TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA
CORTE DE APELACIONES
SALA PRIMERA
Maracaibo, 15 de Octubre de 2015
205º y 156º

ASUNTO PRINCIPAL : 1C-15.231-2015
ASUNTO : VP03-R-2015-001819

DECISIÓN N° 377 -2015

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL JACQUELINA FERNANDEZ GONZALEZ
Fueron recibidas las presentes actuaciones, en virtud del recurso de apelación de autos, interpuesto por la abogada en ejercicio OMAIRA MONCADA FIALLO, en su carácter de defensora privada del imputado FREDDY LOPEZ, en contra de la decisión N° 1236-2015, de fecha 24-08-2015, emanada del Juzgado Primero de Primera Instancia Estadales y Municipales en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Villa del Rosario, mediante la cual decreto la aprehensión en flagrancia de conformidad con lo establecido en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia la medida de privación judicial preventiva de libertad, en contra del mencionado imputado, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Adjetiva Penal, por encontrarse presuntamente incurso en la comisión del delito de TRAFICO Y COMERCIO ILICITO DE MATERIALES ESTRATEGICOS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.
Se ingresó la presente causa, en fecha 05 de Octubre de 2015, se dio cuenta en Sala, designándose ponente a la Jueza Profesional JACQUELINA FERNANDEZ GONZALEZ, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.
En fecha 07 de Octubre de 2015, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, declaró admisible el recurso interpuesto, por lo que encontrándose dentro del lapso legal, estipulado en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, pasa a resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada, en los siguientes términos:

I
DEL RECURSO DE APELACIÓN PRESENTADO POR LA DEFENSA
Se evidencia en actas que la abogada OMAIRA MONCADA FIALLO, en su carácter de defensora privada del imputado FREDDY LOPEZ, interpuso su recurso de apelación, conforme a los siguientes argumentos:
Como PRIMERA DENUNCIA, alegó la defensa violación de la presunción de inocencia y de la tutela judicial efectiva, consagrada en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en virtud que la decisión recurrida se encuentra inmotivada, pues el Juez de Instancia no motivo los elementos de convicción, por los cuales decretó la medida privativa de libertad, cuando de las actas policiales los funcionarios actuantes señalan que procedieron a inspeccionar el terreno enmotando y encontraron el material incautado, no lo tenía su defendido en su poder ni en su propiedad, aunado al hecho que su defendido se encontraba de visita en el sitio, además que de varias casas cercanas al lugar incautaron material y no en la casa donde se encontraba de visita.
Sostiene la apelante que, el Juez de Instancia decreto la medida privativa de libertad, sin tomar en cuenta los elementos de convicción que exoneran la responsabilidad de su defendido, entre ellos, el hecho de que los objetos recabados fueron encontrados en un terreno boscoso y en las casas cercanas al lugar, por lo que su defendido no tiene responsabilidad ni conocimiento de cómo llego el material incautado al lugar.
Refiere la recurrente que, la motivación del fallo es inexistente, pues no representa un silogismo jurídico el hecho de afirmar simplemente que surgen fundados elementos de convicción en esta fase de investigación, que compromete la presunta autoría de su defendido, en el hecho punible atribuido por el Fiscal del Ministerio Publico, sin indicar cuáles son esos elementos de los que se extrae la relación causal entre los hechos recriminados como punible y la conducta de su defendido. Asimismo, no señalo la forma que resultó cubierto los extremos de ley.
Continuo señalando que, uno de los argumentos por los cuales se decreto la medida privativa de libertad en contra de su defendido, fue el peligro de fuga, por el hecho que estamos en una zona fronteriza, sin tomar en cuenta el hecho de su constitución familiar en la referida zona, sus condiciones económicas no se lo permite y su empleo estable en Machiques de Perija, por lo que la medida privativa de libertad fue dictada indebidamente, por no encontrarse cubiertos los extremos de ley.
Como SEGUNDA DENUNCIA, estableció la recurrente violación de lo contemplado en los artículos 26, 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al admitir una precalificación que fue realizada con flagrante violación al derecho a la libertad, al debido proceso y derecho a la defensa, ya que su defendido en ningún momento se encontraba comercializando ni traficando material estratégico y tal calificación no encuadra con los hechos narrados en las actas policiales y con la supuesta conducta desplegada por su defendido.
Indico que, en virtud de los elementos de convicción presentados por el representante Fiscal, no identifico en su decisión con qué elementos de convicción se comprende la conducta desplegada por su defendido, ni cuáles elementos de convicción determinan la acción individual como autor o participe de la conducta típica, antijuridica y culpable señalada por el Ministerio Publico, extendiendo varios elementos de convicción procesal, que parten de un falso supuesto, que trae como consecuencia la nulidad de la decisión, con el fin de subsanar el daño causado.
PETITORIO:
Solicitó la defensa privada, se declare Con lugar el recurso de apelación interpuesto y se acuerde a favor de su defendido, una medida menos gravosa, de las establecidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.

II
DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO INTERPUESTO
La abogada TEOFILA GABRIELA DELGADO LEON, en su carácter de Fiscal Auxiliar Vigésima del Ministerio Público de la Circunscripción del estado Zulia, procedió a contestar el recurso interpuesto de la manera siguiente:
“El mismo indica que el Juez de Control NO MOTIVO la decisión en la que acuerda la Medida de privación Judicial Preventiva de Libertad, y a su vez manifiesta que los mismos se trasladaban a esa hora de la noche a los efectos de buscar un sitio seguro para pernotar hasta el día siguiente.
Encontrándonos el Ministerio Publico dentro del lapso de Ley previsto en el artículo 454 del Código Orgánico Procesal Penal toda vez que se interpone al tercer día hábil, procede a dar CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACION en los siguientes términos:
En razón de todo lo anteriormente expuesto ciertamente fue aprehendido el imputado por cuanto el mismo le fue encontrado MATERIAL que se acuerdo al infirme detallado y presentado por los funcionarios actuantes al momento de llevar el procedimiento suscrito por personal de reconocida Trayectoria y experiencia perteneciente a la empresa PDVSA; lo que hace posible el ajuste de la precalificación jurídica practicada por el Ministerio Publico y aceptada por el Juzgado de Control, valorado como muy importante el hecho de tomar en cuenta la pena a imponer que en su limite máximo excede de 10 años, y la regla que debe operar al momento de que el Juzgador tome la decisión en relación a la MEDIDA DECRETADA. Por otra parte y mas importante es bueno señalar que la Constitución Nacional establece en su artículo 302…”

II
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR
Una vez analizado el recurso interpuesto por la abogada OMAIRA MONCADA FIALLO, en su carácter de defensora privada del imputado FREDDY LOPEZ, coligen quienes aquí deciden, que el mismo está integrado por dos denuncias, las cuales están dirigidas a impugnar la motivación de fallo y precalificación jurídica atribuida a los hechos objeto de la presente causa, que según su criterio no existen suficientes elementos de convicción para decretar la medida privativa de libertad en contra de su defendido.
Por lo que una vez delimitados los puntos contenidos en el escrito recursivo, las integrantes de esta Sala de Alzada, pasan a resolverlos de la manera siguiente:
Así se tiene que, a lo largo de su escrito recursivo, la defensa privada planteó que la conducta desplegada por el ciudadano FREDDY LOPEZ, no puede ser enmarcada dentro del delito de TRAFICO Y COMERCIO ILICITO DE MATERIALES ESTRATEGICOS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, por cuanto .su defendido en ningún momento se encontraba comercializando ni traficando material estratégico, además, su conducta no encuadra con los hechos narrados en las actas policiales, por lo que admitir la precalificación dada por el Ministerio Publico, se estaría violentando lo establecido en los artículos 26, 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Ahora bien, con el objeto de resolver la pretensión de la parte recurrente, este Órgano Colegiado estima pertinente, traer a colación lo expuesto por los funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Destacamento N° 114, Comando de Zona N° 11, en el ACTA POLICIAL N° 575, de fecha 23-08-2015, que dejaron asentada la siguiente actuación:
“…nos encontrábamos de comisión de servicio en materia de seguridad de las instalaciones física de la empresa Básica Petróleos de Venezuela S.A. (PDVSA)…en compañía de dos (02) operadores de protección industrial P.C.P de nombres Abismael Ávila y Néstor Moreno, realizábamos patrullaje, por las adyacencia de referida empresa…en el parcelamiento wayuu…cuando nos percatamos de un camino de tierra donde se podía visualizar al final una vivienda de material de lata de color marrón, en ella se encontraba una persona,….una vez en el sitio nos encontramos, ….le solicitamos la cédula de identidad quien manifestó ser y llamarse Freddy López, titular de la cédula de identidad Nro. V-16.919.408, el mismo se encontraba solo en la referida vivienda, al ver la comisión el renombrado, tomo una actitud nerviosa, …por lo que se procedió a inspeccionar el mencionado terreno enmantado, logrando visualizar cierto material de reciclable (plomo, cobre y aluminio) y la cantidad de dieciocho (18) laminas de acerolic, escondido entre la maleza, al ver esta situación se le pide la colaboración a los oficiales de seguridad P.C.P, para que reconociera este material si pertenece a la empresa Básica Petróleos de Venezuela S.A. (PDVSA) respondiendo el mismo, que si pertenece a la dicha empresa, al recibir la información de los empleados de PDVSA al preguntarle al ciudadano encargado de la vivienda, que si tenía conocimiento de ese material que se escondía alrededor de la vivienda, el mismo mostró una actitud nerviosa, alegando mencionado ciudadano que el tenía una semana viviendo con un primo en ese lugar y que no tenía conocimiento de ese material que se encontraba escondido en el terreno, por lo que se le solicitó…al ingreso a la vivienda, para inspeccionar si se encontraba otra evidencias criminalístco …al ingresar a la vivienda se observaron dos (02) balde de diferentes colores, dentro de ello se observaba unas piezas metales (plomo fundido), de igual forma se encontraba una meza de madera donde se encontraba un equipo protección personal (braga de seguridad, botas de seguridad, casco de seguridad y tapa oído), en presencias de los oficiales de seguridad…confirmaron que la pieza fundida son parte de un cable de gran potencia, para los taladros de la empresa de petróleos de Venezuela, procediendo a retener las evidencias criminalistica que se encontraban en la vivienda, la cantidad de 40 Kgs de plomo, 20 Kgs de cobre, 1 Kgs de aluminio, 18 laminas de acerolic, un equipo de protección personal (braga, casco de seguridad, tapa oído, bota de seguridad, 1 metro de forro de cable de gran potencia, …” (Resaltado de Sala)

Asimismo, corre inserta a las actas, ENTREVISTA rendida por el ciudadano NESTOR LUIS MORENO ROMERO, en su carácter de Operador de Protección Industrial P.C.P., por ante la Guardia Nacional Bolivariana, Destacamento N° 114, Comando de Zona N° 11, donde deja constancia de:

“…cumplíamos función de patrullaje de las instalaciones física de la empresa básica de Petróleos de Venezuela S.A.,…referido lugar es de elevada vegetación…donde visualizamos un racho de material de lata, de color marrón, en el mismo se encontraba un (sic) persona quien se identifico con el nombre de Freddy López,…los efectivos militares le preguntaron si era dueño o responsable de referida vivienda, el mismo respondió con una actitud nerviosa, alegando que el tiene una semana habitando ese lugar con un primo quien no quiso dar El nombre del familiar, por lo que le indicaron los funcionarios militares, que realizarían una inspección al lugar ya que pertenece a las instalaciones de Petro-Perija, los funcionarios lograron observar cierto material (aluminio, plomo y cobre) forro de cables de potencia y la cantidad de dieciocho (18) laminas de de (sic) zinc, utilizado en la empresa Petróleos de Venezuela…ya que el referido material se encontraba escondido entre la maleza de dicho parcelamiento, reconocido ese material perteneciente a la empresa Petróleos de Venezuela S.A. …procedieron a preguntarle al encargado de la vivienda, que hacía con ese material, de donde lo había obtenido, respondiendo el mismo que no sabía nada de ese material, al ver la situación los efectivos militares, le pidieron autorización al ciudadano para supervisar la vivienda, observando en el interior de la vivienda, …materiales (aluminio, plomo y cobre), de igual forma se encontraba una meza (sic) de madera encima de ella se encontraba una braga de color roja, pertenecientes a la empresa…y casco de seguridad de color blanco, …informaron al ciudadano que se encontraba detenido

Igualmente, reposan en las actas ENTREVISTA rendida por el ciudadano ABISMAEL ASTERIO AVILA VILLALOBOS, en su carácter de Operador de Protección Industrial P.C.P., por ante la Guardia Nacional Bolivariana, Destacamento N° 114, Comando de Zona N° 11, donde deja constancia de:
“…donde visualizamos un rancho de material de lata, de color marrón, en el mismo se encontraba un (sic) persona quien se identifico con el nombre de Freddy López…los efectivos militares le preguntaron si era dueño o responsable de referida vivienda, el mismo respondió con una actitud nerviosa , alegando que tenía una semana habitando ese lugar con un primo quien no quiso dar el nombre del familiar, por lo que le indicaron los Funcionarios militares que realizarían una inspección al lugar ya que pertenece a las instalaciones de Petro-perija,…observar cierto material (aluminio, plomo y cobre) forro de cable de potencia y la cantidad de dieciocho (18) lamina de de (sic) zinc, utilizado en la empresa Petróleos de Venezuela S.A., …ya que el referido material se encontraba escondido entre la maleza de dicho parcelamiento, reconociendo ese material perteneciente a la empresa Petróleos de Venezuela S.A., …pidieron autorización al ciudadano para supervisar la vivienda, observando en el interior de la vivienda, se encontraban materiales (aluminios, plomo y cobre), de igual forma se encontraba una meza (sic) de madera encima de ella se encontraba una braga de color roja, perteneciente a la empresa Petróleos de Venezuela…y caso de seguridad de color blanco…” (Resaltado de la Sala)

Inserta a las actas se observan el Informe Operativo Especial de Seguridad con Detenido y Reseña Fotográfica del material incautado, presuntamente perteneciente a la empresa Petróleos de Venezuela S.A. (P.D.V.S.A.), el Acta de Inspección Ocular practicada por los funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona N° 11, de fecha 23-08-2015, donde dejan constancia del sitio del suceso y de la detención del imputado FREDDY LÓPEZ y del material incautado en la vivienda y el Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas N° 575 de fecha 23-08-2015, suscritas por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona N° 11, donde dejan constancia del material incautado como la cantidad de (40) Kgs de plomo, (20) Kgs de aluminio, (18) laminas de acerolic, (01) equipo de protección persona (braga, casco de seguridad, tapa oído, bota de seguridad), (01) metro de forro de cable, (02) balde de diferentes colores.

Por su parte, el Juez Primero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, del municipio Rosario de Perija, en el acto de presentación de imputados, realizó, entre otros, el siguiente pronunciamiento:

“Ahora bien, por tratarse de que estamos en la etapa incipiente del proceso correspondiera al ministerio público, en aras de esclarecer los hechos en el presente caso, efectuar todas las diligencias necesarias que le permitan determinar si hubo o no delito, con la finalidad de establecer las responsabilidades a que haya en el presente caso, en este mismo orden de ideas, observa este juzgador que nos encontramos en presencia de un hecho punible, enjuiciable de oficio, que merece pena corporal, sin encontrarse evidentemente prescrita la acción penal para perseguirlo, como lo es el delito de TRAFICO Y COMERCIO ILICITO DE MATERIALES ESTRATEGICOS…elementos que surgen toda vez que la presente investigación fue iniciada por parte funcionarios adscritos al Comando de Zona N° 11, Destacamento N° 114…de la Guardia nacional Bolivariana, lo cual inicia con el Acta Policial levantada en fecha 23/08/15, circunstancias que crean una presunción razonable para considerar la presunta participación del ciudadano FREDDY LOPEZ en el delito de TRAFICO Y COMERCIO ILICITO DE MATERIALES ESTRATEGICOS…”

Una vez plasmadas las anteriores actuaciones, las integrantes de este Órgano Colegiado, estiman pertinente realizar las siguientes consideraciones:
La fase preparatoria busca mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción fundar la acusación fiscal y la defensa del imputado, se trata de una fase fundamentalmente de investigación de los hechos punibles, cuya dirección corresponde al Ministerio Público, tal como lo dispone el ordinal 3° del artículo 285 de la Carta Magna:
“Son atribuciones del Ministerio Público:
…Ordenar y dirigir la investigación penal de la perpetración de los hechos punibles para hacer constar su comisión con todas las circunstancias que puedan influir en la calificación y responsabilidad de los autores o las autoras y demás partícipes, así como el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración”.

Así se tiene que, durante el desarrollo de la fase investigativa, el Ministerio Público le atribuye a los hechos una calificación jurídica provisional que deberá ser resultado del análisis previo de los elementos de convicción consignados, en base a los cuales fueron establecidos los hechos, y el Juez de Control deberá verificar si existe correspondencia entre los mismos y el tipo penal descrito en la ley, para de esta manera avalar o modificar tal precalificación jurídica.
En tal sentido, resulta pertinente citar la opinión del autor Juan Montero Aroca, extraída de la obra “Principios del Proceso Penal”, pag 121, quien con respecto a la calificación jurídica, dejó asentado:
“…creemos que la calificación jurídica que hagan las partes respecto a los hecho, no puede vincular al juez el cual tiene, por un lado, el deber de conocer el derecho y, por otro, el de calificar los hechos jurídicamente, sin estar vinculado por las calificaciones de las partes”. (Las negrillas son de la Sala).

Por su parte, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión N° 856, de fecha 07 de Junio de 2011, con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado, indicó con respecto a la precalificación jurídica acogida por el Juez de Control, lo siguiente:
“…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica, que el hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela de amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase de juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica, establecida en el escrito de acusación realmente le corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 eiusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…” (Las negrillas son de la Sala).

Este Tribunal Colegiado, consideran que la precalificación jurídica atribuida a los hechos por parte del Ministerio Público constituye una función primordial del mismo, como responsable del proceso de investigación y como garante de la legalidad y parte de buena fe, en este orden de ideas, el Representante Fiscal está obligado a ejercer la acción por todo hecho que revista carácter penal o delictivo, siempre que de la investigación practicada surjan elementos de cargo suficientes para sustentar una acusación, en tal sentido, el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal consagra el principio de la titularidad de la acción pública en cabeza del Ministerio Público, a quien corresponde la dirección de la investigación preliminar con el objeto de determinar la comisión de hechos punibles y la identidad de sus autores. Esta titularidad es destacada en el referido instrumento adjetivo penal, para cuyo ejercicio se le reconocen numerosas atribuciones y es sólo cuando el Ministerio Público encuentra que dispone de elementos suficientes para solicitar el enjuiciamiento del imputado, cuando propondrá la acusación, o en su defecto, podrá peticionar el sobreseimiento del proceso o el archivo fiscal.
Resulta oportuno destacar que si bien la Representación Fiscal, es la responsable de la calificación jurídica de los hechos, el Juez puede modificar tal calificación haciendo un ejercicio de subsunción de la conducta descrita en el tipo penal con los hechos objeto de proceso, y será en la etapa de juicio donde la calificación se dilucide de manera definitiva.
En tal sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión N° 504, de fecha 22 de Mayo de 2014, con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, indicó con respecto a la precalificación jurídica acogida por el Juez de Control, lo siguiente:
“…Es el Fiscal del Ministerio Público quien da forma típica a la conducta humana desarrollada por el imputado o imputada a través de la calificación del delito, la cual resulta provisional, pudiendo ser ratificada o modificada en el escrito de acusación o bien por el juez de control en la audiencia preliminar…” (Las negrillas son de la Sala).

En el caso de autos, el proceso penal se inició con el acto de presentación del imputado, con la calificación jurídica que realizara el Ministerio Público, en la audiencia de presentación, la cual constituye un acto de imputación que surte, de forma plena, todos los efectos constitucionales y legales correspondientes, ello con base en una sana interpretación del artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Por su parte, la defensa privada fundamenta su primera denuncia, en el hecho que el comportamiento desplegado por su defendido, no se subsume en el tipo penal de TRAFICO Y COMERCIO ILICITO DE MATERIALES ESTRATEGICOS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, por cuanto su representado en ningún momento se encontraba comercializando ni traficando material estratégico, aunado al hecho que su conducta no encuadra con los hechos narrados en las actas policiales levantadas por funcionarios adscrito a la Guardia Nacional Bolivariana, por lo que el Jueza de Instancia al admitir la precalificación dada por el Ministerio Publico, violentó lo establecido en los artículos 26, 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; argumentos que analizados por estas Jurisdicentes, concatenados con el estudio de las actas procesales que conforman el presente asunto, y con la doctrina y jurisprudencia precedentemente citadas, permiten concluir lo siguiente:
Si bien es cierto, la labor del Ministerio Público, en su función y esencia como titular de la acción penal, es la investigación en esta fase inicial del proceso, donde deberá realizar la práctica de todas las experticias y diligencia necesarias para el esclarecimiento de los hechos, también lo es, que del contenido del acta policial N° 575, levantada por los funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, donde dejan constancias de las circunstancias de tiempo, modo y lugar donde se suscitaron los hechos y se llevo efecto la detención del imputado de auto y la incautación del material estratégico, de las actas de entrevistas rendidas por los ciudadanos NESTOR LUIS MORENO ROMERO y ABISMEL AVILA VILLALOBOS, operadores de protección industrial P.C.P., quienes reconocen que el material incautado dentro de la vivienda donde se encontraba el imputado de auto y el escondido en la maleza de parcelamiento, pertenece a la empresa de Petróleos de Venezuela (PDVSA), del acta de inspección ocular del sitio del suceso y del registro de cadena de custodia de evidencias físicas, se evidencian los fundados elementos de convicción para sustentar la imputación del delito de TRAFICO Y COMERCIO ILICITO DE MATERIALES ESTRATEGICOS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, por lo tanto, hasta este estadio procesal se cuentan con los elementos de convicción que vinculan al imputado de autos con el delito mencionado, quien de conformidad con los hechos aportados en las actas policiales, el mismo se encontraba en la vivienda donde fue incautado dos (02) baldes de diferentes colores, contentivos de piezas de metales (plomo fundido), de igual forma se encontraba en una mesa de madera, un equipo protección personal (braga de seguridad, botas de seguridad, casco de seguridad y tapa oído), aunado al hecho que los oficiales de seguridad confirmaron que las piezas fundida son parte de un cable de gran potencia, para los taladros utilizados por la empresa de Petróleos de Venezuela,
Considera este Tribunal Colegiado, que con respecto al delito de TRAFICO Y COMERCIO ILICITO DE MATERIALES ESTRATEGICOS, imputado al ciudadano FREDDY LOPEZ, la labor investigativa desplegada por la Representación Fiscal, está dirigida a determinar si efectivamente el mencionado ciudadano, se encuentra involucrado o no, en los hechos objeto de la presente causa, pues bien, apartarse de la precalificación jurídica aportada, se traduce en cercenar la labor fundamental del Ministerio Público, como lo es la búsqueda de la verdad, la recolección de los elementos de convicción orientados a determinar si existen o no razones para proponer la acusación en contra del imputado de autos, puesto que la Fiscalía debe hacer todas las averiguaciones necesarias, para la búsqueda de la verdad, valiéndose además la Representación Fiscal de la labor de los órganos de investigación, siempre con el objeto de cumplir con la finalidad del proceso, resultando ajustado a derecho, no obstante, que este proceso se encuentra en una fase incipiente, mantener la imputación primigenia por cuanto se encuentra respaldada por los elementos que corren insertos en las actas.
Asimismo, resulta importante destacar, que en el caso bajo examen, una vez finalizada la investigación, la Fiscalía podrá realizar los cambios que fueren necesarios en la calificación jurídica atribuida a los hechos, y si resultare necesario ajustarla a otra imputación, por lo que hasta tanto, no se concluya con la investigación iniciada, no existe en actas la totalidad de los elementos de convicción que permitan respaldar la imputación aportada en el acto de presentación por la Fiscalía del Ministerio Público.
Por tanto, la solicitud de desestimación de la precalificación jurídica peticionada por la defensa pública, con respecto al ciudadano FREDDY LOPEZ, debe ser declarada SIN LUGAR, manteniéndole la imputación del delito de TRAFICO Y COMERCIO ILICITO DE MATERIALES ESTRATEGICOS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, no obstante, las integrantes de esta Sala de Alzada consideran pertinente ratificar que la precalificación del delito en esta fase del proceso, puede ser modificada en el acto conclusivo que dicte el Ministerio Público. ASI SE DECIDE.
En el segundo punto del escrito recursivo, cuestiona la defensa la imposición de la medida de privación judicial preventiva de libertad, que recae sobre su representado, ciudadano FREDDY LOPEZ; por lo que a los fines de determinar si el decreto de la mencionada medida de coerción personal estuvo ajustada a derecho, esta Sala de Alzada traer a colación los fundamentos del fallo impugnado:

“…circunstancias estas que crean una presunción razonable para considerar la presunta participación del ciudadano FREDDY LOPEZ en el delito de TRAFICO Y COMERCIO ILICITO DE MATERIALES ESTRATEGICOS…y las cuales además se concatenan con 1.- Acta de Entrevista, rendida por el ciudadano NESTOR LUIS ROMERO…2.- Acta de Entrevista rendida por el ciudadano ABISMAEL ASTERIO AVILA VILLALOBOS…3.- Acta de Notificación de Derechos del Imputado, 4.- Documento donde se lee OPERATIVO ESPECIAL DE SEGURIDAD CON DETENIDO. 5.- fijación Fotográfica, 6.- Acta de Inspección Ocular. 7.- Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Fisicas, todas suscritas por funcionarios adscritos al Comando de Zona N° 11…Por otra parte, solicita la representante Fiscal la imposición de la Medida Excepcional como lo es la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, no evidenciando violación alguna de normas de derecho procesal constitucional Penal que estimen la declaratoria de nulidad del procedimiento de aprehensión del sujeto activo del presente proceso, evidenciándose así la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos de los tipos utilizados como precalificación delictiva por el Ministerio Publico, circunstancia a la que atiende este Tribunal …no evidenciándose vicios de nulidades sobre derechos y garantías constitucionales. Por otra parte el delito que nos ocupa contiene pena que en su límite máximo excede suficientemente de los diez (10) años de prisión en caso de ser condenados. Que los materiales incautados por los funcionarios militares según las actas policiales pertenecen a PDVSA principal industria del país, donde en los actuales momentos donde los precios del petróleos han bajados considerablemente, las acciones ilícitas que involucran el tráfico comercialización de materiales estratégicos, repercuten negativamente en la producción nacional del crudo…Que estamos en presencia de una zona fronteriza con nuestro vecino país Colombia que puede facilitar para que el imputado permanezca oculto, existiendo así el peligro de fuga, así como existe la grave sospecha que la imputada (sic) podría influir en los testigos…poniendo en peligro las verdad de los hechos…todo ello de conformidad con los artículos 236 numerales 1, 2 y3, 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero y 238 numeral del Código Orgánico Procesal Penal, razones por las cuales este Tribunal considera necesario la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD declarándose con lugar la solicitud del Ministerio Publico en relación a la imposición de la medida excepcional como lo es la solicitada, en tal sentido se declara CON LUGAR solicitud Fiscal y SIN LUGAR la solicitud de la Defensa de autos…”.

Se desprende de los basamentos del fallo impugnado, que el Juez de Control, dejó establecido para el decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad, que se encontraban llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece específicamente, los requisitos necesarios para proceder a decretar una medida de coerción personal, en contra de algún ciudadano que se encuentre presuntamente incurso en la comisión de un ilícito penal, prescribiendo lo siguiente:
“Artículo 236. Procedencia. El Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”.

En este mismo sentido, las integrantes de este Tribunal de Alzada, estiman pertinente destacar que el Juez a quo, tomando en consideración los elementos traídos a las actas, determinó en su decisión que se encontraban cubiertos los extremos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, haciendo énfasis en torno a los elementos de convicción, al peligro de fuga, y a la magnitud del daño causado en razón de los bienes jurídicos tutelados por el Estado, como lo es el material estratégico perteneciente a la empresa Petróleos de Venezuela (PDVSA), para el dictado de la medida privativa de libertad en lo que respecta al ciudadano FREDDY LOPEZ, y es en virtud de tales argumentos que surge la convicción para quienes integran esta Sala, que efectivamente se encuentra acreditada la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, así como fundados elementos de convicción que comprometen la autoría o participación del imputado de autos en los hechos objeto de la presente causa, estimando además el Juzgador que las resultas del proceso, hasta este estadio procesal, sólo podían garantizarse con la medida privativa de libertad dictada, basamentos que comparten quienes integran este Cuerpo Colegiado.
De igual manera se evidencia, con respecto al ciudadano FREDDY LOPEZ, una presunción razonable de peligro de fuga, por la posible pena a imponer, así como por la magnitud del daño causado, no obstante, la Representación Fiscal, debe practicar todas las investigaciones y diligencias necesarias para el esclarecimiento de los hechos, por lo que ratifican los integrantes de esta Alzada, el criterio esgrimido por el Juez de Instancia cuando expresó que en la presente causa se encontraban acreditados los supuestos exigidos para el decreto de la medida privativa de libertad, por cuanto de lo transcrito precedentemente, se evidencian los fundamentos que utilizó para estimar que se encontraban llenos los extremos estipulados en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.
Para reforzar lo antes establecido los miembros de este Cuerpo Colegiado explanan lo expuesto por Luis Paulino Mora Mora, extraído de la obra “El Proceso Penal Venezolano”, del autor Carlos Moreno Brant, pág 368, quien dejó sentado lo siguiente:
“…De lo anterior se infiere el carácter restrictivo con que deben aplicarse las medidas cautelares, como respuesta al estado de inocencia de que goza el encausado, mientras no se dicte sentencia condenatoria en su contra. De este principio derivan también el fundamento, la finalidad y la naturaleza de la coerción personal del imputado: Si éste es inocente hasta que la sentencia firme lo declare culpable, claro está que su libertad sólo puede ser restringida a título de cautela, y no de pena anticipada a dicha decisión jurisdiccional, siempre y cuando se sospeche o presuma que es culpable y ello sea indispensable para asegurar la efectiva actuación de la ley penal y procesal”. (Las negrillas son de la Sala).

El Tribunal Supremo de Justicia en su Sala Constitucional, en sentencia 1728, de fecha 10 de diciembre de 2009, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, dejó establecido:

“…la imposición de una medida privativa preventiva de libertad, requiere el cumplimiento de las exigencias contenidas en el artículo 250 del señalado texto adjetivo penal, entre las cuales está la de comprobar la existencia de elementos de convicción que evidencien la presunta comisión del hecho punible, así como la presunta participación de la persona imputada en su comisión, y por último la existencia de “peligro de fuga” o de ”obstaculización de la investigación”, tal y como lo dispones los artículos 251 y 252 ambos del texto adjetivo penal, que establecen entre otras circunstancias que se ha de estimar la posible pena a imponer y el daño ocasionado, todo ello con el fin de garantizar la prosecución del proceso, sin que necesariamente concluya con una sentencia condenatoria contra la persona que se investiga…”. (Las negrillas son de este Cuerpo Colegiado).

Asimismo, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión N° 069, de fecha 07 de marzo de 2013, cuya ponencia estuvo a cargo del Magistrado Héctor Manuel Coronado, dejó sentado el siguiente criterio con respecto a la medida de privación judicial preventiva de libertad:

“…Vale destacar que la imposición de medidas de coerción personal durante la sustanciación de la causa, no tiene la naturaleza ni la finalidad de una pena, sino que garantizan excepcionalmente los fines del proceso, evitando la fuga del imputado y posibilitando la eventual aplicación concreta del Derecho Penal, siendo su naturaleza meramente cautelar, no violentándose con ello la garantía constitucional de la presunción de inocencia de la cual goza todo ciudadano señalado como imputado en un proceso penal…
…la medida de privación judicial preventiva de liberad crea cierta tensión entre el derecho a la libertad personal y la necesidad irrenunciable de una persecución penal efectiva, por lo que la misma debe atender a la consecución de unos fines constitucionales legítimos y congruentes con su naturaleza, como lo serían la sustracción del indiciado a la acción de la justicia, la obstrucción de la justicia penal y la reiteración delictiva. Considerándose la privación judicial preventiva de libertad como una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad de su tramitación… ”. (Las negrillas son de esta Alzada).

Por otro lado, la misma Sala en sentencia N° 218, de fecha 06 de junio de 2013, con ponencia del Magistrado Paúl José Aponte Rueda, dejó establecido:

“…el principio de proporcionalidad contenido en el artículo 230 del Código Adjetivo Penal, impone al sentenciador ponderar (cuando se trata de una medida de coerción personal), todos los elementos y circunstancias inherentes al caso: la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión, y la sanción probable, resguardando los derechos del imputado, pero sin quebrantar los derechos de la víctima, propendiendo a su protección, y garantizando la reparación del daño causado a la víctima…”. (Las negrillas son de esta Sala).

Por lo que se desprende de las actuaciones insertas a la causa y en total armonía con la doctrina y jurisprudencias precedentemente transcritas, que en el caso examinado, no se violentó el contenido de los artículos 26, 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pues el fallo es producto de la existencia en actas de los elementos de convicción que llenan los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 237 y 238 ejusdem, los cuales envuelven las circunstancias que deben ponderarse para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la presunta comisión del hecho punible, así como el peligro de fuga y la magnitud del daño causado, y es por tales circunstancias que el Juzgador procedió al dictado de la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano FREDDY LOPEZ, por tanto, con la medida decretada lo que se busca es garantizar las resultas del proceso, así como también salvaguardar la investigación.
Por tanto, en el caso bajo estudio, no se constata la violación de ningún principio, ni de otro derecho fundamental consagrado en la Carta Magna, por cuanto la medida de privación judicial preventiva de libertad fue dictada en aras de garantizar la resultas del proceso que se encuentra en su fase inicial, en consecuencia esta segunda denuncia debe ser declarada SIN LUGAR, haciéndose improcedente la solicitud de la imposición de una medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad, planteada por la defensa a favor de su defendido FREDDY LOPEZ. ASÍ SE DECIDE.
Con respecto al particular contenido en la segunda denuncia del escrito recursivo, relativo a la falta de motivación del fallo, esta Alzada, luego del estudio exhaustivo de la integridad de la decisión impugnada, estima pertinente realizar las siguientes consideraciones:
Debe esta Sala señalar, como lo ha sostenido en anteriores oportunidades, que la motivación que debe acompañar a las decisiones de los Órganos Jurisdiccionales constituye un requisito de seguridad jurídica, que permite a las partes determinar con exactitud y claridad, cuáles han sido los motivos de orden fáctico y legal que en su respectivo momento han conducido al Juez a declarar el derecho a través de decisiones debidamente fundamentadas, que convergen a una conclusión seria, cierta y segura.
En el caso bajo análisis, el Juzgador a quo, realizó una serie de pronunciamientos, de los cuales se desprenden que efectivamente la decisión recurrida se encuentra debidamente motivada, puesto que el Juez de Control, al momento de resolver las peticiones de las partes, y esgrimir los fundamentos de la decisión, estableció de manera motivada y coherente, las razones por las cuales consideró que la aprehensión del imputado de autos, se encontraba amparada bajo la figura de la flagrancia, los basamentos sobre los cuales se encontraban acreditados los extremos de ley para el dictamen de la medida de coerción, su razonamientos a través de los cuales avalaba la calificación jurídica a los hechos objeto de la presente causa, y los motivos por los cuales descartaba la imposición de una medida menos gravosa solicitada por la defensa pública, preservándose de esta manera, el derecho de las partes, de poder identificar en el fallo, los basamentos que sustentan las resolución de las peticiones efectuadas ante el órgano jurisdiccional, así como garantías constitucionales, como el debido proceso, el derecho a la defensa y la tutela judicial efectiva.
Al respecto, es preciso señalar lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión N° 1297, de fecha 28 de Julio de 2011, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero, acerca de la motivación de las decisiones:

“…la motivación de la sentencia constituye una consecuencia esencial de la función que desempeñan los jueces y de la vinculación de éstos a la ley, siendo también que este requisito constituye para el justiciable un mecanismo esencial para contrastar la razonabilidad de la decisión, a los fines de poder ejercer los recursos correspondiente, y en último término, para oponerse a las resoluciones judiciales arbitrarias (sentencia nro. 1.120/2008, del 10 de julio), siendo que tal exigencia alcanza a todas las decisiones judiciales, en todos los grados y jurisdicciones, y cualquiera que sea su contenido sustantivo o procesal y en su sentido favorable o desfavorable…
…uno de los requisitos que debe cumplir la motivación de toda decisión judicial, es la RACIONALIDAD, la cual implica que la sentencia debe exteriorizar un proceso de justificación de la decisión adoptada que posibilite el control externo de sus fundamentos, y además, que para tal justificación se utilicen argumentos racionales, es decir, argumentos válidos y legítimos, ya que deben articularse con base en los principios y normas del ordenamiento jurídico vigente, y en los conocimientos desarrollados por la comunidad científica…”. (Las negrillas y el subrayado son de esta Alzada).

Por su parte, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo Justicia, mediante decisión N° 127, de fecha 05 de abril de 2011, con ponencia de la Magistrada Ninoska Queipo, indicó en cuanto a la motivación de las resoluciones judiciales lo siguiente:

“…Como es sabido, la motivación de las resoluciones judiciales cumple una doble función. Por una parte, permite conocer los argumentos que justifican el fallo y, por la otra, facilita el control de la correcta aplicación del derecho. De ahí que, la finalidad o la esencia de la motivación no se reduce a una mera o simple declaración de conocimiento sino que ha de ser la conclusión de una argumentación que ajustada al thema decidendum, permita tanto a las partes como a los órganos judiciales superiores y demás ciudadanos conocer las razones que condujeron al dispositivo del fallo, de manera tal que pueda comprobarse que la solución dada al caso es consecuencia de una interpretación racional del ordenamiento que escapa de lo arbitrario (Reitera sentencia N° 198, del 12 de mayo de 2009).(Las negrillas son de la Sala).

En el caso de autos, el Juez a quo ofreció a la defensa privada, soluciones a las pretensiones planteadas, de manera racional y entendible, las cuales convergen en conclusiones serias, ciertas y seguras, que permiten conocer el criterio del Juzgador, cumpliendo ésta con su obligación de mantener el proceso y el fallo dentro del marco de los valores del derecho a la defensa, al debido proceso, la búsqueda de la verdad y la preservación de los principios y garantías consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, adicionalmente, destacan quienes aquí deciden, que no constituye el vicio de inmotivación el desacuerdo de las partes con los fundamentos de derecho determinados en el fallo, por cuanto el mismo se configura cuando se señalan los fundamentos de hecho y de derecho por los cuales se adopta una decisión, situación que se evidenció en la decisión impugnada.
Por lo que de conformidad con lo anteriormente expuesto, concluyen quienes aquí deciden, luego de la lectura y análisis de la decisión recurrida, que el Juez de Instancia, no incurrió en el vicio de inmotivación, por cuanto estableció las razones de hecho y de derecho en las cuales se apoyó para fundamentar su decisión, haciendo énfasis en resolver las peticiones planteadas por las partes, estimando esta Sala de Alzada que no le asiste la razón a la defensa privada, en este particular contenido en el recurso de apelación interpuesto. ASÍ SE DECIDE.
En virtud de todo lo anteriormente expuesto, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, considera procedente declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la abogada OMAIRA MONCADA FIALLO, en su carácter de defensora privada del imputado FREDDY LOPEZ, y por vía de consecuencia CONFIRMA la decisión N° 1236-2015 de fecha 24-08-2015, emanada del Juzgado Primero de Primera Instancia Estadales y Municipales en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Villa del Rosario, mediante la cual decreto la aprehensión en flagrancia de conformidad con lo establecido en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia la medida de privación judicial preventiva de libertad, en contra del mencionado imputado, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Adjetiva Penal, por encontrarse presuntamente incurso en la comisión del delito de TRAFICO Y COMERCIO ILICITO DE MATERIALES ESTRATEGICOS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. ASÍ SE DECIDE.
DISPOSITIVA
Por los fundamentos expuestos esta SALA PRIMERA DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la abogada en ejercicio OMAIRA MONCADA FIALLO, en su carácter de defensora privada del imputado FREDDY LOPEZ,
SEGUNDO: CONFIRMA la decisión N° 1236-2015 de fecha 24-08-2015, emanada del Juzgado Primero de Primera Instancia Estadales y Municipales en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Villa del Rosario.
Publíquese, regístrese y remítase la presente causa en la oportunidad legal.
LAS JUECES DE APELACIÓN

JACQUELINA FERNANDEZ GONZALEZ
Presidenta-Ponente

SILVIA CARROZ DE PULGAR LUZ MARÍA GONZÁLEZ CÁRDENAS

EL SECRETARIO,

ABOG. JAVIER ALEJANDRO ALEMÁN MÉNDEZ

En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el No. 377-2015.

EL SECRETARIO,

JAVIER ALEJANDRO ALEMÁN MÉNDEZ

ASUNTO PRINCIPAL : 1C-15.231-2015
ASUNTO : VP03-R-2015-001819

El Suscrito Secretario de la Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Abog. JAVIER ALEJANDRO ALEMÁN MÉNDEZ, hace constar: Que las anteriores copias son traslado fiel y exacto de su original, que cursan en el asunto No. VP03-R-2015-001819. ASÍ LO CERTIFICO, de conformidad a lo establecido en los artículos 111 y 112 ambos del Código de Procedimiento Civil. En Maracaibo a los quince (15) días del mes de octubre de dos mil quince (2015).
EL SECRETARIO,

ABOG. JAVIER ALEJANDRO ALEMÁN MÉNDEZ