por cuanto los funcionarios son contestes con lo manifestado por la víctima de autos, quien identificó al imputado como autos de los hechos investigados, siendo que al momento de efectuar la aprehensión del mismo se encontraba portando la misma vestimenta descrita por la víctima en su denuncia, así mismo le fue encontrado en su poder los objetos denunciados como robados por la víctima, siendo estos un teléfono celular marca Blacberry y un reproductor de música marca ipod, por lo que se procedió inmediatamente a su aprehensión por encontrarse con la presunta comisión de un delito cometido en flagrancia por el hoy imputado.
De igual forma, adujo el Ministerio Fiscal, que en lo que respecta al numeral tercero del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, dicha condición se encuentra suficientemente acreditada a los autos, toda vez que la pena que pudiera llegar a imponerse en el caso es superior a los diez (10) años, siendo que el daño causado es de gran magnitud, al ser el tipo penal de ROBO AGRAVADO un delito pluriofensivo, que violenta los derechos de libertad, propiedad y en ciertos casos el derecho a la vida, tal como lo ha expresado la jurisprudencia nacional, motivos por los cuales a su juicio se encuentran satisfechos los requisitos previstos en los artículos 236,237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.
PETITORIO: La profesional del derecho NEIVI DANIELA MALDONADO ADRIÁN, en su carácter de Fiscal Auxiliar cuadragésima sexta del Ministerio Público de la Circunscripción del estado Zulia, solicitó se declare sin lugar el escrito de apelación incoado por la Defensa Pública, y en consecuencia se confirme la decisión No. 826-15, de fecha 11.08.2015, emitida por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.
IV
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR
De la revisión hecha a las actas que conforman la presente incidencia, observa la Sala que el aspecto medular del presente recurso de apelación, se centra en atacar la decisión No. 826-15, de fecha 11.08.2015, emitida por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del imputado LUÍS ANTONIO GÓMEZ CALDERÓN, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano FILIPPONI.
En ese sentido, se observa que el apelante impugna el fallo emanado del Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, por considerar únicamente, que en el presente asunto no existen suficientes elementos de convicción que acrediten prima facie el tipo penal de Robo Agravado, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, motivos por los cuales la medida de privación judicial preventiva de libertad, dictada por el juzgado de instancia es desproporcionada a las actas que rielan en autos, lo que a su criterio conllevó a la violación de los derechos a la libertad personal, debido proceso y derecho a la defensa, de conformidad con los artículo 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Al respecto la Sala para decidir observa:
Ciertamente, conforme se evidencia del estudio de las actuaciones, el día once (11) de Agosto del año dos mil quince (2015), el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del estado Zulia, celebró Audiencia de Presentación en virtud de la aprehensión del ciudadano LUÍS ANTONIO GÓMEZ CALDERÓN, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano FILIPPONI.
En este sentido, debe advertir esta Alzada, que ante la celebración de la Audiencia de Presentación de Imputados, el Juez o Jueza de Control de conformidad con el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, deberá revisar los supuestos de ley que deben concurrir para el otorgamiento de una medida de coerción personal, y efectuar una valoración objetiva de tales requisitos, en razón, que éstos en su conjunto, deben ser apreciados y plasmados en el acta correspondiente, pues tal apreciación se encuentra íntimamente ligada a su decisión valorativa, la cual debe limitarse solo a los elementos que le han sido presentados por el Fiscal del Ministerio Público, ya que los mismos servirán como base fundamental para, por una parte, otorgarle los elementos necesarios a los sujetos procesales para motivar su impugnación, si fuera el caso, y por la otra, el de informar a los mismos con exactitud: 1) si la detención policial se realizó, o no, en perfecta armonía con las normas de carácter constitucional y procesal, 2) cuál es el hecho delictivo que se les atribuye a los imputados; y 3) cuáles son los elementos de convicción que estimó para asociar la conducta del individuo con la consumación del ilícito penal, es decir, el nexo causal.
Ahora bien, en relación a la denuncia presentada por el apelante, se observa que, el mencionado Tribunal de Control decretó en fecha 11.08.2015, Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del ciudadano LUÍS ANTONIO GÓMEZ CALDERÓN, acreditando el segundo supuesto establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal en base a los siguientes argumentos:
“…(omisis)…Escuchada como ha sido las solicitudes de las partes cabe recodar algunas disposiciones legales que soportan el análisis jurídico racional que sustenta la presenta decisión, así tenemos que el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagra: Artículo 44. La libertad personal es inviolable, en consecuencia: 1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez ojueza en cada caso. (....) Ahora bien, una vez practicada la detención en flagrancia de un ciudadano el legislador ordeno se tramitara conforme el artículo 373 del Código Orgánico Procesal que dispones lo siguiente: Artículo 234. Flagrancia y Procedimiento para presentación del aprehendido o aprehendida. El aprehensor o aprehensora dentro de las doce horas siguientes a la detención, pondrá al aprehendido o aprehendida a la disposición del Ministerio Público, quien dentro de las treinta y seis horas siguientes, lo o la presentará ante el juez o jueza de control a quien expondrá cómo se produjo la aprehensión, y según sea el caso, solicitará la aplicación del procedimiento ordinario o abreviado, y la imposición de una medida de coerción personal, o solicitará la libertad del aprehendido o aprehendida. En este último caso, sin perjuicio del ejercicio de las acciones a que hubiere lugar.(...) De acuerdo a la citada disposición procesal una vez se produzca la aprehensión en flagrancia de una persona el Ministerio Publico expondrá cómo se produjo la aprehensión, y según sea el caso, solicitará la aplicación del procedimiento ordinario o abreviado, y la imposición de una medida de coerción personal, o solicitará la libertad del aprehendido. PRIMERO: En primer termino nos encontramos en el inicio de la fase investigación o preparatoria del proceso penal, que es aquella que corresponde como su propio nombre lo indica a la preparación de la imputación y a los argumentos de los medios de pruebas y que consiste en el conjunto de actas y actos procesales que se practican desde que se tiene conocimiento de la presunta comisión de un hecho punible, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que sirva para fundar un acto conclusivo por lo que se tendrán en consideración todos los elementos que sirvan no solo para culpar sino para exculpar al Imputado. SEGUNDO: Ahora bien, de las actas se observa en efecto, la existencia de la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano FILIPPONI; por cuanto la acción desplegada por los ciudadanos presuntamente y con las actuaciones incipientes se subsumen los citados tipo penal, todo lo cual satisface la previsión del numeral primero del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal; como se puede desprender de las actas policiales y de demás actuaciones que el Ministerio Público acompaña a su requerimiento, como se constata del ACTA POLICIAL, de fecha nueve (09) de Agosto de 2015, suscrita y practicada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, mediante la cual se deja expresa constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar que dieron origen a la aprehensión de los Imputados de autos, así como el Acta de Notificación de derechos, en la cual se deja constancia del momento de la imposición de tales derechos y se desprende que fueron presentados dentro del lapso de 48 horas previstas en la Ley, por lo que llenando los extremos de ley contenida en el Artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, de manera que la detención está ajustada a derecho, CALIFICÁNDOSE LA APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA del mencionado ciudadano, por tanto no asiste la razón a la Defensa. Y ASÍ SE DECIDE. TERCERO. Se observa que los delitos imputados merecen pena privativa de libertad cuya acción evidentemente no se encuentra prescrita, e igualmente existen fundados elementos de convicción que hacen presumir que el imputado de autos son autores o partícipes de los hechos que se les imputa, tal como se evidencia de las actuaciones que fueron presentadas por el Ministerio Público, en las cuales se deja constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en la cual se realiza la aprehensión del mismo, donde el Ministerio Público, presenta los elementos de convicción que a continuación señala: 1.- ACTA POLICIAL, de fecha nueve (09) de Agosto de 2015, suscrita y practicada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, en la cual se deja constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos. 2.-DERECHOS DEL IMPUTADO, de fecha nueve (09) de Agosto de 2015, suscrita y practicada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, 3.- INFORME MEDICO, de fecha nueve (09) de Agosto de 2015, realizada al ciudadano LUIS GÓMEZ, 4.- ACTA DE DENUNCIA, de fecha nueve (09) de Agosto de 2015, suscrita y practicada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, en la cual se deja constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos, 5.- ACTA DE ENTREVISTA, de fecha nueve (09) de Agosto de 2015, suscrita y practicada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, en la cual se deja constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos, 6.- REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FÍSICAS, de fecha nueve (09) de Agosto de 2015, suscrita y practicada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, 7.- ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA CON FIJACIONES FOTOGRÁFICAS, de fecha nueve (09) de Agosto de 2015, suscrita y practicada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana. Elementos todos que aunado al peligro de fuga dada la posible pena a imponer, así como la magnitud del daño causado y el peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, respecto de algún acto concreto de la investigación, de parte del imputado, que pudiere pude evadir la prosecución penal y el esclarecimiento de los hechos y la obtención de la justicia, que es el fin último del proceso penal y por cuanto no existen otras Medidas Cautelares que garanticen las resultas del proceso, máxime cuando existen elemento de convicción ut supra que comprometen la responsabilidad penal de los hoy imputados, por cuanto en primer orden estamos en una etapa incipiente del proceso que evidentemente imposibilita dada la poca actividad de investigación desarrollada por haberse producido la aprehensión en flagrancia, determinar los hechos que son precisamente el objeto de la investigación, todo lo cual determinan declarar SIN LUGAR la solicitud de la Defensa de una medida menos gravosa de la contenida en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, dadas las circunstancias de su comisión, por tanto se considera ajustado a derecho DECLARAR CON LUGAR la solicitud Fiscal y en consecuencia, decretar MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LA LIBERTAD en contra del Imputado LUIS ANTONIO GÓMEZ CALDERÓN plenamente identificados en auto, de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. De igual modo se acuerda proseguir la presente investigación por el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, tal como lo establecen los artículos 262 y 265 del Código Orgánico Procesal Penal. Ahora bien en cuanto lo expresado por la defensa este juzgador observa que los mismos alegan circunstancias de hechos que imposibilitan a este juzgador en esta etapa incipiente considerar amen de ser aspectos propios de la tesis de la defensa, lo cual estará sometido a la investigación si su defendido actuó bajo las circunstancias alegadas.:…(omisis)… ”. (Resaltado del Tribunal de Primera Instancia).
En ese sentido, consideran quienes aquí deciden, que no le asiste la razón al recurrente, por cuanto de la revisión de la decisión apelada, se evidencia que el Juez a quo, luego de analizadas las actas sometidas a su consideración por parte del Ministerio Público, determinó que en el caso del imputado LUÍS ANTONIO GÓMEZ CALDERÓN, existían elementos de convicción para estimar su presunta participación en la comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano FILIPPONI, ello en atención principalmente al Acta Policial, de fecha 09.08.2015, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana; así como al acta de denuncia rendida por el ciudadano Filiponi, de esa misma fecha, ante el mencionado cuerpo policial, y el hallazgo en poder del mismo del objeto despojado a la víctima, consistente en el teléfono celular marca Blacberry Perla de color gris y un Ipod de 8GB de memoria, actuaciones de las cuales se desprenden las circunstancias de tiempo, modo y lugar específicas en las que se produjo el hecho objeto del proceso.
Conforme a lo anterior, como bien lo estableció el Juez a quo, el ciudadano LUÍS ANTONIO GÓMEZ CALDERÓN, fue aprehendido en flagrancia en la comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano “Filiponi”, pues éste ciudadano instantes posteriores al robo, tuvo conocimiento de que los tres individuos que lo despojaron de sus pertenencias fueron a venderlas en una cauchera aledaña al lugar de los hechos, razón por la cual al percatarse de la presencia de una unidad policial manifestó a los funcionarios policiales lo acontecido, quienes se dirigieron a la cauchera donde presuntamente intentaron comerciar con los objetos, donde un testigo que se identificó como “Castillo”, identificó a uno de los sujetos que momentos antes le ofreció en venta el teléfono celular y el Ipod, como Luís Gómez, aportando su posible ubicación, razón por la cual los funcionarios actuantes al realizar un recorrido por el sector Villa Chinita, Vía principal lograron avistar al sujeto señalado por la víctima, quien emprendió veloz huída dándole alcance, razón por la cual al realizar una inspección corporal, de conformidad con lo establecido en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, lograron incautar el teléfono celular Blacberry Perla de color gris y un Ipod de 8GB de memoria despojado a la víctima que hacen presumir su participación en el hecho, razón por la cual esta Sala de Alzada estima, como lo determinó la recurrida, que existen elementos de convicción suficientes en contra del mencionado imputado, para el dictamen de una medida de coerción personal.
De otra parte, constata esta Alzada, que el Juez de instancia, indicó a la defensa la imposibilidad de una medida de coerción personal menos gravosa, al establecer la pena del delito de Robo Agravado, imputado por el Ministerio Público, un quantum superior a los diez (10) años de posible condena, lo cual configuró el presupuesto de peligro de fuga previsto en el parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, con lo cual a juicio del juzgador de Control quedó fehacientemente acreditado tal presunción.
Igualmente, se evidencia que el Juez de Control señaló a la defensa la improcedencia de una precalificación jurídica distinta en relación al tipo penal de Robo Propio, advirtiendo que el teléfono móvil fue despojado a la víctima y encontrado en poder del encartado de autos (específicamente en su bolsillo derecho del pantalón), evidenciando tal como se desprende del acta de denuncia, rendida por el sujeto pasivo del delito, inserta al folio ocho (8) del cuaderno principal, que a preguntas de los actuantes manifestó“¿Diga usted que le fue despojado por el ciudadano aprehendido? Mi teléfono celular y mi Ipod. ¿Diga usted, el ciudadano aprehendido lo amenazó con algun objeto criminalistico? Si el tenía un arma de fuego pero no se que marca ni modelo es”, por lo que al haber infundido ciertamente algún tipo de temor psicológico a la víctima con una presunta arma de fuego, el hecho se consumó, lo cual hace descartar otra precalificación distinta a la propuesta por el Ministerio Público, argumentaciones éstas que se encuentran ajustadas a derecho, por cuanto, según las actuaciones de investigación el hoy imputado presuntamente despojó al ciudadano “Filiponi” de un teléfono celular Blacberry Perla de color gris y un Ipod de 8GB de memoria, siendo éste posteriormente incautado por los funcionarios policiales al encausado de autos al momento de su aprehensión.
En este orden de ideas, no tiene asidero la denuncia de la defensa pública atinente a la precalificación jurídica dada a los hechos por el Tribunal de instancia, pues debe advertir este Tribunal Colegiado que la tipificación de la conducta desplegada por el ciudadano LUÍS ANTONIO GÓMEZ CALDERÓN, constituye una precalificación, que puede modificarse a lo largo del proceso, puesto que no tiene un carácter definitivo, aunado al hecho que, se está en presencia de elementos de convicción y no de pruebas, concepto éste que el doctrinario Alberto Arteaga Sánchez, en su obra titulada “La Privación de Libertad en el Proceso Penal Venezolano”, expresa:
“…En cuanto al segundo extremo del fumus delicti o probabilidad de que el imputado sea responsable penalmente, se exige, como señala el Código Orgánico Procesal Penal, la existencia de fundados elementos de convicción que conduzcan a estimar que la persona contra la que se dirige la medida ha sido autor el autor o partícipe en la comisión del hecho punible en cuestión, en este caso, no se trata de la plena prueba de la autoría o de la participación del sujeto en el hecho, sino, como señala el Código Orgánico Procesal Penal, de fundados elementos de convicción. Entonces, no es suficiente la simple sospecha de que el sujeto ha sido autor o ha participado en el hecho, ni tampoco puede fundarse el dictamen del Juez en un indicio aislado de autoría o participación, sino que se requiere algo más, un quid plus, que se concreta en la existencia de razones o elementos de juicio que tienen su fundamento en hechos aportados por la investigación que permiten concluir, de manera provisional, que el imputado ha sido el autor del hecho o ha participado en él…” (Año 2007, Pág. 47 y 48). (Subrayado de esta Alzada).
De igual modo, deben destacar estas juzgadoras, que la fase preparatoria está constituida por las diligencias realizadas durante el desarrollo del proceso por los órganos de investigación penal, que tienen por objeto esclarecer el hecho presuntamente delictivo y determinar la identidad de sus presuntos autores o partícipes y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la comisión del delito (Vid. art. 263 del Código Orgánico Procesal Penal). Con relación a ello, el Dr. Rodrigo Rivera Morales, en su trabajo titulado “Actos de Investigación y Pruebas en el Proceso Penal”, en cuanto a los actos de investigación ha establecido lo siguiente:
“…Se puede manifestar que actos de investigación, conforme a lo expuesto, son aquellos que directamente se dirigen a comprobar la perpetración de un hecho punible presuntamente cometido, así como los que tienden a captar la identificación de los culpables e información sobre los detalles y circunstancias en que sucedió...”.
De manera que, la impugnación por parte de la defensa, de los elementos de convicción aportados por la representación Fiscal, constituye materia de hecho, los cuales podrán ser dilucidados en fases posteriores del proceso como lo son la fase intermedia y de juicio, así pues, tal alegato resulta inaplicable en el presente caso, donde el proceso se encuentra en su fase inicial, y que como ya antes se señaló, corresponde emerger en todo caso de la investigación que se realice y de la conclusión a la que arribe el Fiscal, considerando quienes aquí deciden que, los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público, son suficientes para la etapa procesal en curso, los cuales sirvieron de base y fundamento para determinar la precalificación jurídica de los hechos investigados.
En armonía con lo señalado, es preciso citar lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la Sentencia No. 655, de fecha 22 de Junio de 2010, que al respecto expresó lo siguiente:
“…Así entonces, resulta claro para esta Sala que la parte accionante pretende con el amparo el cese de la medida de privación provisional de libertad, para lo cual demanda su nulidad bajo el alegato de que no fue dictada bajo las reglas de la motivación. Tal medida de coerción personal, prevista por el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, fue decretada por el juez de control, previa solicitud del Ministerio Público, en atención a la existencia de: a) un hecho punible merecedor de pena privativa de libertad, cuya acción penal no había prescrito; y b) fundados elementos de convicción para presumir que el imputado fue el autor o partícipe en la comisión del hecho punible; requisitos éstos concurrentes para que opere la excepción al principio constitucional de ser juzgado en libertad. Dichos elementos fueron constatados, tanto por el juez de la causa como por la Corte de Apelaciones, al juzgar sobre la improcedencia alegada de la medida privativa de libertad, cuya declaratoria le fue solicitada a ésta última mediante el recurso de apelación interpuesto por el defensor privado de los ciudadanos Frank Manuel Borrego Ríos, Freddy Rafael Moreno Padilla y Jesús Reinaldo Torrealba.
Aunado a ello, la Sala, una vez revisado el contenido del fallo impugnado en amparo, constata que la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico al confirmar la medida de privación judicial preventiva de libertad contra los prenombrados ciudadanos, dictó su decisión judicial con base en los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público y que el Juzgado Cuarto en Funciones de control estimó acreditados y suficientes para privar de libertad a los imputados de autos; sin que le fuera dado en esa etapa del proceso penal, emitir consideraciones sobre la conducta típica de los delitos imputados de cara a determinar su posible participación en los mismos, tal como lo pretendía la defensa técnica en la apelación interpuesta; por tanto, la señalada Corte de Apelaciones, presunta agraviante, no incurrió en omisión de pronunciamiento alguno.” (Negritas de esta Sala).
Es necesario entonces referir que, el recurrente denuncia la improcedencia de la medida cautelar acordada, en razón de la inexistencia de elementos de convicción en contra de los imputados de autos, no obstante como se constató anteriormente se encuentra evidentemente satisfecho el numeral 2 del artículo 236 del Código Penal Adjetivo, por lo cual no existe violación alguna de orden constitucional ni legal. En ese sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha señalado que:
“…. una vez más, que las medidas de coerción personal acordadas por los Jueces de Primera Instancia en lo Penal y confirmadas por las respectivas Cortes de Apelaciones en lo Penal, tendientes a privar provisionalmente de la libertad a cualquier ciudadano durante el curso de un proceso penal, deben cumplir con los requisitos previstos en los artículos 250 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, sólo así se presumen revestidas de plena legitimidad, puesto que ellas van en procura de garantizar la finalidad del proceso penal (Vid sentencias números 276/2002 del 19 de febrero, caso: Jorge Miguel Contreras; 2189/2004 del 29 de julio, caso: Juan Carlos Guillén; 1255/2007 del 25 de junio, caso: Rafael Alberto Parada Carrión y Simón Eladio Blanco y 485/2009 del 29 de abril, caso: María Lourdes López González).” (Sentencia No. 655, de fecha 22-06-10).
En consecuencia, al quedar determinado que en el presente caso, la decisión recurrida resultó ajustada a derecho, es decir, fue emitida en resguardo a la garantía fundamental de todo proceso, garantizando los principios de presunción de inocencia y de afirmación de libertad, que amparan a todo ciudadano que es sometido a un proceso penal; lo solicitado por el recurrente resulta improcedente, toda vez que se acordó la medida de coerción personal existiendo suficientes elementos de convicción, de conformidad con el numeral 2 del artículo 236 del texto adjetivo penal; por lo que, se declara SIN LUGAR el recurso de apelación de auto interpuesto por el profesional del derecho ENGELBERTH SANSEN OLIVERO, Defensor Público Auxiliar Vigésimo Cuarto Penal Ordinario adscrito a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia, en su condición de defensor del ciudadano LUÍS ANTONIO GÓMEZ CALDERÓN; contra la decisión No. 826-15, de fecha 11.08.2015, emitida por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del mencionado imputado, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano FILIPPONI; y en consecuencia, se CONFIRMA la decisión recurrida. Así se decide.
Consideraciones en razón de las cuales, esta Sala estima, que en el presente caso, no se configura el motivo de apelación denunciado por el apelante. Y ASÍ SE DECIDE.
V
DISPOSITIVA
En mérito de las razones expuestas, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, Declara:
PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho ENGELBERTH SANSEN OLIVERO, Defensor Público Auxiliar Vigésimo Cuarto Penal Ordinario adscrito a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia, en su condición de defensor del ciudadano LUÍS ANTONIO GÓMEZ CALDERÓ.
SEGUNDO: CONFIRMA la decisión No. 826-15, de fecha 11.08.2015, emitida por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del mencionado imputado, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano FILIPPONI.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Primera, en Maracaibo, a los ocho (8) días del mes de Octubre del año dos mil quince (2015). Años: 204° de la Independencia y 156° de la Federación.
Regístrese, publíquese, remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente.
LAS JUEZAS PROFESIONALES
JACQUELINA FERNÁNDEZ GONZÁLEZ
Presidenta de Sala
LUZ MARÍA GONZÁLEZ CÁRDENAS SILVIA CARRÓZ DE PULGAR
Ponente
EL SECRETARIO
JAVIER ALEJANDRO ALEMÁN MÉNDEZ
La anterior decisión quedó registrada bajo el No. 361-15, en el Libro de Registro de decisiones llevado por esta Sala primera, en el presente año.-
EL SECRETARIO
JAVIER ALEJANDRO ALEMÁN MÉNDEZ
El Suscrito Secretario de la Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial del Estado Zulia, Abog. JAVIER ALEJANDRO ALEMÁN MENDEZ, hace constar: Que las anteriores copias son traslado fiel y exacto de su original, que cursan en el asunto No. VP03-R-2015-001535. ASÍ LO CERTIFICO, de conformidad a lo establecido en los artículos 111 y 112 ambos del Código de Procedimiento Civil. En Maracaibo a los ocho (8) días del mes de octubre de dos mil quince (2015).
EL SECRETARIO
JAVIER ALEJANDRO ALEMÁN MÉNDEZ