TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelación Sección Adolescente del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, con Competencia en Delitos de Violencia contra Las Mujeres de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia
Maracaibo, 20 de octubre de 2015
204º y 156º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-R-2015-000117
ASUNTO : VP03-R-2015-001826
DECISION No.355-15
PONENCIA DE LA JUEZA: DRA. MARIA CHOURIO DE NUÑEZ.-
Han subido a esta Corte Superior las presentes actuaciones, contentivas del Recurso de Apelación de Auto, interpuesto por la Profesional del Derecho YULA MARÍA MORENO URDANETA, Defensora Pública Primera Especializada en Materia de Delitos de Violencia Contra las Mujeres adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia; actuando en su carácter de Defensora del ciudadano ENINYER ALFREDO ALVAREZ GONZALEZ, Nacionalidad venezolana, Titular de la Cédula de Identidad No. V-24.483.981, Fecha de Nacimiento 23-04-1994, Estado Civil Soltero, Profesión u Oficio Obrero, (SE OMITE DE CONFORMIDAD CON LA SENTENCIA No. 568 DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855 CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN); en contra de la Decisión de fecha 08-09-2015, publicado el texto in extenso en la misma fecha, bajo Resolución No. 2831-15, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer de la Circunscripción Judicial del estado Zulia; en virtud de haber realizado los siguientes pronunciamientos: Se Declara como ajustada a Derecho, la Aprehensión decretada en contra del ciudadano ENINYER ALFREDO ALVAREZ GONZALEZ, previa orden de aprehensión, de fecha 09-04-2015, bajo Resolución No. 874-15, ordenando en el mismo acto dejarla sin efecto; Se Decretó el Procedimiento Especial, establecido en el artículo 97 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia; se acordó decretar la medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del imputado de actas, por encontrarse cubiertos los extremos de ley, establecidos en los artículos 236, 237 y 238 de la norma procesal penal, por la presunta comisión de los delitos de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE AGRAVADO y CONTINUADO, previsto y sancionado en el 1er y 2do aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con el artículo 99 del Código Penal y la Agravante Genérica, estatuida en el artículo 217 e la Ley Especial Adolescencial, y el delito de INCESTO, previsto y sancionado en el artículo 380 del Código Penal, cometidos en perjuicio de las adolescentes (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON LOS ARTÍCULOS 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES); Declarando en consecuencia Sin Lugar la solicitud de la Defensa Pública en cuanto a la imposición de una medida menos gravosa, y Con Lugar la solicitud Fiscal; finalmente se Decretaron las Medidas de Protección y Seguridad dictadas a favor de las adolescentes víctimas, contenidas en los ordinales 5, 6 y 13 del artículo 90 de la Ley Especial en la Materia.
Recibida la causa en fecha 09 de octubre de 2015, en esta Sala constituida por el Juez Presidente DR. JUAN ANTONIO DÍAZ VILLASMIL, y por las Juezas Suplentes DRA. MARIA CHOURIO DE NUÑEZ, (quien suple a la Jueza DRA. LEANI BELLERA SÁNCHEZ, en virtud de encontrarse de reposo post natal), y DRA. YOLEYDA MONTILLA FEREIRA (en su condición de suplente de la Jueza DRA. VILEANA MELEAN VALBUENA, quien se encuentra en el disfrute de sus vacaciones legales), se le dio entrada y se designó como ponente, según el Sistema de Distribución Independencia, a la Jueza de Corte de Apelaciones DRA. MARIA CHOURIO DE NUÑEZ, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.
Se realizó la Admisibilidad del Recurso de Apelación de Auto interpuesto, en fecha 13 de octubre de 2015, mediante decisión signada bajo el No. 335-15, y siendo la oportunidad prevista en el primer aparte del artículo 442 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por remisión expresa del artículo 67 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de Las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, se procede a resolver el fondo de la presente controversia, atendiendo a los vicios impugnados, y a constatar la existencia o no de violaciones de rango Constitucional, de conformidad con lo establecido en los artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 13 de la Norma Procesal Penal, por lo que se pasa a hacer las siguientes consideraciones jurídicas procesales:
I
DEL RECURSO DE APELACION DE AUTO INTERPUESTO
La Profesional del Derecho YULA MARÍA MORENO, Defensor Público Tercero de la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, actuando como Defensor del Imputado ENINYER ALFREDO ÁLVAREZ GONZÁLEZ, identificado en actas, ejerce su Recurso de conformidad con lo dispuesto en el artículo 439.4.5 del Decreto con Rango, Valor y fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la Decisión de fecha 08-09-2015, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Delitos de Violencia Contra Las Mujeres de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, publicado el texto en extenso en la misma fecha, bajo resolución No. 2831-15, en los siguientes términos:
Inició manifestando el apelante, que su defendido fue imputado por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE AGRAVADO y CONTINUADO, previsto y sancionado en el artículo 259 en su primer y segundo aparte de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con el artículo 99 del Código Penal y la agravante Genérica del artículo 217 de la Ley Especial Adolescencial, y el delito de INCESTO previsto y sancionado en el artículo 380 del Código Penal, en perjuicio de las Adolescentes (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON LOS ARTÍCULOS 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), afirmando, que se inició la presente investigación en contra de su representado sin que fuese notificado para llevarse a efecto el acto de imputación formal, violentando de este modo lo preceptuado en los artículos 44 y 49 constitucional, lo que a consideración de la defensa vulnera el Derecho a la Defensa.
Pruebas: Promueve como pruebas, las copias de las actas que conforman el asunto penal signado bajo el No. VP02-S-2015-001994.
Petitorio: Solicita a este Tribunal de Alzada, declare con lugar el presente escrito recursivo y en consecuencia anule la decisión contra la cual recurre, asimismo se realice una nueva audiencia de presentación de imputados por orden de aprehensión ante un órgano jurisdiccional distinto al que profirió la decisión recurrida prescindiendo de los vicios detectado por dicha defensa.

II
DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN
El presente escrito de contestación a la apelación, fue interpuesto por las Abogadas NADIA NINOSKA PEREIRA AGUILAR y MEREDITH DEL CARMEN FERNANDEZ FARIA, actuando con el carácter de Fiscalas Principal y Auxiliar, respectivamente, adscritas a la Fiscalía trigésima Quinta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, planteando las siguientes consideraciones.
Inició manifestando, que la presente investigación se encuentra en una etapa incipiente, donde es necesario recabar las diligencias pertinentes y necesarias para hacer constar los hechos, así como la presunta responsabilidad del imputado de actas; refiere al respecto, que al momento de llevarse a cabo la celebración del acto de imputación formal por ante el Juzgado de Control, no sólo contaba con el dicho de la víctima y demás testigos presenciales del hechos, sino además con un cúmulo de elementos de convicción, señalando entre ellos el examen médico forense, elementos que determinaron la calificación jurídica provisional atribuida al imputado de autos.
En sintonía con ello, afirman las Fiscalas, que resultan suficientes, los elementos de convicción traídos al proceso para presumir la comisión de un hecho punible de naturaleza sexual, haciéndose plausible el peligro de fuga dada la naturaleza del hecho delictivo y el peligro de obstaculización por ser hermano de las presuntas víctimas, indicando de este modo que se encuentran cubiertos los extremos de ley, previstos en el artículo 236 de la norma procesal penal.
Arguye la Representante Fiscal, que el fallo recurrido, es totalmente proteccionista y garantista de los derechos de las partes, en tanto que se está en presencia de un mandato constitucional que va dirigido a la efectiva actuación y respuesta por parte del estado a la sociedad; afirmando de este modo, que indiscutiblemente el Juez de la Instancia ejecutó un fallo racional, proporcional y suficientemente motivado para el dictamen de la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, para lo cual concatenó acertadamente los elementos de convicción traídos al proceso para el acto de imputación formal.
Puntualizó igualmente, que el juzgador de mérito, atendió todos los principios constitucionales y procesales, dentro de los cuales se encuentra el Interés Superior del Niño, establecido en el artículo 78 de nuestra Carta Magna, en concordancia con el artículo 8 de la Ley Adolescencial, así como el buen trato contemplado en el artículo 32 eiusdem; concluyendo de este modo, que el fallo recurrido es totalmente motivado, y por ende la medida cautelar de privación Judicial Preventiva de Libertad dictada en contra del ciudadano imputado es totalmente apegada a Derecho.
Petitorio: Solicita a esta Alzada declare Sin Lugar el Recurso de Apelación de Autos, interpuesto por la Defensa Pública y confirme la decisión de fecha 08-09-2015, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Delitos de Violencia Contra Las Mujeres de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, publicado el texto en extenso en la misma fecha, bajo resolución No. 2831-15.
III
DE LA DECISIÓN RECURRIDA
El fallo apelado corresponde a la decisión de fecha 08-09-2015, publicado el texto in extenso en la misma fecha, bajo Resolución No. 2831-15, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer de la Circunscripción Judicial del estado Zulia; en virtud de haber realizado los siguientes pronunciamientos: Se Declara como ajustada a Derecho, la Aprehensión decretada en contra del ciudadano ENINYER ALFREDO ALVAREZ GONZALEZ, previa orden de aprehensión, de fecha 09-04-2015, bajo Resolución No. 874-15, ordenando en el mismo acto dejarla sin efecto; Se Decretó el Procedimiento Especial, establecido en el artículo 97 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia; se acordó decretar la medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del imputado de actas, por encontrarse cubiertos los extremos de ley, establecidos en los artículos 236, 237 y 238 de la norma procesal penal, por la presunta comisión de los delitos de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE AGRAVADO y CONTINUADO, previsto y sancionado en el 1er y 2do aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con el artículo 99 del Código Penal y la Agravante Genérica, estatuida en el artículo 217 e la Ley Especial Adolescencial, y el delito de INCESTO, previsto y sancionado en el artículo 380 del Código Penal, cometidos en perjuicio de las adolescentes (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON LOS ARTÍCULOS 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES); Declarando en consecuencia Sin Lugar la solicitud de la Defensa Pública en cuanto a la imposición de una medida menos gravosa, y Con Lugar la solicitud Fiscal; finalmente se Decretaron las Medidas de Protección y Seguridad dictadas a favor de las adolescentes víctimas, contenidas en los ordinales 5, 6 y 13 del artículo 90 de la Ley Especial en la Materia.
IV
DE LOS FUNDAMENTOS DE LA SALA PARA DECIDIR
De la revisión efectuada a las actas que conforman la presente incidencia recursiva, observa la Sala que la Defensa Pública interpuso el presente escrito de apelación, basándolo en el artículo 439 ordinales 4 y 5 de la Norma Procesal Penal; denunciando, que a su representado le fueron vulnerados derechos y garantías de rango Constitucional, específicamente los contenidos en los artículos 44 y 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, refiriendo al respecto, que su defendido fue detenido previa Orden de Aprehensión y puesto a la orden del Tribunal sin antes haber sido citado por ante el Ministerio Público a los fines de realizar el acto de imputación formal por ante dicho organismo; en consecuencia esta Corte Superior pasa a resolver sobre el fondo de sus pretensiones de la siguiente manera:
Esta Alzada acuerda iniciar precisando, que la Fase Preparatoria puede emerger de tres modos, siendo estas: - de oficio (notitia criminis), en el cual el Ministerio Público, como titular de la acción penal, al tener noticia de la comisión de un hecho punible, debe actuar de manera diligente, ordenando la investigación que le permita determinar la existencia del presunto hecho punible, así como la identificación de sus autores, colaboradores o cómplices; -por Querella, o - por Denuncia, en el cual la Representación Fiscal, dará la Orden de Inicio de investigación –como lo es el caso que nos ocupa-.
De allí observamos, que la fase de investigación dentro del proceso penal, tiene por objeto ordenar la practica de todas las diligencias necesarias para hacer constar las circunstancias que permitan verificar la comisión del delito investigado, aquellas que puedan influir en su calificación, y en la responsabilidad del autor o participes, y en fin las encaminadas al aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración del delito, todo ello a fin de reunir los elementos de convicción necesarios para determinar la inculpación o exculpación del imputado o de la imputada, que en definitiva permitirán al órgano titular de la acción penal, establecer los fundamentos serios, ciertos y concretos en los que se fundará su correspondiente acto conclusivo.
Ahora bien, observamos que el caso que nos concierne nace como consecuencia de la denuncia que interpusiere la Adolescente (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON LOS ARTÍCULOS 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), en su condición de víctima, por ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, en virtud de lo cual la Vindicta Pública de manera expedita, inició con las diligencias de investigación, solicitando ante un Juzgado de Control, la Orden de Aprehensión del ciudadano ENINYER ALFREDO ALVAREZ GONZALEZ, siendo acordada por el Tribunal a quo, en fecha 09-04-2015, mediante decisión No. 874-15, por encontrarse llenos los extremos del artículo 236 de la norma procesal penal.
Siendo en fecha 08-09-2015, presentado por ante el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Delitos de Violencia Contra Las Mujeres de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, el ciudadano ENINYER ALFREDO ALVAREZ GONZALEZ, por la presunta comisión de los delitos de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE AGRAVADO y CONTINUADO, previsto y sancionado en el 1er y 2do aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con el artículo 99 del Código Penal y la Agravante Genérica, estatuida en el artículo 217 de la Ley Especial Adolescencial, e INCESTO, previsto y sancionado en el artículo 380 del Código Penal, cometidos en perjuicio de la adolescente (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON LOS ARTÍCULOS 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES) y la niña (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON LOS ARTÍCULOS 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES).
De este modo, al concatenar esta Alzada la denuncia realizada por la apelante en su escrito recursivo, con la recurrida, así como con las circunstancias que rodean el caso sub judice, evidencian quienes aquí deciden, que el imputado de autos fue aprehendido y puesto a la Orden del Tribunal de Control, a los fines de realizar el acto audiencia de presentación de imputados (Imputación Formal), ello, sin tener conocimiento que en su contra se había iniciado una Investigación Fiscal; situación, que a juicio de la Defensa Pública violenta los derechos y garantías de su defendido; sin embargo es preciso para este Tribunal de Alzada enfatizar a la Apelante, que en criterio reiterado de nuestro máximo Tribunal de la República, se ha dejado por sentado, que en aquellos casos donde la urgencia del caso lo amerite, perfectamente se puede llevar a cabo el acto de imputación fiscal en el procedimiento penal ordinario, antes de la conclusión de la etapa de investigación; de lo que se entiende, que un Tribunal puede ordenar la aprehensión de un ciudadano, de conformidad con lo señalado en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, sin que previamente el Ministerio Público haya cumplido con el acto de imputación fiscal y sin que ello, genere algún tipo de violación procesal ni constitucional.
Al respecto, la Sala Constitucional de nuestro máximo Tribunal de la República, mediante Sentencia No. 893, de fecha 06 de julio de 2009, en Ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchan, ha dejado por sentado:
“… Así pues, respecto del acto de imputación fiscal en el proceso penal ordinario, la Sala ha señalado que no necesariamente la misma debe llevarse a cabo antes de dictar una orden de aprehensión o la medida de privación judicial preventiva de libertad. La obligación de imputar al investigado, dentro del proceso penal ordinario (salvo que se haya celebrado la audiencia de presentación de imputado y no exista algún hecho nuevo relevante o algún cambio sustancial de la calificación jurídica), puede realizarse durante la etapa de investigación, y antes de concluirse dicha etapa, bien sea a través de la presentación de la acusación, del decreto de archivo de las actuaciones o de solicitud de sobreseimiento.
En ese sentido, la Sala asentó lo siguiente:
“Además, se observa que el contenido del pronunciamiento objeto de impugnación no produjo violación alguna de los derechos constitucionales del accionante, ya que si bien la Corte de Apelación erró al señalar en el caso de autos, que la audiencia oral de presentación constituía “…un indudable acto de imputación…”, ello no justifica para declarar su nulidad, pues, si bien la audiencia de presentación no constituye en sí misma la imputación formal, la cual corresponde exclusivamente al Ministerio Público antes de la presentación del acto conclusivo de la investigación (acusación, sobreseimiento o archivo fiscal), para garantizar el derecho a la defensa del investigado, se trata de un acto procesal (audiencia de presentación) que atribuye la cualidad de imputado, no siendo esencial que la imputación formal se efectúe previamente a la audiencia de presentación en la cual se acuerde medida de privación judicial preventiva de libertad, como en el caso de autos, al estar llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se declara.” (vid sentencia 1935/07, caso: Jhon Anthoni Cordero Suárez)…Omissis…
De manera que, de acuerdo al contenido de las sentencias citadas parcialmente, la obligación de realizar el acto de imputación fiscal en el procedimiento penal ordinario, debe realizarse antes de la conclusión de la etapa de investigación, por lo que un Tribunal puede ordenar la aprehensión de un ciudadano, de conformidad con lo señalado en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, sin que previamente el Ministerio Público haya cumplido el acto de imputación fiscal…”(Resalado de la Sala)
En sintonía con ello, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en ponencia de la Magistrada Dra. Miriam Morandy, mediante Sentencia No. 423, de fecha 10-08-09, reseñó:
“… Ahora bien, el acto de imputación formal en el proceso penal venezolano no está definido en el Código Orgánico Procesal Penal, ya que el código adjetivo penal sólo consagra en el artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal, ciertas obligaciones que la vindicta pública debe cumplir previa a la declaración del imputado, acto este que ha sido denominado tanto por la doctrina como la jurisprudencia, acto de Imputación Fiscal, el cual emerge de un sistema de derechos constitucionales y garantías procesales interrelacionadas entre sí.
Es así, que tal formalidad de cumplimiento obligatorio por parte del Ministerio Público, debe garantizar a la persona que está siendo objeto de una persecución penal y desde los actos iniciales de la investigación, la asistencia jurídica del investigado, que se le imponga del precepto constitucional que lo exime de declarar en causa propia y en caso de consentir prestar declaración, a no hacerlo bajo juramento; se le comunique detalladamente el hecho que se le atribuye, con las circunstancias de tiempo, lugar y modo de comisión, incluyendo las de importancia para la calificación jurídica, las disposiciones legales que resultaren aplicables y los datos que la investigación arroja en su contra; se le instruya respecto de que la declaración es un medio de defensa y, por consiguiente, el derecho a que se le explique todo cuanto sirviera para desvirtuar las sospechas que sobre él recaiga y a solicitar la práctica de diligencias que considerase necesarias. Asimismo, debe permitirle el ejercicio de los derechos previstos en el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal.
…Omissis…
Dicho acto de imputación, está cimentado en el debido proceso, conformado por una serie de procedimientos consecutivos, que deben guardar una cronología y una lógica y que son dependientes entre sí, los cuales deben realizarse con estricta observancia, vigencia y respeto de los derechos y garantías de rango constitucional que asisten a los imputados al momento de su individualización.
Por otra parte, el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal establece:
“Artículo 250. Procedencia (De la privación judicial preventiva de libertad). El juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:
…Omissis…
Dentro de las veinticuatro horas siguientes a la solicitud fiscal, el juez de control resolverá respecto al pedimento realizado. En caso de estimar que concurren los requisitos previstos en este artículo para la procedencia de la privación judicial preventiva de libertad, deberá expedir una orden de aprehensión del imputado contra quien se solicitó la medida.
Dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a su aprehensión, el imputado será conducido ante el juez, quien, en presencia de las partes y de las víctimas, si las hubiere, resolverá sobre mantener la medida impuesta, o sustituirla por otra menos gravosa.
…Omissis…
En todo caso, el juez de juicio a solicitud del Ministerio Público decretará la privación judicial preventiva de la libertad del acusado cuando se presuma fundadamente que éste no dará cumplimiento a los actos del proceso, conforme al procedimiento establecido en este artículo.
En casos excepcionales de extrema necesidad y urgencia, y siempre que concurran los supuestos previstos en este artículo, el juez de control, a solicitud del Ministerio Público, autorizará por cualquier medio idóneo, la aprehensión del investigado. Tal autorización deberá ser ratificada por auto fundado dentro de las doce horas siguientes a la aprehensión, y en lo demás se seguirá el procedimiento previsto en este artículo…”. (Resaltados de la Sala).
Conforme a la citada disposición adjetiva, existe la posibilidad que en el proceso penal no se realice la imputación de una persona previa a su detención, si se ha materializado con fundamento una orden de aprehensión por razones de extrema necesidad y urgencia que prevé el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, caso en el cual, el acto formal de imputación se verificará en la audiencia de presentación que realice el órgano jurisdiccional correspondiente a fin de ratificar o no la medida de privación judicial preventiva de libertad, atendiendo a los principios y garantías constitucionales y procesales.
Tal criterio ha sido sustentado por la Sala Constitucional en sentencia N° 276, de fecha 20 de marzo de 2009 y reiterado en la sentencia N° 893 de fecha 6 de julio de 2009 en las cuales se indicó lo siguiente:
“…Omissis…”.
“…De manera que, de acuerdo al contenido de las sentencias citadas parcialmente, la obligación de realizar el acto de imputación fiscal en el procedimiento penal ordinario, debe realizarse antes de la conclusión de la etapa de investigación, por lo que un Tribunal puede ordenar la aprehensión de un ciudadano, de conformidad con lo señalado en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, sin que previamente el Ministerio Público haya cumplido el acto de imputación fiscal…”.
Así mismo, la Sala Penal en sentencia N° 181 de fecha 3 de abril de 2008, señaló:
“… Omissis…”. (Resaltado de la Sala)

Ante tales criterios Jurisprudenciales, constata esta Corte de Alzada, que el Tribunal Supremo de Justicia de manera reiterada ha dejado por sentado que en casos de extrema urgencia y necesidad, no necesariamente debe llevarse a cabo el acto de imputación fiscal por ante el Ministerio Público agotando la notificación del investigado antes del dictado de una orden de aprehensión; ya que la obligación de imputar formalmente a un sujeto que esté siendo investigado, perfectamente puede realizarse durante la etapa de investigación, pero, antes de concluir la misma; de allí que determine esta Alzada, que indiscutiblemente en virtud de la gravedad de los delitos del caso sub judice, los cuales son ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE AGRAVADO Y CONTINUADO e INCESTO, así como las circunstancias particulares que rodean al caso en concreto, permiten vislumbrar que nos encontramos ante un caso urgente y especialísimo por la materia, por el cual fue iniciada la investigación y es aprehendido el ciudadano ENINYER ALFREDO ÁLVAREZ GONZÁLEZ sin previamente haber sido notificado del inicio del proceso penal seguido en su contra; por lo que a consideraciones de esta Sala Superior, el Juzgado en función de Control cumplió con los requisitos formales para la verificación del acto de imputación, resguardando los derechos constitucionales y procesales del imputado de actas. Así se decide.
Del mismo modo es oportuno referir, que la Jueza de Instancia, al momento de dictar la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, valoró todos los elementos de convicción traídos al proceso por la Representación Fiscal, los cuales arrojaron fundados y plurales elementos de convicción que permiten estimar la presunta participación del imputado de marras, en la perpetración de los delitos a él atribuidos, por lo cual no resulta censurable, la ponderación que utilizó el a quo para decretar la Medida Privativa de Libertad.
Sin embargo, para garantizar la investigación, es muy común que el Ministerio Público a los efectos de mantener aseguradas las resultas del proceso como ocurrió en el presente caso, solicite al momento de hacer la formal Imputación en audiencia de presentación; la imposición de una Medida de Coerción Personal, como lo es una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad o en su forma más gravosa como lo es la Privación Judicial Preventiva de Libertad, (Vid. Sentencia No. 504 de fecha 06 de Diciembre de 2011, de Sala de Casación Penal, con Ponencia de la Magistrada Ninoska Queipo Briceño), la cual debe ser decretada ponderadamente tomando en consideración, las circunstancias propias que rodean cada caso en particular; en este sentido, esta Sala considera que tales elementos fueron observados por el Juez de la Instancia al momento de decretar en contra del imputado de autos la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, y por encontrarse satisfechos todos y cada uno de los extremos legales previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, referentes a:
1.- Un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrito.
2.- Esta acreditada hasta la presente fecha, la existencia de elementos de convicción para estimar que el hoy imputado ha tenido participación en la comisión de los hechos punibles imputados.
3.- Y finalmente, la existencia de una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación.
En este sentido, quienes regentan este Tribunal, convienen en aclarar a los efectos de la presente Decisión, que si bien es cierto, la Investigación no se encuentra concluida y además sólo será en la fase de Juicio Oral y Público, en la que luego de la práctica de todas las pruebas y el desarrollo del contradictorio, se podrá establecer la existencia o no de la Responsabilidad Penal del Imputado o Imputada, no obstante hasta el presente estado procesal está demostrado a los efectos de la imposición de una Medida de Coerción Personal como lo es la prevista en el artículo 236 de la Ley Adjetiva Penal, la existencia de elementos de convicción suficientes para estimar la participación del imputado en la comisión del delito a él atribuido, el cual la hacía procedente, como bien lo estimó el Juzgador y por lo que Decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad-.
Así, debe dejarse asentado que tal situación, en ningún momento comporta pronunciamiento alguno sobre la Responsabilidad Penal del Ciudadano ENINYER ALFREDO ÁLVAREZ GONZÁLEZ, pues los elementos cursantes en autos y aquí evaluados por estas Juzgadoras y este Juzgador se ciñen estrictamente a establecer la procedencia fundada de la Medida Coerción Personal que correctamente fue decretada, como lo es la Privación Judicial Preventiva de Libertad.
Finalmente, es oportuno enfatizar, que en el presente caso en virtud de los delitos pre-calificados por la Representación Fiscal al procesado de actas, opera el peligro de fuga y de obstaculización; los cuales nacen en virtud de la pena que pudiera llegar a imponerse en el caso de una condena, así como la magnitud del daño que causa este flagelo social, y por los actos de intimidación que pudiera el imputado de actas ejercer sobre la víctima de marras, toda vez que el presunto victimario es hermano de las víctimas de autos; circunstancias estas que se corresponden perfectamente con el contenido de los ordinales 1°, 2º y 3°, y parágrafo primero del artículo 237 y del artículo 238 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, que al efecto disponen:
“Artículo 237. Peligro de fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:
1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto.
2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso;
Omissis...
3. La magnitud del daño causado;
Omissis...
Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años.
Omissis...” (Negrillas y subrayado de la Sala)

“Artículo 238. Peligro de obstaculización. Para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrá en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado:
1. Destruirá, modificará, ocultará o falsificará elementos de convicción;
2. Influirá para que coimputados, testigos, víctimas, o expertos, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirá a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia”..(Resaltado de la Sala)

Del análisis de lo contemplado en los artículos anteriormente citados, tenemos que la Jueza a quo, al momento de dictaminar el Fallo Recurrido, indiscutiblemente analizó el peligro de fuga por las circunstancias en que se desarrolló el caso bajo análisis, así como por la pena que podría llegar a imponerse en el caso de una condena, la cual es superior a los diez años que contempla esta Norma Procesal, y valoró igualmente, la magnitud del daño causado; del mismo modo, en cuanto al Peligro de Obstaculización, puede la Jueza de Control, tener la grave sospecha que el imputado influirá para que la víctima informe falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia, ello en virtud del parentesco que existe entre víctima y victimario; circunstancias estas que indefectiblemente fueron valoradas y analizadas por la a quo para el dictamen de la Medida de Coerción Personal, dictada en contra del ciudadano ENINYER ALFREDO ÁLVAREZ GONZÁLEZ.
En relación a este particular, el doctrinario Dr. Alberto Arteaga Sánchez, en su texto “La Privación de Libertad en el Proceso Penal” señaló lo siguiente:
“... En relación a la pena que podría llegar a imponerse en el caso, se trata obviamente, de una circunstancia de indiscutible importancia, como lo ha observado CAFERRATA, recogiendo la obvia y contundente razón de que “el imputado frente a una acusación leve preferiría afrontar el proceso antes que fugarse, sea porque espera vencer la prueba del juicio o por que la fuga le acarrearía perjuicios en orden a sus relaciones sociales, a su fortuna y aún a su defensa, superior a los que le causaría una eventual condena a pena privativa de libertad de no mucha gravedad por aquel delito”. Por lo tanto, la pena que se asigna al hecho presuntamente cometido constituye, sin duda, un elemento de importancia, a los fines de valorar las posibilidades de salir airoso en el proceso. Esta consideración de la pena y de la gravedad del hecho a los fines de determinar la procedencia o no de la medida Judicial Preventiva de Libertad lleva al legislador; de una parte, a la consagración del dispositivo contenido en el artículo 253, ya comentado, en relación a la improcedencia absoluta de esta medida judicial cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su limite máximo u el imputado tenga buena conducta predelictual, caso el cual solo cabe la posibilidad de decretar otras medidas cautelares (artículo 263) y, de la otra parte, a la presunción del peligro de fuga, incorporada en la reforma de 2001, en el parágrafo primero del artículo 252... Entonces, se trata de una presunción de peligro de fuga, sobre la base de la amenaza de una pena severa que corresponde a hecho graves, circunstancia que evidentemente puede dar lugar a la máxima medida cautelar de privación de la libertad...” (Negrilla y Subrayado de la Sala)

Como corolario de lo anterior, es preciso traer a colación la Sentencia No 3389 de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 19 de Agosto de 2010. Expediente Nº A09-065, la cual señala:
“igualmente en atención a las decisiones que se dicten con arreglo a las medidas privativas de libertad, el Juzgado deberá razonar y exponer, con argumentos basados en autos y criterios jurídicos propios, por qué en su concepto, además de los presupuestos de procedencia relatados en el artículo 250 del Código Adjetivo, existe en el caso sometido a su prudente arbitrio un real peligro de fuga, de acuerdo a los parámetros del artículo 251 ejusdem, o por qué existe el peligro de obstaculización (artículo 251 ibidem), en el proceso en curso.
Tal criterio judicial, fue explicado por la Sala de Casación Penal, en varias ocasiones, y particularmente, en una oportunidad, reflexionó así:
“…del artículo trascrito se infiere que estas circunstancias no pueden evaluarse de manera aislada, sino por el contrario deben analizarse con los diversos elementos presentes en el proceso, que permitan juzgar si existe objetivamente una presunción de real de fuga o de obstaculización de la investigación y así evitar vulnerar los principios de la afirmación y el estado de libertad, establecidos en los supras citados artículos 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal …” (decisión N° 242 de fecha 28 de abril de 2008.) (Negrilla Subrayado de la Sala)
En consecuencia esta Alzada observa, que no se han conculcado al imputado de autos, Derechos Constitucionales ni Procesales; todo lo contrario, se evidencia que la audiencia realizada con ocasión a la orden de aprehensión dictada por el Juzgado en función de Control cumplió con los requisitos formales para la verificación del acto de imputación, con el debido acato de los derechos constitucionales a la defensa y al debido proceso; en la que la Jueza de mérito, valoró que efectivamente existen suficientes elementos para presumir la participación del imputado de actas en los ilícitos penales a él atribuidos provisionalmente; por lo que de manera acertada dictó la Medida Cautelar de la Privación Judicial Preventiva de Libertad al considerar que se encuentran llenos los extremos de ley exigidos en el artículo 236 del vigente Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.-
En relación al segundo motivo de impugnación, concerniente al gravamen irreparable, que según la Defensa se cometió en perjuicio de su representado, con el dictamen de la Recurrida; quienes aquí deciden establecen que efectivamente existen suficientemente elementos, los cuales como se estableció previamente, el Juez a quo consideró y plasmó en la resolución que hoy se recurre, de manera pues, que sí realizó un pronunciamiento ajustado a todos y cada uno de los extremos exigidos por los artículos 236, 237 y 238 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal; además de evidenciarse que en el caso de autos, la aprehensión se efectuó de conformidad con lo establecido en el ordenamiento jurídico, de manera flagrante, y siendo la medida privativa de libertad, preventiva, por cuanto no se puede marginar la presunción de inocencia ni adelantar una pena, antes que se produzca una condena, y dado que sólo se limita la libertad en casos de estricta necesidad, en función del proceso, y realizado un análisis exhaustivo de las actas que integran la presente causa, es por lo que inexiste en la decisión las violaciones constitucionales y procesales que arguye la apelante.
Ahora bien, sobre el gravamen irreparable, esta Alzada considera oportuno citar extracto de la Sentencia Nº 466 de fecha 07 de Abril de 2011, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del Magistrado Marco Tulio Dugarte Padrón, que señala:
“Las decisiones que generen un gravamen irreparable no son fácilmente determinables, pues se caracterizan por constituir una decisión contraria a la solicitud realizada al Juez cuando la misma no encontrare reparación durante el proceso o en la sentencia definitiva. En nuestro país, es el juez quien debe determinar del análisis planteado si el daño denunciado se pueda calificar como” gravamen irreparable”, una vez que el recurrente haya alegado y demostrado tales agravios en su apelación, debiendo igualmente demostrar –el recurrente- el por qué considera que es irreparable, ya que la Ley no contiene una definición o criterio que pueda guiar al juez a este punto, en razón a que puede ocurrir que el supuesto gravamen que conlleve la sentencia interlocutoria desaparezca al decidir la materia principal o única del litigio en la definitiva”. (Destacado de la Sala).
Así, es de hacer notar que, el decreto de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, como medida cautelar para asegurar las resultas del proceso, no es un acto irreparable, ya que –como se señalo ut supra- nos encontramos en una fase incipiente del proceso, y tal medida puede ser examinada y sustituida de conformidad con lo establecido en el artículo 250 de la Norma Procesal Penal vigente, siendo ajustado a derecho declarar SIN LUGAR este particular de impugnación. Así se decide.
Por todo lo antes expuesto, una vez verificado por este Tribunal Colegiado, que la decisión recurrida emitida por el Juzgado a quo, se encuentra ajustada a derecho, no violentando garantías legales ni constitucionales, lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la Profesional del Derecho YULA MARÍA MORENO URDANETA, Defensora Pública Primera Especializada en Materia de Delitos de Violencia Contra las Mujeres adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia; actuando en su carácter de Defensora del ciudadano ENINYER ALFREDO ALVAREZ GONZALEZ, y en consecuencia, se CONFIRMA la Decisión de fecha 08-09-2015, publicado el texto in extenso en la misma fecha, bajo Resolución No. 2831-15, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, todo ello, conforme lo establece el artículo 442 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por remisión expresa del artículo 67 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de Las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia. Así se decide.-
V
DECISIÓN
Por los fundamentos expuestos, esta Corte Superior del Sistema Penal de Responsabilidad de Adolescentes del Circuito Judicial Penal del estado Zulia con Competencia en Delitos de Violencia Contra Las Mujeres de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la Profesional del Derecho YULA MARÍA MORENO URDANETA, Defensora Pública Primera Especializada en Materia de Delitos de Violencia Contra las Mujeres adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia; actuando en su carácter de Defensora del ciudadano ENINYER ALFREDO ALVAREZ GONZALEZ.
SEGUNDO: SE CONFIRMA la Decisión de fecha 08-09-2015, publicado el texto in extenso en la misma fecha, bajo Resolución No. 2831-15, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer de la Circunscripción Judicial del estado Zulia.
Regístrese, diarícese, publíquese, déjese copia certificada en archivo y notifíquese.
EL JUEZ PRESIDENTE,

DR. JUAN ANTONIO DÍAZ VILLASMIL
LA JUEZA, LA JUEZA,

DRA. YOLEYDA MONTILLA FEREIRA DRA. MARIA CHOURIO DE NUÑEZ (Ponente)
LA SECRETARIA,

ABOG. MELIXI ALEMAN NAVA
En esta misma fecha, se registró y publicó la anterior decisión bajo el No. 355-15, en el libro de sentencias interlocutorias llevado por esta Corte y se libraron las correspondientes boletas de notificación.
LA SECRETARIA,

ABOG. MELIXI ALEMAN NAVA