TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelación Sección Adolescentes con Competencia en Materia de Delitos de Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Zulia
Maracaibo, 28 de Octubre de 2015
204º y 156º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-R-2015-000080
ASUNTO : VP03-R-2015-001432

SENTENCIA No. 023-15
PONENCIA DEL JUEZ DE CORTE DE DE APELACIONES: DR. JUAN ANTONIO DÍAZ VILLASMIL.

ACUSADO: BENITO FELIMON ORTIZ FONSECA, (SE OMITE IDENTIFICACIÓN DE CONFORMIDAD CON LA SENTENCIA NRO. 568, DICTADA EN FECHA 08/05/2012, POR LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA, EXPEDIENTE NRO. 11-0855).
DEFENSA PÚBLICA: ABOG. ADIB GABRIEL DIB, Defensor Público Tercero (3°) en Materia Sobre el Derecho de Las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, adscrito a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia.
FISCALÍA DEL MINISTERIO PÚBLICO: ABOG. DULCE DE JESUS ARAUJO, en su carácter de Fiscal Trigésima Tercera del Ministerio Público con Competencia en el Sistema de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (Penal Ordinario) de la Circunscripción del estado Zulia.
VÍCTIMAS: Adolescentes (SE OMITE IDENTIFICACIÓN DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES).
DELITOS: ABUSO SEXUAL A NIÑA, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, AMENAZA, previsto y sancionado en el artículo 41 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en concordancia con el artículo 217 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; y ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 260 en concordancia con el primer aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

I. DE LAS CIRCUNSTANCIAS Y HECHOS QUE MOTIVAN EL DICTAMEN DE LA PRESENTE SENTENCIA:

Han sido recibidas en esta Corte Superior las presentes actuaciones, contentivas del Recurso de Apelación de Sentencia Definitiva, interpuesto por el Abogado ADIB GABRIEL DIB, Defensor Público Tercero en Materia Sobre el Derecho de Las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, actuando con el carácter de Defensor del ciudadano BENITO FELIMON ORTIZ FONSECA, en contra de la Sentencia No. 14-015, dictada en fecha 09 de julio de 2015, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Juicio con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra las Mujeres del Circuito Judicial Penal del estado Zulia; mediante la cual se condenó al mencionado ciudadano, por la comisión de los delitos de ABUSO SEXUAL A NIÑA, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y AMENAZA, previsto y sancionado en el artículo 41 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en concordancia con el artículo 217 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en perjuicio de la hoy adolescente W(SE OMITE IDENTIFICACIÓN DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES) y; ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 260 en concordancia con el primer aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y AMENAZA, previsto y sancionado en el artículo 41 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en concordancia con el artículo 217 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en perjuicio de la ciudadana (SE OMITE IDENTIFICACIÓN DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), a cumplir la pena de TREINTA (30) AÑOS DE PRISIÓN, más las accesorias de ley, previstas en los ordinales 2° y 3° del artículo 69 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en concordancia con el artículo 16 del Código Penal.
Recibida la causa en fecha 05 de agosto de 2015, por esta Sala constituida por la DRA. DORIS CRISEL FERMIN RAMÍREZ (Presidenta), (en su condición de Jueza Suplente, en virtud de reposo médico concedido a la DRA. LEANI BELLERA SÁNCHEZ), por la DRA. YOLEYDA MONTILLA FEREIRA (en su condición de suplente del DR. JUAN ANTONIO DIAZ VILLASMIL, en virtud de habérsele concedido el disfrute de sus vacaciones legales) y por la DRA. ALBA HIDALGO HUGUET (en su condición de suplente de la DRA. VILEANA MELEAN VALBUENA, en virtud de habérsele concedido reposo médico), se le dio entrada y se designó como ponente, según el Sistema de Distribución Independencia, a la Jueza de Corte de Apelaciones DRA. YOLEYDA MONTILLA FEREIRA.
Posteriormente, en fecha 31 de agosto de 2015, esta Alzada mediante Decisión Nro. 296-15, admitió el recurso de apelación interpuesto, por cumplir con los requisitos de procedibilidad establecidos en el artículo 428 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por remisión expresa del artículo 67 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una vida Libre de Violencia.
Luego, en fecha 28 de septiembre, la Sala quedó constituida por el Juez Presidente DR. JUAN ANTONIO DÍAZ VILLASMIL, por la Jueza DRA. MARIA CHOURIO (en sustitución de la DRA. LEANI BELLERA SÁNCHEZ, quien se encuentra de reposo médico) y por la Jueza DRA. YOLEYDA MONTILLA FEREIRA (en sustitución de la Dra. VILEANA MELEAN, quien para dicha fecha se encontraba de reposo médico y actualmente en el disfrute de sus vacaciones legales), por lo que se reasignó la ponencia del presente asunto, de conformidad con lo establecido en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al Juez Profesional Dr. JUAN ANTONIO DÍAZ VILLASMIL, quien con tal carácter la suscribe la presente sentencia.
Ahora bien, estando en el lapso legal para decidir, esta Corte Superior procede a resolver el fondo de la presente incidencia recursiva, y es por ello que pasa a hacer las siguientes consideraciones jurídicas procesales:
II. DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA DEFENSA PÚBLICA:
PRIMERO: Denuncia el recurrente que el fallo impugnado es contradictorio e incongruente en su motivación, puesto que al contrastar la declaración que rindió la víctima (SE OMITE IDENTIFICACIÓN DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), con las declaraciones aportadas por los Funcionarios Policiales Audio Acosta y Albin Méndez, quienes practicaron la inspección del sitio, se observa que éstas difieren en cuanto a la distancia existente entre el lugar donde ocurrieron los hechos (habitación de una vivienda) y el sitio donde se encontraba el progenitor de la víctima (sala de la vivienda), estimando la Defensa que es imposible que si éste se encontraba cerca, no pudiera percatarse de los hechos.
En este sentido, adujo el accionante que igualmente existe contradicción e incongruencia en la motivación de la sentencia, en el razonamiento que hizo el Juzgador de Instancia, cuando afirmó que el acusado abusaba de la víctima, comenzando con tocamientos en sus senos, para luego besarle todo el cuerpo, practicándole sexo oral, toda vez que la víctima no lo manifestó en su declaración. Al respecto, trajo a colación un extracto de la Sentencia No. 192, dictada en fecha 23 de mayo de 2011, por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, sin precisar otros datos de identificación.
Insistió en alegar el impugnante, que existe contradicción e incongruencia en la motivación de la sentencia, sobre los hechos narrados por la víctima (SE OMITE IDENTIFICACIÓN DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), por cuanto en su criterio, tal declaración es incongruente y contradictoria, con las que rindieron los Funcionarios Policiales Audio Acosta y Albin Méndez, siendo distintas en relación a la distancia que existe entre el lugar donde ocurrieron los hechos y el sitio donde se encontraba el progenitor de la víctima, considerando la Defensa, que no es posible que el mismo se encontrara cerca del lugar donde ocurrieron los hechos y no pudiera advertirlo.
Por otra parte, denunció la Defensa ilogicidad en la motivación de la sentencia, por cuanto no existe una relación lógica entre los hechos debatidos en el juicio y las pruebas, ya que condenó a su defendido con lo manifestado por las víctimas, sus progenitores, funcionarios y expertos, esgrimiendo que se contradicen. Al respecto, citó un extracto de sentencia dictada por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 14 de mayo de 2006, con ponencia del Magistrado Héctor Coronado Flores, con relación a la motivación que debe contener la sentencia; para alegar que el Juzgador se encuentra en la obligación de fundamentar suficientemente sobre el cómo y porqué de la valoración de cada uno de los medios probatorios presentados en el debate, así como la incidencia de cada uno en la demostración de los hechos y en la responsabilidad penal del procesado, todo ello, para el debido entendimiento de las partes, lo que se corresponde con el derecho a la defensa.
Puntualizó el recurrente su denuncia en este sentido, afirmando que el dictamen de la sentencia recurrida violó el imperativo legal, consistente en la obligación que tiene el Juzgador de indicar con base a cuáles reglas de la lógica y conocimientos científicos, llegó a la conclusión de una sentencia condenatoria, aludiendo al artículo 22 del Texto Adjetivo Penal, con respecto a la valoración de las pruebas apreciadas por el Tribunal, que debe hacerse en atención a la sana crítica, conocimientos científicos y máximas de experiencia y si bien el Juez cuenta con un sistema de libre valoración de la prueba, no es menos cierto, que no debe hacerlo de manera arbitraria.
Continuó la Defensa transcribiendo la testimonial rendida por la médico forense GERALDINE MAYELA BEUSES, quien realizó reconocimiento médico legal a la ciudadana KELY GRANADILLO, para señalar que a la ciudadana (SE OMITE IDENTIFICACIÓN DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES) no le fue practicada valoración psicológica,
Finalmente sostuvo la Defensa, que el Juzgador de Mérito condenó al acusado sin la existencia de pruebas documentales que representan el soporte de dichas testimoniales.
SEGUNDO: Denunció el recurrente, el vicio de errónea aplicación de normas penales y falta de motivación de la pena aplicable, al considerar que el Juzgador a quo no fue proporcional, al momento de aplicar la dosimetría de la pena a su defendido, por cuanto no tomó en cuenta circunstancias que atenuarían la pena, como la ausencia de la conducta predelictual y la edad del acusado, para poder partir del límite inferior que prevé el delito por el cual fue condenado. Al respecto, trajo a colación un extracto de la Sentencia No. 192, dictada en fecha 23 de mayo de 2011, por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, sin precisar otros datos de identificación.
PRUEBAS: La Defensa promovió como pruebas para acreditar el fundamento de su recurso, el contenido de las actas que conforma el presente asunto penal.
PETITORIO: Solicitó el apelante, se declare con lugar el recurso, se anule el fallo recurrido, ordenando la realización de un nuevo juicio oral y público ante un órgano jurisdiccional distinto al que emitió el pronunciamiento y se restituya la libertad a su defendido.
III. DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN:
La Abogada DULCE DE JESUS ARAUJO, actuando en su carácter de Fiscal Trigésima Tercera del Ministerio Público con Competencia en el Sistema de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (Penal Ordinario) de la Circunscripción Judicial del estado Zulia; dio contestación al recurso planteado de la siguiente manera:
PRIMERO: Señala quien contesta, que el Juzgador de Instancia, estimó que las declaraciones rendidas por las víctimas de autos, reúnen los requisitos contenidos en el criterio jurisprudencial emanado del Máximo Tribunal de Español, que estipula que el testimonio de la víctima, debe tener ausencia de incredibilidad subjetiva, verosimilitud y persistencia en la incriminación.
Continuó el Ministerio Público, afirmado que las pruebas testimoniales recepcionadas en el debate son de “tipo presencial único” y otras de “forma mixta”, que fueron consideradas de “tipo referencial”, ello con respecto al delito debatido, estimando que el Juez de Instancia, realizó apreciaciones y valoraciones individuales y adminiculadas entre sí, otorgando un valor probatorio de acuerdo a lo aportado por cada una de ellas.
Sostuvo la Representación Fiscal, que contrario a lo alegado por la Defensa, el fallo recurrido sí cumple con una debida motivación, la que por mandato legal se establece que debe realizar el Juez al momento de dictar una sentencia, con pleno análisis de las características de los delitos de índole sexual y especialmente cuando esos actos van dirigidos a atacar a niños o adolescentes.
Asimismo, aseveró el Ministerio Público, que en la sentencia se estableció los hechos que se estimaron comprobados, al realizarse una labor de apreciación de todas las pruebas. En este sentido, trajo a colación extractos de las Sentencias Nros. 08 y 1374, dictadas en fechas 20-01-2000 y 31-10-2000, por la Sala de Casación Penal del Máximo Tribunal de la República, sin precisar otros datos de identificación.
SEGUNDO: Alegó el Ministerio Público, que contrario a lo denunciado por el recurrente, en el fallo impugnado se evidencia que se realizó una valoración de las pruebas testimoniales recepcionadas en el desarrollo del debate, estimando la Representación Fiscal, que en aras de una efectiva administración de justicia, como fin del proceso penal, el Jurisdicente en su análisis efectuó una discriminación de los testimonios.
Por otra parte, manifestó quien contesta, que las pruebas documentales promovidas por dicha Representación Fiscal, como lo son la evaluación ginecológica y ano rectal, la evaluación psicológica y psiquiatra forense, la inspección técnica del sitio y las fijaciones fotográficas, fueron apreciadas por el Juez de Instancia, de acuerdo al valor probatorio que de cada una se desprende. Al respecto, el Ministerio Público citó la Sentencia No. 205, dictada en fecha 22 de junio de 2010, por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, sin precisar otros datos de identificación, relativa al contenido del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; así como doctrina comparada de los autores Pedro Pabón, Eduardo Vargas e Irene Intebi, en sus obras, “Los Delitos Sexuales”, “Abuso Sexual en Niños” y “Abuso Sexual Infantil en las Mejores Familias” respectivamente, sin indicar otros datos de identificaciones de dichas obras.
Arguyó la Vindicta Pública, que resulta evidente del texto de la sentencia recurrida, que existe una relación lógica entre los hechos dados y establecidos por el Juez de Juicio y las pruebas presentadas, debidamente debatidas en el contradictorio, cumpliendo con todos los principios y garantías constitucionales.
Finalmente, la Fiscal del Ministerio Público señaló que la Defensa denuncia la existencia de una errónea aplicación de normas penales y falta de motivación de la pena aplicable, en ese sentido, citó un extracto del fundamento recursivo, para manifestar, que no hubo desproporcionalidad en la aplicación de la pena impuesta al ciudadano BENITO FELIMON ORTIZ FONSECA, por haberse considerado en el fallo, el daño causado con la comisión de los tipos penales perpetrados y el hecho de tratarse de dos víctimas, aseverando en este sentido, que la pena aplicada se encuentra ajustada a derecho.
PRUEBAS: El Ministerio Público promovió como pruebas la Sentencia No. 14-15, dictada en fecha “2 de julio de 2015” (sic), por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Juicio con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra las Mujeres del Circuito Judicial Penal del estado Zulia y copia certificadas de las actas de debate.
PETITORIO: La Vindicta Pública solicitó a esta Corte Superior, se declare sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la Defensa y se confirme la sentencia recurrida.
IV. DE LA SENTENCIA RECURRIDA:
La Sentencia apelada corresponde a la No. 14-015, dictada en fecha 09 de julio de 2015, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Juicio con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra las Mujeres del Circuito Judicial Penal del estado Zulia; mediante la cual se condenó al ciudadano BENITO FELIMON ORTIZ FONSECA, por la comisión de los delitos de ABUSO SEXUAL A NIÑA, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y AMENAZA, previsto y sancionado en el artículo 41 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en concordancia con el artículo 217 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en perjuicio de la hoy adolescente (SE OMITE IDENTIFICACIÓN DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES) y; ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 260 en concordancia con el primer aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y AMENAZA, previsto y sancionado en el artículo 41 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en concordancia con el artículo 217 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en perjuicio de la ciudadana (SE OMITE IDENTIFICACIÓN DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), a cumplir la pena de TREINTA (30) AÑOS DE PRISIÓN, más las accesorias de ley, previstas en los ordinales 2° y 3° del artículo 69 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en concordancia con el artículo 16 del Código Penal.
V. DE LA AUDIENCIA ORAL:
Dando cumplimiento a lo establecido en el artículo 115 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de Las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, el día 19 de octubre de 2015, se llevó a efecto la Audiencia Oral ante este Tribunal Colegiado, a la cual compareció como parte recurrente el Abogado ADIB GABRIEL DIB, Defensor Público Tercero en Materia Sobre el Derecho de Las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en su carácter de Defensor; así como el acusado BENITO FELIMON ORTIZ FONSECA, el Abogado MICHAEL FERNANDEZ, en su carácter de Fiscal Trigésimo Tercero del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, dejándose constancia de la inasistencia de las víctimas, quienes se encontraban debidamente notificadas, conforme a lo dispuesto en el artículo 165 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal.
En la mencionada audiencia, el Abogado ADIB GABRIEL DIB, Defensor Público Tercero en Materia Sobre el Derecho de Las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en su carácter de Defensor, realizó sus planteamientos expuestos en el escrito recursivo, en los siguientes términos:
“ Buenos días, esta defensa ratifica el recurso de apelación de fecha 15-07-15, en contra de la decisión 014-15, de fecha 09-07-15, en la cual el Juzgado Segundo de Juicio condena a mi defendido a TREINTA (30) AÑOS DE PRISION, por la comisión de los delitos de VIOLENCIA SEXUAL Y AMENZA en contra de las victimas (SE OMITEN IDENTIFICACIONES DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), ya que adolece de vicios como son ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia, e inobservancia de la Ley por errónea aplicación de un precepto jurídico. Primeramente el Juzgado al momento de evaluar la testimonial de la victima, que según esta narro situaciones que ella tuvo que pasar desde los 11 hasta los 18 años de edad, se verifica ilogicidad manifiesta al basar el Juzgador de Instancia su análisis en hechos que la victima no manifestó, siendo que se indica y manifiesta en su análisis que mi defendido le practicaba sexo anal a la victima, y ello no se reflejo lo cual se puede evidenciar de las actas y del video del respectivo Juicio, existe el vicio de ilogicidad ya que no hay relación lógica de los hechos que da por acaecidos por el Juzgador y lo que realmente se reflejo. Al realizar el análisis de los funcionarios actuantes el mismo igualmente le otorga merito probatorio a los mismos, adminiculando las testimoniales con las testimoniales de las victimas, junto con su progenitor ORLANDO GRANADILLO, evidenciándose ilogicidad en la motivación, ya que en su análisis deja establecido que la distancia del progenitor al cuartito donde ocurrieron los hechos, es de tres metros, es decir donde se encontraban las victimas, y la verdad es que estaba demasiado lejos, no existe relación clara y lógica de los hechos que da por acaecidos el Juzgador en la sentencia, en dicha sentencia no existe un análisis ni valoración ni adminiculación de las pruebas documentales experticias medico legales, una valoración, no consta en la sentencia recurrida, por lo que es incomprensible lo expuesto por el Juzgador. En el otro punto de impugnación, el Juzgador al aplicar la dosimetría toma el limite superior, alegando el daño social causado a la victima y sus familiares, y dejando constar que ello se comprueba de la experticias incorporadas, las cuales estada defensa observa no fueron analizadas. Razón por la cual solicita esta defensa se restituya la medida cautelara mi defendido, se reponga la causa al estado en que se realice un nuevo Juicio. Es todo”.

Seguidamente la Representación Fiscal del Ministerio Público expuso:

“Esta representación Fiscal ratifica el escrito de contestación presentado por parte de la Vindicta Publica, y considera que el fallo impugnado no posee vicios, toda vez que fue realizado efectivamente un análisis de lo narrado por la victimas de actas, primero por (SE OMITE IDENTIFICACIÓN DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), quien hace exposición de circunstancias de modo tiempo y lugar de cómo ocurrieron los hechos, lo realizo en fase de investigación y asimismo en el debate. Igualmente (SE OMITE IDENTIFICACIÓN DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES) indico como fueron los hechos que se realizaron en su contra. En este sentido la Representación Fiscal considera que si fueron analizados los testimonios y adminiculados entre si. Por otro lado en relación a la errónea aplicación de la norma, el Ministerio Publico, considera que los delitos son muy graves y delicados, quedo constancia que el delito fue ejecutado, ello causo conmoción en la victima y parientes, por lo que la representante del Tribunal considero aplicar la pena máxima, se aplico y esta de acuerdo el Ministerio Publico. Hay multiplicidad de victimas, y ambas establecen pena de 15 a 20 años de Prisión, esta presente también la continuidad, establecida en el articulo 99 del Código Penal, la pena aplicar es corta, pero es la máxima pena establecida por la Constitución. Por lo cual el Ministerio Público avala lo establecido por el Tribunal de Juicio. No debe ser declarado con lugar”.

Posteriormente, se le concedió el derecho de palabra al acusado BENITO FELIMON ORTIZ FONSECA, (SE OMITE IDENTIFICACIÓN DE CONFORMIDAD CON LA SENTENCIA NRO. 568, DICTADA EN FECHA 08/05/2012, POR LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA, EXPEDIENTE NRO. 11-0855, CON PONENCIA DE LA MAGISTRADA CARMEN ZULETA DE MERCHÁN); quien fue debidamente impuesto del artículo 49.5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, explicándosele el derecho que tiene a declarar, y si no lo hiciere en nada le perjudica, quien señaló “Nada de lo que esta escrito yo he hecho, soy inocente y he estado pagando una cosa que yo no he hecho pero la estoy pagando. Es todo”.
Es oportuno señalar, que concluidas como fueron las exposiciones de las partes, el Juez Presidente anunció que esta Sala se acoge al lapso de cinco (05) días, a los fines de dictar la correspondiente sentencia, en atención a lo previsto en el artículo 115 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de Las Mujeres a una Vida Libre de Violencia.
VI. FUNDAMENTOS DE LA SALA PARA DECIDIR:
Esta Sala pasa a pronunciarse sobre los fundamentos expuestos en el recurso de apelación de sentencia, interpuesto por el Abogado ADIB GABRIEL DIB, Defensor Público Tercero en Materia Sobre el Derecho de Las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en su carácter de Defensor del ciudadano BENITO FELIMON ORTIZ FONSECA, así como los alegatos esgrimidos por el Ministerio Público en su escrito de contestación, en los siguientes términos:
PRIMERO: En este motivo de apelación, denuncia el recurrente que existe contradicción e incongruencia en la motivación de la sentencia, señalando que estos vicios se observan, en cuanto:
1) Declaración rendida por la víctima (SE OMITE IDENTIFICACIÓN DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), alegando que al contrastarla con las declaraciones aportadas por los funcionarios policiales Audio Acosta y Albin Méndez, quienes practicaron la inspección del sitio, se observa que éstas difieren en cuanto a la distancia existente entre el lugar donde ocurrieron los hechos (habitación de una vivienda) y el sitio donde se encontraba el progenitor de la víctima (sala de la vivienda), estimando la Defensa, que es imposible que si éste se encontraba cerca, no pudiera percatarse de los hechos.
2) Razonamiento realizado por el Juzgador de Instancia, cuando afirmó que el acusado abusaba de la víctima (SE OMITE IDENTIFICACIÓN DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), comenzando con tocamientos en sus senos, para luego besarle todo el cuerpo, practicándole sexo oral, toda vez que la víctima no lo expuso en su declaración.
3) Hechos narrados por la víctima (SE OMITE IDENTIFICACIÓN DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), por cuanto en su criterio, tal declaración es disímil con las rendidas por los funcionarios policiales Audio Acosta y Albin Méndez, sobre la distancia que existe entre el lugar donde ocurrieron los hechos y el sitio donde se encontraba el progenitor de la víctima.
Por otra parte, denunció la Defensa la existencia del vicio ilogicidad en la motivación de la sentencia, por cuanto:
1) No existe una relación lógica entre los hechos debatidos en el juicio y las pruebas, ya que se condenó al acusado con lo manifestado por las víctimas, sus progenitores, funcionarios y expertos, esgrimiendo que éstos se contradicen.
2) El Juzgador de Mérito condenó al acusado, sin la existencia de pruebas documentales que representan el soporte de dichas testimoniales.
Señalado lo anterior, esta Corte Superior, estima necesario acotar, en atención al contenido del recurso interpuesto, que la garantía constitucional relativa a la tutela judicial efectiva, prevista en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, resguarda no sólo el derecho a obtener con prontitud de los Tribunales correspondientes una sentencia o resolución, sino que además conlleva el acceso al procedimiento y a la utilización de recursos correspondientes, la posibilidad de remediar irregularidades procesales que causen indefensión y la debida motivación, es decir “…una motivación suficiente, una decisión judicial razonada sobre todas las pretensiones deducidas que exterioricen el proceso mental, conducente a su parte dispositiva…” (Sentencia dictada en fecha 04-12-2003, por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, Exp. No. 03-0315).
Así, esa garantía conforma no sólo las decisiones que emanan de los Tribunales, sino también a aquella actividad de parte, que debe ser planteada de una forma adecuada, a los fines de poder comprender lo que se requiere del órgano jurisdiccional, deber que se sublimiza ante este tipo de recursos de apelación de sentencia, cuyas normas establecen todos y cada uno de los aspectos técnicos para su planteamiento.
En ese sentido, encontramos que en el caso de autos, el medio de impugnación ejercido, falla en su contenido, al denunciar en un mismo motivo, dos de los tres vicios relativos a la motivación de la sentencia, contenidos en el artículo 112 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, esto es la contradicción y la ilogicidad. Tal desacierto en la técnica implementada para presentar el recurso, se contrapone a la debida fundamentación del mismo, por contener distintos motivos que pudieran, conforme a su criterio, afectar el fallo dictado, verificando esta Alzada, que tal premisa se destruye cuando tales motivos son excluyentes entre sí.
Sobre este aspecto, quienes integran esta Alzada, consideran necesario aclarar en el presente fallo judicial, que los mencionados vicios de motivación de la sentencia, han sido definidos doctrinal y jurisprudencialmente cada uno de ellos, pero de manera distinta o separada.
En cuanto al vicio de contradicción, la doctrina señala que éste se presenta, cuando “…la exposición de motivos no es congruente, el desarrollo de la motivación, se contradice entre un fundamento y otro, la exposición no refleja coherencia en el pensamiento que el juzgador pretendió fundamentar su decisión” (Balza Arismendi, Miguel. “Código Orgánico Procesal Penal Venezolano. 3° Edición. Mérida. Indio Merideño. 2002. p: 633).
Por su parte, la Sala de Casación Penal de nuestro Máximo Tribunal de la República, en la Sentencia N° 468, dictada en fecha 13 de abril de 2000, dejó sentado:

“...Esta Sala, en reiterada jurisprudencia ha establecido que existe manifiesta contradicción entre los hechos que se dan por probados, cuando por falta de claridad y determinación en cuanto a los hechos admitidos como probados, puede ofrecerse alguna duda racional que impida la afirmación o negación de un hecho principal e influyente, o cuando las contradicciones que en la exposición de los mismos resulta, sean tan manifiestas e importantes y tan incompatibles en sus términos que afecten a la unidad de dicha exposición y puedan surgir conclusiones contradictorias en el fallo ... el juzgador a-quo incurrió en inmotivación por contradicción en relación a los hechos que declaró probados...”.

Cabe destacar, que el término “contradicción”, significa:

“...concepto lógico que significa la afirmación y la negación simultánea de un mismo objeto o de una misma propiedad. Se expresa en el llamado ‘principio de contradicción’, que afirma que no es posible que algo sea y no sea al mismo tiempo y en el mismo sentido. Este principio ha ocupado un papel importante en la lógica desde Aristóteles; como tal principio, puede ser considerado un axioma que se encuentra en la base de toda demostración y no precisa ser demostrado. De ahí que uno de los elementos más importantes de la lógica fuera la necesidad de detectar las contradicciones para eliminarlas” (Biblioteca de Consulta Microsoft ® Encarta ® 2005. © 1993-2004 Microsoft Corporation. Versión digital en CD-ROM).

Vale decir, que existe el vicio de contradicción en la motivación de la sentencia, por una parte, cuando los argumentos que sirvieron de basamento para que el jurisdicente dictara la respectiva decisión jurídica, se contraponen entre sí, haciendo discordante el contenido de la parte motiva del fallo; y por la otra, cuando la valoración de los elementos probatorios debatidos en el juicio, son disímiles con el dispositivo dictado por el Juez.
Determinándose entonces, que la “contradicción” que debe ser denunciada en un escrito recursivo por el agraviado en una resolución judicial, debe estar dirigida a atacar argumentos, sobre cómo se construyó la sentencia que se impugna, y no sobre las posibles contradicciones que durante el debate oral, se pudieron presentar entre los órganos de pruebas debatidos, puesto que determinar dicha circunstancia, es una labor que le corresponde al Juez o Tribunal de Juicio.
Por otra parte, en cuanto a la ilogicidad como vicio en la motivación de la sentencia, ha sostenido esta Sala, que ésta tiene lugar, cuando del contenido de la decisión, específicamente de los razonamientos que en ella imprime el Juez o la Jueza de Instancia, se desprende o se observa la falta de acatamiento a los principios ó reglas de la lógica, al orden natural, coherente y común que tienen las cosas. En tal sentido el autor Frank E. Veechionacce, en su tesis denominada “Motivos de la Apelación de Sentencia”. Terceras Jornadas de Derecho Procesal Penal. UCAB, ha señalado:

“... Es ilógica una motivación cuando de su contenido se desprende la falta de acatamiento a los principios ó reglas de la lógica, los mismos a que se refiere el COPP en materia de libre apreciación de las pruebas, en su artículo 22. Estas reglas son: “Principio de identidad, Principio de Contradicción ó de no Contradicción, Principio del Tercero excluido y Principio de Razón suficiente... la ilogicidad debe ser manifiesta, es decir, patente y claramente percibible. No hay evidente ilogicidad por las simple exigencias expositivas del recurrente, o porque la exposición de la motivación no guarde un orden coherente de asuntos o, en fin, porque la exposición sea técnicamente defectuosa. Lo importante es que la motivación, entendida como un cuerpo único, contenga la necesaria exposición de la argumentación judicial y que esta guarde un mínimo o la necesaria logicidad...”.

Mientras que el autor Sergio Brown Cellino en su artículo “Tópicos Sobre la Motivación de la Sentencia Penal”, ha sostenido:

“… la motivación debe ser expresa clara completa legítima y lógica (1194:119). Expresa, porque el juez “no puede suplirla por una remisión a otros actos, o a las constancias del proceso, o a reemplazarla por una alusión global a la prueba rendida.” Clara, porque el pensamiento jurídico “debe estar claramente determinado… Completa, porque “comprende a todas las cuestiones de la causa, y cada uno de los puntos decisivos que justifican la conclusión.” Debe referirse al hecho y al derecho, “valorando las pruebas suministrando las conclusiones a que arribe el tribunal sobre su examen, sobre la subsunción del hecho comprobado en un precepto penal, y sobre las consecuencias jurídicas que de su aplicación se derivan”, Finalmente en expresión del profesor DE LA RÚA, la motivación debe ser lógica, esto es, el juez debe observar las leyes del entendimiento humano. Estas leyes son fundamentalmente las de la “coherencia y derivación y por los principios lógicos de identidad, contradicción, tercero excluido y razón suficiente”…(DE LA RÚA, 1194:119 y ss)…” (Ciencias Penales. Temas actuales 2003: 537 y ss). Negrillas y subrayado de la Sala).

En otras palabras hay ilogicidad en la motivación de la sentencia, cuando el juzgador llega a un convencimiento, que carece de lógica o discurre sin aciertos por la falta de logicidad de los medios propios a expresar el conocimiento, es decir, no existe coherencia en el pensamiento con el cual el juzgador pretende fundar su decisión.
No obstante lo anterior, siendo la labor de este Tribunal de Alzada resolver sobre los planteamientos expuestos en el escrito recursivo, entra a conocer sobre lo denunciado, en tal sentido, se observa:
1) Se resuelven en conjunto la primera y la tercera denuncia efectuada por el apelante en este “Primer Motivo”, donde sostiene que al contrastarse las declaraciones rendidas en el contradictorio por las víctimas (SE OMITEN IDENTIFICACIONES DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), con las declaraciones aportadas por los funcionarios policiales Audio Acosta y Albin Méndez, quienes practicaron la inspección del sitio, que éstas difieren en cuanto a la distancia existente entre el lugar donde ocurrieron los hechos (habitación de una vivienda) y el sitio donde se encontraba el progenitor de la víctima (sala de la vivienda), estimando la Defensa que es imposible que si éste se encontraba cerca, no pudiera percatarse de los hechos.
En tal sentido, esta Sala observa, que el recurrente planteó la denuncia sobre la “contradicción” en la motivación del fallo apelado, atacando las contradicciones que durante el debate oral, presentaron algunos órganos de pruebas recepcionados y no los fundamentos jurídicos sobre los cuales se fundó la sentencia recurrida, sin precisar si éstos se contraponen entre sí, y si tal circunstancia, es capaz de hacer discordante el contenido de la parte motiva de la misma.
Lo anterior deviene del hecho, de que la contradicción que debe ser denunciada en un escrito recursivo por el agraviado sobre una resolución judicial, debe estar dirigida a atacar argumentos, relativos al hecho de cómo se construyó la sentencia que se impugna, y no sobre las posibles contradicciones que durante el debate oral, se pudieron presentar entre los órganos de pruebas debatidos, puesto que determinar dicha circunstancia, es una labor que le corresponde al Juez o Tribunal de Juicio.
Por lo que, visto así, no le asiste la razón a la Defensa en este motivo de apelación, ya que la Corte de Apelaciones no puede resolver como un vicio de contradicción en la motivación de la sentencia, las contradicciones presentadas por los órganos de prueba en un contradictorio. Así se decide.
2) Sobre la denuncia relativa al razonamiento realizado por el Juzgador de Instancia, cuando afirmó que el acusado abusaba de la víctima (SE OMITE IDENTIFICACIÓN DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), comenzando con tocamientos en sus senos, para luego besarle todo el cuerpo, practicándole sexo oral, toda vez que la víctima no lo expuso en su declaración.
Quienes aquí deciden, al hacer una revisión de la sentencia impugnada observan que la misma presenta un capítulo denominado “Determinación Precisa y Circunstanciada de los Hechos que el Tribunal Estima Acreditados”, donde se plasmó la declaración que en el debate oral rindió la víctima (SE OMITE IDENTIFICACIÓN DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), en los siguientes términos:
“yo estoy aquí porque en primer lugar quiero que se haga justicia por que él me hizo, lo que paso siendo niña estudiando en la escuela el señor era muy amigo de mi papa, mi hermanito se enfermo de mal de ojo supuestamente, ante ese problema el señor le dijo a mi papa que lo llevara a su casa por que sino se podía morir, y le dijo que llevara a una marina para poder hacer todo el proceso para que mi hermano se compusiera, él mi mama y mi papá fueron la primera vez, ellos estuvieron presentes, el señor le hizo sus rezos, luego a mi y me hizo que jurara, a mi cosas que no podía decir después que mi mama y mi papá saliera, ellos salieron y yo me quedé con mi hermanito, él empezó a pedirle y rezar a sus santos para que mi hermanito estuviera bien, nos fuimos, luego volvimos a ir con mi hermanito sola, mi papa me llevo y el señor le coloco a mi papá al primer cuarto de adelante con un televisor bien grande con bastante películas, una cama, una silla para que él se entretuviera mientras yo estaba con mi hermano en ese cuarto, luego me dijo que se lo llevara a mi papa y que me fuera otra vez allá, cuando regreso al cuarto me dice que tenia que hacerme algo que no podía decir a nadie, me dice que me quiete la franela primero que yo lo hiciera, luego me empieza a tocar, a manosear, me dice que me quiete el brasier, porque sino tu hermanito se puede morir yo como era niña lo hice, entonces el empezó a tocarme los senos eso me beso todo el cuerpo y me dijo que me callara y por miedo que a mi hermanito le fuera ocurrir algo yo vine y me calle pensé que era normal o no se, no sabia o no tenia el conocimiento, entonces volvió otra vez y le dijo a mi papa que tenia que seguir yendo, recuerdo que iba tres veces a la semana en esa semana mi hermanito iba y el hacia lo mismo me tocaba me manoseaba y después que hacia eso me sacaba de ese cuarto y el decía que me tenia que hacer unos baños y el baño estaba ahí donde todos vieran el me bañaba delante de sus hijos, su mujer, con el tiempo me acosaba me decía cosas como que si decía algo tu hermano se puede morir y a mis papas le podía pasar algo si hablaba, yo tenia miedo y por eso callaba, en la escuela el iba se aparecía ahí me mandaba a llamar pero cuando veía que el empezaba a decirme cosas me iba de nuevo al salón y después iba y mi papa vendía chicha y el le decía que tal día iba para allá para que tal día me llevara a su casa, no decía nada porque no sabia lo que me iba a pasar y yo iba y mis amigas de la escuela me decían porque ese señor me iba a buscar y yo callaba y no decía nada, así pasaron los días, yo no me había desarrollado era una niña, el me llama, le ponía películas a mi padre, para que se quedara allí, mi papa creía en el porque era su amigo desde que lo conoció se hicieron amigos y mi papa confiaba, yo entre iba cumpliendo los 12 años el señor me dice que me acueste que me quite toda la ropa y me da algo de beber yo me puse mareada no era la misma estaba como dormida, me la quiete, me dijo que me acostara en el piso del cuarto, me puso un trapo en la cara, yo no veía lo que me iba a hacer, cuando me acosté en el piso yo sentí molestia en mi parte y mi cuerpo no me respondía el solo me decía que me quedara tranquila que el no iba a hacer nada y yo inocente creí eso, pero el dolor era grandísimo, cuando el me dice que me levante que me ponga la ropa ya el estaba vestido yo me vestí le dije que me estaba haciendo, yo me preguntaba porque, pero solo me decía que me quedara callada, mi papa viendo películas el no se daba cuenta de las cosas, no era igual, mi cuerpo no me reaccionaba bien, después me decía vamos hacerte el baño afuera, mi papa viendo prelícualas y el no sabia nada y así fueron varias veces hasta que un día fue a mi casa y me amenazó le dije que iba a hablar porque ya no aguantaba lo que me estaba haciendo y me dijo que yo no tenia moral para decir nada de eso, y yo le decía que no quería nada con el que me dejara tranquila y que si me seguía acosando, me amenazaba me decía que iba a ser cualquier cosa para que mi hermanito se pusiera mal de nuevo hasta que se muriera, entonces pasaba los días y era lo mismo y luego fue en mi casa como mi mama y mi papa trabajaban mis hermanos estudiaban yo me quedaba sola porque mi padre trabajaba también, aprovechaba que yo estaba sola y me amenazaba y me decía que si no lo hacia mi mama se iba a morir y le decía que yo no quería eso y que yo quería mucho a mi madre, yo no podía hablar, mi familia sospechaba porque el iba hasta allá mientras yo estaba sola, yo le quería sacar el cuerpo pero el con sus amenazas me ponía tan mal con miedo de perder a mis familiares, cuando iba a salir de 6to grado mi sueño era estudiar ser policía, pero el me decía que a donde yo fuera el iba estar detrás de mi que iba a ir al liceo a buscarme, me daba miedo porque no quería que siguiera haciéndome lo mismo y mi mama me pregunto que si yo quería estudiar le decía que no dentro de mi aunque quisiera no podía porque el quería estar encima de mi acosándome y yo le dije que no y deje pasar esa oportunidad, con el tiempo mi hermanita Wendy quien tenia 9 años le dijo que la veía muy enferma, le dijo a mi padre y yo no pensé que el le fuera hacer lo mismo a mi hermana, le dijo a mi padre que la llevara porque la veía mal y si no hacia nada por ella se iba a morir ,el la llevo y después que me hizo lo que me hizo la mando a llamar a ella, fueron varias veces que la llevo mi papa cada vez que el llegaba el le ofrecía ver películas y se acostara ahí, le daba lo que el quisiera, a mi hermanita también le hacia lo mismo, lo presentía pero nunca le pregunte, con el tiempo iba a la casa llevaba comida porque sabia que mis podares no estaban en condiciones de darnos todo lo que pidiéramos, el les ofrecía cobres y dentro de mi decía esto era para pagar su conciencia por lo que me hizo a mi y así fueron pasando los días, una vez lo quise decir pero cuando quise decirlo siempre estaba ahí amenazándome y yo con miedo de que me fuera hacer algo callaba y me tragaba ese dolor y esas ganas inmensas de decirles a mis padres que no quería ir, mis padres no se daban cuenta porque ellos trabajaban, ellos llegaban a las 6.00 PM y ellos no veían mi tristeza sino que llegaban cansados a acostarse y no veían el desespero y las ganas de decirles lo que estaba sucediendo, en mis 15 años estuvo ahí ofreciéndole de todo a mi familia, ese día estuvo ahí y me miraba y yo tenia mucho miedo de que me fuera hacer algo, yo decía que le iba decir a mi familia que yo no lo quería allá y que yo le había dicho a mi familia que yo no lo quería, con el tiempo le decía que si no me dejaba tranquila yo iba a hablar y el renuente ahí, yo Salí y me lo encontraba a todas partes y yo siempre tenia que estar huyendo, luego mi mama me convenció a mis 16 años de estudiar en las misiones, me fui a estudiar para entretenerme y el ahí le decía a mis padres que me llevaran, pasaba un mes y decía que fuera, entré en ese cuarto y el me dio algo de tomar y me lo tome, mi cuerpo se adormecía, me acostaba en el piso, me tapaba la cara cuando el trapo se me cayo me estaba penetrando e intentaba quitármelo de encima y no podía, y yo de saber le dije a mi papa que no iba mas para allá y lo que me estaba haciendo me sentí tan mal, luego me llevaba a casa de mis padres y me sentía como si no valiera nada por lo que me había hecho a mi, quería decírselo a mis padres pero me decía que si se lo decía iban a sufrir mucho, no quería que ellos supieran lo que yo estaba sintiendo, estaba terminando bachillerato y el se aparecía en esa escuela, pasaba, iba saliendo de mi casa y el llegaba a amenazarme a decirme cosas y yo lo esquivaba salía para otro lado y me amenazaba hasta que un día tuve mi novio para que el me dejara tranquila y todavía así el estaba detrás de mi, me amenazaba y le decía que no quería nada con el que me dejara tranquila y el con el tiempo se fue alejando pero siempre iba a la casa a llevar comida, y el como veía que yo salía a otro lado el se iba, no podía decir nada porque el me amenazaba, mis padres no sabían y unos de mis hermanos mayores se daba cuenta de eso, lo que el no sabia era que ya lo había hecho, saliendo de ser bachiller como le agarre confianza a mi novio le dije lo que me había pasado y me dice que hablara porque el tenia que pagar todo lo que me había hecho, me convenció y me ayudo a creer en dios, porque yo no creía en dios de tantas cosas que me habían pasado y fuimos a donde mis padres y le conté lo que había pasado y le dije a mi madre que me iba a ir de ahí, el siempre se burla de mi por lo que me hizo, y acordate porque si no pagas aquí allá hay un dios en el cielo (refiriéndose la testigo al acusado de autos), mi madre me dijo que si me iba me olvidara que tenia una madre, pero no me quería escuchar y mi padre que era al que mas le tenia confianza y le dije papi Benito me violo y el no lo podía creer y me dijo eso es verdad y le dije si y cuando ellos salieron a su casa a buscarlo les negó todo, les dijo que era mentira y mi hermana Wendy me dice llorando que el también le había hecho lo mismo y le decía no puede ser y ella me decía si, si el me toco y me hizo lo que te hizo a ti, mis padres no sabían que el había hecho lo mismo y cuando llegan a su casa y le digo a mi mama que el también le había hecho lo mismo a mi hermana y mi papa estaba destrozado pero lo podía creer el estaba destrozado, y ese día fuimos a denunciarlo en Polimara, estuvo presente mi familia, mi novio y todavía lo están me están apoyando a pesar de tantas cosas que están pasando, eso no lo olvido esta en mi mente y mi novio esta conmigo dándome su apoyo gracias a el tenemos dos hijos, me dio la esperanza para que se haga justicia por lo que me hizo a mi y a mi hermana, y aquí estoy confiando en dios de que así va a ser por el sufrimiento y dolor que me hizo causar, siendo una niña de 11 años, hasta hoy en día he llevado esa pasadilla conmigo pero no pierdo la fe , es todo” (Folios 186 al 190, pieza II).

De seguidas en el fallo accionado se agregó:
“EL JUEZ, REALIZÓ LAS SIGUIENTES PREGUNTAS: (…omissis…) PREGUNTA: ¿Describe los tocamientos y cuantas veces fueron? RESPUESTA: Tres veces a la semana que mi padre me llevaba el me hacia quitar toda la ropa me tocaba los senos me besaba el cuerpo. PREGUNTA: ¿Solamente de la cintura hacia arriba o te beso los genitales? RESPUESTA: Solo mi cara. PREGUNTA: ¿Durante esos 11 años te toco las partes bajas? RESPUESTA: Si. PREGUNTA: ¿Manifestaste que viste la penetración a los 15 años, antes de esos 15 años sentiste algún tipo de penetración o dolor? RESPUESTA: Si lo sentía, sentía esa molestia y pude sentir sus partes. PREGUNTA: ¿Cuantas veces entre los 12 y 15 años aproximadamente? RESPUESTA: No lo se fueron muchas veces. PREGUNTA: ¿Entre los 12 y 15 años hubo sexo oral? RESPUESTA: En mis genitales si” (Folio 194, pieza II), (Negrillas del Juzgado a quo, Subrayado de esta Sala).
Posteriormente en el capítulo intitulado “De los Fundamentos de Hecho y de Derecho”, se indicó:
“En atención a lo antes explanado el Tribunal estima que quedó comprobado lo siguiente: Con la Testimonial de la victima (SE OMITE IDENTIFICACIÓN DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES) quedo acreditado, que contiene: Ausencia de incredibilidad Subjetiva, Verosimilitud y Persistencia en la Incriminación, ya que la ciudadana Kely Granadillo durante el debate sobre las preguntas hizo los siguientes señalamientos: (…omississ…) PREGUNTA: ¿Entre los 12 y 15 años hubo sexo oral? RESPUESTA: En mis genitales si. (…omississ…) La victima narra de una forma muy clara todos los acontecimientos por los cuales tuvo que pasar desde los 11 años hasta los 18, dichos hechos se suscitaron en la casa de Benito Ortiz, en un pequeño cuarto cercano donde había un altar con santos y velas en donde empezó a esa edad con tocarle los senos y besar todo su cuerpo incluyendo sus partes bajas, que el la hacia desvestir y la acostaba en el piso del cuarto, antes de eso le daba un bebedizo que la hacia sentir mareada y con el cuerpo adormecido que estaba como dormida, que luego le colocaba un trapo en la cara y no veía lo que le hacia hasta que hubo un momento cuando tenia 15 años pudo voltear la cara y ver como la penetraba, que cuando esa penetración fue realizada por primera vez sintió un dolor insoportable y una molestia y que entre los 12 y los 15 años fueron muchas veces que ocurrió, que como tres veces por semana, que perdió la cuenta del total de veces que fue abusada, que además le practicaba sexo oral en sus genitales que para realizar dichos actos la amenazaba con que su hermanito se podía morir manifiesta igualmente que también abuso de ella como 5 veces en la casa de su mama, donde le hacia cerrarla y la amenazaba y tenia que dejar que hiciera esas cosas, igualmente dice que su hermana wendy le dijo que a los 10 años la tocaba la manoseaba, la acostaba en el piso le quitaba la ropa, que era lo mismo que a ella. Hechos estos que manifiestan como kely sufrió una serie de acontecimientos a lo largo de varios años donde paso por etapas en su desarrollo de niña a adolescente, etapas estas donde Benito Ortiz abuso sexualmente de ella en principio con besos y tocamientos en sus partes intimas para pasar con el tiempo a penetrarla vaginalmente utilizando la excusa de la santería o brujería para manipular su ingenuidad de una forma reiterada a través de las amenazas diciéndole que le podía pasar algo a la salud de su hermano si no se dejaba abusar igualmente con poder influir hacia su padre y su madre con sus supuestos dones espirituales. Lo dicho por Kely se adminicula con su hermana Wendy en donde se utiliza el mismo modus operandis en principio, entre estos, el mismo envolvimiento por su “dominio de la santería”, la misma forma de proceder acostando a la niña en el piso, tapándole el rostro con un trapo, dándole besos, para luego penetrarla todo esto en el mismo cuarto con imágenes y velones que ambas describen o relatan de manera exacta. Lo dicho por la victima se adminicula con la testimonial de Eraina Hernandez, de Carlos Villalobos y de Orlando Granadillo” (Folios 231 al 237, pieza II), (Negrilla del Juzgado a quo).

Ahora bien, de lo transcrito supra, se determina que el Juez de Mérito, plasmó en la sentencia accionada, que la declaración rendida por la víctima (SE OMITE IDENTIFICACIÓN DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), contenía ausencia de incredibilidad subjetiva, verosimilitud y persistencia en la incriminación, acreditando los hechos delictivos realizados en contra de la mencionada ciudadana, por el acusado desde que ella tenía 11 años de edad hasta los 18 años, en la casa de éste, en una pequeña habitación cerca de donde había un altar con santos y velas, indicándose en el fallo, que el acusado comenzó con tocarle los senos y besar todo su cuerpo, incluyendo sus genitales, haciéndola desvestir y acostar en el piso, previo a darle un bebedizo que la hacia sentir mareada y con el cuerpo adormecido, para con el pasar del tiempo penetrarla vaginalmente; observando los integrantes de este Tribunal de Alzada, que tal acreditación la obtuvo de dicha declaración, así como de las respuestas dada por la víctima a las preguntas que durante su deposición le efectuaron el Ministerio Público, la Defensa y el Jurisdicente.
Por lo que contrario a lo expuesto por la Defensa, el Juez de Juicio no incurrió en el vicio de contradicción al analizar dicha testimonial, puesto que efectivamente la ciudadana (SE OMITE IDENTIFICACIÓN DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), durante el juicio oral, afirmó que el acusado abusaba de ella, comenzando con tocamientos en sus senos, para posteriormente besarle todo su cuerpo, realizarle sexo oral y posteriormente penetrarla, afirmaciones que quedaron plasmadas en el fallo. En consecuencia, esta Corte Superior determina que no le asiste la razón al recurrente, en esta denuncia.
En tal sentido, quienes aquí deciden, consideran que el fallo impugnado no incurre en el vicio de contradicción denunciado por la Defensa de actas, por lo que se declara sin lugar este motivo de denuncia. Así se decide.
En cuanto al argumento expuesto por la Defensa, en este primer motivo de denuncia, sobre la existencia del vicio ilogicidad en la motivación de la sentencia, por cuanto:
1) No existe una relación lógica entre los hechos debatidos en el juicio y las pruebas, ya que se condenó al acusado con lo manifestado por las víctimas, sus progenitores, funcionarios y expertos, esgrimiendo que se contradicen.
En este sentido, al observar esta Sala de la sentencia objeto de apelación, los hechos debatidos en el juicio, dan cuenta que de la misma se desprende que éstos, son los plasmados en el escrito acusatorio interpuesto por la Representación Fiscal Trigésima Tercera del Ministerio Público, en contra del acusado de actas, los cuales ratificó la Vindicta Pública al inicio del debate de la siguiente manera:
“…la fiscalia inició una investigación en contra del ciudadano BENITO FELIMON ORTIZ FONSECA que se inicia una vez que la adolescente (SE OMITE IDENTIFICACIÓN DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES) tenia 18 años de edad para el momento de los hechos denuncia en fecha 18-07-2011 por unos hechos que ocurrieron 5 años antes de la fecha en la cual interpuso la denuncia, ante la Policía del Municipio Mara, la ciudadana (SE OMITE IDENTIFICACIÓN DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES) denuncia donde se vio involucrada su hermana (SE OMITE IDENTIFICACIÓN DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES) quien tenia 15 años para el momento de los hechos, pero los hechos que le ocurrieron a la ciudadana (SE OMITE IDENTIFICACIÓN DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES) ocurrieron cuando ella tenia 9 años de edad son dos victimas, dos hechos ocurridos en diferentes fechas, pero en el mismo lugar, y cometidos por la misma persona el ciudadano BENITO FELIMON ORTIZ FONSECA el primero ocurrido a la Adolescente Nelly Granadillo, quien denunció cuando tenia 18 años de edad, ella refiere la insistencia del acusado en amenazarla, en hostigarla, siempre la amenaza en contra de la familia y sus hermanos, el Señor BENITO FELIMON ORTIZ FONSECA era amigo del papá de las victimas, quien aparte trabaja en la espiritualidad, era una persona que trabajaba en hechicería, el señor Benito Ortiz le refirió al papá que la Adolescente (SE OMITE IDENTIFICACIÓN DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES) tenia mal de ojo, el papá creyendo en su amigo trasladó a (SE OMITE IDENTIFICACIÓN DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES) a la casa del señor BENITO FELIMON ORTIZ FONSECA, él la lleva a la casa de su amigo, la traslada le dice a su papá la espere afuera y le hace tocamiento en su cuerpo y le dice que se quite la ropa para poderle quitar el mal de ojo, ella le dijo que no y el portaba unas varitas y agua y le dio a beber un liquido y la adolescente sumamente vulnerable se lo toma y ella manifiesta que era amargo, luego empezó a sentirse mareada y el Señor Benito Ortiz Fonseca la acuesta en el piso y le ha quitado su ropa y abusó sexualmente de ella, ella observaba cuando le hizo eso, se queda dormida, y él la despierta y le dice métete al baño porque a las 12:00 le tocaba el baño para sacarte el mal de ojo, ella lloraba, no entendía que le había hecho, aun así su papa desconocía lo que él le estaba haciendo adentro a Nelly Granadillo, luego se retira con su papá y él siguió amenazándola, cuando ella habló que fue en fecha 18-07-2011, porque estaba cansada porque él la seguía molestando, y se lo dice a sus padres y (SE OMITE IDENTIFICACIÓN DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), quien tenia 15 años refería que su papá también la había llevado a ese lugar y él le dijo que (SE OMITE IDENTIFICACIÓN DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES) se encontraba enferma, que también había que hacerle el despojo y con el mismo modo operandi la obligo a quitarse el short, le coloco un trapo en la cara, le dio a beber un liquido, la cargo, la acostó en una cama y en la cama abuso sexualmente de ella, la niña quedo con sus trastornos psicológicos, fueron unos hechos terribles porque las amenazaba con matar a su hermano chiquito, ellas acudieron a la Policía del Municipio Mara a realizar la denuncia , la medico forense refiere que ella debía ser tratada por un psicólogo especializado, ambas expresaron que estaban en esa situación, (SE OMITE IDENTIFICACIÓN DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES) ya tenia novio para ese momento y le manifestó a su novio lo sucedido y ambos fueron y denunciaron en el cuerpo policial, porque tenían ese trastorno, de noche no podían dormir, hechos estos que fueron investigados por el Ministerio Publico y por los cuales el Ministerio Publico acuso por el delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA, previsto y sancionado en los artículos 259, en su primer aparte, de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y el delito de AMENAZA, establecido en el artículo 41 de la Ley orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia en concordancia con el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; cometido en perjuicio de la adolescente (SE OMITE IDENTIFICACIÓN DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES); y por el delito de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE, previsto y sancionado en el artículo 260 en concordancia con el artículo 259 e su primer aparte de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y el delito de AMENAZA, establecido en el artículo 41 de la Ley orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en concordancia con el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; cometido en perjuicio de para aquel entonces la adolescente (SE OMITEN IDENTIFICACIONES DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES) quien tenia 9 años de edad para el momento de los hechos y cuando denunció tenia 15 años de edad, y con respecto a (SE OMITE IDENTIFICACIÓN DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES) quien tenia 13 años de edad para el momento de los hechos y tenia 18 años de edad cuando denunció por el delito de Abuso Sexual y Amenaza, las dos se reúnen y se dan cuenta que fueron victimas de este hombre” (Folios 170 al 172, pieza II).

Por otra parte, en el capítulo del fallo denominado “Determinación Precisa y Circunstanciada de los Hechos que el Tribunal Estima Acreditados”, en cuanto a las pruebas llevadas al juicio, se evidencia que el Jurisdicente indicó:
“TESTIMONIALES OFERTADAS POR EL MINISTERIO PUBLICO
DOCTORA FORENSE: GERALDINE BEUSES BRICEÑO
La Testimonial de la Dra. Geraldine Briceño, Psicóloga Experta adscrita al Departamento de Ciencias Forenses del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalistica del Estado Zulia, quien luego de identificarse plenamente, se le tomó el juramento de Ley y se le impuso de lo contenido en los Artículos 242 y 245 del Código Penal y 328 del Código Orgánico Procesal Penal (…omississ…)
ANALISIS DE LA TESTIMONIAL DE LA MÉDICO FORENSE
La presente declaración fue valorada a la luz de lo establecido en el artículo 80 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia y el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia este juzgado le da valor probatorio al testimonio del experto en los términos que de tales deposiciones se desprende. ASI SE DECLARA” (Folios 173 al 177, pieza II).

Para luego señalar el Tribunal de Instancia:

“DOCTORA MARIA DI PAOLA CARRILLO
La Testimonial de la Dra. MARIA DI PAOLA CARRILLO, MEDICO Experta adscrita al Departamento de Ciencias Forenses del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalistica del Estado Zulia, EN SUSTITUCION DE LA DRA. HILDA LING YANEZ, quien se encuentra jubilada, de conformidad con lo establecido en el articulo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, a quien se le coloco de manifiesto 1. RECONOCIMIENTO MEDICO FORENSE SIGNADA CON EL Nº 9700-168-6396, DE FECHA 28-07-2011, PRACTICADO EN FECHA 27-07-2011, A LA CIUDADANA (SE OMITE IDENTIFICACIÓN DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), y 2. RECONOCIMIENTO MEDICO FORENSE SIGNADA CON EL Nº 9700-168-6397, DE FECHA 28-07-2011, PRACTICADO EN FECHA 22-07-2011, A LA CIUDADANA (SE OMITE IDENTIFICACIÓN DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), de conformidad con lo establecido en los artículos 228, 341 y 322 del Código Orgánico Procesal Penal, manifestando (…omississ…)
ANALISIS DE LA TESTIMONIAL
La presente declaración fue valorada a la luz de lo establecido en el artículo 80 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia y el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia este juzgado le da valor probatorio al testimonio del experto en los términos que de tales deposiciones se desprende. ASI SE DECLARA.” (Folios 177 al 180, pieza II).

Continuando el Jurisdicente, precisando:

“LA TESTIMONIAL DE LOS FUNCIONARIOS ACTUANTES
Testimonio del Oficial Actuante AUDIO ACOSTA, Oficial adscrito al Instituto Autónomo de Policía del Municipio Mara del Estado Zulia, a quien se le coloco de manifiesto el ACTA DE INSPECCION TECNICA DE SITIO, de fecha 28-07-2011, suscrita por los funcionarios AUDIO ACOSTA Y ALBIN MENDEZ, de conformidad con lo establecido en los artículos 28, 341 y 322 del Código Orgánico Procesal Penal, manifestando (…omississ…)
ANALISIS DE LA TESTIMONIAL DEL OFICIAL ACTUANTE -
La presente declaración fue valorada a la luz de lo establecido en el artículo 80 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia y el artículo 22 del Código Orgánico Procesal. Este Órgano Jurisdiccional Especializado del análisis realizado a la presente Prueba Judicial, observa que la misma se basa en una Prueba Testimonial realizada por el funcionario AUDIO ACOSTA, Oficial adscrito al Instituto Autónomo de Policía del Municipio Mara del Estado Zulia, por lo que este Juzgado concede el mérito probatorio en los términos que de tales deposiciones se desprende. ASI SE DECLARA” (Folios 181 al 183, pieza II).

Posterior a lo anterior, en la sentencia se dejó asentado:

“Testimonio del Oficial Actuante ALBIN MENDEZ, Oficial adscrito al Instituto Autónomo de Policía del Municipio Mara del Estado Zulia, a quien se le coloco de manifiesto el ACTA DE INSPECCION TECNICA DE SITIO, de fecha 28-07-2011, suscrita por los funcionarios AUDIO ACOSTA Y ALBIN MENDEZ, de conformidad con lo establecido en los artículos 28, 341 y 322 del Código Orgánico Procesal Penal, manifestando (…omississ…)
ANALISIS DE LA TESTIMONIAL DEL OFICIAL ACTUANTE -
La presente declaración fue valorada a la luz de lo establecido en el artículo 80 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia y el artículo 22 del Código Orgánico Procesal. Este Órgano Jurisdiccional Especializado del análisis realizado a la presente Prueba Judicial, observa que la misma se basa en una Prueba Testimonial realizada por el funcionario ALBIN MENDEZ, Oficial adscrito al Instituto Autónomo de Policía del Municipio Mara del Estado Zulia, por lo que este Juzgado concede el mérito probatorio en los términos que de tales deposiciones se desprende. ASI SE DECLARA” (Folios 183 al 186, pieza II).

A la par, en el fallo se precisó:

“TESTIMONIAL DE LA CIUDADANA (SE OMITE IDENTIFICACIÓN DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES) (…omississ…)
ANALISIS DE LA TESTIMONIAL DE LA VICTIMA KELLY-
La presente declaración fue valorada a la luz de lo establecido en el artículo 80 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia y el artículo 22 del Código Orgánico Procesal. Este Órgano Jurisdiccional Especializado del análisis realizado a la presente Prueba Judicial, observa que la misma se basa en una Prueba Testimonial realizada a la víctima (SE OMITE IDENTIFICACIÓN DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES) sobre los hechos que se suscitaron, por lo que este Juzgado concede el merito probatorio en los términos que de tales deposiciones se desprende por cuanto la victima depone de manera conteste consigo misma y con las demás pruebas evacuadas en Juicio, narrando las circunstancias de cómo ocurrieron los hechos, señala al acusado como el autor de los mismos, manifiesta de manera contundente que el acusado realizo actos que iban en su contra, ya que le había realizado por años mediante amenazas actos sexuales, hasta llegar a penetrarla , por lo que a criterio de este Tribunal la victima declaro dando muestras orales y físicas de decir lo cierto de manera inequívoca, no existiendo incredibilidad subjetiva, sino por el contrario verosimilitud y persistencia en su declaración sin ambigüedad ni contradicciones. ASI SE DECLARA.” (Folios 186 al 195, pieza II).

Seguidamente el Juez de Mérito, plasmó:

“TESTIMONIAL DE LA CIUDADANA (SE OMITE IDENTIFICACIÓN DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES)(…omississ…)
ANALISIS DE LA TESTIMONIAL DE LA VICTIMA (SE OMITE IDENTIFICACIÓN DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES)-
La presente declaración fue valorada a la luz de lo establecido en el artículo 80 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia y el artículo 22 del Código Orgánico Procesal. Este Órgano Jurisdiccional Especializado del análisis realizado a la presente Prueba Judicial, observa que la misma se basa en una Prueba Testimonial realizada a la víctima (SE OMITE IDENTIFICACIÓN DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES) sobre los hechos que se suscitaron, por lo que este Juzgado concede el merito probatorio en los términos que de tales deposiciones se desprende por cuanto la victima depone de manera conteste consigo misma y con las demás pruebas evacuadas en Juicio, narrando las circunstancias de cómo ocurrieron los hechos, señala al acusado como el autor de los mismos, manifiesta de manera contundente que el acusado realizo actos que iban en su contra, ya que siendo una niña la había penetrado usando bebedizos y tapándole el rostro , por lo que a criterio de este Tribunal la victima declaro dando muestras orales y físicas de decir lo cierto de manera inequívoca, no existiendo incredibilidad subjetiva, sino por el contrario verosimilitud y persistencia en su declaración sin ambigüedad ni contradicciones. ASI SE DECLARA” (Folios 195 al 200, pieza II).

Continúo la Sentencia refiriendo:

“TESTIMONIO DE LA ciudadana ERAINA DEL CARMEN HERNANDEZ GONZALEZ manifestando (…omississ…)
ANALISIS DE LA TESTIMONIAL DE LA TESTIGO ERAINA HERNANDEZ -
La presente declaración fue valorada a la luz de lo establecido en el artículo 80 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia y el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal. Con el análisis de la testimonial de la ERAINA HERNANDEZ, quedó acreditado que la misma es la madre de las victimas y evidencio el temor que tenían sus hijas cuando veían al señor Benito Ortiz además de la conducta de este cuando visitaba su casa. Este Juzgador le concede valor probatorio a esta testimonial, puesto que tal declaración, merece fehaciencia para quien decide, pues establece continuidad en los hechos narrados” (Folios 200 al 205, pieza II).
Por otra parte, se plasmó en el fallo:

“LA TESTIMONIAL DEL CIUDADANO CARLOS ALFREDO VILLALOBOS MORAN manifestando (…omississ…)

ANALISIS DE LA TESTIMONIAL DEl TESTIGO CARLOS VILLALOBOS - La presente declaración fue valorada a la luz de lo establecido en el artículo 80
de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia y el artículo 22 del Código Orgánico Procesal. Con el análisis de la testimonial del TESTIGO CARLOS VILLALOBOS, quedó acreditado que el mismo fue testigo referencial de los hechos ya que el fue quien le dijo a (SE OMITE IDENTIFICACIÓN DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES) y para que esta le confesara a sus padres de los hechos por los cuales había pasado. Este Juzgador le concede valor probatorio a esta testimonial, puesto que tal declaración, merece fehaciencia para quien decide, pues establece continuidad en los hechos narrados.” (Folios 205 al 209, pieza II).

Igualmente se determinó:

“Testimonial del ciudadano ORLANDO GREGORIO GRANADILLO CARVAJAL (…omississ…)
ANALISIS DE LA TESTIMONIAL DEl TESTIGO ORLANDO GRANADILLO - La presente declaración fue valorada a la luz de lo establecido en el artículo 80 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia y el artículo 22 del Código Orgánico Procesal. Con el análisis de la testimonial del testigo ORLANDO GRANADILLO, quedó acreditado que el mismo fue testigo referencial de los hechos ya que el fue el que llevo a sus hijas a casa de Benito Ortiz para que este le realizara los baños espirituales estando el viendo televisión mientras se suscitaban los hechos en contra de sus hijas para después llevárselas. Este Juzgador le concede valor probatorio a esta testimonial, puesto que tal declaración, merece fehaciencia para quien decide, pues establece continuidad en los hechos narrados” (Folios 209 al 213, pieza II).

A su vez, se dejó establecido:

“La testimonial del ciudadano ELISEO ANTONIO HERNANDEZ (…omississ…)
ANALISIS DE LA TESTIMONIAL de ELISEO HERNANDEZ-
La presente declaración fue valorada a la luz de lo establecido en el artículo 80 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia y el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal. Este testimonio debe ser confrontado, comparado y adminiculado con las demás pruebas evacuadas en el debate, ya que por sí solo no tiene valor probatorio alguno a favor o en contra del acusado de autos. Y ASÍ SE DECLARA.
El testimonio como medio de prueba por excelencia en el proceso penal debe cumplir varios requisitos, los cuales fueron analizados tales como los de verificabilidad y se pudo constatar que los mismos han sido: testimonios judiciales por haberse dado en el juicio, se realizaron en forma oral y pública, fueron inmediatos, en relación a que la declaración debe referirse a lo que el declarante percibió por medio de sus sentidos y no a consideraciones o conjeturas de naturaleza personal, los testigos se limitaron a narrar los hechos, y sus testimonios se adecuaron a la época en que sucedieron. Es decir se cumplieron las formalidades exigidas por la ley, en base a ello el Tribunal les otorgo pleno valor probatorio” (Folios 214 al 217, pieza II).

Ahora bien, esta Alzada, al verificar la conclusión a la cual arribó el Juez de Mérito, como fue la declaratoria de culpabilidad del ciudadano BENITO FELIMON ORTIZ FONSECA, en la comisión de los delitos de ABUSO SEXUAL A NIÑA, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y AMENAZA, previsto y sancionado en el artículo 41 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en concordancia con el artículo 217 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en perjuicio de la hoy adolescente (SE OMITE IDENTIFICACIÓN DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES) y; ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 260 en concordancia con el primer aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y AMENAZA, previsto y sancionado en el artículo 41 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en concordancia con el artículo 217 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en perjuicio de la adolescente (SE OMITE IDENTIFICACIÓN DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), dictando por vía de consecuencia Sentencia condenatoria, observa de la lectura minuciosa del fallo accionado, que el Jurisdicente en su labor de decantación de los medios probatorios, analizó las pruebas llevadas al juicio, en el capítulo denominado “Determinación Precisa y Circunstanciada de los Hechos que el Tribunal Estima Acreditados”.
Cabe destacar, que de acuerdo a lo plasmado en el fallo accionado, los hechos objetos del proceso, ocurrieron 5 años antes de la fecha en la cual la ciudadana (SE OMITE IDENTIFICACIÓN DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), interpusiera la denuncia por ante la Policía del Municipio Mara del estado Zulia, cuando denunció que al igual que su hermana (SE OMITE IDENTIFICACIÓN DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), fue víctima de actos sexuales y amenazas, por parte del acusado, quien realizaba trabajos de espiritismo, actos que hacía una vez que les daba a tomar un líquido amargo que las hacía sentir mareadas, destacándose en los hechos debatidos, que la ciudadana (SE OMITE IDENTIFICACIÓN DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), para el momento que comenzaron a ocurrir los hechos en su contra, tenía 9 años de edad, mientras que la ciudadana (SE OMITE IDENTIFICACIÓN DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), tenía 13 años de edad para el momento de los hechos y 18 años de edad, cuando denunció los mismos.
Una vez plasmados los hechos objeto del proceso, en el fallo se analizaron las pruebas llevadas al debate, comenzó a analizar la sentencia la declaración que rindió la Psicóloga GERALDINE BEUSES BRICEÑO, Experta adscrita al Departamento de Ciencias Forenses del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas del estado Zulia, a quien el Juez de Juicio le otorgó valor probatorio, en los términos que de su exposición se desprendía.
A dicha valoración, se le unió la efectuada por la ciudadana MARIA DI PAOLA CARRILLO, Médica Experta adscrita al Departamento de Ciencias Forenses del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas del estado Zulia, en sustitución de la Dra. HILDA LING YANEZ (quien se encontraba jubilada), señalándose en el fallo, que se le colocaron de manifiesto el reconocimiento médico forense signado con el No. 9700-168-6396, de fecha 28 de julio de 2011, efectuado a la ciudadana (SE OMITE IDENTIFICACIÓN DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES) y el reconocimiento médico forense signado con el No. 9700-168-6397, de fecha 28 de julio de 2011, efectuado a la ciudadana (SE OMITE IDENTIFICACIÓN DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), procediendo el Jurisdicente a conferirle valor probatorio en los términos que de su exposición se desprendía.
Luego de referir las mencionadas testimoniales, en la sentencia impugnada se indicó en cuanto a la declaración rendida por el ciudadano AUDIO ACOSTA, Oficial adscrito al Instituto Autónomo de Policía del Municipio Mara del estado Zulia, que se le colocó de manifiesto el Acta de Inspección Técnica de Sitio realizada en fecha 28 de julio de 2011, otorgándosele valor probatorio, al testimonio del referido funcionario policial, en los términos que de su exposición se desprendía.
Continuó el Jurisdicente su proceso de decantación, con la testimonial rendida en el contradictorio por el ciudadano ALBIN MENDEZ, Oficial adscrito al Instituto Autónomo de Policía del Municipio Mara del estado Zulia, a quien se le coloco de manifiesto el Acta de Inspección Técnica de Sitio, realizada en fecha 28 de julio de 2011, otorgándosele valor probatorio, al testimonio del funcionario policial, en los términos que de su exposición se desprendía.
Aparte de las valoraciones efectuadas a las pruebas anteriores, se evidencia que a la exposición rendida en el juicio oral por la ciudadana (SE OMITE IDENTIFICACIÓN DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), quien es víctima, el Juez de Mérito le concedió valor probatorio, por haber declarado de manera conteste, plasmándose en el fallo que en tal declaración no existía incredibilidad subjetiva, observándose además verosimilitud y persistencia en su declaración, sin ambigüedad o contradicciones, sosteniéndose en la sentencia, que de ella se desprendía como ocurrieron los hechos objeto del proceso, así como que el acusado era el autor de los mismos, alegando de manera contundente, que éste realizó durante años, actos sexuales incluyendo penetración, mediante amenazas, hasta llegar a penetrarla.
En cuanto a la exposición rendida en el juicio oral por la víctima ciudadana (SE OMITE IDENTIFICACIÓN DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), el Tribunal de Juicio le concedió valor probatorio, indicando que su declaración fue conteste con las demás pruebas reproducidas en el contradictorio, plasmándose en la sentencia, que dicha ciudadana relató las circunstancias de cómo ocurrieron los hechos punibles realizados por el acusado en su contra, indicando el Jurisdicente que éstos fueron ejecutados desde que la víctima era niña, mediante el empleo de brebajes y tapándole su rostro, considerando el Juez de Instancia, que tal testimonial fue rendida de manera inequívoca, no existiendo incredibilidad subjetiva, observando verosimilitud y persistencia en su declaración, sin ambigüedad o contradicciones.
Luego de hacer mención el Juez de Mérito sobre la anterior testimonial, pasó a analizar la declaración que rindió en el debate la ciudadana ERAINA DEL CARMEN HERNANDEZ GONZALEZ, acreditando el Juzgador con dicho testimonio, que por ser la progenitora de las víctimas, evidenció el temor que tenían sus hijas cuando veían al acusado, además de la conducta que el mismo asumía cuando visitaba su casa, por ello le confirió valor probatorio a la testimonial.
Siguió el Juez a quo su labor de decantación, en cuanto al testimonio que rindió el ciudadano CARLOS ALFREDO VILLALOBOS MORAN, acreditando con tal testimonial el Tribunal de Juicio, que dicho ciudadano fue quien le dijo a la víctima (SE OMITE IDENTIFICACIÓN DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), que le dijera a sus progenitores los hechos cometidos por el acusado, concediéndole valor probatorio, por merecerle fe al precisar continuidad en los hechos narrados.
Por su parte, al valorar la testimonial rendida en el juicio por el ciudadano ORLANDO GREGORIO GRANADILLO CARVAJAL, el Tribunal de Juicio otorgó valor probatorio, por cuanto le merecía fe en su dicho al establecer continuidad en los hechos narrados, acreditando que el mencionado ciudadano llevó a las víctimas, quienes son sus hijas a la residencia del acusado para que este le realizara baños espirituales, lo cual no observó por encontrarse viendo televisión mientras ocurrían los hechos realizados en contra de las víctimas.
En otro orden de ideas, al analizar el Jurisdicente la testimonial rendida en el debate por el ciudadano ELISEO ANTONIO HERNANDEZ, la desestimó por considerar que no tenía valor probatorio alguno a favor o en contra del acusado de autos.
Así las cosas, esta Alzada, evidencian que la Sentencia recurrida examinó y analizó las pruebas que fueron llevadas al juicio oral, para arribar con certeza al dispositivo de condena al que concluyó, observándose que contrario a lo denunciado por la Defensa, existe una relación lógica entre los hechos debatidos en el juicio, que fueron los hechos por los cuales fue acusado el ciudadano BENITO FELIMON ORTIZ FONSECA y las pruebas recepcionadas en el mismo, lo cual se constató en el capítulo del fallo relativo a la “Determinación Precisa y Circunstanciada de los Hechos que el Tribunal Estima Acreditados”.
Por lo que al existir coherencia entre los hechos debatidos y la valoración que el Juez de Mérito le otorgó a los medios probatorios, que fueron los que le sirvieron de soporte para fundar su decisión, en criterio de esta Alzada, la sentencia apelada no se encuentra viciada de ilogicidad en su motivación, por lo que se declara sin lugar tal motivo de denuncia.
2) Sobre la denuncia relativa a que el Juzgador de Mérito condenó al acusado, sin la existencia de pruebas documentales que representan el soporte de dichas testimoniales.
Al respecto, este Tribunal Colegiado, consideran necesario iniciar el análisis de este motivo de apelación, señalando que de la lectura efectuada a la denuncia planteada por la Defensa, se determina que el mismo objeta la no valoración en la sentencia de los Reconocimientos Médicos Legales efectuados a las víctima, cuyas expertas rindieron declaración en el debate; en este sentido, quienes aquí deciden estiman pertinente recordar que en nuestra legislación procesal penal, rige el sistema acusatorio, el cual reúne una serie de principios y garantías, en resguardo del derecho a la defensa de las partes que intervienen en el proceso, que forma parte importante del principio del debido proceso y que conllevan a la materialización efectiva del mismo.
Dentro de estos principios y garantías, que constituyen la razón o fundamento del proceso, nos encontramos con la oralidad, prevista en el artículo 14 del Texto Adjetivo Penal, se establece que: “El juicio será oral y sólo se apreciarán las pruebas incorporadas en la audiencia, conforme a las disposiciones de este Código”.
Sobre la garantía procesal de oralidad, se hace necesario indicar que la misma tiene su excepción en el artículo 322 del código adjetivo penal, relativo a los documentos que pueden ser incorporados al juicio por su lectura, cuyo contenido es del siguiente tenor:

“Artículo 322. Lectura. Sólo podrán ser incorporados al juicio por su lectura:
1º. Los testimonios o experticias que se hayan recibido conforme a las reglas de la prueba anticipada, sin perjuicio de que las partes o el tribunal exijan la comparecencia personal de el o la testigo o experto o experta, cuando sea posible;
2º La prueba documental o de informes, y las actas de reconocimiento, registro o inspección, realizadas conforme a lo previsto en este Código;
3º. Las actas de las pruebas que se ordene practicar durante el juicio fuera de la sala de audiencias.
Cualquier otro elemento de convicción que se incorpore por su lectura al juicio, no tendrá valor alguno, salvo que las partes y el tribunal manifiesten expresamente su conformidad en la incorporación”.

De la norma transcrita ut supra, en criterio de estos Juzgadores, se determina que pueden ser incorporados al contradictorio por su lectura, los testimonios o experticias recibidos conforme a las reglas de la prueba anticipada; así como la prueba documental o de informes, las actas de reconocimiento, registro o inspección, realizadas acorde a lo previsto en el texto adjetivo penal; igualmente pueden ser incorporadas las actas de las pruebas que el Tribunal ordene practicar durante la realización del juicio, fuera de la sala de audiencias, pudiendo ser incorporados además,“cualquier otro elemento de convicción”, siempre que las partes y el Tribunal, manifiesten de manera expresa su conformidad en la incorporación del mismo en el debate oral, toda vez que en caso de existir oposición por alguna de las partes dicho elemento no tendrá valor procesal.
En el caso bajo análisis, de la lectura efectuada tanto del acta de debate, instrumento que plasmó todas las incidencias acontecidas en el contradictorio (folios 108 y 111 de la pieza II), como del fallo accionado (folios 173 y 177 del cuaderno de apelación), se observa que sobre las declaraciones que rindieron las expertas GERALDINE BEUSES BRICEÑO y MARIA DI PAOLA CARRILLO (en sustitución de la Dra. HILDA LING YANEZ), se dejó establecido que a la Expertas GERALDINE BEUSES BRICEÑO, se le colocó de manifiesto la Evaluación Psicológica signada con el No. 9700-168-5936, de fecha 11-09-2013, efectuada en fecha 16-12-2011, a la ciudadana (SE OMITE IDENTIFICACIÓN DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES) y a la Experta MARIA DI PAOLA CARRILLO, se le colocaron de manifiesto los Reconocimientos Médicos Forenses signados con los Nros. 9700-168-6396, de fecha 28-07-2011, efectuado en fecha 27-07-2011, a la ciudadana (SE OMITE IDENTIFICACIÓN DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES) y 9700-168-6396, de fecha 28-07-2011, efectuado en fecha 27-07-2011, a la ciudadana (SE OMITE IDENTIFICACIÓN DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES); esto es, que si bien en el fallo no se plasmó de manera precisa, que tales Experticias fueron incorporadas por su lectura, conforme lo autoriza el artículo 322 del Texto Adjetivo Penal, del análisis efectuado a las declaraciones rendidas en el debate por las mencionadas expertas, se constata que el Tribunal a quo si puso las mismas de manifiesto a las expertas, teniendo las partes la oportunidad del contradictorio, esto es, que si se incorporaron por su lectura al debate las mencionadas experticias, siendo el caso, que en la sentencia apelada, se observa que el Juez de Mérito, les otorgó pleno valor probatorio a las declaraciones que rindieron en el debate las Expertas GERALDINE BEUSES BRICEÑO y MARIA DI PAOLA CARRILLO (en sustitución de la Dra. HILDA LING YANEZ).
Una vez establecido que si hubo pruebas documentales que avalaran el dicho de las expertas, esta Alzada observa del contenido del fallo impugnado, que ciertamente le asiste la razón a la Defensa, ya que el Jurisdicente no analizó los mencionados dictámenes periciales efectuados por las referidas expertas; no obstante ello, a juicio de esta Sala, el hecho de no haberse analizado en el fallo dichos informes médicos legales, no incide en el dispositivo del fallo.
Ahora bien, tal circunstancia (la no valoración de las pruebas documentales relativas a las experticias), se subsume en el conocido vicio de silencio de pruebas, entendiéndose por éste, cuando el sentenciador en la construcción del fallo omite de manera absoluta cualquier medio de prueba llevado al proceso y que fue debatido en el contradictorio o; cuando la prueba es señalada y no se realizó su debido análisis, como sucedió en el caso bajo estudio. Ahora bien, en cuanto al referido vicio procesal el Máximo Tribunal de la República ha señalado:
“…Del fragmento del fallo objeto de la apelación que se citó supra, se observa que se omitió la valoración de varias partes fundamentales de la prueba en referencia, la cual, en el caso de la demandada en la causa original, ascendió a veinte interrogantes y, en el caso del demandante, a seis, en las que se plasmaron elementos de juicio que pudieron haber influido notoria y decisivamente en el dispositivo del fallo.
En este orden de ideas, esta Sala ha considerado que no siempre el vicio de silencio de pruebas acarrea una violación a los derechos a la defensa y a la tutela judicial eficaz y que tal agravio constitucional sólo se produce cuando los medios de prueba objeto del silencio sean fundamentales para que el juez falle en torno a la pretensión que hubiere sido deducida” (Sala Constitucional. Sentencia N° 825, de fecha 11-05-05, Exp. N° 04-2675, Magistrado Ponente Pedro Rafael Rondón Hazz).

Por su parte, la doctrina patria sostiene:

“…el mérito de una prueba o no, influye en el dispositivo de una sentencia, solo en cuanto a dicha prueba es objeto de valoración, pues será la conclusión que arroje ésta actividad en el dispositivo mismo”. En cuanto a este argumento, creemos que el mismo resulta errado, pues no se requiere, para que la prueba sea o no influyente en el dispositivo del fallo, que haya sido apreciada o valorada, pues aún no apreciada o valorada, el juzgador, la Sala, puede perfectamente determinar si la prueba silenciada era o no capaz de influenciar en el dispositivo del fallo, pudiendo cambiar el destino de la sentencia o el resultado del proceso, o por el contrario, si la prueba silenciada era irrelevante para la solución del conflicto y en consecuencia la nulidad del fallo produciría una casación inútil” (Bello Tabares, Humberto y Jiménez Ramos, Dorgi, “Tutela Juidicial Efectiva y otras Garantías Constitucionales Procesales”, Editorial Texto, 2006, p: 151).

De la jurisprudencia y doctrina antes transcritas, se determina entonces, que un medio probatorio no analizado en un fallo judicial conlleva al hecho de que exista el vicio procesal llamado silencio de pruebas, no obstante ello, para que este vicio acarree la nulidad de la sentencia, es necesario que la inclusión de la prueba dejada de analizar, sea capaz de modificar el dispositivo de la misma; esto es, que con su análisis se cambie el resultado al cual arribó el Juez en su proceso de decantación, ya que de no producir dicho cambio no acarrea la nulidad del fallo, por ello, lo sucedido en el caso concreto, al efectuarse el análisis del fallo, no vicia de nulidad la sentencia impugnada, toda vez que no se constata vulneración a derecho o garantía alguna, por lo que anular la sentencia y consecuencialmente el juicio oral, se atentaría contra el contenido de los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que prevén el hecho de que la justicia no puede ser sacrificada por “formalismos no esenciales”, “formalidades” o “reposiciones inútiles”.
En relación a la reposición inútil, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la Sentencia No. 985, dictada en fecha 17 de junio de 2008, precisó que:
“…Ciertamente, en aras del aseguramiento de la tutela judicial efectiva, el artículo 26 del Texto Fundamental prohíbe las reposiciones procesales carentes de utilidad, aquellas que, sin provecho alguno, alteren el desarrollo del proceso, lo cual es consecuencia de la prohibición de formalismos que atenten contra el propósito de alcanzar justicia. El Estado de Derecho y de Justicia contemplado en el artículo 2 de la vigente Carta Magna no puede tolerar decisiones judiciales amparadas en rigores innecesarios ni peticiones de parte que pretendan conducir al Juez a la adopción de medidas semejantes (…omisis…)”.

De allí, que el Máximo Tribunal de la República, destaca la importancia de la prohibición de reposiciones inútiles, cuando refiere que las mismas interrumpen el normal desenvolviendo del proceso, y por ende de la justicia, siendo que ésta es el fin último de la actividad jurisdiccional.
Aunado a lo anterior, es necesario destacar que las víctimas en el presente caso, para el momento de comenzar a suceder los hechos objeto del proceso, eran una niña y una adolescente de nueve (09) y trece (13) años de edad, por lo que tal reposición de la causa además de inútil, lo es para evitar la doble victimización de los niños y adolescentes en los procesos penales. En este sentido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en la Sentencia Nro. 1049, dictada en fecha 30 de julio de 2013, Expediente No. 11-0145, con ponencia la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, con carácter vinculante, dejó sentado el siguiente criterio:
“…esta Sala considera de suma importancia fijar criterio en cuanto a las declaraciones de los niños, niñas y adolescentes en el marco de cualquier proceso penal, ello en virtud del principio del interés superior del niño de aplicación en todos los procedimientos, sean estos judiciales o administrativos, como lo ha dispuesto esta Sala en sentencia vinculante N° 900/2008 (caso: Jesús Armando Colmenares).
Los temas vinculados con la participación de los niños, niñas y adolescentes, ya sea en condición de accionantes, víctimas o en calidad de testigos, en los procesos judiciales, tienen especial relevancia incluso a nivel internacional.
De tal modo que, en las Directrices sobre la justicia para los niños víctimas y testigos de delitos, adoptadas por el Consejo Económico y Social de la Asamblea General de las Naciones Unidas, entre otras publicaciones e investigaciones efectuadas por múltiples Organizaciones Internacionales se han aportado elementos que coadyuvan a optimizar la justicia en función de la participación de los niños, niñas y adolescentes.
En este mismo sentido, es preciso destacar que también este Máximo Tribunal de Justicia reitera constantemente su interés y preocupación en garantizar la mayor protección en cuanto a la participación de los niños, niñas y adolescentes en los procesos judiciales, y muestra relevante de ello lo constituye el Acuerdo de la Sala Plena, del 25 de abril de 2007, mediante el cual se establecieron las “orientaciones sobre la garantía del derecho humano de los niños, niñas y adolescentes a opinar y a ser oídos en los procedimientos judiciales ante los Tribunales de Protección”, que han sido consideradas por esta Sala Constitucional en reiteradas oportunidades como estándares de orientación para la interpretación constitucional del derecho de los niños, niñas y adolescentes a ser oídos …(omisisi)…
En tal sentido, y por su especial afectación sobre el infante y adolescente, esta Sala considera propicio hacer consideraciones sobre las consecuencias particulares que se derivan de dos condiciones diferentes: víctima y testigo.
Así, en el caso de los niños, niñas o adolescentes que participan en el proceso penal en condición de víctima, resulta evidente que están expuestos a ser revictimizados como consecuencia de las declaraciones que reiteradamente deben exponer ante diversos funcionarios de la cadena de investigación y en cada una de las etapas del proceso, circunstancia que en muchas ocasiones conduce a que, por ejemplo, los niños, niñas y adolescentes víctimas se resistan a comparecer a los actos procesales por temor de encontrarse con el victimario o, en otras casos, por afectaciones de naturaleza emocional o psicológica al recordar constantemente el hecho lesivo, especialmente, cuando se trata de delitos como abuso sexual, actos lascivos, entre otros de esta especie.
Con ello, indudablemente, no sólo se produce la constante revictimización sino que, además, las reiteradas deposiciones durante el proceso pudieran incidir negativamente en la recuperación emocional de los niños, niñas y adolescentes para superar psicológicamente el hecho lesivo y así poder continuar con el normal desarrollo de su vida personal. …(omisisi)…
Así, sobre la base de estas consideraciones previas, la Sala cree necesario establecer medios idóneos para asegurar que las declaraciones de los niños, niñas y adolescentes, ya sea en condición de víctima o en calidad de testigo, sean preservadas en su esencia primigenia; con la finalidad de evitar, en el primer caso la revictimización, y en el segundo caso la afectación de su aporte efectivo al proceso.
De allí que esta Sala, actuando como máximo intérprete de los derechos constitucionales considera que, en atención al artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es responsabilidad del Estado garantizar la prioridad absoluta de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, con lo cual no puede excluirse el principio del interés superior en ningún proceso judicial, en el que haya participación de niños, niñas y adolescentes, ya sea en condición de víctimas o en calidad de testigos.
Asimismo, la protección integral de la cual gozan los niños, niñas y adolescentes en nuestra Constitución conduce a la necesidad de aplicar mecanismos que permitan preservar el contenido de sus testimonios, salvaguardando principios fundamentales de licitud y legalidad, disminuyendo a su vez la continua exposición a múltiples actos procesales que afecten el estado emocional y psicológico de los infantes por obligarlos a recordar los hechos reiteradamente.
Es preciso entonces afirmar que, cuando se obliga a un niño, niña o adolescente, que ha sido víctima o testigo de un hecho –generalmente traumático-, a efectuar varias declaraciones ante distintos funcionarios (bien sea el policía, el equipo interdisciplinario, el fiscal o el juez) y, de igual modo, a ser sometido reiteradamente a preguntas efectuadas también por aquellos funcionarios y la contraparte (defensor), incluso, en ocasiones, en presencia del presunto agresor, se le conmina prácticamente a guardar silencio sobre los hechos que puedan generarle vergüenza o sentimientos de culpa y, de tal modo, se afecta su normal desarrollo humano y, concretamente, su derecho a ser oído. . …(omisisi)…
En el caso de los niños, niñas y adolescentes es posible considerar que cuando son víctimas de un hecho traumático o cuando son testigos de acontecimientos impactantes sufren más para comprender y superar los hechos lesivos que no se corresponden a su vida cotidiana.
Tales circunstancias, indudablemente, generan que el niño, la niña o adolescente sienta el rechazo natural a la comparecencia de los actos judiciales que reiteradamente le recuerdan los hechos que, desafortunadamente, presenció o de los cuales fue víctima.
También así, la reiteración de los actos procesales en los cuales el niño, niña o adolescente debe repetir, una y otra vez, su declaración y, además, someterse a constantes interrogatorios directos, muchas veces con la formulación de preguntas inapropiadas o impertinentes, culminan produciendo la intimidación de aquellos, al punto tal que la opción menos traumática termina convirtiéndose en su incomparecencia a un costo muy alto: la impunidad.
A los fines de la adecuada interpretación y aplicación del presente criterio, es preciso señalar que los niños, niñas y adolescentes en condición de víctima, requieren de apoyo inmediato y constante que les permita garantizar la continuidad de su desarrollo personal y emocional, superando el hecho lesivo que vivieron, motivo por el cual la práctica de la prueba anticipada en estos casos tiene como fin preservar su declaración y garantizar su estabilidad emocional evitando su encuentro constante con el acusado…”

Es así, que atendiendo a los argumentos antes expuestos esta Sala declara sin lugar esta denuncia, ya que la sentencia no se encuentra viciada de ilogicidad en la motivación.
Así las cosas, al constatar entonces esta Sala, la conclusión jurídica a la cual arribó el Juez de Mérito, se observa que se realizó un proceso lógico de decantación de los medios probatorios evaluados, esto es, se sometió a los requerimientos legales que debe contener una adecuada motivación, ya que en el fallo accionado se expresaron las razones de hecho y de derecho, en las cuales se basó para dictar la sentencia apelada, sin incurrir en falta, contradicción e ilogicidad en la motivación de la sentencia. En consecuencia se declara sin lugar este primer motivo de denuncia. Así se decide.
SEGUNDO: Denunció el recurrente, el vicio de errónea aplicación de normas penales y falta de motivación de la pena aplicable, al considerar que el Juzgador a quo no fue proporcional, al momento de aplicar la dosimetría de la pena a su defendido, por cuanto no tomó en cuenta circunstancias que atenuarían la pena, como la ausencia de la conducta predelictual y la edad del acusado, para poder partir del límite inferior que prevé el delito por el cual fue condenado.
Es preciso señalar, que yerra la Defensa al denunciar el vicio de errónea aplicación de una norma jurídica, ya que del contenido de sus argumentos se entiende que lo que impugna, es la no aplicación del contenido del artículo 74.4 del Código Penal, que refiere las circunstancias atenuantes de la pena.
En tal sentido, en criterio de esta Sala, la violación de ley por inobservancia de una norma jurídica, se produce cuando el Jurisdicente no aplica la norma procedente para el caso en concreto. Sobre este punto, la autora Vásquez, citada por Rodrigo Rivera, aduce:

“Esta causal tiene su fundamento en el principio iura novit curia y autoriza al tribunal de apelación para indagar la norma aplicable al caso controvertido, analizando también su vigencia y aplicabilidad, configurando jurídicamente los hechos, fijando su naturaleza y sus efectos, o valorando un hecho, como culposo o negligente, o como constitutivo de fuerza mayor o caso fortuito” (Los Recursos Procesales. 2° Edición. San Cristóbal. Editorial Jurídica Santana. 2006. p: 222).

Ahora bien, señalado lo anterior, debe observar esta Corte Superior, el contenido del artículo 74.4 del Código Penal, que prevé:

“… Artículo 74. Se consideran circunstancias atenuantes que, salvo disposiciones especiales de la ley, no dan lugar a rebaja especial de pena, sino a que se las tome en cuenta para aplicar esta en menos del término medio, pero sin bajar del límite inferior de la que al respectivo hecho punible asigne la ley, las siguientes:
…(Omissis)…
4.- Cualquier otra circunstancia de igual entidad que a juicio del Tribunal aminore la gravedad del hecho…

Al analizar el texto normativo antes citado, comprende esta Alzada que el mismo contempla las circunstancias, bajo las cuales se podría atenuar la pena, salvo disposiciones especiales de la ley, que no conlleven a una rebaja especial de la misma, siendo la rebaja a aplicar, en el caso de proceder, en menos del término medio, sin bajar del límite inferior del establecido por el mismo texto legal.
Igualmente, la norma in commento refiere que la aplicación de esta atenuante, es potestativa del Juez o Jueza de la Instancia, esto es, de libre apreciación de las y los Jurisdicentes, por ser la misma norma penal, quien le concede la facultad y autoridad para aplicarla o no, debiendo razonar y motivar de manera coherente, lógica y racional, el por qué la pena debe ser atenuada. En tal sentido, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en la Sentencia Nro. 381, dictada en fecha 22 de julio de 2008, con Ponencia del Magistrado Eladio Ramón Aponte Aponte, Exp. Nro. C08-132, dejó por sentado:

“… Bajo la óptica anterior, la aplicación de dicha atenuante sólo obedece a la apreciación que obtenga el juez sobre cualquier circunstancia distinta a las expuestas en los ordinales 1, 2 y 3, del citado artículo; las cuales puedan incidir en la aplicación atenuada de la pena. Dichas circunstancias si bien no están delimitadas por el legislador, le otorgan al sentenciador cierta discrecionalidad, para establecerlas….
…En principio, conforme a los artículos 173 y 364, (numeral 4) del Código Orgánico Procesal Penal, corresponde al juez determinar el razonamiento lógico y jurídico que motiva la decisión judicial, de la cual forma parte la determinación de la pena. En el caso de la imposición del ordinal 4 del articulo 74 del Código Penal, si bien la ley permite la libre apreciación o discrecionalidad del juez para determinar aquellas circunstancias que sugieren la atenuación de la sanción, esta no puede estar bajo completa subjetividad; por cuanto esa discrecionalidad conferida, debe responder a una perspectiva ético social, teniendo presente el principio de legalidad y la proporcionalidad de la sanción….
…Expuesto lo anterior, se concluye que la consideración razonada de la atenuación de la sanción debe fundarse de acuerdo con el principio de legalidad y el análisis metodológico, sistemático, lógico y racional, del motivo de su aplicación…”

Congruente con ello, la misma Sala, en la Sentencia No. 162, dictada en fecha 23 de abril de 2009, con ponencia de la Magistrada Dra. Blanca Mármol de León, sostuvo:
“…Al respecto la Sala considera que la aplicación de las atenuantes, contenidas en los ordinales 1°, 2° y 3° del artículo 74 del Código Penal, son de obligatoria aplicación por parte del juzgador, y que la atenuante contenida en el ordinal 4°, por ser de amplia interpretación, depende de la potestad discrecional del juez, la cual siempre debe ser motivada a los fines de evitar la arbitrariedad…”.

De allí, que esta Corte Superior valida el criterio del Jurisdicente, en cuanto a la inaplicación del contenido del numeral 4 del artículo 74 del Código Penal, ya que en la sentencia en atención al principio de proporcionalidad de las penas, se estableció que el hecho de haber ocasionado la acción delictiva ejecutada por el acusado “…un daño considerable a la víctima y a su grupo familiar… la pena debe aplicarse en su limite máximo” (Folio 268, pieza II).
Ahora bien, una vez establecido lo anterior, se hace necesario para este Tribunal de Alzada, plasmar el cómputo de la pena realizado por el Juzgador de Mérito, para posteriormente, entrar a definir si el mismo se realizó de manera correcta o si por el contrario, incurrió en algún error que provoque su rectificación; al respecto se observa que el Tribunal de Instancia señaló:
“PENALIDAD
Habiendo quedado demostrada la responsabilidad penal del ciudadano BENITO FELIMON ORTIZ FONSECA cometido en agravio de la victima (sic) (SE OMITE IDENTIFICACIÓN DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES) de NUEVE (09) años de edad para el momento de la denuncia este Tribunal pasa a realizar el cómputo de la pena aplicable en el presente caso:
El delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA (vía vaginal) de conformidad con el articulo (sic) 259 primer aparte de la Ley Orgánica Para La Protección De Niños Y (sic) Adolescente (sic), prevé una pena corporal de QUINCE (15) a VEINTE (20) AÑOS de prisión, siendo el termino medio de DIECISIETE (17) AÑOS CON SEIS (6) meses de prisión, conforme a lo dispuesto en el artículo 37 del Código Penal Vigente, sin embargo, al haber ocasionado los hechos un daño considerable a la víctima y a su grupo familiar, lo cual quedo (sic) evidenciado tanto de las declaraciones de los mismos, como lo declarado por los expertos y experticias incorporadas al juicio, se estima que atendiendo al principio de proporcionalidad de las penas, y lo previsto en el agravante genérica contenida en el Articulo (sic) 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes, la pena debe aplicarse en su limite máximo, es decir, VEINTE (20) AÑOS DE PRISION. Así mismo en virtud de tratarse de dos victimas, en este caso se aplica el contenido del artículo 99 del Código Penal, aumentándose la mitad de la pena, siendo de diez (10) años. Por ABUSO SEXUAL A adolescente (vía vaginal) de conformidad con el articulo (sic) 259 primer aparte de la Ley Orgánica Para La Protección De Niños Y (sic) Adolescente (sic), prevé una pena corporal de QUINCE (15) a VEINTE (20) AÑOS de prisión, en la humanidad de (SE OMITE IDENTIFICACIÓN DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES) de 12 años de edad. En cuanto al delito de Amenaza, previsto en el artículo 41 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, considera quien suscribe que el mismo se subsume dentro del calificativo del Abuso Sexual ya que dichas acciones se cometieron de forma reiterada con la función de cometer el acto sexual con penetración, es decir, se agregaría la mitad de la segunda pena es decir 10 años entonces tendríamos la pena aplicable de TREINTA (30) AÑOS que se considera en definitiva que es la pena a imponer en la presente causa, y las accesorias contenidas en el artículo las accesorias de ley contenidas en el artículo 16 del Código Penal, consistentes en inhabilitación política; y sujeción a la vigilancia de la autoridad por una quinta parte del tiempo de la condena, desde que está termine, la cual se cumplirá ante la primera autoridad civil del municipio donde reside” (folios 267 y 268).

En el caso concreto, quedó establecido que los hechos se subsumieron en los delitos de ABUSO SEXUAL A NIÑA, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y AMENAZA, previsto y sancionado en el artículo 41 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en concordancia con el artículo 217 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en perjuicio de la hoy adolescente (SE OMITE IDENTIFICACIÓN DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES) y; ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 260 en concordancia con el primer aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y AMENAZA, previsto y sancionado en el artículo 41 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en concordancia con el artículo 217 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en perjuicio de la adolescente (SE OMITE IDENTIFICACIÓN DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES).
En este sentido, este Tribunal Colegiado, observa del capítulo de la sentencia denominado “Penalidad”, que el Jurisdicente no aplicó la dosimetría correcta a los fines de imponer la pena respectiva, conforme lo prevé el artículo 346 numeral 5 del Decreto con Rango, Valor y fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, que expresa que en caso de ser condenatoria la decisión, debe especificarse con claridad las sanciones que se impongan, por lo que la imposición de la pena no es al arbitrio del Juzgador, sino que debe ser realizada mediante un análisis donde se atienda el contenido de previsiones legales penales sustantivas, previstas en el Código Penal en el capítulo referente a la aplicación de las penas.
Establecido lo anterior, esta Sala procede a realizar la dosimetría penal correspondiente en la presente causa y a tales efectos señala:
Los integrantes de este Tribunal Colegiado, deben indicar en cuanto a la agravante genérica, contenida en el artículo 217 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, que prevé “Artículo 217. Agravante. Constituye circunstancia agravante de todo hecho punible, a los efectos del cálculo de la pena, que la víctima sea niño, niña o adolescente…”; que la misma no se aplica, toda vez que en la presente sentencia, se condenó al acusado por la comisión de los delitos de ABUSO SEXUAL A NIÑA, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTES, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 260 en concordancia con el primer aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, conteniendo dichos tipos penales la calificante en cuanto al sujeto pasivo del mismo, que en este caso, eran una niña y una adolescente, siendo contrario a derecho aplicar dos veces la misma agravante, por cuanto el legislador lo prohíbe en el artículo 79 del Código Penal, al prever que “No producirán el efecto de aumentar la pena las circunstancias agravantes que por sí mismas constituyeron un delito especialmente penado por la ley, expresado al describirlo o penarlo, ni aquellas de tal manera inherentes al delito, que, sin su concurrencia, no pudiera cometerse”; por ello para realizar la dosimetría penal esta Sala parte de la aplicación del término medio y no del límite superior.
Cabe destacar además, que esta Sala no estima el grado de continuidad de los delitos atribuidos al acusado de autos, por cuanto de la revisión efectuada a las actas que integran la causa, las cuales fueron promovidas por el apelante como pruebas para la resolución del presente recurso y admitidas por esta Sala, no se observó que el ciudadano BENITO FELIMON ORTIZ FONSECA, fuera acusado por la Representación Fiscal Trigésima Tercera del Ministerio Público, en tal grado (delitos continuados), así como tampoco el Juzgado de Instancia, advirtiera tal circunstancia en el curso del debate y menos aún dejó acreditado en la Sentencia, que la comisión de dichos delitos fue realizada de manera continuada.
Establecido lo anterior, debe precisarse que el delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en perjuicio de la hoy adolescente (SE OMITE IDENTIFICACIÓN DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), establece una pena de QUINCE (15) a VEINTE (20) AÑOS DE PRISIÓN y en atención al artículo 37 del Código Penal, que prevé la aplicación del término medio (el cual se obtiene sumando el límite inferior y el límite máximo establecido en el tipo penal), la pena es de DIECISIETE (17) AÑOS y SEIS (06) MESES DE PRISIÓN.
Ahora bien, el delito de AMENAZA, previsto y sancionado en el artículo 41 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en perjuicio de la hoy adolescente (SE OMITE IDENTIFICACIÓN DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), prevé una pena de DIEZ (10) a VEINTIDOS (22) MESES DE PRISIÓN, que serían DOS AÑOS (02) AÑOS y OCHO (08) MESES DE PRISIÓN y en atención al artículo 37 del Código Penal, que prevé la aplicación del término medio, la pena es de UN (01) AÑO Y CUATRO (04) MESES DE PRISIÓN.
Por su parte, el delito de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTES, previsto y sancionado en el artículo 260, en concordancia con los artículos 259 primer y segundo aparte de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en perjuicio de la ciudadana (SE OMITE IDENTIFICACIÓN DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), establece una pena de QUINCE (15) a VEINTE (20) AÑOS DE PRISIÓN y en atención al mencionado artículo 37 del Código Penal, la pena es de DIECISIETE (17) AÑOS y SEIS (06) MESES DE PRISIÓN.
Mientras que el delito de AMENAZA, previsto y sancionado en el artículo 41 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en perjuicio de la de la ciudadana (SE OMITE IDENTIFICACIÓN DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), prevé una pena de DIEZ (10) a VEINTIDOS (22) MESES DE PRISIÓN, que serían DOS AÑOS (02) AÑOS y OCHO (08) MESES DE PRISIÓN y en atención al artículo 37 del Código Penal, que prevé la aplicación del término medio, la pena es de UN (01) AÑO Y CUATRO (04) MESES DE PRISIÓN.
Ahora bien, en atención al artículo 88 del Código Penal, que refiere la concurrencia de delitos, debe aplicarse la pena correspondiente al delito más grave, que en el caso concreto es ABUSO SEXUAL A NIÑA, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en perjuicio de la hoy adolescente (SE OMITE IDENTIFICACIÓN DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), que sería DIECISIETE (17) AÑOS y SEIS (06) MESES DE PRISIÓN, con el aumento de la mitad del tiempo correspondiente a la pena de los otros delitos, que sería OCHO (08) MESES DE PRISIÓN, por el delito de AMENAZA, previsto y sancionado en el artículo 41 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en perjuicio de la hoy adolescente (SE OMITE IDENTIFICACIÓN DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES); más OCHO (08) AÑOS y NUEVE (09) MESES DE PRISIÓN, por el delito de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTES, previsto y sancionado en el artículo 260, en concordancia con los artículos 259 primer y segundo aparte de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en perjuicio de la ciudadana (SE OMITE IDENTIFICACIÓN DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES)y OCHO (08) MESES DE PRISIÓN, por el delito de AMENAZA, previsto y sancionado en el artículo 41 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en perjuicio de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en perjuicio de la ciudadana (SE OMITE IDENTIFICACIÓN DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES).
En este sentido, al proceder a realizar de manera definitiva del cálculo de las penas de los delitos atribuidos al ciudadano BENITO FELIMON ORTIZ FONSECA, se observa que la pena a imponer es de VEINTISIETE (27) AÑOS y SIETE (07) MESES DE PRISIÓN, más las penas accesorias de Ley, establecidas en el artículo 69 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia; por lo que ante tal circunstancia, esta Sala corrige la pena procediendo a rectificarla, de conformidad con el artículo 434 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal.
Por lo cual, al acusado BENITO FELIMON ORTIZ FONSECA, se le impone la pena de VEINTISIETE (27) AÑOS y SIETE (07) MESES DE PRISIÓN, más las penas accesorias de Ley, establecidas en el artículo 69 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, la cual deberá cumplir el mencionado acusado, como lo disponga el Juez o Jueza de Ejecución que por distribución le corresponda y en consecuencia, se rectifica la pena impuesta en la recurrida, en la forma ya establecida anteriormente, por la comisión de los delitos de ABUSO SEXUAL A NIÑA, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y AMENAZA, previsto y sancionado en el artículo 41 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en perjuicio de la hoy adolescente (SE OMITE IDENTIFICACIÓN DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES); ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 260 en concordancia con el primer aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y AMENAZA, previsto y sancionado en el artículo 41 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en perjuicio de la adolescente (SE OMITE IDENTIFICACIÓN DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES). Así se decide.
En consecuencia, quienes aquí deciden consideran que no le asiste la razón a la Defensa en este motivo de denuncia, por lo cual se declara sin lugar. Así se decide.
Por otra parte, esta Alzada en su función revisora del Derecho, observa de las actas que integran la presente causa, cuyo conocimiento deviene del recurso de apelación de sentencia interpuesto por la Defensa, que no consta la respectiva notificación consular, a la que se contrae el aparte in fine del numeral segundo del artículo 44 Constitucional, puesto que se evidencia que el ciudadano BENITO FELIMON ORTIZ FONSECA, es de nacionalidad colombiana; en tal sentido, se ordena notificar al ciudadano Cónsul de la República de Colombia, acreditado en la ciudad de Maracaibo estado Zulia de la República Bolivariana de Venezuela, a los fines de realizar la respectiva notificar consular. Así se decide.
Por todo lo antes expuesto, se Declara SIN LUGAR el recurso de apelación, interpuesto por el ciudadano ADIB GABRIEL DIB, Defensor Público Tercero en Materia Sobre el Derecho de Las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, adscrito a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de Defensor del ciudadano BENITO FELIMON ORTIZ FONSECA, en consecuencia se CONFIRMA en los términos aquí acordados, la Sentencia Nro. 14-015, dictada en fecha 09 de julio de 2015, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Juicio con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra las Mujeres del Circuito Judicial Penal del estado Zulia y de oficio CORRIGE la pena procediendo a RECTIFICARLA, de conformidad con el artículo 434 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, quedando en definitiva en VEINTISIETE (27) AÑOS y SIETE (07) MESES DE PRISIÓN, más las penas accesorias de Ley, establecidas en el artículo 69 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia. Así se decide.
Todo lo anterior se realizó conforme a lo establecido en los artículos 112 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia y 449 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, aplicado en esta Jurisdicción Especializada a tenor de lo previsto en el artículo 67 de la citada Ley Especial. Así se decide.
DISPOSITIVA
Por los fundamentos antes expuestos, esta Sala Única de Apelaciones Sección Adolescente con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra La Mujer del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara:
PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación de sentencia interpuesto por el ciudadano ADIB GABRIEL DIB, Defensor Público Tercero en Materia Sobre el Derecho de Las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, adscrito a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de Defensor del ciudadano BENITO FELIMON ORTIZ FONSECA.
SEGUNDO: CONFIRMA en los términos aquí acordados, la Sentencia Nro. 14-015, dictada en fecha 09 de julio de 2015, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Juicio con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra las Mujeres del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.
TERCERO: CORRIGE de oficio la pena procediendo a RECTIFICARLA de conformidad con el artículo 434 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, quedando en definitiva en VEINTISIETE (27) AÑOS y SIETE (07) MESES DE PRISIÓN, más las penas accesorias de Ley, establecidas en el artículo 69 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia
CUARTO: ORDENA notificar al ciudadano Cónsul de la República de Colombia, acreditado en la ciudad de Maracaibo estado Zulia de la República Bolivariana de Venezuela, a los fines de realizar la respectiva notificar consular, a la que se contrae el aparte in fine del numeral segundo del artículo 44 Constitucional.
El anterior fallo, ha sido producido de conformidad con lo establecido en los artículos 115 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia y 449 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, aplicado por remisión del artículo 67 de la citada Ley Especial de Género.
Regístrese en el libro respectivo, publíquese, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Tribunal de origen, a los fines legales consiguientes.

EL JUEZ PRESIDENTE,

DR. JUAN ANTONIO DIAZ VILLASMIL
Ponente

LA JUEZA LA JUEZA

DRA. YOLEYDA MONTILLA FEREIRA DRA. MARIA CHOURIO DE NUÑEZ

LA SECRETARIA,

ABOG. MELIXI ALEMAN NAVA

En esta misma fecha, se registró y publicó la anterior Sentencia bajo el Nº 023-15, en el libro de sentencias definitivas llevado por esta Corte.
LA SECRETARIA,

ABOG. MELIXI ALEMAN NAVA

JADV/lpg.-
ASUNTO PRINCIPAL: VP02-R-2015-000080
ASUNTO : VP03-R-2015-001432