TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelación Sección Adolescentes del Circuito Judicial Penal con Competencia en Delitos de Violencia Contra Las Mujeres de la
Circunscripción Judicial del estado Zulia
Maracaibo, 20 de Octubre de 2015
204º y 156º

ASUNTO : VP02-R-2015-000118
CASO INDEPENDENCIA : VP03-R-2015-001838

DECISION Nº 354-15
PONENCIA DE LA JUEZA: DRA. MARIA CHOURIO DE NUÑEZ
Han subido a esta Corte Superior las presentes actuaciones, contentivas del Recurso de Apelación de Auto, interpuesto por la Profesional del Derecho FRANCYS GABRIELA PEROZO, Defensora Pública Auxiliar con Competencia Plena a Nivel Nacional, en colaboración con la Defensa Pública Auxiliar Segunda con Competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia; actuando en su carácter de Defensora del ciudadano MANUEL DE JESUS CONTRERAS ALTAMAR, Nacionalidad colombiana, fecha de nacimiento 26-08-1950, 65 años de edad, estado civil soltero, profesión u oficio Campesino, Titular de la Cedula de Identidad No. V- 81.801.452, hijo del ciudadano (SE OMITE DE CONFORMIDAD CON LA SENTENCIA No. 568 DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855 CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN); en contra de la Decisión de fecha 09-09-2015, publicado el texto in extenso en la misma fecha, bajo Resolución No. 1736-2015, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer de la Circunscripción Judicial del estado Zulia; en virtud de haber realizado los siguientes pronunciamientos: Se declara Con Lugar la Aprehensión en Flagrancia, por cumplirse con los supuestos de ley, contemplados en el artículo 96 de la Ley que rige la materia, así como el Procedimiento Especial, contenido en el artículo 97 eiusdem; decretando igualmente la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por encontrarse llenos los extremos de ley previstos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por encontrarse incurso en la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA, previsto y sancionado en el encabezado del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en perjuicio de la niña (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON LOS ARTÍCULOS 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES)N, asimismo se Decretaron las Medidas de Protección y Seguridad a favor de la niña víctima, de las contenidas en los ordinales 5, 6 y 13 del artículo 90 de la Ley Especial de Género.
Recibida la causa en fecha 09 de octubre de 2015, en esta Sala constituida por el Juez Presidente DR. JUAN ANTONIO DÍAZ VILLASMIL, y por las Juezas Suplentes DRA. MARIA CHOURIO DE NUÑEZ, (quien suple a la Jueza DRA. LEANI BELLERA SÁNCHEZ, en virtud de encontrarse de reposo post natal), y DRA. YOLEYDA MONTILLA FEREIRA (en su condición de suplente de la Jueza DRA. VILEANA MELEAN VALBUENA, quien se encuentra en el disfrute de sus vacaciones legales), se le dio entrada y se designó como ponente, según el Sistema de Distribución Independencia, a la Jueza de Corte de Apelaciones DRA. MARIA CHOURIO DE NUÑEZ, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.
Se realizó la Admisibilidad del Recurso de Apelación de Auto interpuesto, en fecha 13 de octubre de 2015, mediante decisión signada bajo el No. 334-15, y siendo la oportunidad prevista en el primer aparte del artículo 442 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por remisión expresa del artículo 67 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de Las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, se procede a resolver el fondo de la presente controversia, atendiendo a los vicios impugnados, y a constatar la existencia o no de violaciones de rango Constitucional, de conformidad con lo establecido en los artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 13 de la Norma Procesal Penal, por lo que se pasa a hacer las siguientes consideraciones jurídicas procesales:
I. FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO:
La ciudadana FRANCIS GABRIELA PEROZO, Defensora Pública Auxiliar con Competencia Plena a Nivel Nacional, en colaboración con la Defensa Pública Auxiliar Segunda con Competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de Defensora del ciudadano MANUEL DE JESÚS CONTRERAS ALTAMAR, interpuso recurso de apelación, sobre la base de los siguientes argumentos:
Inicia la Defensa, estableciendo como primera denuncia, que en la recurrida hay Falta de Motivación, en virtud de la insuficiencia de elementos de convicción presentados por el Ministerio Publico en la audiencia de presentación de imputado, pues a su consideración, éstos no son suficientes para demostrar que existe el ABUSO SEXUAL contenido en el articulo 259 de la Ley Especial que rige la materia, indicando a esta Corte que de existir un hecho ilícito sería el de ACTOS LASCIVOS y no el de ABUSO SEXUAL.
Continúa la recurrente señalando, que la Juez de Instancia no aplicó correctamente el test de racionalidad y proporcionalidad, examinando los pocos elementos de convicción traídos al proceso sin suficiente motivación, violentando con ello los principios de legalidad y Seguridad jurídica, lo que menoscaba y destruye el derecho a la Defensa e igualdad de las partes.
Para afianzar su criterio, en cuanto a la insuficiencia de elementos de convicción existentes en el proceso hasta el cato de Presentación, al respecto citó extracto de la Sentencia, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia de la Magistrada Dra. Carmen Zuleta de Merchán, Expediente Nº 06-0873, de fecha 15-02-2007; refiriendo posteriormente que con la imposición de la Medida Cautelar de la Privación Judicial Preventiva de Libertad, el Tribunal de la Instancia, violentó los Derechos y garantías de su representado, tales como el Principio del In Dubio pro reo, afirmación de libertad, presunción de inocencia, aplicación restrictiva de la privación de libertad.
PRUEBAS: La Defensa promovió como prueba para acreditar el fundamento de su recurso, Copia Certificada del acta de presentación de imputado, de fecha 09-09-2015, contra la cual recurre.
PETITORIO: Solicitó la accionante, que se declare con lugar el presente recurso, se anule la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada al imputado de actas, sustituyéndose por las medidas cautelares sustitutivas, establecidas en el articulo 242 ordinales 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal, sin afectar la aprehensión en flagrancia, el procedimiento especial y las medidas de protección y seguridad decretadas a favor de la victima mientras transcurre la investigación.
II. DE LA CONTESTACION AL RECURSO DE APELACION
Las ciudadanas ABOG. NADIA NINOSKA PEREIRA AGUILAR y MEREDITH DEL CARMEN FERNANDEZ FARIA, actuando con el carácter de Fiscala Principal y Auxiliar, respectivamente de la Fiscalía Trigésimas Quintas del Ministerio Publico con Competencia en el Sistema de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (Penal Ordinario) de la Circunscripción Judicial Penal del estado Zulia, procede a dar contestación al recurso de apelación interpuesto por la Defensora, bajo las siguientes consideraciones:
Establece la Vindicta Pública, que la defensa presenta el escrito recursivo basada en los ordinales 4 y 5 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, denunciando que resulta un abuso de facultades y violación de la Ley por errónea aplicación de una norma jurídica, en virtud de haber declarado procedente el Tribunal de Control, la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, de manera inmotivada, a consideración de la Representación Fiscal la Jueza a quo valoro los elementos de convicción presentados en la audiencia de presentación de imputado.
Prosigue la Vindicta Publica, indicando que nos encontramos en una etapa incipiente del proceso, donde precisamente se hace necesario dejar transcurrir el tiempo para recabar las diligencias de investigación necesarias y pertinentes, no solo para demostrar el hecho sino también para demostrar la presunta responsabilidad del imputado MANUEL DE JESÚS CONTRERAS ALTAMAR.
Continua señalando el Ministerio Publico que los elementos de convicción presentados en la audiencia de presentación de imputado, son suficientes para presumir la comisión del hecho punible, y que no sólo contó con el dicho de la víctima sino con un cúmulo de elementos necesarios para hacer constar el hecho, los cuales a su consideración resultan suficientes para presumir la comisión del ilícito penal atribuido al imputado de autos; refiriendo igualmente que en el caso de marras, se hace plausible el peligro de fuga dada la naturaleza y gravedad del hecho, asimismo se encuentra presente el peligro de obstaculización, toda vez que el presunto agresor es vecino de la victima, lo cual pudiera generar algún tipo de manipulación o amenaza contra la misma o de algún integrante de su familia.
Sostiene la Representación Fiscal, que en cuanto a la violación de los derechos y garantías constitucionales denunciada por la defensa, la Jueza de Control dicto la medida de privación de libertad para asegurar la comparecencia del imputado de autos a los actos del proceso.
Asevera el Ministerio Publico, que la Jueza de Control realizo una motivación racional y proporcionada al dictar la medida de privación de libertad al imputado de autos, indicando, que ésta consideró concatenadamente los elementos de convicción llevados al proceso por la Representación Fiscal; asimismo considera que la Jueza de mérito, atendió acertadamente todos los principios constitucionales y procesales, entre estos el interés superior del niño, niña y adolescente, de manera que resulta temerario e infundado el recurso de apelación interpuesto por la defensa técnica.
PETITORIO: Solicito la Representación Fiscal que se declare sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la Defensora Pública FRANCYS GABRIELA PEROZO, en su carácter de abogada defensora del ciudadano MANUEL DE JESUS CONTRERAS ALTAMAR, e igualmente se mantenga la medida de privación judicial preventiva de libertad.
III. DE LA DECISIÓN RECURRIDA:
La decisión apelada corresponde a la dictada en fecha 09-09-2015, publicado el texto in extenso en la misma fecha, bajo Resolución No. 1736-2015, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer de la Circunscripción Judicial del estado Zulia; mediante el cual la a quo, acordó: Se declara Con Lugar la Aprehensión en Flagrancia, por cumplirse con los supuestos de ley, contemplados en el artículo 96 de la Ley que rige la materia, así como el Procedimiento Especial, contenido en el artículo 97 eiusdem; decretando igualmente la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por encontrarse llenos los extremos de ley previstos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por encontrarse incurso en la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA, previsto y sancionado en el encabezado del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en perjuicio de la niña (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON LOS ARTÍCULOS 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), asimismo se Decretaron las Medidas de Protección y Seguridad a favor de la niña víctima, de las contenidas en los ordinales 5, 6 y 13 del artículo 90 de la Ley Especial de Género.

IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR:
Analizados como han sido los fundamentos de Derecho explanados por la Defensa en su escrito de apelación, así como las objeciones alegadas por el Ministerio Publico en su escrito de contestación, esta Corte Superior, pasa a resolver sobre el fondo de sus pretensiones de la siguiente forma:
Denunció la Defensa, que la Juzgadora de Instancia no aplicó correctamente el test de racionalidad y proporcionalidad, en razón que examina los pocos elementos de convicción sin suficiente motivación, sin igualdad, aunado al hecho que los elementos de convicción presentados por el Ministerio Publico en la audiencia de presentación de imputado no son suficientes para demostrar que existe el ABUSO SEXUAL contenido en el articulo 259 de la Ley Especial que rige la materia, de igual forma la recurrente sustenta que los elementos no fueron examinados y analizados, violentando de esta manera el principio de legalidad, la seguridad jurídica, el derecho a la defensa e igualdad de las partes, conforme a lo previsto en el articulo 49 Constitucional y en el articulo 12 del Código Orgánico Procesal Penal.
Al respecto, esta Alzada estima pertinente recordar que la presente causa deviene de la decisión que se dictó en el acto de presentación de imputado, donde se decretó la Medida Cautelar de la Privación Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano MANUEL DE JESÚS CONTRERAS ALTAMAR, por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA, previsto y sancionado en el articulo 259 primer aparte de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, cometido en perjuicio de la niña (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON LOS ARTÍCULOS 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES).
Ahora bien, para la procedencia de una medida cautelar sustitutiva o privativa de libertad, resulta obligatorio que se cumplan los supuestos establecidos en el artículo 236 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, aplicado por remisión expresa del último aparte del artículo 67 de la Ley Especial de Género, en sintonía con el artículo 93 eiusdem, que deben ser observados por el Juez Penal, siendo éstos:

“…Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”.

De la citada norma legal, se colige, que para la procedencia de la medida privativa de libertad, debe estar acreditada la existencia de un hecho punible, el cual merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre prescrita; así mismo que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada, ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible que se le atribuye; esto es, la presunción del derecho que se reclama “fumus bonis iuris”; aunado al hecho, de que exista una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad de los hechos, lo que se conoce como el “periculum in mora”.
En este orden de ideas, sobre el decreto de las medidas cautelares sustitutivas o privativas de libertad, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 655, expediente Nº 10-0334, dictada en fecha 22-06-10, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, dejó asentado que:

“… la Sala reitera, una vez más, que las medidas de coerción personal acordadas por los Jueces de Primera Instancia en lo Penal y confirmadas por las respectivas Cortes de Apelaciones en lo Penal, tendientes a privar provisionalmente de la libertad a cualquier ciudadano durante el curso de un proceso penal, deben cumplir con los requisitos previstos en los artículos 250 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, sólo así se presumen revestidas de plena legitimidad, puesto que ellas van en procura de garantizar la finalidad del proceso penal (Vid sentencias números 276/2002 del 19 de febrero, caso: Jorge Miguel Contreras; 2189/2004 del 29 de julio, caso: Juan Carlos Guillén; 1255/2007 del 25 de junio, caso: Rafael Alberto Parada Carrión y Simón Eladio Blanco y 485/2009 del 29 de abril, caso: María Lourdes López González)”, (resaltado nuestro).

Así las cosas, precisa esta Sala en señalar que la presente causa, se originó en virtud de la denuncia interpuesta por la ciudadana (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ART. 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y LA SENTENCIA NO. 568 DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL T.S.J. DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHAN), en su condición de progenitora de la niña (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON LOS ARTÍCULOS 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), por ante la Tercera Compañía, del Destacamento Nro. 11 de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela.
Ahora bien, verifica este Órgano Colegiado, que para el decreto de la medida de coerción personal acordada al ciudadano MANUEL DE JESÚS CONTRERAS ALTAMAR, la Jueza a quo plasmó en la decisión impugnada, que los hechos expuesto por el Ministerio Público, se subsumen en el tipo penal de ABUSO SEXUAL A NIÑA, previsto y sancionado en el primer aparte del articulo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, hecho punible de acción pública, que merecen pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita.
Así mismo, en cuanto a los elementos de convicción, para estimar que el ciudadano MANUEL DE JESÚS CONTRERAS ALTAMAR, era el autor o partícipe en el tipo penal señalado anteriormente, se indicó en el fallo que, los mismos devenían del:
1) Acta Policial, de fecha 08-09-2015, suscrita por los funcionarios actuantes, adscritos al Destacamento No. 114, del Comando Zona No. 11 de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela; en el cual dejaron constancias de las circunstancias de tiempo, lugar y hora en que ocurrió la aprehensión del imputado.
2) Denuncia Narrativa, de fecha 08-09-2015, realizada por la ciudadana (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ART. 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y LA SENTENCIA NO. 568 DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL T.S.J. DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHAN), en su condición de progenitora de la niña víctima, por ante el Destacamento No. 114, del Comando Zona No. 11 de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela; en la cual manifestó: “… El día de hoy a eso de las 04:30 de la tarde me encontraba en la casa de una vecina, residenciada en Carmelo, sector las parchitas, de municipio la cañada (sic) de Urdaneta del estado Zulia, y mi hija me pidió plata para comprar un helado, yo le dije que fuera a pedir plata a su abuela y ella luego fue a comprar en el mismo instante que mi hija fue a comprar su helado, entraron dos niños mas (sic) y un niño especial y en ver que salieron ellos tres y no salía mi hija yo le dije a mi esposo cuando fue la encontró en la cocina, el ciudadano extranjero llamado: MANUELL apodado el compae, le estaba tocando los senitos y pasando las manos por el coco en ver que mi esposo vio lo que estaba haciendo a mi hija el lo agarro (sic) por el cuello y los tiro (sic) contra la pared. Le decía que saliera para afuera para que hablaran y el ciudadano agresor no quería salir de la casa y los vecinos salieron y yo le preguntaba porque (sic) había hecho eso y el no me decía nada y yo le dije te metiste con quien no te tenías que meter, en vista de esta situación decidí dirigirme a este comando de la guardia nacional bolivariana ubicada en el sector el rosario, avenida principal la cañada de Urdaneta…”
3) Acta de Inspección Técnica del sitio, donde presuntamente ocurrieron los hechos, suscrita por los oficiales adscritos al Destacamento No. 114, del Comando Zona No. 11 de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, con sus fijaciones fotográficas.
4) Declaración Verbal, rendida por el ciudadano MOISES DAVID CERVANTES VERA, de fecha 08-09-2015, rendida por ante el Destacamento No. 114, del Comando Zona No. 11 de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela.
5) Acta de entrevista de la niña víctima, de fecha 08-09-2015, rendida por ante el Destacamento No. 114, del Comando Zona No. 11 de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela.
Ahora bien, esta sala, convienen en aclarar a los efectos de la presente decisión, que la investigación en el presente caso, no se encuentra concluida, por ello se habla de elementos de convicción, en consecuencia, hasta el presente estado procesal, está demostrado solo a los efectos de la imposición de una Medida de Coerción Personal, como lo es la prevista en el artículo 236 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, la existencia de elementos de convicción suficientes, para considerar la participación del referido imputado en la comisión del delito atribuido.
En este punto, también debe dejarse asentado, que tal situación en ningún momento comporta pronunciamiento sobre la responsabilidad penal del ciudadano MANUEL DE JESÚS CONTRERAS ALTAMAR, ya que tales elementos cursantes en autos, y aquí evaluados por esta Alzada, se ciñen estrictamente a establecer la procedencia fundada y ajustada a derecho, la medida de coerción personal impuesta al mencionado ciudadano, ya que esta Sala observa, que en la decisión se estimaron una serie de elementos, que conllevaron a la Jurisdicente a presumir la participación o autoría del imputado en el ilícito atribuido, elementos que fueron llevados al Juzgado en funciones de Control y considerados suficientes por esta Alzada, en virtud del poco tiempo con el que cuenta el Ministerio Público, desde la aprehensión hasta la presentación del imputado, para recabar la totalidad de las evidencias que se requieren para determinar la responsabilidad penal de un ciudadano (por ello se denomina a esta fase como primigenia o incipiente del proceso).
Al respecto, es preciso acotar, que en el presente caso, nos encontramos en un proceso que está en prima facie, es decir, en la Fase Preparatoria del Proceso Penal, la cual de conformidad con lo establecido en los artículos 262 y 263 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, tiene como objeto primordial la preparación del juicio oral; en consecuencia, su labor fundamental está encaminada a la búsqueda de la verdad de los hechos, en armonía con lo preceptuado en el artículo 13 de la Ley Procesal Penal, así como la acumulación de todos los elementos de convicción, por lo que su alcance, no persigue comprometer la responsabilidad penal del imputado a ultranza, sino que va más allá de la recolección de los datos, hechos y circunstancias que lo responsabilicen penalmente. Por tal razón, el Representante Fiscal a cargo de esta fase, debe proporcionarle al imputado todos aquellos elementos exculpatorios que lo favorezcan, es decir, de no existir razones para proponer la acusación contra una persona y consecuencialmente solicitar su enjuiciamiento, debe dictar otro acto conclusivo como el archivo fiscal o el sobreseimiento de la causa.
Cabe destacar además, que en el presente caso, el decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad, como medida cautelar para asegurar las resultas del proceso, no es un acto que cause un gravamen o daño irreparable, ya que, como se señaló ut supra, nos encontramos en una fase incipiente del proceso, y tal medida puede ser examinada y sustituida de conformidad con lo establecido en el artículo 250 del Texto Adjetivo Penal.
Ahora bien, sobre el gravamen irreparable denunciado, esta Alzada considera oportuno citar un extracto de la Sentencia Nº 466, dictada en fecha 07-04-2011, por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Marco Tulio Dugarte Padrón, que señala:
“Las decisiones que generen un gravamen irreparable no son fácilmente determinables, pues se caracterizan por constituir una decisión contraria a la solicitud realizada al Juez cuando la misma no encontrare reparación durante el proceso o en la sentencia definitiva. En nuestro país, es el juez quien debe determinar del análisis planteado si el daño denunciado se pueda calificar como” gravamen irreparable”, una vez que el recurrente haya alegado y demostrado tales agravios en su apelación, debiendo igualmente demostrar –el recurrente- el por qué considera que es irreparable, ya que la Ley no contiene una definición o criterio que pueda guiar al juez a este punto, en razón a que puede ocurrir que el supuesto gravamen que conlleve la sentencia interlocutoria desaparezca al decidir la materia principal o única del litigio en la definitiva” (Destacado de la Sala).
En tal sentido, de la investigación que efectúe el Ministerio Público, se determinará si los hechos atribuidos al ciudadano MANUEL DE JESÚS CONTRERAS ALTAMAR, se subsumen en el delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA, previsto y sancionado en el articulo 259 encabezamiento de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, cometido en perjuicio de la niña (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON LOS ARTÍCULOS 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), por ello, en criterio de esta Sala, no se vulneran derechos y garantías referentes a la afirmación de libertad, presunción de inocencia, aplicación restrictiva de la privación de libertad, previstos en los artículos 44, 49 y 257 Constitucionales y 1, 8, 9, 127, 157, 229, 230, 232 y 233 del Texto Adjetivo Penal, denunciados por la defensa; ni mucho menos el principio del indubio pro reo; principio en atención al cual, el Juez o la Jueza frente a la falta de certeza probatoria debe favorecerle al reo; ya que dicha figura es aplicable sólo y únicamente en un estado procesal posterior a la fase en la cual ocurre el recurso que aquí se decide, vale decir, en la fase de juicio, donde el juzgador o juzgadora efectúa la correspondiente recepción del acervo probatorio y la valoración por aplicación de la inmediación de las mismas, y no en la fase preparatoria, pues como se refirió ut supra, sólo son traídos ante el Juez o la Jueza de Control solo elementos de convicción, los cuales pondera para decretar la procedencia o no de una Medida Cautelar Asegurativa de la comparecencia del imputado o imputada al proceso, quedando vedado a ese Órgano Jurisdiccional evaluar cuestiones de fondo propias de la fase de Juicio Oral y Público.
De este modo, es necesario referir en cuanto al numeral 3 del artículo 236 del texto adjetivo penal, referente a la presunción razonable de peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad de los hechos, que la Jurisdicente refirió que en el caso concreto ambos supuestos se cumplían, refiriendo en cuanto al primero de ellos, que el ilícito penal atribuido al imputado de actas excede en su límite máximo, los diez (10) años de prisión, así como por la magnitud del daño causado, por estar ante un delito que atenta contra la libertad sexual de la víctima; refiriendo igualmente la a quo, que el Peligro de Obstaculización opera por cuanto la víctima y el victimario, residen en la misma comunidad, lo cual pone e peligro la investigación materializándose el contenido del artículo 238 de la norma procesal penal.
En cuanto a este presupuesto, es de acotarse que el peligro de fuga y/o de obstaculización en la búsqueda de la verdad de los hechos, deviene de la apreciación de las circunstancias del caso particular, el cual, no se presume solamente por el quantum de la pena, que prevé el delito imputado a una persona incursa en un proceso penal, sino a una serie de circunstancias, que el Texto Adjetivo Penal hace referencia, que no se relacionan al mencionado parámetro, a saber, el arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto; sino también la magnitud del daño causado; el comportamiento del imputado o imputada durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal y; la conducta predelictual del imputado o imputada.
En el caso concreto, si bien la Jurisdicente yerra en la apreciación del cuantun de la posible pena a imponer en caso de una condena, no es menos cierto, que la a quo, se basó en la magnitud del daño causado, estimando que el imputado podía poner en riesgo la investigación, apreciando así las circunstancias del caso particular, para considerar cumplido el presupuesto relativo a la presunción razonable de peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad de los hechos.
Así las cosas, conviene la Sala en señalar, que la magnitud del daño, deviene del hecho, de que el tipo penal de Abuso Sexual a Niña o Adolescente, es concebido como un delito pluriofensivo, toda vez que se ponen en peligro bienes jurídicamente tutelados por el legislador, tales como, la libertad sexual y la indemnidad sexual de un ser humano en formación. El primero de ellos, entendido como la libertad que tiene cada sujeto de decidir lo relacionado a su propio sexo, mientras que la indemnidad sexual, se relaciona con la formación sana de los niños, niñas y adolescentes en cuanto a su libertad sexual futura se refiere y es lo que precisamente el legislador protege como bien jurídico.
Aunado a ello, la magnitud del daño, se produce por el hecho de la condición de la víctima, quien es una niña, por lo tanto debe respetarse el Principio del Interés Superior del Niño, previsto en el artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Así tenemos que si bien, dicho principio, que forma parte de la Doctrina de la Protección Integral, sobre la cual descansa el actual derecho de los niños, niñas y adolescentes, debe ser observado en todas las decisiones concernientes a ellos, para asegurarse su desarrollo integral, prevaleciendo sus derechos e intereses, en caso de existir conflicto entre éstos y otros derechos e intereses igualmente legítimos, en virtud de ser personas humanas en desarrollo, deben necesariamente apreciarse ciertos aspectos para su procedencia, tales como, la opinión de los mismos; la necesidad de equilibrio entre sus derechos y garantías y sus deberes; la necesidad de equilibrio entre las exigencias del bien común y los derechos y garantías de ellos y; la necesidad de equilibrio entre los derechos de las demás personas y los suyos; por ello, en el caso concreto, al versar la causa sobre un ilícito penal donde la víctima es una niña de 6 años de edad, conlleva a que precisamente, sobre la base de tal principio, se resguarden los derechos que le asisten a los niños, niñas y adolescentes, garantizándole así el Estado sus derechos.
Sobre el Principio del Interés Superior del Niño, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 410, dictada en fecha 04-04-2011, Exp. Nº 10-0557, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, dejó establecido:

“El Interés Superior de Niños, Niñas y Adolescentes es un principio de interpretación y aplicación de esta Ley, el cual es de obligatorio cumplimiento en la toma de todas las decisiones concernientes a los niños, niñas y adolescentes. Este principio está dirigido a asegurar el desarrollo integral de los niños, niñas y adolescentes, así como el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías.
Parágrafo Primero. Para determinar el interés superior de niños, niñas y adolescentes en una situación concreta se debe apreciar:
a) La opinión de los niños, niñas y adolescentes.
b) La necesidad de equilibrio entre los derechos y garantías de los niños, niñas y adolescentes y sus deberes.
c) La necesidad de equilibrio entre las exigencias del bien común y los derechos y garantías del niño, niña o adolescente.
d) La necesidad de equilibrio entre los derechos de las demás personas y los derechos y garantías del niño, niña o adolescente.
e) La condición específica de los niños, niñas y adolescentes como personas en desarrollo.
Parágrafo Segundo. En aplicación del Interés Superior de Niños, Niñas y Adolescentes, cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de los niños, niñas y adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primeros”.
En virtud de dicha norma, la jueza debió advertir que se trataba de una actuación judicial que crearía eventualmente una situación beneficiosa y afortunada para la niña. En este sentido es necesario recordar que esta Sala Constitucional ha dejado sentado que “en la aplicación e interpretación de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes el interés superior del niño es de obligatorio cumplimiento” (No. 2371/2002).
Asimismo, ha dejado sentado esta misma Sala (vid. Sentencia No. 1.917/2003) que:
“…El ‘interés superior del niño’, en tanto concepto jurídico indeterminado, tiene por objetivo principal el que se proteja de forma integral al niño por su falta de madurez física y mental, pues requiere protección y cuidado especiales, incluso la debida protección legal, tanto antes como después de su nacimiento. A título ejemplificativo, el niño debe ser protegido contra toda forma de discriminación o castigo por causa de la condición, las actividades, las opiniones expresadas o las creencias de sus padres, tutores o familiares.
El concepto jurídico indeterminado ‘interés superior’ del niño se conecta con uno de los principios de carácter excepcional, junto al de cooperación de la colectividad hacia metas de integración, que tipifica el Derecho de Menores y le diferencian de las restantes ramas de la Ciencia del Derecho, cual es el principio eminentemente tuitivo, en el que reside la esencia misma de su existir (MENDIZÁBAL OSES, L. Derecho de menores. Teoría general. Madrid. Ed. Pirámide. 1977. p. 49)
Por ello, el ‘interés superior del niño’ previsto en el artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente viene a excluir y no a limitar la libertad individual de establecer y perseguir fines individuales, pues cuando se trata de la protección y cuidado de los niños se persiguen fines que van más allá de los personales. Así, el interés individual es sustituido por un interés superior, que es el del niño, porque a las necesidades de éste subviene la tutela jurídica con la cual se obtiene el fin superior de la comunidad social.
Si la Constitución, en su artículo 78, habla de que ‘El Estado, las familias y la sociedad asegurarán, con prioridad absoluta, protección integral, para lo cual se tomará en cuenta su interés superior en las decisiones y acciones que les conciernan’ y el parágrafo segundo del artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente dicen que ‘En aplicación del Interés Superior del Niño, cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de los niños y adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primero’ ¿Implica lo anterior que el concepto jurídico indeterminado ‘Interés superior’ del niño se antepone a cualquier otro derecho subjetivo o interés legítimo de los ciudadanos? No, sólo significa que, bajo ningún concepto, ha de prevalecer, en el Derecho de Menores, otro interés que el que la propia Ley tutela: El del niño y el del adolescente, sin obviar que dicho interés debe aplicarse en forma adecuada y razonable respetando el resto del sistema constitucional y legal, ya que no puede llevar a subvertir o derogar implícitamente las demás normas del ordenamiento jurídico”.
Por otra parte, es de advertir que en la actividad jurisdiccional llevada a cabo por el juzgador, es aplicable el artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, según el cual “Los niños, niñas y adolescentes son sujetos plenos de derecho y estarán protegidos por la legislación, órganos y tribunales especializados, los cuales respetarán, garantizarán y desarrollarán los contenidos de esta Constitución, la Convención sobre los Derechos del Niño y demás tratados internacionales que en esta materia haya suscrito y ratificado la República. El Estado, las familias y la sociedad asegurarán, con prioridad absoluta, protección integral, para lo cual se tomará en cuenta su interés superior en las decisiones y acciones que les conciernan…” (Negrillas de esta Corte Superior).

Visto así, es necesario señalar, que contrario a lo denunciado por la Defensa de actas, no solo se determina el presupuesto relativo al peligro de fuga, por el quantum de la pena, sino por otras circunstancias que prevé el legislador, como sucedió en el caso concreto, por ello, en criterio de esta Alzada, en el caso en análisis, existe la presunción no solo del peligro de fuga, sino además de la obstaculización en la búsqueda de la verdad, por lo que no le asiste la razón a la defensa al señalar que la Jueza de Instancia no cumplió con los requisitos de ley, previsto en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, ni tampoco existe transgresión de principios, garantías y/o derechos, en consecuencia, se declara SIN LUGAR el recurso de apelación de autos, interpuesto por la Abogada FRANCYS GABRIELA PEROZO, Defensora Pública Auxiliar con Competencia Plena a Nivel Nacional, en colaboración con la Defensa Pública Auxiliar Segunda con Competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia; actuando en su carácter de Defensora del ciudadano MANUEL DE JESUS CONTRERAS ALTAMAR, y por vía de consecuencia CONFIRMA la decisión de fecha 09-09-2015, publicado el texto in extenso en la misma fecha, bajo Resolución No. 1736-2015, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer de la Circunscripción Judicial del estado Zulia; mediante la cual Declaró Con Lugar la Aprehensión en Flagrancia, por cumplirse con los supuestos de ley, contemplados en el artículo 96 de la Ley que rige la materia, así como el Procedimiento Especial, contenido en el artículo 97 eiusdem; decretando igualmente la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por encontrarse llenos los extremos de ley previstos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por encontrarse incurso en la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA, previsto y sancionado en el encabezado del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en perjuicio de la niña (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON LOS ARTÍCULOS 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES)N, asimismo se Decretaron las Medidas de Protección y Seguridad a favor de la niña víctima, de las contenidas en los ordinales 5, 6 y 13 del artículo 90 de la Ley Especial de Género.
DECISION
Por los fundamentos expuestos, esta Corte Superior del Sistema Penal de Responsabilidad del Adolescente del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, con Competencia en Delitos de Violencia Contra Las Mujeres de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación de autos, interpuesto por la Abogada FRANCYS GABRIELA PEROZO, Defensora Pública Auxiliar con Competencia Plena a Nivel Nacional, en colaboración con la Defensa Pública Auxiliar Segunda con Competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia; actuando en su carácter de Defensora del ciudadano MANUEL DE JESUS CONTRERAS ALTAMAR.
SEGUNDO: CONFIRMA la decisión de fecha 09-09-2015, publicado el texto in extenso en la misma fecha, bajo Resolución No. 1736-2015, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer de la Circunscripción Judicial del estado Zulia.
Todo de conformidad con lo previsto en el artículo 442 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, aplicado por remisión del artículo 67 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vide Libre de Violencia.
Regístrese, diarícese, publíquese la presente decisión, déjese copia certificada en el archivo correspondiente llevado por esta Sala y remítase al Tribunal de origen en su oportunidad legal a los fines legales consiguientes.
EL JUEZ PRESIDENTE,

DR. JUAN ANTONIO DIAZ VILLASMIL

LA JUEZA LA JUEZA

DRA. YOLEYDA MONTILLA FEREIRA DRA. MARIA CHOURIO DE NUÑEZ
(Ponenta)

LA SECRETARIA,

ABOG. MELIXI ALEMAN NAVA
En esta misma fecha, se registró y publicó la anterior decisión bajo el No. 354-15, en el libro de sentencias interlocutorias llevado por esta Corte Superior.
LA SECRETARIA,

ABOG. MELIXI ALEMAN NAVA