TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
Sala Primera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, quince (15) de Octubre de dos mil quince (2015)
205º y 156º

ASUNTO PRINCIPAL : VP03-P-2015-011135
ASUNTO : VP03-R-2015-001659

I
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL
LUZ MARÍA GONZÁLEZ CÁRDENAS

Decisión No. 378-15

Han subido las presentes actuaciones a esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en virtud de recurso de apelación de auto, interpuesto por el profesional del derecho NABOR ALBERTO SOSA RODRÍGUEZ, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (Inpreabogado) bajo el No. 138.078, en su condición de defensor privado de la ciudadana ERLINA MARÍA VELANDRIA VILCHEZ; contra la decisión No. 849-15, de fecha veinticuatro (24) de Agosto de 2015, emitida por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual con ocasión a la celebración de la audiencia preliminar prevista en el artículo 309 del Código Orgánico Procesal Penal, entre otros pronunciamientos, admitió totalmente la acusación Fiscal, en contra de la precitada ciudadana, por la presunta comisión del delito de PECULADO DOLOSO PROPIO, previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley contra la Corrupción, cometidos en perjuicio de MERCADO DE ALIMENTOS C.A (MERCAL C.A); admitió la totalidad de las pruebas ofrecidas por la representación fiscal en el escrito acusatorio, así como por la defensa privada; declaró sin lugar la nulidad peticionada por la defensa pública, al cumplir el escrito acusatorio interpuesto por el Ministerio Público, con todos los requisitos previstos en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal; ordenando la apertura a juicio oral en el presente asunto, de conformidad con lo establecido en el articulo 314 del texto penal adjetivo.

Recibido el expediente por esta Sala de Alzada en fecha veintiuno (21) de Septiembre de 2015, se da cuenta a las integrantes de la misma, designándose ponente a la Jueza Profesional LUZ MARÍA GONZÁLEZ CÁRDENAS, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

En fecha veinticinco (25) de Septiembre de 2015, se admitió el Recurso de Apelación presentado, por lo que siendo la oportunidad prevista en el primer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a los vicios denunciados, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 ejusdem, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:

II
ALEGATOS DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

El profesional del derecho NABOR ALBERTO SOSA RODRÍGUEZ, en su condición de defensor privado de la ciudadana ERLINA MARÍA VELANDRIA VILCHEZ, fundamentó su recurso de apelación, en base a los siguientes argumentos:

Impugnó únicamente la defensa privada, que en el caso bajo estudio, la representación Fiscal, interpuso en contra de su patrocinada un escrito acusatorio, que no cumple con los requisitos establecidos en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, razón por la cual considera que el mismo es nulo, toda vez que no describe una relación clara precisa y circunstancias de los hechos presuntamente realizados por su patrocinada, de conformidad con lo establecido en el numeral segundo del citado artículo 308 del texto penal adjetivo, siendo esta una formalidad esencial para poder dilucidar en un eventual juicio oral y público la conducta de reproche endilgada a la encartada de autos, citando como fundamento de su denuncia criterio jurisprudencial emanado de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en el fallo No. 003, de fecha 11.01.2002.

Alude la defensa que en el presente caso, cuando se analiza el escrito de acusación presentado por el Ministerio Público, se constata que en el folio No. 1 y 2 se ubica la relación clara, precisa y circunstancia del hecho punible que se atribuye al imputado, pero cuando se lee y analiza que hechos son imputados a su patrocinada se evidencia que no desprenden cuales conductas exteriorizadas por la misma se pueden subsumir en el supuesto de hecho del artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción, es decir, cuales conductas de su defendida materializa los verbos rectores del artículo 52 ejusdem, manifestando que en dicho capítulo solo se deja asentado que existe una denuncia, que su defendida funge como responsable del “Mercal tipo I El Gaitero” y que existe un faltante de dinero.

Asimismo denunció quien apela, que la acusación esta viciada de indeterminación del tipo objetivo y del tipo subjetivo, ya que no existe una narración de los hechos suscitados y descripción de los actos imputados al acusado, por lo que se deben determinar éstos hechos en la acusación (hechos constitutivos del tipo penal) para su posterior demostración, lo cual prefijan la ocurrencia del hecho delictivo y el sujeto que lo perpetró, así como la operación racional como se conectan esos hechos con los hechos del delito tipo, manifestando de otra parte, que la imprecisión conduce a equívocos y viola el derecho a la defensa y la garantía establecida en el artículo 49 ordinal 6 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

De otra parte, manifestó la defensa, que el escrito acusatorio fiscal, tampoco cumplió con el ordinal tercero del artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que en la acusación no se indica las inferencias que se extrajeron del cúmulo de diligencias de investigación que permitió construir la presunción de culpabilidad, siendo que no basta con indicar los medios probatorios sino que se deben analizar y valorar los elementos de convicción.

Sostuvo quien recurre, que la violación al debido proceso, en especial al derecho a la defensa se materializa al no existir fundamento serio para acusar, y mucho menos para pasar a juicio a su patrocinada por el delito de PECULADO DOLOSO PROPIO, ya que no existe materialización de los verbos rectores (Apropiar o Distraer) ni de los elementos subjetivos (en provecho propio o de un tercero), por lo que no existen los hechos que se deberán ser probados en juicio, el cómo, el donde y el cuando de la exteriorización de la conducta transgresora, en consecuencia, la defensa técnica se encuentra sin elementos para poder plantear una estrategia, violentando con ello el derecho a la defensa y al debido proceso que asiste a la encausada de autos.

Adujo quien recurre, que el solo hecho de que exista un faltante no materializa los verbos rectores del mencionado artículo 52 de la Ley contra la corrupción, siendo que para que se materialicen debe el Ministerio Público indicar de manera detallada como ocurre dicha materialización, de no concretarse dicha materialización, no existe hecho punible, citando de seguidas el contenido del fallo No. 96 de fecha 21.03.2006, emanado de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia.

PETITORIO: En razón de los argumentos esgrimidos, el profesional del derecho NABOR ALBERTO SOSA RODRÍGUEZ, en su condición de defensor privado de la ciudadana ERLINA MARÍA VELANDRIA VILCHEZ, solicitó a este Tribunal de Alzada se admita el recurso de apelación interpuesto y en consecuencia se anule el fallo No. 849-15, de fecha veinticuatro (24) de Agosto de 2015, emitida por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.

III
DE LA CONTESTACION POR PARTE DEL MINISTERIO PÚBLICO, AL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO POR LA DEFENSA

La profesional del derecho Rosana Emilia Mayora Pérez, actuando con el carácter de Fiscal Auxiliar Encargada Vigésima Quinta del Ministerio Público, con competencia en materia contra la corrupción de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, procedió a dar contestación al recurso de apelación interpuesto por la defensa privada en los siguientes términos:

Considera la representante fiscal, que la decisión recurrida se encuentra ajustada a derecho, todo ello en observancia y pleno acatamiento de los principios procesales y garantías constitucionales que informan el derecho penal, y dentro del marco de las atribuciones legales que le confiere el ordenamiento jurídico venezolano al Juez a quo, quien luego de un estudio y análisis objetivo, equitativo e imparcial, motivó fundamentalmente su decisión, ya que de conformidad con el artículo 313 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, admitió totalmente la acusación, presentada por el despacho fiscal en fecha 30 de abril de 2015, en contra de la ciudadana ERLINA VELANDRIA VILCHEZ, en la comisión del delito de Peculado Doloso Propio, en razón de que el escrito acusatorio cumple con todos y cada uno de los requisitos formales y materiales establecidos en el artículo 308 del texto penal adjetivo.

En este sentido, manifestó el Ministerio Público, que en fecha 30.04.2015 interpuso escrito acusatorio, en contra de la ciudadana Erlina Velandria Vilchez, por la comisión del delito de Peculado Doloso Propio, toda vez que la precitada ciudadana funge como responsable de un abastecimiento de expendio de alimentos, propiedad del Estado Venezolano, denominada Mercal Tipo I, El Gaitero, y se evidenció a través de experticia contable, practicada por el experto adscrito al Cuerpo de investigaciones Cíentíficas, Penales y Criminalísticas, que la imputada antes mencionada recibió en fecha 06.09.2011, el aludido mercal con un faltante en Bolívares Fuertes de Trescientos Ochenta y nueve mil treinta y cinco bolívares fuertes con ochenta y tres céntimos (Bs.F 389.035,83); sin embargo, según una nueva Acta de Inventario de fecha 04.01.2014, el Mercal aludido arrojó una faltante por la cantidad de quinientos veintinueve mil seiscientos veinte bolívares fuertes con treinta y un céntimos (Bs.F 529.620,31) en el ejercicio fiscal del año 2013, es decir, que al hacer una operación aritmética (restar), al faltante actualizado de fecha 04.01.2014, el cual ascendió a la cantidad de quinientos veintinueve mil seiscientos veinte bolívares fuertes con treinta y un céntimos (Bs.F 529.620,31), en el ejercicio fiscal del año 2013, la cantidad de Trescientos Ochenta y nueve mil treinta y cinco bolívares fuertes con ochenta y tres céntimos (Bs.F 389.035,83), el cual se corresponde con el faltante que la nombrada imputada, consiguió en el el Mercal al momento de asumir el cargo, según ora experticia complementaria, surge una diferencia faltante que asciende a la cantidad de ciento cuarenta mil quinientos ochenta y cuatro con cuarenta y ocho céntimos (Bs.F 140.584,48), los cuales son atribuibles a la acusada, ya que es la responsable, como funcionaria al servicio de una empresa del estado venezolano, expendedora de alimentos, en este caso de un mercal tipo I, el Gaitero.

Una vez que cita el contenido de la norma prevista en el artículo 52 de la Ley contra la corrupción, y de los elementos probatorios ofrecidos en el escrito acusatorio, la defensa manifestó, que la norma sustantiva contiene dos verbos rectores como lo son apropiar y distraer, las cuales operan en provecho propio o de otro, sobre los bienes del patrimonio publico o en poder de un organismo público; aunado establece tres supuestos de la función ejercida como lo es la administración, recaudación o custodia de tales bienes; en el caso de marras los bienes patrimoniales estan representados por cantidades dinerarias que la imputada estaba administrando en razón de su cargo de responsable de la administración del Mercal Tipo I y por los cuales tenía que velar como buen pater familia; sin embargo, luego de ser auditada se gestión, arrojó un faltante significativo de ciento cuarenta mil quinientos ochenta y cuatro con cuarenta y ocho céntimos (Bs.F 140.584,48). Los cuales fueron apropiados por dicha imputada en su beneficio, causando un daño al Patrimonio Público, conllevando a la imputación del tipo penal enunciado y en consecuencia, al escrito acusatorio.

PETITORIO: La profesional del derecho Rosana Emilia Mayora Pérez, actuando con el carácter de Fiscal Auxiliar Encargada Vigésima Quinta del Ministerio Público, con competencia en materia contra la corrupción de la Circunscripción Judicial del estado Zulia; solicitó se declare inadmisible el recurso de apelación interpuesto y a todo evento se declare sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la defensa, confirmando el fallo No. 849-15, de fecha veinticuatro (24) de Agosto de 2015, emitida por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.

IV
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

De la revisión hecha a las actas que conforman la presente incidencia, observa la Sala que el aspecto medular del presente recurso de apelación, se centra en atacar la decisión No. 849-15, de fecha veinticuatro (24) de Agosto de 2015, emitida por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual con ocasión a la celebración de la audiencia preliminar prevista en el artículo 309 del Código Orgánico Procesal Penal, entre otros pronunciamientos, admitió totalmente la acusación Fiscal, en contra de la ciudadana ERLINA MARÍA VELANDRIA VILCHEZ, por la presunta comisión del delito de PECULADO DOLOSO PROPIO, previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley contra la Corrupción, cometidos en perjuicio de MERCADO DE ALIMENTOS C.A (MERCAL C.A); admitió la totalidad de las pruebas ofrecidas por la representación fiscal en el escrito acusatorio, así como por la defensa privada; declaró sin lugar la nulidad peticionada por la defensa pública, al cumplir el escrito acusatorio interpuesto por el Ministerio Público, con todos los requisitos previstos en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal; ordenando la apertura a juicio oral en el presente asunto, de conformidad con lo establecido en el artículo 314 del texto penal adjetivo.

En este sentido, el recurrente denuncia únicamente la violación de los derechos constitucionales, relativos a la defensa y al debido proceso de su defendida, toda vez que a su juicio el fallo de instancia al declarar sin lugar la nulidad del escrito acusatorio, solicitada por el hoy recurrente, no garantizó el cumplimiento de los requisitos previstos en los numerales 2 y 3 del artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, referentes a la relación clara, precisa y circunstanciada de los hechos atribuidos a la imputada y los fundamentos de la imputación, con indicación de los elementos de convicción que sustentan la acusación, lo que en consecuencia constituye un vicio que hace anulable la decisión de instancia, siendo esta una formalidad esencial para poder dilucidar en un eventual juicio oral y público la conducta de reproche endilgada a la encartada de autos.

Al respecto la Sala para decidir observa:

Ciertamente, del estudio hecho a las actuaciones que integran la presente incidencia recursiva, se observa, que efectivamente el Juzgado Undécimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, al término de la Audiencia Preliminar celebrada en el proceso seguido en contra de la ciudadana ERLINA MARÍA VELANDRIA VILCHEZ, con relación a los alegatos de la defensa se pronunció de la siguiente forma:
“…(omisis)…Concluida la Audiencia y oídos los fundamentos de las peticiones presentadas por la Representante del Ministerio Público, el Defensor, la acusada y la victima, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, en presencia de las partes, este Tribunal Undécimo de Primera Instancia en función de Control considera necesario señalar lo siguiente: Se evidencia del escrito acusatorio interpuesto por el Ministerio Público en fecha 30/04/2015, que en el mismo se acusa a la ciudadana ERLINA MARÍA VELANDRIA VILCHEZ, por la presunta comisión del delito de PECULADO DOLOSO PROPIO, previsto y sancionado en el articulo 52 de la ley contra la Corrupción, previo análisis del mismo procede esta Juzgadora de Mérito a realizar las siguientes consideraciones:
En cuanto a la solicitud de Nulidad de la Acusación Fiscal, interpuesta por la defensa, este Tribunal realiza un análisis a las normas establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal, en su capítulo II del Título V, establece el régimen aplicable sobre "Las Nulidades" de los actos procesales, con la finalidad de salvaguardar los derechos y garantías constitucionales de las partes en el desarrollo del proceso. En este sentido la Sala de Casación de Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sala accidental, mediante sentencia de fecha 10 de enero de 2002, en el expediente N° 2001-0578 sostuvo: "El sistema acusatorio contemplado en el Código Orgánico Procesal Penal es de corte principista y no reglamentario, establece una serie de principios fundamentales que van a servir como norte a las normas que regulan los distintos institutos procesales. La anunciabilidad de un principio es suficiente para que sistemáticamente en la misma ley procesal penal se le busque la solución procedimental para salvaguardar el principio anunciado. Jamás podría concluirse que algunas de los principios que constituyen reglas del debido proceso dejen de aplicarse por carecer de procedimiento expreso que los conduzca al conocimiento del tribunal. Este principio de nulidad, expresamente establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, forma parte de las reglas mínimas que sustentan el debido proceso, concebido en un régimen democrático como un conjunto de reglas para la adopción de procedimientos y la toma de decisiones, tendentes a garantizar la igualdad entre las partes y la más amplia participación posible de los interesados en la solución del conflicto respectivo, es decir: el Estado, la sociedad, la víctima y el procesado".Este sistema de nulidades, establece un criterio de distinción, que atendiendo a su origen se distinguen entre textuales por estar explícitamente establecidas en la ley -verbigracia artículos 72, 82, 151, 153, 157 y 1758 del Código Orgánico Procesal Penal- y virtuales, es decir, deducibles por el juzgador, -verbigracia artículo 174 eiusdem-. Simultáneamente, también se distinguen, atendiendo a sus efectos, entre nulidad saneable o convalidable y nulidad insaneable o absoluta, establecidas en los artículos 175 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, respectivamente. Sobre el particular, la misma Sala de Casación Penal, en la sentencia citada ut supra, sostuvo: "Lo que establece nuestro sistema procesal es que cuando las nulidades sean absolutas: todo aquello que tiene que ver con la nulidad de la actividad judicial donde esté presente la intervención, asistencia y representación del imputado, la forma en que se establezca, la inobservancia y violación de derechos y garantías en general, en estos casos las nulidades se hacen valer ex officio y de pleno derecho; mientras que en los otros tipos de nulidades se requieren la instancia de parte y son normalmente saneables. Pero lo más importante es establecer que cuando el artículo 174 del Código Orgánico Procesal Penal establece el principio de que no podrá fundarse una decisión judicial ni utilizar como presupuesto de ella los actos cumplidos en contravención a la forma que prevé el Código, la Constitución, las leyes y los tratados y convenios internacionales suscritos por la República, se está estableciendo el tema de las nulidades de manera abierta, sólo atendiendo a la infracción de garantías constitucionales y aquellas que se encontraren planteadas por la normativa internacional de los derechos humanos, en cuyo caso se procederá a la nulidad de los actos procesales, con lo cual se está consagrando un sistema de nulidades implícitas o virtuales". Esta última distinción cobra importancia en el sistema procesal penal venezolano, en razón a la ineficacia absoluta o relativa del acto procesal viciado de nulidad y consecuente posibilidad de sanearlo o no. En efecto, un acto que padezca de un vicio subsanable, es posible sanearlo, renovando el acto mediante su repetición, rectificando el error cometido, o bien, cumpliendo el acto omitido, conforme al artículo 176 eiusdem, y dentro de un período de tiempo establecido, además, es susceptible a su convalidación conforme al artículo 178 eiusdem. Por el contrario, en el caso de nulidad absoluta por los supuestos establecidos en el artículo 175 eiusdem, no es posible convalidar el acto viciado, ni aun con el consentimiento expreso de las partes, siendo denunciable en cualquier estado y grado de la causa. La nulidad absoluta es un mecanismo previsto por el legislador, a los efectos de controlar la legalidad y constitucionalidad de las actuaciones tanto del Ministerio Público, como de todos aquellos funcionarios competentes que actúen en las diferentes fases del proceso penal, para garantizar el respeto y ejercicio efectivo de los derechos constitucionales, de los imputados, víctimas y demás partes La nulidad procesal está informada por principios dentro de los cuales destaca el principio de trascendencia; por tanto, para que proceda la declaración de nulidad es necesario que exista un perjuicio sólo reparable por la vía de nulidad y el interés jurídico en su declaración; por ello no es admisible la nulidad por la nulidad misma, porque lo que se pretende es enmendar los perjuicios efectivos, y que la nulidad solo pueda ser declarada cuando las actuaciones fiscales o actos judiciales que ocasionaron a los intervinientes un perjuicio, sólo pueda ser reparable únicamente con la declaratoria de nulidad, tal como lo dispone la parte infine del primer aparte del artículo 179 del Código Orgánico Procesal Penal. Por lo que al revisar las actuaciones, observa esta Juzgadora que la defensa alega que le fue vulnerado el derecho a la defensa, por cuanto el escrito acusatorio carece en la relación precisa y circunstanciada de los hechos los mismos son imprecisos e indeterminable incurriendo en vicio de indeterminación en la imputación del tipo objetivo y que no se puede encuadrar la conducta de su defendida en el tipo penal invocado por la vindicta publica, lo que según la defensa es violatorio del derecho a la defensa y el debido proceso contenido en el articulo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; ahora bien; del análisis realizado al escrito acusatorio se constata que el Ministerio Público presenta acusación, con fundamento en el Artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, de los hechos que se desprenden en el Capitulo II de la ACUSACIÓN, los cuales dejan constancia del modo tiempo y lugar donde ocurrieron los hechos; es por ello que su conducta se ven comprometida en la por la presunta comisión del hecho punible por el cual el Ministerio Público ha presentado la Acusación; ya que al existir un a relación de causalidad entre los hechos por el cual el Ministerio Público presenta la Acusación y la conducta desplegada por la hoy acusada, lo cual se subsumen en el tipo penal dado por el Ministerio Público; siendo procedente en derecho ADMITIR TOTALMENTE LA ACUSACIÓN FISCAL, considerando esta Juzgadora que no se le vulnero derecho alguno que genere la nulidad de la acusación, por lo que se declara SIN LUGAR LA NULIDAD solicitada; ya que una vez verificados los requisitos, se desprende de la Acusación la identificación plena de la Acusada y su Defensor, así como también de los hechos narrados por el Ministerio Público y de los elementos de convicción que conllevaron a presentar el acto conclusivo, se concluye que los referidos hechos se subsumen en el tipo penal por el cual ha presentado la acusación y que las pruebas son pertinentes y útiles para demostrar su tesis, razón • por la cual este Tribunal considera que la referida acusación reúne con todos y cada uno de los requisitos previstos en el Articulo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que procede en derecho a ADMITIR TOTALMENTE LA MISMA, de conformidad con lo establecido en el numeral 2o de artículo 313 del Código Orgánico Procesal Pena, en contra de la acusada ERLINA MARÍA VELANDRIA VILCHEZ, por la presunta comisión del delito de PECULADO DOLOSO PROPIO, previsto y sancionado en el articulo 52,deja ley contra la Corrupción.
Igualmente tal y como lo establece el ordinal 9 del articulo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, y una vez verificada los medios de pruebas ofertados por el Ministerio Público y la Defensa técnica para ser realizados en el debate oral y público y habiendo estos desarrollado en cada uno de ellos su pertinencia y necesidad, éste Tribunal una vez verificados que fueron obtenidos de manera licita y legal y conforme a lo establecido en nuestro ordenamiento jurídico en la actividad probatoria, SE ADMITEN LOS MISMOS, a los efectos del esclarecimiento de los hechos durante el futuro Juicio Oral y Público.
Asimismo se DECLARA SIN LUGAR, las excepciones interpuestas por la defensa, y Sin Lugar el Sobreseimiento; ya que a juicio de éste órgano jurisdicente, el argumento esbozado por la misma resulta IMPROCEDENTE, por cuanto del análisis realizado al contenido de la acusación fiscal, se evidencia claramente el cumplimiento impretermitible de los requisitos formales exigidos, en el articulo 308 del Código Orgánico Procesal Penal y por contar con suficientes elementos de convicción que vinculan a la acusada con los hechos que se le imputan y justifican su enjuiciamiento, en virtud de que se observa una relación detallada, clara y circunstanciada de los hechos objetos de la imputación, siendo materia de fondo que el indicado hecho haya sucedido de la forma como lo expresa la acusación fiscal, pretendiendo la Defensa que en relación a los mismos haya un pronunciamiento por parte de éste Tribunal, situación que no le es dable a éste Juzgado en razón de la inaplicabilidad en esta fase del proceso de los Principios rectores del debate probatorio, como la inmediación, contradicción y oralidad de la prueba; a tal efecto, el fundamento utilizado por la misma para apoyar su petición de la excepción opuesta, se basa en hechos que constituye materia de fondo; asimismo, se aprecia del escrito acusatorio que se cumplen con los presupuestos formales de la enunciación y expresión de los elementos de convicción que motivan la imputación, así como con el ofrecimiento de los distintos medios de pruebas, con indicación de su pertinencia y necesidad, al evidenciar quien decide, que el Ministerio Público, señala distintos órganos de pruebas que a juicio de éste Tribunal encuentran correspondencia con los hechos imputados, siendo por consiguiente, útiles y necesarios para establecer los mismos, cuya valoración acerca de su real objetivo para demostrar los hechos corresponde al Tribunal de juicio; en tal sentido, se declara SIN LUGAR LAS EXCEPCIONES Y SIN LUGAR EL SOBRESEIMIENTO interpuestos por la defensa, y se mantiene la calificación jurídica indicada en el Escrito de Acusación Fiscal, en virtud de que debe entenderse que dicha calificación jurídica es provisional, en el sentido de que en el debate probatorio de acuerdo a las circunstancias que en el se planteen la misma puede variar según decisión del juez; ya que la acusación esta por demás suficientemente clara y determina conjuntamente con las actuaciones realizadas por la Fiscalía, que a criterio de quien hoy aquí decide cumplen con todos los requisitos previstos para la actividad probatoria tanto constitucional como procesal. Asimismo se ADMITEN todas y cada una de las pruebas ofrecidas por el Fiscal del Ministerio Público, y la Defensa técnica, las cuales se dan por reproducidas en este acto y se menciona en el contenido del escrito de Acusación Fiscal y en el de contestación de la acusación, presentados oportunamente, por ser estas, legales, útiles, lícitas, pertinentes y necesarias para ser debatidas en el Juicio Oral y Público, todo en cumplimiento al artículo 313 ordinal 9o del Código Orgánico Procesal Penal. Así como las que hace suya la defensa por el principio de la comunidad de las pruebas
Ahora bien, encontrándonos en el momento procesal la ciudadana Jueza le informa a los acusados ERLINA MARÍA VELANDRIA VILCHEZ sobre la aplicación del PROCEDIMIENTO ESPECIAL DE ADMISIÓN DE LOS HECHOS, que pudieran solicitar conforme a lo establecido en el Artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal y los impone nuevamente del precepto constitucional Inserto en el artículo 49 ordinal 5o de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que los eximen de declarar en causas seguida en su contra, quienes expusieron por separado: "NO ADMITO LOS HECHOS QUIERO IR A JUICIO. Es Lodo". Acto seguido, considera quien aquí decide, que cumplidos los requisitos establecidos en el articulo 314 del Código Orgánico Procesal Penal, e impuesta la acusada ERLINA MARÍA VELANDRIA VILCHEZ, luego de ADMITIDA TOTALMENTE la acusación interpuesta por el Ministerio Publico declarando sin lugar la solicitud de la defensa técnica en su contra, como ya se especificó en la presente acta, e impuesta la misma de las Fórmulas Alternativas a la Prosecución del Proceso, especialmente la Admisión de Hechos, donde los acusados han manifestado que no desean admitir los hechos, conforme el artículos 375 del Código Orgánico Procesal Penal, tal y como se les explicó, es por lo que este JUZGADO UNDÉCIMO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, considera que debe ORDENAR EL AUTO DE APERTURA A JUICIO en contra de los ciudadanos ERLINA MARÍA VELANDRIA VILCHEZ, venezolana, natural de Maracaibo titular de la cédula de identidad N° CI-V- 12.218.510, fecha de nacimiento 31/07/1972, residenciada en el barrio el gaitero calle 127 N70-27, teléfono 04i4.639.2068; por la presunta comisión del delito de PECULADO DOLOSO PROPIO, previsto y sancionado en el articulo 52 de la ley contra la Corrupción; y emplaza a las partes para que en un plazo común de cinco (5) días concurran ante el Tribunal de Juicio que por distribución le corresponda conocer en este mismo Circuito Judicial Penal. Asimismo, se da instrucciones la Secretaria de este Despacho, para que tome la debida nota y una vez vencido el lapso legal, deberá remitir al Departamento de Alguacilazgo de este mismo Circuito Judicial Penal, a fin de que la presente Causa sea remitida en su original con todas las actas que contenga, para que a su vez, sea distribuido a un Tribunal de Juicióúde este mismo Circuito Judicial Penal, con el objeto de que se celebre el JUICIO ORAL Y PÚBLICO, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal.
Así mismo vista la solicitud de sobreseimiento solicitada por el Ministerio Publico a favor de la ciudadana; REBECA DESIRE LINERO VILLALOBOS; es preciso destacar el contenido del Artículo 302 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece que "EL o LA Fiscal solicitará el sobreseimiento al Juez o Jueza de Control cuando, terminado el procedimiento preparatorio, estime que proceden una o varias de las causales que lo hagan procedente, el cual en vista ai principio de "celeridad procesal", debe emitirse sin mayores dilaciones, y por cuanto en el presente caso, se considera que no se ve vulnerado el Derecho a la Defensa que pudieran tener las partes de acceder a los Órganos de Justicia a los fines de ser reclamados los Derechos que considere lesionados, asimismo el fundamento de la solicitud fiscal se encuentra ajustado a elementos jurídicos, por lo que considera quien aquí decide que lo procedente y ajustado a derecho en ejercicio de la Potestad conferida de Administrar Justicia, es admitir la solicitud fiscal y dictar el pronunciamiento correspondiente"
De tal manera podemos concluir que en la presente causa no nos está dado como representantes de los órganos de Administrar Justicia Segregar y Discriminar Persona alguna que está siendo juzgada por los mismos, en este sentido valoradas como han sido las presentes actuaciones y dando cumplimiento al requerimiento fiscal, de DECRETAR EL SOBRESEIMIENTO, que ha de entenderse como tal que es una decisión judicial en la cual se da por terminado el proceso de manera definitiva...la cual no sólo se da por terminada en esta fase, sino el proceso mismo, pues, definitivamente firme, tal resolución tiene fuerza de sentencia definitiva y, por tanto, produce efectos de cosa juzgada, por lo que impide toda nueva persecución contra imputado o acusado a favor de quien se hubiere declarado, salvo en lo dispuesto en el artículo 20 del Código, haciendo cesar todas las medidas de coerción que hubieren sido dictadas...pero no solo procederá el sobreseimiento como acto conclusivo de la fase preparatoria, a solicitud del Ministerio Público, sino que, igualmente, puede ser decretado tanto en curso de ésta, como de oficio en la fase intermedia, y durante la etapa de juicio o en la oportunidad de dictar sentencia en cualquiera de las instancias.
En este sentido entiéndanse lo que contempla el artículo 300.1, el Código Orgánico Procesal Penal, dos situaciones distintas, excluyentes entre sí; sí el hecho objeto del proceso no se realizo o no puede atribuírsele al imputado o imputada, es decir, no existió; y la otra, que existiendo la convicción acerca de la perpetración del hecho punible de que se trate no es posible atribuírsele su autoría a alguna modalidad de participación en el mismo. En el caso que nos ocupa, atención a los principios que rigen nuestro sistema penal acusatorio, considera quien aquí decide que es procedente EN DERECHO DECLARAR CON LUGAR, y como en efecto se hace DECRETAR EL SOBRESEIMIENTO, seguida en a la ciudadana; REBECA DESIRE LINERO VILLALOBOS, por la comisión del delito de PECULADO DOLOSO PROPIO, previsto y sancionado en el articulo 52 de la ley contra la Corrupción, solicitado por el Ministerio Público del Estado Zulia; en virtud de encontrarse acreditadas en las actas circunstancias que hagan inútil la continuación del procedimiento, toda vez que el hecho objeto del proceso no se realizo o no puede atribuírsele al imputado o imputada, es decir el delito objeto del proceso no encuentra en ningún tipo penal alguno…(omsisis)…”. (Destacado de esta Alzada).

Precisado lo anterior, debe señalar esta Sala, que la fase intermedia del proceso penal conforme lo ha sostenido con criterio vinculante de Sala Constitucional (Vid. Sentencia Nro. 728, de fecha 20.05.2011), comprende la realización y el control de diversas actuaciones, que tal como explana el aludido criterio jurisprudencial reiterado, se han sistematizado en tres grupos fundamentales, dependiendo del momento procesal en que se ejecutan, un primer grupo que comprende, todas aquellas actuaciones previas a la audiencia preliminar, como lo son la acusación, y el ejercicio por parte del Fiscal, de la víctima (siempre que se haya querellado o haya presentado acusación particular propia), y del imputado, de las facultades que les otorga el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal.

En el segundo grupo se encuentran aquellas, que se realizan durante el desarrollo de la Audiencia Preliminar, las cuales se encuentran reguladas en el artículo 312 del Código Adjetivo penal como lo son la exposición breve de los fundamentos y peticiones de cada una de las partes, recibir la declaración del imputado si éste a bien lo considere, con las formalidades establecidas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Código Orgánico Procesal Penal, la información por parte del Juez de las medidas alternativas a la prosecución del proceso, así como la información clara precisa y detallada de los hechos que al imputado o imputados, le atribuye el Ministerio Público. Y finalmente, un tercer grupo que comprende los actos posteriores a la audiencia preliminar, que no son otros, que los distintos pronunciamientos que puede emitir el Juez de Control al finalizar dicha audiencia, con base a las peticiones formuladas por las partes y con fundamento a lo establecido en los artículos 313 y 314 de dicha ley adjetiva penal.

Ahora bien, en lo que respecta al desarrollo de la Audiencia Preliminar, debe destacarse que es en ésta, donde el respectivo Juez de Control, realiza un control tanto material como formal de la acusación, lo cual se logra mediante el análisis de los fundamentos que tomó en cuenta el Fiscal del Ministerio Público para estimar que existen motivos para acusar y solicitar la realización de un juicio oral y público. Asimismo, el juzgador en ella realiza el estudio sobre la licitud, pertinencia y necesidad de los medios de prueba que le son promovidos por las partes; en tal sentido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en relación a esta última labor de análisis de las pruebas ha señalado:

“…De allí deviene la necesidad de depurar en la fase preliminar, no solamente los fundamentos que sirvieron de base para la acusación fiscal, sino además los medios de prueba ofertados para el juicio oral y público, siendo preciso que el juez de esta fase hurgue sobre la necesidad, legalidad, licitud y pertinencia de los mismos, más aún si la admisión de estos medios probatorios pudieran ser fundamentales o definitivos en las resultas finales del proceso, o, dicho de otra manera, representar un pronóstico de condena o de absolución…” (Sentencia No. 1768, de fecha 20.11.2011).

Ahora bien dicho lo anterior, en el caso bajo examen, observa esta Sala, que de la revisión a la decisión del Tribunal a quo, se desprende que la admisión de la totalidad del escrito acusatorio, tal cual lo explanara la juzgadora de instancia, se encuentra plenamente ajustada a derecho, pues como acertadamente lo señalara la instancia, la acusación fiscal cumple con todos y cada uno de los requisitos previstos en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo que el acto conclusivo a consideración de la instancia, contiene los fundamentos de hecho y de derecho, así como las normas penales, sobre las cuales descansa la acusación fiscal, todo ello en aras de demostrar la culpabilidad o inocencia de la encausada en el proceso penal, siendo que tal como lo manifestó la Juzgadora de mérito no era procedente la solicitud de nulidad interpuesta por la defensa en su escrito de descargo, pues la Vindicta Pública al momento de explanar los razonamientos de hecho y de derecho por los cuales sustentaba su escrito de acusación fiscal, adujo que la ciudadana ERLINA VELANDRIA, funge como responsable del Centro de abastecimiento de expendio de alimentos, propiedad del Estado Venezolano, “Mercal Tipo I, El Gaiterol, el cual se evidenció a través de experticias contables, practicadas por el experto adscrito al Cuerpo de investigaciones Cíentíficas, Penales y Criminalísticas, que faltaba un restante de dinero circulante en el aludido comercio, siendo la misma responsable encargada de la administración del mismo, existiendo denuncia que incrimina a dicha ciudadana en los hechos, suscrita por el ciudadano Anibal Farias, motivos por los cuales cualquier otra circunstancia con respecto a la calificación de los hechos, así como a los elementos de convicción ofrecido por las partes en el proceso, deben ser objeto de un contradictorio, razón por la cual la Jueza de instancia dio cumplimiento a la norma contemplada en el artículo 308 del texto penal adjetivo, motivando y fundamentando las razones por las cuales estimó procedente que existían bases solidad que sustentaban el enjuiciamiento de la hoy imputada.

En este sentido, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en el fallo No. 407, de fecha 02.11.2012, con respecto al control por parte del Juez en audiencia preliminar sobre los fundamentos de la acusación, estableció que:
“…(omisis)…Al efecto, la representación jurisdiccional de control tiene el deber de actuar como juez o jueza de derecho y de justicia como lo consagra el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por tanto no es una potestad, es un deber ineludible dentro del proceso penal.

Ante todo, debe valorar como juez o jueza de derecho en el marco de la audiencia preliminar, si los hechos de la acusación están sostenidos sobre los elementos de convicción vinculados a ésta, si esos hechos encuadran en una norma penal y si esta adecuación permite prever una causa probable.

Por ello, el juez o jueza de control debe apreciar a través de un razonamiento lógico-jurídico, si la acusación está fundada sobre base cierta, y los elementos de convicción apuntan una causa probable formulada a través de la acción penal, tomando en consideración los elementos de convicción y de forma preponderante en los soportes probatorios (pertinentes, útiles y necesarios), propuestos y ofertados para ser evacuados en el debate, los cuales deben ser observados en conjunto más no de forma aislada como se verificó en la decisión dictada por el Juzgado Cuadragésimo Séptimo (47) de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, lo cual tampoco fue advertido por la Corte de Apelaciones.

El funcionario judicial de control como juez o jueza de un Estado Social de Derecho y de justicia, debe ponderar cuál es el verdadero asunto de fondo que está conectado al bien jurídico tutelado por la norma penal, y que se encuentra en relación con el enjuiciamiento solicitado en la acusación. Debiendo estimar a la vez, cuál es el daño social causado a las instituciones, personas individuales o colectivas afectadas, visualizando todas y cada una de las aristas, circunstancias y consecuencias referentes al mismo, sin olvidar el desiderátum del proceso penal (la búsqueda de la verdad y la reparación del daño causado a la víctima), en estricto apego a los artículos 13, 23 y 118 del Código Orgánico Procesal Penal, y 30 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela….(omisis)…” (Destacado de esta Alzada).

En efecto, dado que el actual sistema de juzgamiento penal descansa sobre la base de una serie de principios fundamentales como son la publicidad, oralidad, concentración e inmediación, los cuales van a tomar una importancia fundamental durante el desarrollo del juicio oral, pues es a través de ellos que el Juzgador escucha a los testigos promovidos y obtiene de éstos los elementos de convicción necesarios para su valoración; en consecuencia la admisión del escrito acusatorio y de las pruebas ofertadas por las partes dentro del lapso establecido en el artículo 311 del Código Orgánico Procesal penal, debe obedecer a los presupuestos de licitud, pertinencia y necesidad, describiendo la representación fiscal de manera precisa los hechos y la conducta desplegada por el presunto autor del hecho antijurídico, a los fines de garantizar el principio al debido proceso y la tutela judicial efectiva, que establecen los artículo 49 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, más aún cuando en esta etapa tan esencial del proceso se analizan los fundamentos e importancia de cada medio probatorio para su posterior contradicción en el debate oral, evidenciando esta Alzada que dicho requisito fue resguardado por la Juzgadora de instancia, quien al analizar todo el escrito acusatorio y el cúmulo probatorio ofertado, señaló que no era procedente la solicitud de nulidad interpuesta por la defensa, pues la Vindicta Pública en primer lugar, interpuso su escrito acusatorio siguiendo todos y cada uno de los requisitos establecidos en el artículo 308 del texto penal adjetivo, y en segundo lugar al momento de ordenar la práctica de cada una de las diligencias por el solicitadas, dio cumplimiento a las mismas, motivando y fundamentando las razones por las cuales dichos medios probatorios se constituían en un posible pronóstico de condena en contra de la encartada de autos, razón por la cual la tesis de la defensa ameritada una articulación probatoria que solo es posible en la fase de juicio oral y público, constatando esta Alzada que no se configura la denuncia realizada por el recurrente acerca de la presunta violación del derecho a la defensa de su representado, verificándose integralmente de actas que las pruebas ofrecidas por la defensa de marras fueron admitidas por la Jueza a quo.

En este sentido consideran quienes aquí deciden, que en el caso de autos la Jueza de instancia cumplió cabalmente con los presupuestos de control formal y material de la acusación presentada por la Representación Fiscal, tal como lo señala la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión Nro. 121, de fecha 18 de Abril de 2012, donde se estableció que:

“.... En la fase intermedia existe un control formal y un control material. El formal se refiere al cumplimiento de los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación, lo que conlleva a una decisión precisa; el control material se refiere a la revisión de los requisitos de fondo en los cuales funda el ministerio publico su acusación, es decir, si tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto a los imputados, caso contrario el juez de control no dictaría auto de apertura a juicio...”.

Siendo ello así, estima esta Sala que no le asiste la razón a la recurrente, puesto que la Juzgadora de mérito analizó todos y cada uno de los medios de pruebas aportados por las partes en el proceso, para estimar que los mismos resultaban lícitos, pertinentes y necesarios a los fines de la búsqueda de la verdad en el eventual juicio oral y público, cumpliendo con ello su deber de controlar formal y materialmente el escrito de cargos formulado por quien detenta la pretensión punitiva en nombre del Estado, atendiendo con ello a la garantía de derecho a la defensa y debido proceso, establecidos en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Y ASÍ SE DECIDE.

En mérito a las razones de hecho y de derecho que han quedado establecidas en el presente fallo y no habiendo otro motivo de impugnación por resolver, esta Sala de Alzada determina, que lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación presentado por el profesional del derecho NABOR ALBERTO SOSA RODRÍGUEZ, , en su condición de defensor privado de la ciudadana ERLINA MARÍA VELANDRIA VILCHEZ; contra la decisión No. 849-15, de fecha veinticuatro (24) de Agosto de 2015, emitida por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual con ocasión a la celebración de la audiencia preliminar prevista en el artículo 309 del Código Orgánico Procesal Penal, entre otros pronunciamientos, admitió totalmente la acusación Fiscal, en contra de la precitada ciudadana, por la presunta comisión del delito de PECULADO DOLOSO PROPIO, previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley contra la Corrupción, cometidos en perjuicio de MERCADO DE ALIMENTOS C.A (MERCAL C.A); admitió la totalidad de las pruebas ofrecidas por la representación fiscal en el escrito acusatorio, así como por la defensa privada; declaró sin lugar la nulidad peticionada por la defensa pública, al cumplir el escrito acusatorio interpuesto por el Ministerio Público, con todos los requisitos previstos en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal; ordenando la apertura a juicio oral en el presente asunto, de conformidad con lo establecido en el articulo 314 del texto penal adjetivo; y en consecuencia se CONFIRMA la decisión recurrida. Y ASÍ SE DECIDE.

V
DISPOSITIVA

En mérito de las razones expuestas, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación de autos presentado por el profesional del derecho NABOR ALBERTO SOSA RODRÍGUEZ, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (Inpreabogado) bajo el No. 138.078, en su condición de defensor privado de la ciudadana ERLINA MARÍA VELANDRIA VILCHEZ.

SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión No. 849-15, de fecha veinticuatro (24) de Agosto de 2015, emitida por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.

Regístrese, publíquese y notifíquese del presente fallo a las partes. Remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Primera, en Maracaibo, a los quince (15) del mes de Octubre del año dos mil quince (2.015). 204° de la Independencia y 156° de la Federación.
LAS JUEZAS PROFESIONALES

JACQUELINA FERNÁNDEZ GONZÁLEZ
Presidenta de Sala

LUZ MARÍA GONZÁLEZ CÁRDENAS SILVIA CARROZ DE PULGAR
Ponente

EL SECRETARIO

JAVIER ALEJANDRO ALEMÁN MÉNDEZ

En la misma fecha se registró la anterior decisión bajo el No. 378-15, quedando asentado en el Libro de Registro llevado por esta Sala Primera, en el presente año.

EL SECRETARIO

JAVIER ALEJANDRO ALEMÁN MÉNDEZ

El Suscrito Secretario de la Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Abog. JAVIER ALEJANDRO ALEMÁN MÉNDEZ, HACE CONSTAR: Que las anteriores copias son traslado fieles y exactas de su original, que cursan en el asunto No. VP03-R-2015-001659. ASÍ LO CERTIFICO, de conformidad a lo establecido en los artículos 111 y 112 ambos del Código de Procedimiento Civil. En Maracaibo a los quince (15) días del mes de Octubre de dos mil quince (2015).

EL SECRETARIO

JAVIER ALEJANDRO ALEMÁN MÉNDEZ