TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelación Sección Adolescentes con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra las Mujeres del Circuito Judicial Penal de la
Circunscripción Judicial del Estado Zulia
Maracaibo, 23 de octubre de 2015
203º y 155º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-S-2015-000109
ASUNTO : VP03-R-2015-001744

DECISION N° 360-15
PONENCIA DEL JUEZ DE CORTE DE APELACIONES: DR. JUAN ANTONIO DIAZ VILLASMIL.

Han subido a esta Corte Superior las presentes actuaciones, contentivas del Recurso de Apelación de Auto interpuesto por el Profesional del Derecho ADIB GABRIEL DIB, Defensor Público Tercero con competencia en materia de Delitos de Violencia Contra las Mujeres adscrito a la Unida de Defensa Pública del estado Zulia, actuando con el carácter de Defensor del ciudadano EVER LEVI HERNÁNDEZ SARMIENTO, (SE OMITE IDENTIFICACIÓN DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y DE LA SENTENCIA NRO. 568, DICTADA EN FECHA 08/05/2012, POR LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA, EXPEDIENTE NRO. 11-0855, CON PONENCIA DE LA MAGISTRADA CARMEN ZULETA DE MERCHÁN); en contra de la Decisión No. 1590-2015, de fecha 19 de agosto de 2015, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en el asunto No. VP02-S-2015-006692; en virtud del acto de Imputación, en el cual la a quo acordó: Con Lugar la Aprehensión en Flagrancia, del ciudadano EVER LEVI HERNÁNDEZ SARMIENTO, en virtud del cumplimiento de los requisitos exigidos en el artículo 96 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de Las Mujeres a una Vida Libre de Violencia y continuar el proceso por el Procedimiento Especial, contemplado en el artículo 97 eiusdem; decretó la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 de la Norma Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA, previsto y sancionado en el encabezado y último aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, con la agravante genérica contemplada en el artículo 217 eiusdem, en perjuicio de la niña (SE OMITE IDENTIFICACIÓN DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES); Declarando Sin Lugar la solicitud de la Defensa Pública en cuanto a una medida menos gravosa, y Con Lugar la solicitud Fiscal; Asimismo fueron acordadas las Medidas de Protección y Seguridad a favor de la víctima de autos, contempladas en el artículo 90, ordinales 5, 6 y 13 de la Ley Especial de Género.
Recibida la causa en fecha 14 de octubre de 2015, por esta Sala constituida por el Juez Presidente, DR. JUAN ANTONIO DÍAZ VILLASMIL, por la Jueza Suplente DRA. MARÍA CHOURIO DE NÚÑEZ, (en sustitución de la Dra. LEANI BELLERA SÁNCHEZ, quien se encuentra de reposo post natal), y por la Jueza Suplente DRA. YOLEYDA MONTILLA FEREIRA, (en sustitución de la Dra. VILEANA MELEAN, quien se encuentra en el disfrute de su periodo vacacional), siendo designado como ponente, según el Sistema de Distribución Independencia, el Juez profesional DR. JUAN ANTONIO DÍAZ VILLASMIL, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.
Posteriormente, en fecha 15 de octubre de 2015, mediante decisión Nº 345-15, se admitió el recurso de apelación de autos, en atención a lo establecido en los numerales 4 y 5 del artículo 439 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por remisión del artículo 67 de la Ley que rige esta materia, en virtud de ello, esta Corte Superior, procede a resolver el fondo de la presente incidencia recursiva, y en consecuencia pasa a hacer las siguientes consideraciones jurídicas procesales:
I. FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO:
El ciudadano ADIB GABRIEL DIB, Defensor Público Tercero con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra Las Mujeres, adscrito a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de Defensor del ciudadano EVER LEVI HERNANDEZ, interpuso recurso de apelación, sobre la base de los siguientes argumentos:
Denunció la Defensa de actas, la falta de motivación ante la ausencia de elementos de convicción, afirmando que del acta policial, el acta de denuncia verbal y el acta de declaración de testigos se desprende que la victima fue a casa de sus vecinos y se encontraba su defendido, cuando supuestamente le ofreció un pedazo de pastel y aprovecho para tocar partes de su cuerpo, lo que ocasiono que la victima contara lo sucedido a su tía y posteriormente lo denunciaran y lo aprehendieran.
Afirma que el Ministerio Publico no presento informe medico privado, ni experticia forense los cuales son elementos de convicción para evidenciar este tipo de delitos, con lo que se corrobora con el dicho de la victima, de testigos y funcionarios policiales que no hubo agresión sexual en contra de la misma, citando el articulo 259 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y Adolescente.
La defensa realiza un análisis de los elementos de convicción, expresando que el delito no excede de los diez años, citando el acta policial, el acta de notificación de derechos y el acta de denuncia, refiriendo que la progenitora de la victima indicia que se encontraba un domingo con su hija y cuando su hija regresa de la escuelita pasa por el frente de la casa de su defendido y es cuando lo llama, contradiciéndose con lo dicho por la victima quien en la prueba anticipada manifestó que no se encontraba en ninguna escuelita, sino en casa de su tía, así mismo refiere que la progenitora manifestó que su defendido le daba besos en la boca, y la niña en su declaración contradijo esto diciendo que no la beso ni la acostó en el piso de la cocina.
Expresa que la decisión tomada por la jueza no aplico el test de racionalidad y proporcionalidad, examinado los hechos de la óptica del Ministerio Publico, no tomando en consideración las contradicciones existentes, acogiendo una precalificación jurídica de la vindicta publica sin examinar a cabalidad los hechos narrados, violentando los principios de seguridad jurídica, derecho a la defensa e igualdad de las partes.
Continuó señalando el apelante, que la Jueza de Instancia se limitó a señalar los presupuestos necesarios para la privación de libertad. En tal sentido, transcribió el contenido del artículo 233 del Texto Adjetivo Penal, para insistir en alegar, que la medida de coerción personal decretada a su defendido resulta desproporcionada, por ello, considera que no se cumplen con los presupuestos contenidos en los artículos 236, 237 y 238 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal.
En torno a lo anterior, el recurrente citó doctrinas de los autores Carlos Moreno, en su obra “El Proceso Penal Venezolano”, Alberto Arteaga Sánchez, en su obra “La Privación de la Libertad en el Proceso Penal Venezolano” y Fernando Fernández, en su obra “Manual de Derecho Procesal Penal”, relacionadas al peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad. Así como Sentencias dictadas en fechas 11 de mayo de 2005 por la Sala Constitucional con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero sin indicar numero de sentencia ni de expediente, 24 de agosto de 2004 por la Sala de Casación Penal con ponencia de la DRA BLANCA ROSA MARMOL DE LEON sin indicar numero de sentencia ni de expediente, y por la Sala de Casación Penal 21 de junio de 2005 exp. 05-2011 sin indicar numero de sentencia, respectivamente.
Finalmente denunció el accionante, que resulta violatorio de derecho a la libertad personal, al principio de presunción de inocencia y a la defensa, imputarle a su defendido un delito que no ha sido cometido e imponerlo de la medida de coerción personal de más alta entidad y peligrosidad por causa de un delito de menor entidad e inacabado, donde el juzgado solo tomo en cuenta el dicho de la victima, sin informes médicos y una entrevista de un testigo referencial quien es la madre de la victima, por ello considera que el fallo impugnado contiene una motivación ilógica.
PRUEBAS: La Defensa promovió como prueba para acreditar el fundamento de su recurso, copia certificada del acta de presentación de imputado de fecha 19 de agosto de 2015.
PETITORIO: Solicitó el accionante, que se declare con lugar el presente recurso, se anule la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada al acusado de actas y su reclusión, sustituyéndola por las medidas cautelares, previstas en el artículo 242 ordinales 3° y 4° del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, “…sin afectar la aprehensión flagrante, el procedimiento especial, y las medidas de protección y seguridad a favor de la víctima, decretado (sic) por el juzgado a quo (sic), mientras transcurre la investigación”.
II. DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO:
El Abogado MICHAEL JOSE FERNANDEZ BUELVAS, actuando en su carácter de Fiscal Auxiliar Trigésimo Tercero del Ministerio Público, dio contestación al recurso de apelación de autos interpuesto, alegando:
Comienza la vindicta publica afirmando que para el momento de la presentación se contaban con suficientes elementos de convicción que hacen presumir la responsabilidad del mismo, haciendo un análisis de las actas, tales como el acta policial, acta de denuncia verbal, acta de entrevista, a la adolescente (SE OMITE IDENTIFICACIÓN DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), acta de entrevista a la ciudadana NURY CARLIDES ORTIZ, acta de entrevista a la victima (SE OMITE IDENTIFICACIÓN DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), acta de inspección técnica, el oficio de remisión a la medicatura forense y la prueba anticipada de la victima quien indico las circunstancias de modo, tiempo y lugar, haciendo un señalamiento directo en contra del imputado.
Continua, citando un extracto de la doctrina del autor Miranda Estrampes (Barcelona España 1997) relativa a mínima actividad probatoria en el proceso penal así como sentencia de la Sala de Casación Penal, No. 179 de fecha 10 de mayo de 2005, sin indicar numero de expediente ni ponencia, concerniente al valor probatorio del testimonio de la victima.
Expresa que las actas policiales si bien es cierto no pueden considerarse como elementos probatorios para determinar la comisión de un hecho punible, si son consideradas como elementos primigenios o indiciarios para la configuración de un hecho punible, cumpliendo con los extremos exigidos por la ley el cual podrá ser debatido durante el proceso, y en ese sentido cita extracto del autor Pérez Sarmiento (2005) relativo a las actas procesales.
Alega que si bien es cierto la pena a imponer no excede de diez años, si existen otras circunstancias que la ameriten como es la magnitud del daño causado, siendo que es un abuso sexual en contra de una niña de seis años, y el posible peligro de obstaculización ya que el imputado es vecino de la victima y pudiera ejercer acciones que atenten contra el desarrollo de la investigación, razón por la cual resulta a derecho la aplicación de la Medida de Privación Judicial Preventiva de la Libertad.
Afirma que se cumple con todos los extremos legales para la aplicación de la medida de privación judicial preventiva de la libertad establecida en el articulo 236 de la norma procesal penal, cumpliéndose con el principio de “fumus boni iuris”, sin atentar contra la tutela judicial efectiva y mucho menos causar indefensión al imputado, citando extracto de sentencia de fecha 11 de febrero de 200 con ponencia del DR ALEJANDRO ANGULO FONTIVEROS, sin indicar a la sala a la cual pertenece, numero de expediente y numero de sentencia relativas a las medidas cautelares; por otra parte esgrime que las contradicciones a las que hace referencia la Defensa deberían ser alegadas en la fase correspondiente ya que nos encontramos en una fase incipiente del proceso.
Con relación a la falta de proporcionalidad de la medida impuesta expresa que los jueces y juezas deben valorar y ponderar lo establecido en la norma y estudiar todas las aristas que conforman el presente caso, realizando una debida adminiculación entre la dogmática jurídica, la sana critica y los hechos investigados citando sentencia No. 365 con ponencia de la DRA LUISA ESTELLA MORALES, sin indicar sala y numero de expediente relativa a la indefensión.
PRUEBAS: La Vindicta Pública no promovió prueba en su escrito de contestación.
PETITORIO: Solicitó el Ministerio Público, se declare sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la Defensa Publica.
III. DE LA DECISIÓN RECURRIDA:
La decisión apelada corresponde a la dictada, en fecha 19 de agosto de 2015, No. 1590-2015, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en el asunto No. VP02-S-2015-006692; en virtud del acto de Imputación, en el cual la a quo acordó: Con Lugar la Aprehensión en Flagrancia, del ciudadano EVER LEVI HERNÁNDEZ SARMIENTO, en virtud del cumplimiento de los requisitos exigidos en el artículo 96 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de Las Mujeres a una Vida Libre de Violencia y continuar el proceso por el Procedimiento Especial, contemplado en el artículo 97 eiusdem; Decretó la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 de la Norma Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA, previsto y sancionado en el encabezado y último aparte del artículo 259 en su primero y segundo aparte de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, con la agravante genérica contemplada en el artículo 217 eiusdem, en perjuicio de la niña (SE OMITE IDENTIFICACIÓN DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES); Declarando Sin Lugar la solicitud de la Defensa Pública en cuanto a una medida menos gravosa, y Con Lugar la solicitud Fiscal; Asimismo fueron acordadas las Medidas de Protección y Seguridad a favor de la víctima de autos, contempladas en el artículo 90, ordinales 5, 6 y 13 de la Ley Especial de Género.
VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR:
Analizados como han sido los fundamentos de Derecho explanados por la Defensa en su escrito de apelación y por la Vindicta Pública en su escrito de contestación, esta Corte Superior, pasa a resolver sobre el fondo de sus pretensiones de la siguiente forma:
Denunció la Defensa, la falta de motivación ante la ausencia de elementos de convicción, resultando en desproporcional la medida impuesta a su defendido, afirmando que el juzgado solo se limito a privarlo de libertad de manera mecánica y generalizada, sin analizar a cabalidad los hechos narrados acogiendo la precalificación del Ministerio Publico, motivando exigua e ilógicamente.
Al respecto, esta Alzada estima pertinente recordar que la presente causa deviene de la decisión que se dictó en el acto de presentación de imputado, oportunidad procesal en la que se decretó medida de privación judicial preventiva de libertad al ciudadano EVER LEVI HERNANDEZ, por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA, previsto y sancionado en el encabezado y último aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, con la agravante genérica contemplada en el artículo 217 eiusdem, en perjuicio de la niña (SE OMITE IDENTIFICACIÓN DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES)
, de conformidad con lo previsto en los artículos 236, 237 y 238 del Texto Adjetivo Penal.
Ahora bien, para la procedencia de una medida cautelar sustitutiva o privativa de libertad, resulta obligatorio que se cumplan los supuestos establecidos en el artículo 236 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, aplicado por remisión expresa del último aparte del artículo 96 de la Ley Especial de Género, que deben ser observados por el Juez Penal, siendo éstos:

“Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”.

De la citada norma legal, se colige, que para el dictamen de la medida privativa de libertad, debe estar acreditada la existencia de un hecho punible, el cual merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre prescrita; así mismo que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado, ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible que se le atribuye; esto es, la presunción del derecho que se reclama “fumus bonis iuris”; aunado al hecho, de que exista una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad de los hechos, lo que se conoce como el “periculum in mora”.
En esta orden de ideas, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 655, dictada en fecha 22 de junio de 2010, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, dejó asentado que:

“… la Sala reitera, una vez más, que las medidas de coerción personal acordadas por los Jueces de Primera Instancia en lo Penal y confirmadas por las respectivas Cortes de Apelaciones en lo Penal, tendientes a privar provisionalmente de la libertad a cualquier ciudadano durante el curso de un proceso penal, deben cumplir con los requisitos previstos en los artículos 250 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, sólo así se presumen revestidas de plena legitimidad, puesto que ellas van en procura de garantizar la finalidad del proceso penal (Vid sentencias números 276/2002 del 19 de febrero, caso: Jorge Miguel Contreras; 2189/2004 del 29 de julio, caso: Juan Carlos Guillén; 1255/2007 del 25 de junio, caso: Rafael Alberto Parada Carrión y Simón Eladio Blanco y 485/2009 del 29 de abril, caso: María Lourdes López González)”, (resaltado nuestro).

Visto así, verifica este Órgano Colegiado, que para el decreto de la medida de coerción personal acordada al ciudadano EVER LEVI HERNANDEZ, la Jueza a quo plasmó en la decisión impugnada, que los hechos expuesto por el Ministerio Público, se subsumen en el tipo penal de ABUSO SEXUAL A NIÑA, previsto y sancionado en el encabezado y último aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, con la agravante genérica contemplada en el artículo 217 eiusdem, hecho punible de acción pública, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra prescrita.
Así mismo, en cuanto a los elementos de convicción, para estimar que el ciudadano EVER LEVI HERNANDEZ, era presunto autor o partícipe en el tipo penal señalado anteriormente, se indicó en el fallo que, los mismos devenían del acta policial suscrita en fecha 17 de agosto de 2015, por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana Destacamento de Frontera No. 114 Tercera Compañía Tercer Pelotón donde describen el modo, tiempo y lugar de la aprehensión del imputado; así como del acta de inspección técnica efectuada en fecha 17 de agosto de 2015 donde se describen las características del sitio del suceso, además del acta de fijaciones fotográficas del lugar de los hechos de fecha 17 de agosto 2015, igualmente de la denuncia interpuesta en esa misma fecha y actas de entrevistas de fecha 17 de agosto de 2015 donde se narran las circunstancias de modo, tiempo y lugar en como ocurrieron los hechos.
Ahora bien, esta alzada conviene en aclarar a los efectos de la presente decisión, que la investigación en el presente caso, no se encuentra concluida, por ello se habla de elementos de convicción, en consecuencia, hasta el presente estado procesal, está acreditado solo a los efectos de la imposición de una Medida de Coerción Personal, como lo es la prevista en el artículo 236 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, la existencia de elementos de convicción suficientes, para considerar la participación del referido imputado en la comisión del delito atribuido por el Ministerio Público.
Luego, en relación al numeral 3 del artículo 236 del texto adjetivo penal, el cual hace referencia a la presunción razonable del peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad de los hechos, la Jurisdicente refirió que en el caso concreto, el imputado pudiera ejercer actos intimidatorios en contra de la victima, ya que es vecino de la misma, y de sus familiares, pudiendo obstaculizar la investigación y ponerla en riesgo materializándose lo establecido en la norma procesal penal.
En cuanto a este presupuesto, es de acotarse que el peligro de fuga y/o de obstaculización en la búsqueda de la verdad de los hechos, deviene de la apreciación de las circunstancias del caso particular, el cual, no se presume solamente por el quantum de la pena, que prevé el delito imputado a una persona incursa en un proceso penal, como lo estima el apelante, de allí su denuncia sobre la vulneración del principio de proporcionalidad, por cuanto considera desproporcionada la medida de coerción personal decretada a su defendido, en relación al hecho punible atribuido, ya que el delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA EN SU ENCABEZADO, prevé una pena en su límite máximo de seis (06) años; sino a una serie de circunstancias, que el Texto Adjetivo Penal hace referencia, a saber: el arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto; la magnitud del daño causado; el comportamiento del imputado o imputada durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal y; la conducta predelictual del imputado o imputada, y en cuanto al peligro de obstaculización se deben tomar en cuenta la grave sospecha de que el imputado: destruya, modifique, oculte o falsifique elementos de convicción, influya para que coimputados, testigos, victimas expertos, informen falsamente o se comporten de manera desleal y reticente, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia.
En el caso concreto, la Jurisdicente se basó tanto en la magnitud del daño causado como en la cercanía del imputado con la victima y sus familiares apreciando así las circunstancias del caso particular, para considerar cumplido el presupuesto relativo a la presunción razonable de peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad de los hechos, teniendo la grave sospecha de que el imputado pudiere ejercer actos intimidatorios en contra de la misma.
Visto así, es necesario señalar, que contrario a lo denunciado por la Defensa de actas, el presupuesto relativo al peligro de fuga, no solo se determina por el quantum de la pena, para considerar desproporcionada la medida de coerción personal decretada al imputado, sino por otras circunstancias que prevé el Legislador, como sucedió en el caso concreto. De allí, que para quienes aquí deciden, en la presente causa, se encuentra acreditada la existencia de los requisitos previstos en el artículo 236 del Texto Adjetivo Penal, para la procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad, decretada al ciudadano EVER LEVI HERNANDEZ.
Ahora bien, en cuanto al principio de proporcionalidad, la Sala de Casación Penal del Máximo Tribunal de la República, ha dejado asentado:
“El principio de la proporcionalidad de las penas es clásico dentro del derecho penal y viene consagrado universalmente desde el siglo XVIII. La mayoría de las constituciones del mundo lo acogen como formando parte del concepto de la equidad y de la justicia.
César Beccaria en su clásica obra “De los Delitos y de las Penas”, publicada por primera vez en 1764, ya señalaba la necesidad de la exacta distribución de las penas, teniendo éstas que estar proporcionadas de acuerdo al daño social que el delito haya ocasionado “vi debe essere una proporzione fra i delitti e le pene”.
Montesquieu, también en su clásica obra “Del espíritu de las leyes”, se refiere a la necesidad de la proporcionalidad que debe existir entre el daño ocasionado por el delito y la pena que ha de aplicar el Estado: “la libertad es favorecida por la naturaleza de las penas y su proporción”.
Pero el antecedente más remoto y que ha servido de inspiración a todos los ordenamientos jurídicos es el clásico aforismo latino, de cómo ULPIANO define la justicia “Justicia est constans et perpetua voluntas jus suum cuique tribuendi”.
En la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en varias disposiciones, donde se hace referencia a la justicia se acoge el principio de la proporcionalidad: en el artículo 2, cuando se refiere a que “Venezuela se constituye en un Estado democrático y social de Derecho y de Justicia...” El concepto de Justicia está inspirado en todas las Constituciones del Mundo en la ya señalada clásica definición de lo que se entiende por Justicia, en donde aparece como elemento indispensable el principio de la proporcionalidad como un elemento supra constitucional reconocido universalmente; en los artículos 19 y 20 donde se garantiza el goce y ejercicio de los derechos humanos, en su más amplia concepción conforme a éste último artículo, siendo precisamente el principio de la proporcionalidad un derecho inherente a la persona humana; en el artículo 26, donde se señala expresamente: “el Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita...” La equidad es sinónimo de Justicia que en su concepto más acabado y en sentido distributivo le da a cada cual lo que le corresponde acude al principio de la proporcionalidad en la forma de repartirse las recompensas y los castigos” (Sentencia N° 070, dictada en fecha 26-02-03, Magistrado Ponente Julio Elías Mayaudón Grau), (Negrillas y subrayado propios de la sentencia transcrita).

Por su parte, la doctrina patria al hacer referencia a dicho principio, aduce:
“Así, a grandes rasgos el principio de proporcionalidad implica que la pena sea proporcional al delito, y que la medida de la proporcionalidad sea establecida con base en la dañosidad social del hecho (omissis)” (Nuñez Jorge. “De nuevo sobre los Principios. XI Jornadas de Derecho Procesal Penal”. Primera Edición. Caracas. Universidad Católica Andrés Bello. 2008. p.p: 12 y 20).

De lo anterior se precisa, que el Juez o la Jueza Penal para decretar una medida privativa de libertad, debe estimar la gravedad de los hechos, que conlleva al análisis de las circunstancias en las cuales se cometió el delito y la pena probable a imponer y; la lesión efectiva a un bien jurídico tutelado por el legislador, a fin de adecuar la medida a las exigencias de necesidad, idoneidad y proporcionalidad que la ley determina, por lo que en el caso en análisis, como ya se asentó en el cuerpo de este fallo, no se vulneró el principio de proporcionalidad, denunciado por la parte recurrente como lesionado.
Ahora bien, en cuanto a lo expuesto por el recurrente, cuando denuncia que la decisión impugnada presenta una motivación exigua e ilógica, ya que en su criterio, se limitó a señalar los presupuestos necesarios para la privación de libertad. Es oportuno, señalar que la normativa adjetiva vigente, prevé que el decreto de las medidas de coerción personal, será mediante resolución judicial fundada, no obstante, debe observarse, que la decisión aquí recurrida, constituye un auto fundado y siendo el caso que el presente proceso penal, se encuentra en la etapa inicial del mismo, a tal decisión dictada no se le puede exigir condiciones de exhaustividad en la motivación, en relación con decisiones producto de otro tipo de audiencia dictada por un Órgano Jurisdiccional, tal y como lo ha sostenido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de la República, con especial referencia a la sentencia No. 499, dictada en fecha 14 de abril de 2005, con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, cuando al referirse a la motivación de las decisiones dictadas por el Juez en funciones de Control, señala:

“En todo caso, debe recordarse, a estos efectos, que la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso en la cual es dictada, no es exigible, respecto de la decisión por la cual se decrete, en la audiencia de presentación del imputado, la medida cautelar de coerción personal, una motivación que se desarrolle con la exhaustividad que es característica de otras decisiones. Así en su fallo n° 2799, de 14 de noviembre de 2002, esta Sala estableció lo siguiente (…ómissis…) Si bien es cierto que el referido pronunciamiento judicial debía ser motivado y que tales motivaciones no están expresadas en el objetado auto que dictó el Juez de Control, como culminación de la antedicha audiencia, no lo es menos que tal fundamentación se encuentra suficientemente desarrollada en el auto de imposición de medida de coerción personal que, el 16 de abril de 2002, produjo el legitimado pasivo, conforme lo exigía el último párrafo del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Por consiguiente, el Juez de Control sí expresó una motivación, la cual esta Sala estima suficiente, por cuanto, si se toma en cuenta el estado inicial del proceso penal, a la misma no pueden serle exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otros pronunciamientos, como los que derivan de la Audiencia Preliminar o el Juicio Oral” .

De todo lo anterior, se constata que en la decisión apelada, la Jurisdicente indicó las razones por las cuales procedía la medida cautelar de privación de libertad, decisión a la que arribó, una vez que constató las actuaciones practicadas al inicio del presente asunto penal, así como, de la exposiciones que la Vindicta Pública y la Defensa rindieron en el acto de presentación de imputado.
Se evidencia en consecuencia, que la Jueza de Instancia en el acto de audiencia de presentación de imputado, observó la existencia del fumus bonis iuris y del periculum in mora, para decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad al imputado de actas, determinando esta Alzada, que tal decreto judicial, no implica que éste sea considerado culpable del hecho que actualmente se investiga, por ello, es propicio recordar, el carácter instrumental de las medidas cautelares en el proceso penal, cuyo fin primordial es garantizar las resultas del proceso que se ventila, en aras de una sana y correcta administración de justicia, tal y como lo sostiene la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que ha establecido con respecto a la presunción de inocencia:
“El hecho de que los procesados sean amparados por el principio de presunción de inocencia en el proceso, no excluye la posibilidad de imponerles medidas cautelares, en aras de asegurar el proceso y garantizar las resultas...” (Sentencia N° 803, dictada en fecha 14-05-2008, con ponencia del Magistrado Francisco Antonio Carrasquero López).

Por tanto, no es viable hablar de violación del principio de presunción de inocencia, como lo denunció la Defensa de actas, por el hecho de haberse decretado una medida cautelar de naturaleza restrictiva, puesto que lo existente procesalmente hablando, es que en razón del devenir del proceso, esa presunción que acompaña al imputado se vea desvirtuada, y en consecuencia, se asuma a través del dictado de una sentencia condenatoria, que la responsabilidad penal del mismo, se encuentra comprometida en los hechos que son objeto de un litigio penal, lo cual no es el caso.
Aunado a ello, la calificación jurídica que el Fiscal del Ministerio Público, atribuye en el acto de presentación de imputados, a las personas que se encuentran inmersas en la presunta comisión de ilícitos penales, no es definitiva, ya que por el contrario la misma puede ser modificada, en las fases procesales posteriores a este acto inicial, dado a que ésta depende directamente de los resultados que surjan precisamente de la investigación que al efecto, deberá realizar el Representante de la Vindicta Pública. Es necesario recordar, que la calificación jurídica:
“…viene a ser el punto en el que confluye la interpretación de la norma con el resultado de la prueba acerca de los hechos aportada por las partes… se puede afirmar que en la calificación jurídica coexiste un elemento de derecho con otro de hecho: el elemento de derecho es la interpretación de la norma jurídica que ha realizado el juez, el elemento de hecho es el aportado por las partes y en el que se ha basado el juez para otorgar una u otra calificación” (Couture, Eduardo. “Pruebas y su Valoración”. 1° Edición. Caracas. Paredes Editores. 2000. pag. 488).

Por lo tanto, esta Alzada estima que, en cuanto a la existencia del tipo penal, y de imputarle un delito que no cometió el ciudadano EVER LEVI HERNÁNDEZ SARMIENTO, aspecto impugnado por la Defensa, se determinará durante la investigación que se haga al respecto y en su oportunidad correspondiente.
Ahora bien, sobre el gravamen irreparable denunciado, esta Alzada considera oportuno citar un extracto de la Sentencia Nº 466, dictada en fecha 07-04-2011, por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Marco Tulio Dugarte Padrón, que señala:
“Las decisiones que generen un gravamen irreparable no son fácilmente determinables, pues se caracterizan por constituir una decisión contraria a la solicitud realizada al Juez cuando la misma no encontrare reparación durante el proceso o en la sentencia definitiva. En nuestro país, es el juez quien debe determinar del análisis planteado si el daño denunciado se pueda calificar como” gravamen irreparable”, una vez que el recurrente haya alegado y demostrado tales agravios en su apelación, debiendo igualmente demostrar –el recurrente- el por qué considera que es irreparable, ya que la Ley no contiene una definición o criterio que pueda guiar al juez a este punto, en razón a que puede ocurrir que el supuesto gravamen que conlleve la sentencia interlocutoria desaparezca al decidir la materia principal o única del litigio en la definitiva” (Destacado de la Sala).

Por lo que de la investigación que efectúe el Ministerio Público, se determinará si los hechos atribuidos al ciudadano EVER LEVI HERNÁNDEZ SARMIENTO, se subsumen en el delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA, previsto y sancionado en el encabezado y último aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, con la agravante genérica contemplada en el artículo 217 eiusdem, en perjuicio de la niña (SE OMITE IDENTIFICACIÓN DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), por ello, en criterio de esta Sala, tampoco se vulneran derechos y garantías referentes al in dubio pro reo, principio en atención al cual, el Juez o la Jueza frente a la falta de certeza probatoria debe favorecerle al reo; que dicha figura es aplicable sólo y únicamente en un estado procesal posterior a la fase en la cual ocurre el recurso que aquí se decide, vale decir, en la fase de juicio, donde el juzgador o juzgadora efectúa la correspondiente recepción del acervo probatorio y la valoración por aplicación de la inmediación de las mismas, y no en la fase preparatoria, donde son traídos ante el Juez o la Jueza de Control solo elementos de convicción, los cuales pondera para decretar la procedencia o no de una Medida Cautelar Asegurativa de la comparecencia del imputado o imputada al proceso, quedando vedado a ese Órgano Jurisdiccional evaluar cuestiones de fondo propias de la fase de Juicio Oral.
En consecuencia, se establece, que en el caso en análisis en criterio de esta Alzada, no hay transgresión de los principios de proporcionalidad, afirmación de libertad, presunción de inocencia, aplicación restrictiva de la privación de libertad, previstos en los artículos 44, 49 y 257 Constitucionales y 1, 8, 9, 127, 157, 229, 230, 232 y 233 del Texto Adjetivo Penal, denunciados por la Defensa como vulnerados, por ello, no le asiste la razón al accionante en las denuncias contenidas en su recurso de apelación de autos, en consecuencia, el mismo se declara sin lugar. Así se decide.
Es necesario acotar, en atención a este presupuesto, que el apelante denunció la inexistencia de un dictamen emitido por el médico forense que probara los hechos denunciados; por lo que, quienes aquí deciden, estiman oportuno señalar, que en fecha 17 de agosto de 2015 la Representación Fiscal del Ministerio Público, ordenó la práctica de un examen médico legal, en este caso, ginecológico - ano rectal, cuyas resultas van a ser obtenidas durante el transcurso de la fase de investigación.
Sobre ello, se indica que en el presente asunto se determinó la aprehensión en flagrancia al imputado de autos, por ello, es oportuno citar la Sentencia N° 272, dictada en fecha 15 de febrero de 2007, por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, relativa a la aprehensión en fragancia en los delitos de género, donde se estableció que:

“…..El concepto de flagrancia en nuestra doctrina y jurisprudencia penal tradicionalmente se ha limitado a la captura inmediata; es decir, a la aprehensión del autor del delito en el lugar de los hechos a poco de haberse cometido el delito. Esta conceptualización de la flagrancia parte de una separación entre la detención y el delito que no es exacta; confundiendo por un lado, dos figuras que si bien están relacionadas, son disímiles; además, se ha hecho énfasis en la aprehensión del sujeto cuando lo importante es la comisión del delito. Se refiere la Sala a la diferencia existente entre el delito flagrante y la aprehensión in fraganti; y a la concepción del delito flagrante como un estado probatorio (…omissis…).
Para solventar tal situación, y sin entrar a considerar aquí los delitos de género porque ello implicaría desglosar cada uno de los tipos que se han recogido legislativamente de la doctrina y de los convenios y tratados internacionales sobre la materia; vale destacar que en cada uno de ellos los bienes jurídicos específicamente protegidos son, entre otros, el derecho a la vida, a la igualdad, y a la integridad de la mujer.
La detención judicial del sujeto activo de los delitos de género, más que ser una medida preventiva privativa de la libertad en el concepto tradicional del derecho penal o una medida de aseguramiento con fines privativos como lo establecen la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente y la nueva normativa agraria, es una medida positiva de protección que incardina a la Ley que regula la materia dentro de las normas de Derechos Humanos. No en vano las mencionadas Leyes son concreción de la Convención de Belém Do Pará, ratificada por Venezuela mediante Ley Aprobatoria del 24 de noviembre de 1994 sancionada por el Presidente de la República el 16 de enero de 1995, y publicada en Gaceta Oficial de esa misma data.
Al ser ello así, la razón de esta interpretación tiene que partir de la particular naturaleza de los delitos de género, pues su configuración, y en especial el de la violencia doméstica, son tan especiales que con dificultad podrían encuadrarse en una concepción tradicional de la flagrancia, por lo que podría dejarse desprovistas a las mujeres-víctimas de medidas positivas de protección con fines preventivos. Por ello, vista la particular naturaleza de los delitos de género, y vista la flagrancia como un estado probatorio, la prueba de la flagrancia de los delitos de género debe ser exigida en la forma y en el grado que al delito corresponde; ya que, si se requiriera siempre de pruebas directas para el arresto preventivo de los ilícitos penales, los delitos y en especial los delitos de género (por realizarse por lo usual en la intimidad) correrían el riesgo de quedar impunes, pues los delincuentes escaparían siempre de la ley. Por tanto, la exigencia de la prueba evidente en los delitos de género no se puede exigir más de lo que la propia prueba puede evidenciar (…omissis…).
En ese sentido, para corroborar la declaración de la mujer víctima deben perseguirse dos cosas: a) los elementos que hagan sospechar la comisión del delito; y b) los elementos que hagan sospechar del autor de ese delito. Respecto del primero, si el subtipo de delito de género así lo permite, será el examen médico forense el que determinará la comisión del delito; no obstante, en los casos de violencia si las lesiones son fácilmente visibles, al punto de que el funcionario receptor de la información puede presumir que la mujer víctima fue objeto de malos tratos físicos, el examen para determinar la flagrancia bien puede postergarse. Sin embargo, consciente de que en los delitos contra las personas (al menos en las lesiones) la prueba que demuestra la comisión del delito es el examen médico forense, quiere insistir la Sala en que la postergación del examen es sólo a los efectos de la detención in fraganti, recuérdese que se trata de sospechas fundadas. Para acudir a juicio la realización del examen médico forense es indispensable.
En lo que atañe a la autoría, el órgano receptor de la información recabará de inmediato los elementos de convicción que hagan sospechar de la persona señalada por la mujer víctima como el agresor. En este punto, la Sala no quiere desarrollar exhaustivamente las hipótesis desconociendo la experiencia que sobre este tema, como es natural, poseen en abundancia los órganos policiales; sin embargo, cabe aclarar que se trata de simples pero de fundados elementos, por ejemplo: que el entorno del victimario (o el de ambos si conviven) evidencia una escena violenta, o si existen signos de lucha o sangre en el cuerpo del señalado, o si existe reincidencia, etcétera. Lo importante es que se recaben con diligencia las pruebas necesarias a fin de que la medida de protección a favor de la mujer víctima no pierda eficacia.
La necesidad de corroborar el dicho de la parte informante con otros indicios esclarecedores que permitan establecer el nexo de causalidad entre el delito de género y su autor o sospechoso también aplica para el supuesto en que haya “persecución”, pues la persecución deriva de la comisión in fraganti del delito. Lo importante es que la persecución sea continua y que se haya generado con motivo del delito, por tanto puede producirse inmediatamente o después en caso de que haya sospecha fundada de quién es el agresor, obtenida con motivo de la ejecución del delito flagrante.
En definitiva, la flagrancia en los delitos de género viene determinada por la percepción que se tiene de los elementos que hacen deducir, prima facie, la relación de causalidad entre el delito y el supuesto autor, causalidad que deberá demostrarse y/o desvirtuarse en el proceso. Como consecuencia jurídica directa acarrea la detención in fraganti, esto es, sin orden de inicio de investigación y sin orden judicial, ello para asegurar la tutela del objeto jurídico protegido; esto es, de integridad física de la mujer víctima” (Negrillas y subrayado de esta Sala).

Esto es, que en materia de género, específicamente en los delitos contra las personas, el examen médico forense, que sirve para demostrar la comisión del hecho punible, puede ser postergado sólo a los efectos de la detención en forma flagrante de un ciudadano, por tratarse de sospechas fundadas; en el caso en concreto, se ordenó la práctica de dicho examen médico legal, solo es, que se está en espera de las resultas del mismo, circunstancia que no excluye, la existencia de los otros elementos de convicción que operan en contra del imputado de actas y que la Jurisdicente estimó como válidos, para considerar que el ciudadano EVER LEVI HERNÁNDEZ SARMIENTO, era autor o partícipe en el tipo penal atribuido por el Ministerio Público.
En relación a lo alegado por la defensa en cuanto a las contradicciones existentes en actas entre lo alegado por la progenitora de la victima y la victima en si, es importante traer a colación al autor patrio Roberto Delgado Salazar en su libro titulado “Las Pruebas en el derecho Venezolano” el cual expresa:
…En la fase de investigación, preparatoria, en principio no se realiza actividad probatoria y no interviene el juez, salvo en el procedimiento de pruebas anticipadas, previsto en el articulo 307 [actualmente articulo 259] del COPP…
…No debe hablarse de pruebas en esta fase del proceso, sino de diligencias de investigación, como así las mencionan las disposiciones del COPP, a menos que se trate de esas llamadas pruebas anticipadas, ya que, en puridad, pruebas son las que se incorporan al debate del juicio oral y publico…”

En esta fase, no se refieren a pruebas por cuanto no han sido ofertadas por el Ministerio Público, ni tampoco han sido admitidas por un juez o Jueza de control, no se ha llegado a la fase del control probatorio donde las partes tendrán la oportunidad de controlar, valga la redundancia, las pruebas objeto de la controversia, a los fines de crear en el operador de justicia, la verdad sobre hechos.
Se advierte a la Defensa, que estamos en una fase incipiente del proceso, donde el Ministerio Publico recabara en la fase de investigación los elementos de convicción que sirvan tanto para culpar como para exculpar, aunado a ello, “en ejercicio del derecho a la defensa, el imputado puede pedir al Ministerio Publico la practica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formulen y, el Ministerio Publico las llevara a cabo si las considera oportunas y útiles” (vid sentencia de la Sala Constitucional de fecha 16 de junio de 2014 No. 744 con ponencia de la DRA LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO, EXP. 10-320).
En razón de los razonamientos efectuados, se declara SIN LUGAR el recurso de apelación de autos, interpuesto por el ciudadano ADIB GABRIEL DIB, Defensor Público Tercero con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra Las Mujeres, adscrito a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de Defensor del ciudadano EVER LEVI HERNANDEZ y por vía de consecuencia CONFIRMA la decisión dictada en fecha 19 de agosto de 2015, y publicado el texto in extenso en esa misma fecha bajo el N° 1590-15, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra las Mujeres del Circuito Judicial Penal del estado Zulia. Así se decide.
Todo de conformidad con lo previsto en el artículo 442 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, aplicado por remisión del artículo 67 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vide Libre de Violencia. Así se decide.
DECISION
Por los fundamentos expuestos, esta Corte Superior del Sistema Penal de Responsabilidad del Adolescente del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra Las Mujeres de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación de autos, interpuesto por el ADIB GABRIEL DIB, Defensor Público Tercero con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra Las Mujeres, adscrito a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de Defensor del ciudadano EVER LEVI HERNANDEZ.
SEGUNDO: CONFIRMA la decisión dictada en fecha 19 de agosto de 2015, y publicado el texto in extenso en esa misma fecha bajo el N° 1590-15, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra las Mujeres del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.
Todo de conformidad con lo previsto en el artículo 442 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, aplicado por remisión del artículo 67 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vide Libre de Violencia.
Regístrese, diarícese, publíquese la presente decisión, déjese copia certificada en el archivo correspondiente llevado por esta Sala y remítase al Tribunal de origen en su oportunidad legal a los fines legales consiguientes.

EL JUEZ PRESIDENTE,

DR. JUAN ANTONIO DIAZ VILLASMIL
Ponente

LA JUEZA LA JUEZA

DRA. YOLEYDA MONTILLA FEREIRA DRA. MARIA CHOURIO DE NUÑEZ

LA SECRETARIA,

ABOG. MELIXI MELEAN

En esta misma fecha, se registró y publicó la anterior decisión bajo el Nº 360-15, en el libro de sentencias interlocutorias llevado por esta Corte Superior.

LA SECRETARIA,

ABOG. MELIXI MELEAN

JDV/leo.-
ASUNTO PRINCIPAL: VP02-R-2015-000109
ASUNTO : VP03-R-2015-001744