TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelación Sección Adolescentes del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer de la Circunscripción del estado Zulia
Maracaibo, 13 de octubre de 2015
203º y 155º

CASO PRINCIPAL: VP11-R-2015-000176
CASO : VP03-R-2015-001779

DECISION No. 336-15
PONENCIA DE LA JUEZA: DRA. YOLEYDA ISABEL MONTILLA FEREIRA.

Han subido a esta Corte Superior las presentes actuaciones, contentivas del Recurso de Apelación de Auto interpuesto por el profesional del derecho JHONNY ANTONIO MORALES NAVA, actuando con el carácter de Defensor del adolescente ELIAS DAVID NUÑEZ PEÑARANDA, de nacionalidad venezolano, natural de ciudad Ojeda, fecha de nacimiento 15-09-2000, de 14 años de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-28.264.512, soltero, de profesión u oficio estudiante, demás datos (SE OMITE IDENTIFICACIÓN DE CONFORMIDAD CON LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855 CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN), en contra de la decisión signada bajo el Nº JC2-302-2015, de fecha 06-09-2015, dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control Sección Adolescente del Circuito Judicial Penal del estado Zulia extensión Cabimas, mediante la cual declaró entre otros particulares: Se decreto sin lugar la solicitud de la defensa en cuanto a la nulidad del procedimiento de aprehensión; se decreto la aprehensión en flagrancia de conformidad a lo previsto en el articulo 557 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en concordancia con el articulo 44 numeral 1 de la Carta Magna y el articulo 234 del Código Orgánico Procesal Penal; se decreta la detención domiciliaria prevista en el articulo 582 literal a de la Ley Especial que rige la materia al adolescente (SE OMITE IDENTIFICACIÓN DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 545 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del Estado Venezolano; se decreta el procedimiento ordinario; se ordeno la custodia a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de zona para el orden interno Nº 11, destacamento Nº 113, Segunda Compañía, Comando Lagunillas.
Recibida la causa en fecha 30-09-2015, en esta Sala constituida por el DR. JUAN ANTONIO DIAZ VILLASMIL (Presidente), por la DRA. MARIA CHOURIO DE NUÑEZ (en su condición de Jueza Suplente en sustitución de la DRA. LEANI BELLERA SANCHEZ, quien se encuentra en de reposo post-natal) y por la DRA. YOLEYDA ISABEL MONTILLA FEREIRA, (en su condición de Jueza Suplente en sustitución de la DRA. VILEANA MELEAN VALBUENA, quien se encuentra disfrutando de sus vacaciones legales); se le dio entrada y se designó como ponente, según el Sistema de Distribución Independencia, a la Jueza de Corte de Apelaciones DRA. YOLEYDA ISABEL MONTILLA FEREIRA, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.
Posteriormente, en fecha 01 de octubre de 2015, mediante Decisión Nº JC2-302-2015, se admitió el recurso de apelación de autos, en atención a lo establecido en el artículo 608 literales " c, g y k " de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en virtud de ello, esta Corte Superior, procede a resolver el fondo del escrito recursivo, y por tal razón, pasa a hacer las siguientes consideraciones jurídicas procesales:
I. FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO:
El Profesional del Derecho JHONNY ANTONIO MORALES NAVA, actuando en su carácter de Defensor del adolescente ELIAS DAVID NUÑEZ PEÑARANDA, interpuso recurso de apelación, sobre la base de los siguientes argumentos:
Comienza el recurrente, esbozando argumentos relativos a la legitimación para intentar el recurso, la fundamentación legal establecida en la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, establecida en los literales c, g y k y citando extracto tanto de la decisión apelada como de su intervención al momento de la Audiencia de Presentación de Imputados.
Indica como primera denuncia la imposición de la medida cautelar sustitutiva a su defendido de conformidad con el articulo 608 literal c, por cuanto expresa que el delito imputado esta establecido en la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo y que se requiere para su comisión, circunstancias de modo muy especifico que deben estar presentes desde la presentación, constituyendo requisitos obligatorios para proceder a imponer una medida cautelar.
Expresa que el delito que precalifico el fiscal fue establecido, para prevenir, sancionar y erradicar los delitos relacionados con la delincuencia organizada, definiendo claramente en su texto lo que es un grupo terrorista, citando para ello el titulo III y el articulo 34 de la ley in comento.
Adujo que si bien es cierto la vindicta publica debe realizar una adecuación de los hechos al derecho, el juez debe igualmente revisar los elementos de convicción con la finalidad de acogerse o desechar la precalificación fiscal, ya que el delito de Trafico ilícito de material estratégico requiere que el sujeto activo haya sido detenido en flagrancia, situación que no se constata en las actuaciones que hacen dudar del procedimiento policial y en consecuencia de los objetos materiales colectados de los cuales no se pronuncio el tribunal.
Continua expresando que para la imposición de medidas cautelares debe existir la existencia de un hecho punible y fundados elementos de convicción que hagan presumir la participación del imputado, requisitos estos, que son concurrentes y obligatorios tal y como lo establece tanto la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y Adolescente como el Código Orgánico Procesal Penal.
Refiere que los únicos elementos de convicción que se encontraron al momento de la aprehensión son los siguientes: 1)Acta policial de fecha 5 de septiembre de 2015, 2)Acta de entrevista del ciudadano Ramón Machado 3) Acta de inspección técnica de fecha 5 de septiembre 4) Fijaciones fotográficas del lugar de los hechos 5) Acta de retención de fecha 5 de septiembre de 2015 6) Cadena de custodia de la evidencia de fecha 5 de septiembre de 2015 7) Acta de notificación de derechos del adolescente, citando extractos de cada uno de ellos, los cuales se encuentran insertos la incidencia recursiva.
Señala que debe declarase la nulidad de la decisión del juzgado a quo, por cuanto no se evidencia que a su defendido le hayan incautado objetos, efectos o pertenencias que hagan suponer la actividad ilícita, lo cual no se refleja en las actas, afirmando que no existen fundados elementos de convicción para proceder a dictar una medida cautelar, sino por el contrario existen elementos contradictorios que no acreditan la participación de su defendido.
Como segunda denuncia aduce que se le causa un gravamen irreparable a su defendido de conformidad con el artículo 608 literal g, al ser sometido a una medida cautelar que restringe su libertad, limitándolo en consecuencia a actividades familiares y educativas, aunado a la reubicación sufrida por su familia desde el conjunto residencial Fabricio Ojeda, ubicado en el Municipio Lagunillas debiendo trasladarse frecuentemente, lo que representa compras obligatorias de alimentos, vestimentas y medicinas, violentándose el principio de presunción de inocencia y el debido proceso.
Arguye como tercera denuncia que el tribunal de instancia no se pronunció con respecto a las nulidades alegadas fundamentándose en el artículo 608 literal k, donde afirma que su defendido no fue detenido en ninguna adyacencia del pozo petrolero sino en su residencia conjuntamente con su hermano, obviando el tribunal de instancia esta situación, debiendo declarase la nulidad del mismo
Expresa que el acta de de retención de objetos fue levantada a un ciudadano que no es su defendido, certificando el funcionario actuante que fue a esa persona la que se le localizaron los objetos, aun cuando en el acta se expresa que las tres personas los portaban, siendo tres tramos de cables y dos objetos, y que el único testigo concluye que fueron los tres tramos de cable, lo cual según el dicho del recurrente afectaba de nulidad el acto de detención.
Esgrime que en el acto de presentación de imputado, solicitó la nulidad del acta policial por cuanto no se corresponde las evidencias colectadas con lo que observo el único testigo, y que dichas evidencias no le fueron incautadas a su defendido, aunado a las contradicciones en las horas de la actuación policial, en el dicho de los funcionarios y el testigo en relación a las personas detenidas, que según los funcionarios fueron tres, no obstante el testigo señala que fueron dos personas.
Explana que el tribunal de instancia debió considerar esta situación, causándole un gravamen irreparable a su defendido, violentando el principio de presunción de inocencia, ya que la decisión dictada se basa en un procedimiento violatorio a las reglas de la actuación policial, viciando el acto de nulidad absoluta, y en ese sentido cita extracto de la Sala Constitucional de fecha 02 de abril de 2009 Numero 365 sin numero de expediente y ponente, relativo a las funciones que debe realizar el juez de control.
Alega que el tribunal de instancia al no pronunciarse sobre lo solicitado, vulneró los derechos de su defendido, ya que según las contradicciones que constan en actas, no existían fundados elementos de convicción para suponer la participación del mismo en el hecho, en tal sentido habiéndose tomado una decisión en base a una actuación policial afectada de nulidad absoluta violatorio del debido proceso.
Asimismo plantea que la decisión esta inmotivada, constituyéndose una violación flagrante a la tutela judicial efectiva, citando el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y sentencias tanto de la de Casación Penal No. 166, Expediente C07-0536 de fecha 01 de abril de 2008 con ponencia de la magistrado Miriam Morando y de la Sala constitucional No 1963 de fecha 16 de octubre de 2001 sin indicar numero de expediente, ni ponente, relativas a la motivación del fallo y la tutela judicial efectiva.
Finalmente plantea que la decisión dictada por el tribunal de instancia se limitó a una simple enunciación de los elementos de convicción, sin que mediara el análisis de los mismos, ni las razones de su apreciación y valoración para establecer que si se encontraba acreditado el hecho punible, debiendo el juez motivar el fallo, impidiéndole a su defendido conocer de las argumentaciones de hecho y de derecho que siguió para fundar su decisión, razón por la cual debe ser declarada nula.
PRUEBAS: la Defensa de actas promovió como prueba para acreditar el fundamento de su recurso, la totalidad de las actuaciones que integran la causa principal.
PETITORIO: Solicitó la apelante, que se declare con lugar el recurso interpuesto, se anule la decisión impugnada.
II. DE LA CONTESTACION AL RECURSO DE APELACION:
El Profesional del Derecho ANTONIO RAMON ROSALES MALDONADO, actuando en su carácter de Fiscal Trigésimo Octavo del Ministerio Público con Competencia en el Sistema Penal de Responsabilidad de los y las Adolescentes de la Circunscripción del estado Zulia, dio contestación al recurso de apelación, sobre la base de las siguientes consideraciones:
Comienza citando el extracto de la primera denuncia del recurrente, argumentando que el procedimiento de aprehensión se ejecutó conforme a las reglas de la actuación policial, dejándose expresa constancia de los hechos acontecidos, y de las circunstancias de modo, tiempo y lugar, resguardando los derechos y garantías del imputado lo que permitió que en fecha 6 de septiembre de 2015 se presentara ante el Tribunal con competencia especial en responsabilidad adolescente.
Explica que la medida cautelar solicitada al momento de la presentación, tomando en cuenta que el procedimiento efectuado cumple con las reglas antes dichas, en concatenación con los hechos desarrollados, el tribunal consideró procedente la medida solicitada, fundamentando debidamente la misma, acogiendo la calificación por el delito de Trafico Ilícito de Material Estratégico.
Indica que el objetivo de la ley, es prevenir, investigar, perseguir, tipificar y sancionar, argumentado que el Ministerio Público se encuentra en la fase de investigación donde se encargara de recabar los elementos necesarios para dictar su acto conclusivo, en la cual el imputado también tiene oportunidad para promover actuaciones en su defensa, resaltando que la misma indicó que el tipo penal no se adecua al hecho, no obstante transcribió las actas del órgano que realizo la aprehensión, donde se evidencian las circunstancias de modo tiempo y lugar discriminadas por el tribunal, como elementos de convicción que hacían procedente la medida cautelar decretada.
En respuesta a la segunda denuncia reitera que la medida cautelar decretada por el tribunal esta debidamente fundamentada, teniendo en cuenta que para el dictamen de las mismas, existen parámetros como la magnitud de la afectación ocurrida y actuaciones ulteriores del mismo que pueden afectar los fines del proceso, haciendo alusión que en el presente caso se verifica un gravamen considerable al patrimonio de la nación, y que las circunstancias particulares hacían procedente la medida, sin que en ninguna forma se violentaran relativos a la presunción de inocencia y debido proceso, ya que la medida decretada se debió a un cúmulo de actuaciones que preliminarmente permitieron adecuar un tipo penal de considerable entidad.
Con respecto a la tercera denuncia, la vindicta pública expresa que la defensa pretende que el tribunal se pronuncie sobre el fondo estricto de la investigación, es decir, de la posibilidad de recabar y ahondar mas en los hechos plasmados debidamente por los funcionarios actuantes, que dio lugar a la debida y correcta presentación, donde se le respetaron sus derechos conforme a la ley, informado tanto al adolescente como a su representante legal de hacer uso de su derecho a declarar, absteniéndose a ello, oportunidad valiosa para indicar muchas de las circunstancias que afirma la defensa.
Finalmente arguye que la decisión dictada por el tribunal de instancia esta debidamente fundamentada y motivada en derecho, por cuanto hizo mención de las actas y actuaciones que llevaron al juzgador a dictar la mencionada decisión, verificándose las circunstancias de modo, tiempo y lugar y las evidencias recolectadas, abarcando todas las incidencias alegadas en el acto de presentación, sin que ello pueda ser considerado como un adelanto de opinión en un proceso de investigación ordinario.
PRUEBAS: Se deja constancia que la vindicta pública no promovió pruebas en su escrito de contestación
PETITORIO: Solicitó que se declare sin lugar el recurso interpuesto por el abogado Jhonny Morales en su carácter de defensor del adolescente Elías David Núñez Peñaranda.
IV. DE LA DECISION RECURRIDA:
La decisión apelada corresponde a la decisión signada bajo el Nº JC2-302-2015, de fecha 06-09-2015, dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control Sección Adolescente del Circuito Judicial Penal del estado Zulia extensión Cabimas, mediante la cual declaró entre otros particulares: Se decreto sin lugar la solicitud de la defensa en cuanto a la nulidad del procedimiento de aprehensión; se decreto la aprehensión en flagrancia de conformidad a lo previsto en el articulo 557 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en concordancia con el articulo 44 numeral 1 de la Carta Magna y el articulo 234 del Código Orgánico Procesal Penal; se decreta la detención domiciliaria prevista en el articulo 582 literal a de la Ley Especial que rige la materia al adolescente (SE OMITE IDENTIFICACIÓN DE CONFORMIDAD CON LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855 CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN), por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del Estado Venezolano; se decreta el procedimiento ordinario; se ordenó la custodia a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de zona para el orden interno Nº 11, destacamento Nº 113, Segunda Compañía, Comando Lagunillas”.
V. CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR:
Analizados como han sido los fundamentos de Derecho explanados por la Defensa Privada en su escrito de apelación y por el Ministerio Publico en su escrito de contestación, esta Corte Superior, pasa a resolver sobre el fondo de sus pretensiones de la siguiente forma:
Denunció el recurrente, que la decisión apelada esta viciada de nulidad por cuanto el juzgado de instancia procedió a dictar una medida cautelar sustitutiva afirmando que para la procedencia de las mismas, debe existir un hecho punible y fundados elementos de convicción que hagan presumir la participación del imputado, situación que según el recurrente no ocurrió, sino que los elementos son contradictorios.
Ahora bien, esta alzada debe precisar que el objeto del recurso deviene de la decisión No. JC2-302-2015 de fecha 6.09.2015, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Penal en Función de Control de la Sección Adolescentes Extensión Cabimas, en la cual decretó entre otras cosas, medida cautelar establecida en el literal “a” del artículo 582 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y Adolescente referente a la detención domiciliaria, la cual expresa lo siguiente:
“Siempre que las condiciones que autorizan la detención preventiva puedan ser evitadas razonablemente con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado a la imputada, el tribunal competente, de oficio o a solicitud del interesado, deberá imponer en su lugar, alguna de las medidas siguientes:
A.- Detención en su propio domicilio o en custodia de otra persona, o con la vigilancia que el tribunal disponga;”

Del citado articulo se desprende que siempre que los supuestos que autorizan la detención preventiva pueda ser evitado razonablemente por una medida menos gravosa para el imputado, el Tribunal deberá de oficio o a solicitud de las partes imponer una medida cautelar de las establecidas en el articulo ut supra, con la finalidad de garantizar las resultas del proceso.
En el Sistema Penal de Responsabilidad del adolescente, se prevé, dentro del catálogo de medidas a imponer a los y las Adolescentes incursos en un proceso penal, medidas cautelares que suprimen la libertad separándolo de su grupo familiar, y otras medidas cautelares menos gravosas que permiten tener una libertad bajo ciertas condiciones establecidas en la ley, como sucedió en el presente caso.
Cuando un Juzgado de Instancia dicta una medida cautelar menos gravosa a la detención preventiva o prisión preventiva de la libertad, condiciona al adolescente a cumplir las medidas descritas en la Ley con la finalidad de garantizar las resultas del proceso, estando sujeto a éste, desde el inicio hasta su culminación.
Así pues tenemos, que toda medida de coerción personal dictada por un Tribunal, ya sea la prisión o detención preventiva o una de las medidas menos gravosas contempladas en la Ley Especial, siempre tendrá por norte sujetar al proceso penal al adolescente que este inmerso en una investigación, debiendo atender a criterios referidos a la racionalidad, al hecho punible atribuido y a sus consecuencias tal y como lo consagra el articulo 539 de la Ley Adolescencial.
En síntesis, el operador de justicia debe ser ponderado al momento de imponer medidas cautelares, principio que esta consagrado igualmente en el articulo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, debiendo el juez atender a la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la probable pena a imponer, criterio que ha sido sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia No. 1220, de fecha 16 de junio de 2005 EXP. No. 04-2053 con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero la cual expresa:
“…En efecto, las medidas cautelares sustitutivas deben ser impuestas tomando en cuenta las exigencias establecidas en el artículo 244 [actualmente artículo 230] del Código Orgánico Procesal Penal, esto es, la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable a imponer, todo ello a fin de que las mismas sean suficientes para asegurar la finalidad del proceso.
En el caso de autos, si bien a los hoy accionantes se les acordó una medida cautelar sustitutiva de libertad, la pretendida sustitución de ésta por una menos gravosa, con base en sus supuestos estados de pobreza no obliga al juzgador a acordar dicha sustitución, dada la evidente inmutabilidad de las circunstancias que, en principio, originaron la imposición de la caución personal.”
En base a ello es perfectamente aplicable (mutatis mutandi) el criterio de la sala en relación a las medidas de coerción en esta jurisdicción especializada y siendo que las disposiciones establecidas en materia de responsabilidad penal deben aplicarse en armonía con sus principios rectores, los principios generales de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, del derecho penal y del derecho procesal penal, uno de los principios fundamentales del proceso penal para el dictamen de las medidas de coerción personal, es el de la proporcionalidad de la misma.
De igual forma el juez debe analizar las circunstancias de cada caso en particular para proceder a dictar una medida cautelar que coarte la libertad individual del adolescente, teniendo que tomar en consideración, la conducta desplegada por el mismo, determinando si entra en conflicto con la Ley Penal, así como los elementos de convicción traídos por la vindicta publica que hagan presumir la participación del adolescente.
Ahora bien, en el caso bajo estudio, al revisar el contenido de la decisión impugnada, en cuanto al decreto de la detención domiciliaria dictada al adolescente de actas, es menester para esta Sala acotar, como instancia revisora del Derecho, que la Jueza de Control en el fallo dictado, en su pronunciamiento señaló que:
“… en ese sentido observa este órgano jurisdiccional que en el procedimiento expuesto oralmente por la representación del Ministerio Publico, y contenido en las actuaciones presentadas, se evidencia que al imputado de auto, el adolescente (SE OMITE IDENTIFICACIÓN DE CONFORMIDAD CON LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855 CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN), quien fue aprehendido por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana comando de zona para el orden interno No.11, destacamento Nro 113- segunda compañía Comando Lagunillas el día 05/09/201, ya que se evidencia en acta policial que el adolescente fue aprehendido junto con los dos adultos, cerca del pozo que se hace referencia, cumpliendo así los funcionarios con los supuestos a los cuales hacer referencia el articulo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana De (sic) Venezuela, en concordancia con lo establecido en el articulo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por remisión expresa de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, siendo presentado dentro del lapso de veinticuatro (24) horas previsto en el articulo 557 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, razón por la cual este juzgado declara sin lugar la nulidad absoluta solicitada por la defensa y se decreta la aprehensión en flagrancia del adolescente (SE OMITE IDENTIFICACIÓN DE CONFORMIDAD CON LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855 CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN), ya que, se desprende del acta policial que la aprehensión del adolescente imputado estuvo fundamentada en virtud de la actuación de los funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, comando de zona para el orden interno No.11, destacamento Nro 113- segunda compañía, Comando Lagunillas el día 05/09/2015, y se evidencia que del resultado de las preliminares de investigación, se esta en presencia de un hecho punible, de acción publica, perseguible de oficio, y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, siendo que dicha aprehensión fue practicada al adolescente imputado (SE OMITE IDENTIFICACIÓN DE CONFORMIDAD CON LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855 CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN), por cuanto existen fundados elementos de convicción para atribuir su o participación en la comisión del delito (sic) TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, por considerar que presumiblemente la conducta desplegada por el adolescente se subsume en el mencionado tipo penal, constando los siguientes elementos de convicción para atribuir su presunta participación en la comisión del delito antes mencionado, tales como: 1.- ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, de fecha 05 de septiembre de 2015, 2.- ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS DEL ADOLESCENTE, de fecha 05 de septiembre de 2015 3. ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA de fecha 05 de septiembre de 2015 4.- ACTA DE ENTREVISTA DE ENTREVISTA de fecha 05 de septiembre de 2015, 5.- ACTA DE RETENCIÓN de fecha 05 de septiembre de 2015 6.- REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FÍSICAS de fecha 05 de septiembre de 2015 de las mismas actas analizadas, surgen fundados elementos de convicción, para considerar al imputado de autos como autor o partícipes de hecho investigado, convicción que surge de concatenar los referidos elementos de convicción, correspondiéndole al Ministerio Publico durante el devenir de la investigación el acopio de otros elementos de convicción tendientes al esclarecimiento de los hechos y responsabilidad del adolescente sobre el delito que se le atribuye.
(…omissis…)
En cuanto a la solicitud de medida cautelar solicitada por el Ministerio Publico objetada por la defensa se sustituye la aprehensión del adolescente (SE OMITE IDENTIFICACIÓN DE CONFORMIDAD CON LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855 CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN), ut supra identificado, por su presunta participación en el delito de TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, por la medida cautelar contenida en el articulo 582 literal “a” de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, vale decir, la detención domiciliaria en su propio domicilio ya que la misma resulta suficiente para garantizar las resultas del proceso. Y ASI SE DECLARA.

Observa esta alzada que la juzgadora a quo, fundamentó su decisión esgrimiendo que el adolescente fue aprehendido en compañía de dos sujetos adultos cerca del pozo, atendiendo a los elementos de convicción traídos por la representante fiscal los cuales son 1)Acta policial de fecha 5 de septiembre de 2015, donde se determinan las circunstancias de modo, tiempo y lugar de la actuación de los funcionarios, 2)Acta de entrevista donde se describe las circunstancias de modo, tiempo y lugar en la cual ocurrieron los hechos donde se visualizan a tres personas con materiales presuntamente estratégicos 3) Acta de inspección técnica de fecha 5 de septiembre en la cual se deja constancia de las características del sitio 4) Fijaciones fotográficas del lugar de los hechos, en el cual se evidencia el lugar de los hechos asi como los objetos incautados 5) Acta de retención de fecha 5 de septiembre de 2015 donde se deja constancia de los objetos incautados 6) Cadena de custodia de la evidencia de fecha 5 de septiembre de 2015 donde se aprecia las características de los objetos de interés criminalistico y por ultimo 7) Acta de notificación de derechos, elementos que presumen la participación del adolescente en el hecho punible calificado por la representación fiscal.
Por lo que observa esta alzada que la juzgadora procedió a imponer de una medida cautelar de detención domiciliaria atendiendo a criterios racionales, como los elementos de convicción traídos por el titular de la acción penal, el hecho punible precalificado como lo es el delito de TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo y sus consecuencias como lo es una probable sanción a imponer hasta Diez años (10), ya que se trata de un delito de alta entidad y el bien jurídico tutelado son los insumos básicos que se utilizan en los procesos productivos del país, representando un grave daño a los bienes de la nación y a la sociedad en general.
Por lo que no le asiste la razón a la defensa al afirmar que la jueza a quo no tomo en consideración los elementos de convicción para proceder a dictar la medida cautelar, sino que por el contrario se evidencia de la decisión que la juzgadora tomo los considero para proceder a imponer de la medida al adolescente, así como también el hecho punible como sus consecuencias, es por ello que no se observa trasgresión alguna de principios y garantías constitucionales, que pudieran conllevar a la nulidad de la decisión dictada por el a quo, respecto a la medida de detención domiciliaria, decretada al adolescente (SE OMITE IDENTIFICACIÓN DE CONFORMIDAD CON LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855 CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN), constatando esta sala que la decisión esta adecuada a derecho, cumpliendo con los principios y presupuestos procesales para su decreto, por lo que se declara sin lugar la primera denuncia alegada por la defensa.
Como segunda denuncia la defensa expresa que la decisión impugnada causa un gravamen irreparable a su defendido, violentándose los principios de presunción de inocencia y el debido proceso, causándoles además gastos a sus representantes debido a que fueron reubicados al municipio lagunillas.
Al respecto, se observa que la decisión apelada, deviene del acto de presentación de detenido, donde se decretó al adolescente (SE OMITE IDENTIFICACIÓN DE CONFORMIDAD CON LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855 CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN), la medida cautelar de detención domiciliaria, conforme al artículo 582 literal “a” de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes con la finalidad de garantizar las resultas del proceso penal y decretó seguir la causa por el procedimiento ordinario, con lo cual mantuvo al adolescente en su entorno familiar.
De lo anterior, se colige que la Jueza a quo en el acto de presentación, estimó procedente como medida cautelar a imponer al adolescente la detención domiciliaria, en atención a los fundamentos expuestos por las partes durante la audiencia oral, considerando que existía la presunta comisión de un hecho punible, como lo es el delito de TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del Estado Venezolano, el cual no se encuentra evidentemente prescrito, .
Esta sala, conviene en aclarar a los efectos de la presente decisión, que la investigación en el presente caso, no se encuentra concluida, por ello se habla de elementos de convicción, en consecuencia, hasta el presente estado procesal, está demostrado solo a los efectos de la imposición de una Medida de Coerción Personal, como lo es la prevista en el artículo 582 literal “a” de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, la existencia de elementos de convicción suficientes, para considerar la participación del referido adolescente en la comisión del delito atribuido.
Al respecto, esta Alzada estima pertinente dejar asentado, que tal situación en ningún momento comporta pronunciamiento sobre la responsabilidad penal del adolescente (SE OMITE IDENTIFICACIÓN DE CONFORMIDAD CON LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855 CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN), ya que tales elementos cursantes en autos, y aquí evaluados por esta Alzada, se ciñen estrictamente a establecer la procedencia fundada y ajustada a derecho, de la medida de coerción personal impuesta al mencionado adolescente, ya que esta Sala observa, que en la decisión se estimaron una serie de elementos, que conllevaron a la Jurisdicente a presumir la participación o autoría del adolescente en los ilícitos atribuidos, elementos que fueron llevados al Juzgado en funciones de Control y considerados suficientes por esta Alzada, en virtud del poco tiempo con el que cuenta el Ministerio Público, desde la aprehensión hasta la presentación del adolescente, para recabar la totalidad de las evidencias que se requieren para determinar la responsabilidad penal de un adolescente (por ello se denomina a esta fase como primigenia o incipiente del proceso).
En el mismo orden de ideas, es preciso acotar, que en el presente caso, nos encontramos en un proceso que está en prima facie, es decir, en la Fase Preparatoria del Proceso Penal, de conformidad con lo establecido en los artículos 553, 554 y 561 Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, teniendo como objeto primordial la acumulación de todos los elementos de convicción, por lo que su alcance, no persigue comprometer la responsabilidad penal del adolescente a ultranza, sino que va más allá de la recolección de los datos, hechos y circunstancias que lo responsabilicen penalmente. Por tal razón, el Representante Fiscal especializado en materia Penal de responsabilidad del o la adolescente a cargo de esta fase, debe proporcionarle todos aquellos elementos exculpatorios que lo favorezcan, es decir, de no existir razones para proponer la acción penal pública presentando una acusación, deberá solicitar en consecuencia, la suspensión del proceso o la remisión en los casos que proceda, o solicitar el sobreseimiento provisional cuando resulte insuficiente lo actuado.
Cabe destacar además, que en el presente caso, el decreto de la medida de detención domiciliaria, no constituye un gravamen irreparable, pues es una medida cautelar para asegurar las resultas del proceso, que al mismo tiempo mantiene al adolescente en su entorno familiar, ya que, como se señaló ut supra, nos encontramos en una fase incipiente del proceso, y tal medida puede ser examinada y sustituida de conformidad con lo establecido en el ultimo aparte del artículo 582 de la ley especial el cual establece:
“Las medidas cautelares serán revisables en cualquier momento a solicitud del o la adolescente, de su padre, madre, responsable, o por su defensa privada o defensa pública especializada”

Sobre el gravamen irreparable, esta Alzada considera oportuno citar un extracto de la Sentencia No. 466, dictada en fecha 07-04-2011, por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Marco Tulio Dugarte Padrón, que señala:
“Las decisiones que generen un gravamen irreparable no son fácilmente determinables, pues se caracterizan por constituir una decisión contraria a la solicitud realizada al Juez cuando la misma no encontrare reparación durante el proceso o en la sentencia definitiva. En nuestro país, es el juez quien debe determinar del análisis planteado si el daño denunciado se pueda calificar como” gravamen irreparable”, una vez que el recurrente haya alegado y demostrado tales agravios en su apelación, debiendo igualmente demostrar –el recurrente- el por qué considera que es irreparable, ya que la Ley no contiene una definición o criterio que pueda guiar al juez a este punto, en razón a que puede ocurrir que el supuesto gravamen que conlleve la sentencia interlocutoria desaparezca al decidir la materia principal o única del litigio en la definitiva” (Destacado de la Sala).

En consecuencia, se constata que de todo lo anterior, surgió para la Jurisdicente, la procedencia para imponer la medida cautelar de detención domiciliaria, determinando esta Alzada, que tal decreto judicial, no implica que el adolescente sea considerado culpable del hecho que actualmente se investiga, por ello, es propicio recordar, el carácter instrumental de las medidas cautelares en el proceso penal, cuyo fin primordial es garantizar las resultas del proceso que se ventila, en aras de una sana y correcta administración de justicia, tal y como lo sostiene la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que ha establecido con respecto a la presunción de inocencia:
“El hecho de que los procesados sean amparados por el principio de presunción de inocencia en el proceso, no excluye la posibilidad de imponerles medidas cautelares, en aras de asegurar el proceso y garantizar las resultas...” (Sentencia No. 803, dictada en fecha 14-05-2008, con ponencia del Magistrado Francisco Antonio Carrasquero López).

Por tanto, no es viable hablar de violación del principio de presunción de inocencia, como lo denunció la Defensa de actas, por el hecho de haberse decretado una medida cautelar de naturaleza restrictiva, puesto que lo existente procesalmente hablando, es que en razón del devenir del proceso, esa presunción que acompaña al adolescente se vea desvirtuada, y en consecuencia, se asuma a través del dictado de una sentencia condenatoria, que la responsabilidad penal del mismo, se encuentra comprometida en los hechos que son objeto de un litigio penal, lo cual no es el caso.
Aunado a ello, la calificación jurídica que el Fiscal del Ministerio Público, atribuye en el acto de presentación de imputados, al adolescente que se encuentran en conflicto con las leyes penales, no es definitiva, ya que por el contrario la misma puede ser modificada, en las fases procesales posteriores a este acto inicial, dado a que ésta depende directamente de los resultados que surjan precisamente de la investigación que al efecto, deberá realizar el Representante de la Vindicta Pública. Es necesario recordar, que la calificación jurídica:
“…viene a ser el punto en el que confluye la interpretación de la norma con el resultado de la prueba acerca de los hechos aportada por las partes… se puede afirmar que en la calificación jurídica coexiste un elemento de derecho con otro de hecho: el elemento de derecho es la interpretación de la norma jurídica que ha realizado el juez, el elemento de hecho es el aportado por las partes y en el que se ha basado el juez para otorgar una u otra calificación” (Couture, Eduardo. “Pruebas y su Valoración”. 1° Edición. Caracas. Paredes Editores. 2000. pag. 488).

De todo lo analizado, se establece, que en el caso sub examine en criterio de esta Alzada, no le asiste la razón al apelante por cuanto no se evidencian que la decisión recurrida haya causado un gravamen irreparable, ni menos aun violaciones a derechos constitucionales del adolescente, y en consecuencia se declara sin lugar la segunda denuncia. Así se decide.
Por ultimo el apelante afirma que la juzgadora de instancia no se pronunció sobre las nulidades alegadas en el acto de presentación de imputado, con respecto al acta policial, el acta de entrevista y el acta de retención de objetos, expresando que existen contradicciones entre lo alegado por el único testigo y los funcionarios actuantes lo que deviene en nulidad de las actas , aunado a la falta de motivación por cuanto la juzgadora solo realizo una enunciación de los elementos de convicción sin analizar los fundamentos de hecho y de derecho.
En materia de nulidades la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y Adolescente permite recurrir de las decisiones que las declaren con o sin lugar, fundamentándose en el artículo 608 literal “k”, con arreglo a lo previsto en el artículo 180 del Código Orgánico Procesal Penal.
Ahora bien, las nulidades están consagradas en el Código Orgánico Procesal Penal en los artículos 174 y siguientes, los cuales son aplicables por remisión expresa del artículo 537 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, ya que el mencionado articulo 180 contiene los efectos de la declaratoria de la nulidad, mas no cuales actos deben ser considerados nulos y a este efecto es preciso citar los artículos 174 y 175 de la norma adjetiva penal, los cuales refieren expresamente lo siguiente:
Articulo 174.- Los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las condiciones previstas en este código, la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, las leyes, los tratados convenios y acuerdos internacionales suscritos y ratificados por al República, no podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado.
Articulo 175. Será consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado o imputada, en los casos y formas que este Código establezca, o las que implique inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la Republica, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la Republica Bolivariana de Venezuela.

De lo trascrito se infiere que las nulidades en materia penal proceden contra todos aquellos actos cumplidos en contravención o inobservancia de la Constitución, las Leyes de la Republica y los Tratados Internacionales, siendo las nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, o graves violaciones a derechos y garantías fundamentales.
Con respecto a las nulidades, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión dictada en fecha 16 de junio de 2005, Exp. No. 04-3103, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, dejó establecido lo siguiente:
“el proceso se desenvuelve mediante las actuaciones de los distintos sujetos intervinientes en el mismo, en lo que respecta a los particulares, sea como parte o como tercero incidental. Dichas actuaciones deben realizarse bajo el cumplimiento de ciertas formas esenciales para que las mismas sean válidas, no sólo para cumplir con el esquema legal propuesto, sino para que las garantías procesales, de raíz constitucional (debido proceso, derecho de defensa), sean cumplidas.
Así, la constitución del acto para que tenga eficacia y vigencia debe estar integrado por la voluntad, el objeto, la causa y la forma, satisfaciendo los tres primeros aspectos los requisitos intrínsecos y el último los extrínsecos.
De allí que, toda actividad procesal o judicial necesita para su validez llenar una serie de exigencias que le permitan cumplir con los objetivos básicos esperados, esto es, las estrictamente formales y las que se refieren al núcleo de dicha actividad. Sin embargo, independientemente de cuáles sean los variados tipos de requisitos, ciertamente ellos dan la posibilidad de conocer cuándo se está cumpliendo con lo preceptuado por la norma, circunstancia que permite entonces conocer hasta donde se puede hablar de nulidad o validez de los actos procesales.
La teoría de las nulidades constituye uno de los temas de mayor importancia para el mundo procesal, debido a que mediante ella se establece lo relevante en la constitución, desarrollo y formalidad de los actos procesales, ésta última la más trascendente puesto que a través de ella puede garantizarse la efectividad del acto. Así, si se da un acto con vicios en aspectos sustanciales relativos al trámite –única manera de concebir el fundamento del acto- esto es, los correspondientes a la formación de la actividad, entonces nace forzosamente la nulidad.
La importancia para el proceso es que las reglas básicas sobre el cumplimiento de los actos y los actos mismos estén adecuadamente realizados, ya que el principio rector de todos los principios que debe gobernar a la justicia es el efectivo cumplimiento del debido proceso, es decir, que la idea de un juicio justo es tan importante como la propia justicia, razón por la cual las reglas, principios y razones del proceso, a la par de las formas, deben estar lo suficientemente claras y establecidas para que no quede la duda respecto de que se ha materializado un juicio con vicios en la actividad del proceso.
En síntesis, los defectos esenciales o trascendentes de un acto procesal que afectan su eficacia y validez, el cumplimiento de los presupuestos procesales o el error en la conformación que afecta algún interés fundamental de las partes o de la regularidad del juicio en el cumplimiento de normas de cardinal observancia, comportan la nulidad.
En nuestro sistema procesal penal, como en cualquier otro sistema procesal, la nulidad es considerada como una verdadera sanción procesal –la cual puede ser declarada de oficio o a instancia de parte por el juez de la causa- dirigida a privar de efectos jurídicos a todo acto procesal que se celebra en violación del ordenamiento jurídico-procesal penal. Dicha sanción comporta la eliminación de los efectos legales del acto irrito, regresando el proceso a la etapa anterior en la que nació dicho acto.
De allí, que la nulidad, aunque pueda ser solicitada por las partes y para éstas constituya un medio de impugnación, no está concebida por el legislador dentro del Código Orgánico Procesal Penal como un medio recursivo ordinario, toda vez que va dirigida fundamentalmente a sanear los actos procesales cumplidos en contravención con la ley, durante las distintas fases del proceso –artículos 190 al 196 [actualmente 174 al 180] del Código Orgánico Procesal Penal- y, por ello, es que el propio juez que se encuentre conociendo de la causa, debe declararla de oficio.(subrayado de la Sala)

En este mismo orden de ideas, la mencionada Sala Constitucional, mediante decisión de fecha 6 de junio de 2014, con ponencia del Magistrado Juan José Mendoza, estableció textualmente:
“si bien la nulidad constituye un remedio procesal para sanear actos defectuosos por la omisión de ciertas formalidades procesales o para revocarlos cuando dichos actos fueron cumplidos en contravención con la ley, lo cual admite que pueda no solo ser a solicitud de parte, sino, igualmente, declarada de oficio por el juez, cuando no sea posible el saneamiento del acto viciado, ni se trate de casos de convalidación, dicha solicitud se formula o la declara el juez que esté conociendo de la causa para el momento en el cual se produce el acto irrito, salvo que se trate de un acto viciado de nulidad absoluta, en cuyo caso podrá solicitarse en todo estado y grado del proceso, se insiste, en el cual se origina dicho acto irrito, y no, como en el caso de autos, en un proceso diferente (Vid. sentencia No. 221, del 04 de marzo de 2011, caso: Francisco Javier González Urbina y otros)”.

Expuesto esto, el apelante arguye que la juzgadora no se pronunció sobre lo alegado en la audiencia de presentación de su defendido, respecto a la nulidad del acta policial, el acta de entrevista y el acta de retención de objetos, omitiendo pronunciarse, para lo cual es preciso citar lo que en su oportunidad alego la defensa en la audiencia de presentación de imputado lo siguiente:
“Esta defensa una vez escucha (sic) la exposición de la Representante Fiscal, como punto previo solicito la Nulidad (sic) del Procedimiento (sic) ya que existen vulneraciones en los derechos, porque mi defendido fue aprehendido en su casa y en la (sic) actuaciones se desprende que fue detenido en el pozo y hay testigo, yo me entere alrededor de las 8:00am y en el folio 13 se evidencia otra hora, en tal sentido esta defensa observa que hay contradicciones y por lo tanto solicito la nulidad de las actas, en caso que desestimen mi petición, solicito una medida menos gravosa como la del literal “c”, asimismo, aunado a esto el delito que se le imputa no se estaba comercializando tal como lo establece el artículo 34, por ultimo, solicito copia de la presente acta, es todo” (Destacado de la Sala)

En ese sentido el Tribunal de instancia con respecto a lo solicitado por la defensa resolvió lo siguiente:
““… en ese sentido observa este órgano jurisdiccional que en el procedimiento expuesto oralmente por la representación del Ministerio Publico, y contenido en las actuaciones presentadas, se evidencia que al imputado de auto, el adolescente DAVID PEÑARANADA quien fue aprehendido por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana comando de zona para el orden interno No.11, destacamento Nro 113- segunda compañía Comando Lagunillas el día 05/09/2015, ya que se evidencia en acta policial que el adolescente fue aprehendido junto con los dos adultos, cerca del pozo que se hace referencia, cumpliendo así los funcionarios con los supuestos a los cuales hacer referencia el articulo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana De Venezuela, en concordancia con lo establecido en el articulo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por remisión expresa de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, siendo presentado dentro del lapso de veinticuatro (24) horas previsto en el articulo 557 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, razón por la cual este juzgado declara sin lugar la nulidad absoluta solicitada por la defensa y se decreta la aprehensión en flagrancia del adolescente ELIAS DAVID NUÑEZ PEÑARANADA ya que, se desprende del acta policial que la aprehensión del adolescente imputado estuvo fundamentada en virtud de la actuación de los funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, comando de zona para el orden interno No.11, destacamento Nro 113- segunda compañía, Comando Lagunillas el día 05/09/2015, y se evidencia que del resultado de las preliminares de investigación, se esta en presencia de un hecho punible, de acción publica, perseguible de oficio, y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, siendo que dicha aprehensión fue practicada al adolescente imputado ELIAS DAVID NUÑEZ PEÑARANADA, por cuanto existen fundados elementos de convicción para atribuir su o participación en la comisión del delito (sic) TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, por considerar que presumiblemente la conducta desplegada por el adolescente se subsume en el mencionado tipo penal, constando los siguientes elementos de convicción para atribuir su presunta participación en la comisión del delito antes mencionado, tales como: 1.- ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, de fecha 05 de septiembre de 2015, 2.- ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS DEL ADOLESCENTE, de fecha 05 de septiembre de 2015 3. ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA de fecha 05 de septiembre de 2015 4.- ACTA DE ENTREVISTA DE ENTREVISTA de fecha 05 de septiembre de 2015, 5.- ACTA DE RETENCIÓN de fecha 05 de septiembre de 2015 6.- REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FÍSICAS de fecha 05 de septiembre de 2015 de las mismas actas analizadas, surgen fundados elementos de convicción, para considerar al imputado de autos como autor o partícipes de hecho investigado, convicción que surge de concatenar los referidos elementos de convicción, correspondiéndole al Ministerio Publico durante el devenir de la investigación el acopio de otros elementos de convicción tendientes al esclarecimiento de los hechos y responsabilidad del adolescente sobre el delito que se le atribuye.
Ahora bien, si bien del contenido de las actuaciones se evidencia que el adolescente, una vez aprehendida por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana comando de zona para el orden interno No.11, destacamento Nro. 113- segunda compañía Comando Lagunillas el día 05/09/2015, colocado a disposición del Ministerio Público y éste dentro del lapso legal pertinente, lo pone a disposición del órgano jurisdiccional de control, para el pronunciamiento respectivo, tal como ha sido solicitado por la Representante de la Fiscalia Trigésima Octava del Ministerio Publico lo cual fue objetada por la defensa privada, el presente asunto debe continuarse a través de un procedimiento ordinario, toda vez que es necesaria la practica de diligencias de investigación para el descubrimiento de la verdad, y determinar de tal manera la participación o no del mencionado adolescente en los hechos señalados por la vindicta pública en el delito arriba señalado, por lo que este juzgado acuerda la prosecución del presente asunto por las reglas del procedimiento ordinario del 551 y siguientes de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, en concordancia con el articulo 262 del Código Orgánico Procesal Penal, seguida en contra del adolescente ELIAS DAVID NUÑEZ PEÑARANADA, ut supra identificado, por su presunta participación en el delito de TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, por cuanto se considera perfectamente ajustada a la Norma Sustantiva Penal especial que regula este tipo de hechos.
En cuanto a la solicitud de medida cautelar solicitada por el Ministerio Publico objetada por la defensa se sustituye la aprehensión del adolescente ELIAS DAVID NUÑEZ PEÑARANADA, ut supra identificado, por su presunta participación en el delito de TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, por la medida cautelar contenida en el articulo 582 literal “a” de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, vale decir, la detención domiciliaria en su propio domicilio ya que la misma resulta suficiente para garantizar las resultas del proceso. Y ASI SE DECLARA.(Destacado de la sala)

De lo anterior se colige que la defensa solicitó la nulidad de las actas alegando que su defendido fue detenido en su casa y no como lo expresa el acta policial, el cual fue detenido en las adyacencias del pozo petrolero, a lo que la Jueza de instancia, argumentó que se desprendía de las actas que los funcionarios habían aprehendido al adolescente cerca del pozo petrolero junto con dos adultos , y con objetos que hacen presumir la comisión de un hecho, cumpliéndose con lo establecido en el articulo 44 numeral 1 de la Constitución, siendo presentado el adolescente en el lapso de 24 horas luego de su detención, evidenciándose que es un hecho punible que no esta prescrito, existiendo fundados elementos de convicción para estimar la presunta participación del adolescente y en consecuencia declaro sin lugar la petición.
Efectivamente evidencia esta Alzada, que de las actas se desprende que los funcionarios actuantes realizaron la aprehensión aproximadamente a la una (01) de la tarde saliendo de comisión con un ciudadano identificado como Ramón Machado, por cuanto un pozo de la estatal PDVSA estaba paralizado, vislumbrando a tres ciudadanos que llevaban tres segmentos de cable sintético, el cual presuntamente era del mismo modelo faltante que motivó la paralización de dicho pozo.
Por lo que a criterio de esta alzada la Jueza de instancia se pronunció con respecto a lo alegado por la defensa, a la nulidad de la actuación de los funcionarios, sin embargo en el recurso de apelación la defensa alega que la Jueza no se pronunció con respecto a las actas de retención de objetos y acta de entrevista, punto que no fue alegado en la audiencia de presentación, tal y como se observa en extracto citado ut supra; Por lo que mal podría la Jueza a quo pronunciarse sobre puntos que no fueron alegados por defensa en su oportunidad, aunado a ello observa esta Sala que la decisión no contiene violaciones a derechos fundamentales y constitucionales, o que se hayan vulnerados normas o tratados internacionales, ni mucho menos defectos esenciales o trascendentes de un acto procesal que afecten su eficacia y validez, o el error en la conformación que afecta algún interés fundamental de las partes, constatando que el procedimiento levantado por los funcionarios esta ajustado a derecho, aunado a los elementos de convicción traídos por la representante fiscal en la que esta alzada observa que están dentro del marco legal vigente, situación que la juzgadora consideró para la declaratoria sin lugar de la solicitud de nulidad, por tanto no asiste la razón al recurrente en este punto de impugnación.
Ahora bien, la defensa igualmente denunció, la falta de motivación en la decisión recurrida, es oportuno, en primer término, traer a colación el contenido del artículo 232 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal por remisión expresa del artículo 537 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, relativo a la motivación del decreto de una medida de coerción personal, siendo del siguiente tenor:
“Artículo 232. Motivación. Las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas conforme a las disposiciones de este Código, mediante resolución judicial fundada. Esta se ejecutará de modo que perjudique lo menos posible a los afectados...”.

La mencionada disposición legal, debe concatenarse con el artículo 157 del citado código adjetivo penal, el cual versa sobre las decisiones dictadas por un Tribunal de la República, que a la letra preceptúa:
“Artículo 157. Clasificación. Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación.
Se dictará sentencia para absolver, condenar o sobreseer.
Se dictarán autos para resolver sobre cualquier incidente”.

Si bien la normativa adjetiva vigente, prevé que el decreto de las medidas de coerción personal, será mediante resolución judicial fundada, debe observarse, que la decisión aquí recurrida, constituye un auto fundado y siendo el caso que el presente proceso penal, se encuentra en etapa primigenia, a tal decisión dictada no se le puede exigir condiciones de exhaustividad en la motivación, en relación con decisiones producto de otro tipo de audiencia dictada por un Órgano Jurisdiccional, tal y como lo ha sostenido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de la República, con especial referencia a la sentencia No. 499, dictada en fecha 14-04-2005, con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, cuando al referirse a la motivación de las decisiones dictadas por el Juez de Control, señala:
“En todo caso, debe recordarse, a estos efectos, que la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso en la cual es dictada, no es exigible, respecto de la decisión por la cual se decrete, en la audiencia de presentación del imputado, la medida cautelar de coerción personal, una motivación que se desarrolle con la exhaustividad que es característica de otras decisiones. Así en su fallo No. 2799, de 14 de noviembre de 2002, esta Sala estableció lo siguiente (…ómissis…) Si bien es cierto que el referido pronunciamiento judicial debía ser motivado y que tales motivaciones no están expresadas en el objetado auto que dictó el Juez de Control, como culminación de la antedicha audiencia, no lo es menos que tal fundamentación se encuentra suficientemente desarrollada en el auto de imposición de medida de coerción personal que, el 16 de abril de 2002, produjo el legitimado pasivo, conforme lo exigía el último párrafo del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Por consiguiente, el Juez de Control sí expresó una motivación, la cual esta Sala estima suficiente, por cuanto, si se toma en cuenta el estado inicial del proceso penal, a la misma no pueden serle exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otros pronunciamientos, como los que derivan de la Audiencia Preliminar o el Juicio Oral” .

No obstante, lo expuesto, esta Corte Superior constata que en la decisión apelada, la Jurisdicente indicó las razones por las cuales procedía la medida cautelar de detención domiciliaria, decisión a la que arribó, una vez que examinó las actuaciones practicadas al inicio del presente asunto penal, así como, de la exposición que la Vindicta Pública y la Defensa rindieron en el acto de presentación de imputado.
De tal suerte, que en el caso en concreto, para la procedencia de la medida de coerción personal impuesta al adolescente (SE OMITE IDENTIFICACIÓN DE CONFORMIDAD CON LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855 CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN), se evidencia el cumplimiento por parte de la Jueza de Instancia, de los presupuestos contenidos en el artículo 539 y 582 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, concatenado con el artículo 230 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, como ya se indicó en el presente fallo
Por ello, no se observa trasgresión alguna de principios y garantías constitucionales, que pudieran conllevar a la nulidad de la decisión dictada por la Jueza a quo, respecto a la referida medida cautelar, por tanto, en criterio de este Cuerpo Colegiado, no existe falta de motivación de la decisión impugnada, toda vez que la Jueza en Funciones de Control, señaló los motivos que hicieron procedente el decreto de la medida de coerción personal, por lo que estima esta Sala, que el Juzgado de Instancia, cumplió con los presupuestos establecidos en la norma adjetiva penal, relativa a la motivación que corresponde en el presente caso, declarándose sin lugar la tercera denuncia de la defensa.
Así mismo observa esta alzada que la defensa en su escrito de impugnación señala que existen contradicciones entre las horas del acta policial y el acta de entrevista, que las longitudes de los segmentos de cable en el acta de retención no coinciden con las longitudes expresadas por el único testigo, que no consta que se estaba comercializando, entre otras cosas.
Advierte esta Alzada que como se ha dicho a lo largo de la presente decisión estamos en una fase incipiente del proceso, donde se recabaran elementos de convicción, y en donde la defensa tendrá la oportunidad para alegar todo lo que considere pertinente a favor de su defendido, y solicitar actos de investigación para hacer valer su posición, teniendo un lapso prudencial para ello, sin embargo no puede pretender la defensa que esta Corte se pronuncie respecto a puntos que versan sobre el fondo de la controversia y menos aun cuando no fueron alegados al Tribunal a quo, lo cual constituye una circunstancia cuyo análisis le esta vedado a las Cortes de Apelaciones, no pudiendo hacer juicios de valoración con respecto a las pruebas, toda vez que dicha función le esta dada únicamente al juez de Instancia.
En consecuencia, lo procedente en derecho es declarar Sin lugar el recurso de apelación interpuesto por interpuesto por el profesional del derecho JHONNY ANTONIO MORALES NAVA, actuando con el carácter de Defensor del adolescente (SE OMITE IDENTIFICACIÓN DE CONFORMIDAD CON LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855 CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN), en consecuencia se Confirma la decisión signada bajo el No. JC2-302-2015, de fecha 06-09-2015, dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control Sección Adolescente del Circuito Judicial Penal del estado Zulia extensión Cabimas; relativa al acto de presentación de detenido, mediante la cual declaró entre otros particulares: sin lugar la solicitud de la defensa en cuanto a la nulidad del procedimiento de aprehensión; se decreto la aprehensión en flagrancia de conformidad a lo previsto en el articulo 557 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en concordancia con el articulo 44 numeral 1 de la Carta Magna y el articulo 234 del Código Orgánico Procesal Penal; se decreta la detención domiciliaria prevista en el articulo 582 literal a de la Ley Especial que rige la materia al adolescente (SE OMITE IDENTIFICACIÓN DE CONFORMIDAD CON LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855 CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN), por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del Estado Venezolano; se decreta el procedimiento ordinario; se ordeno la custodia a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de zona para el orden interno Nº 11, destacamento Nº 113, Segunda Compañía, Comando Lagunillas”.
Todo ello, conforme lo establece el artículo 608 literal "c" de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con el artículo 442 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por remisión expresa del artículo 613 de la citada Ley Especial. Así se decide.
DECISIÓN
Por los fundamentos expuestos, esta Corte Superior del Sistema Penal de Responsabilidad del Adolescente del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra Las Mujeres de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación, interpuesto por el profesional del derecho JHONNY ANTONIO MORALES NAVA, actuando con el carácter de Defensor del adolescente (SE OMITE IDENTIFICACIÓN DE CONFORMIDAD CON LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855 CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN).
SEGUNDO: CONFIRMA la decisión signada bajo el No. JC2-302-2015, de fecha 06-09-2015, dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control Sección Adolescente del Circuito Judicial Penal del estado Zulia extensión Cabimas.
Todo ello, conforme lo establece el artículo 442 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por remisión expresa del artículo 613 de la citada Ley Especial.
Regístrese en el libro respectivo, publíquese, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al tribunal de origen, a los fines legales consiguientes.
EL JUEZ PRESIDENTE,

DR. JUAN ANTONIO DIAZ VILLASMIL

LA JUEZA LA JUEZA

DRA. YOLEYDA MONTILLA FEREIRA DRA. MARIA CHOURIO DE NUÑEZ
(ponente)

LA SECRETARIA,

ABOG. MELIXI ALEMAN
En esta misma fecha, se registró y publicó la anterior decisión bajo el No. 336-15, en el libro de sentencias interlocutorias llevado por esta Corte Superior.
LA SECRETARIA,

ABOG. MELIXI ALEMAN

YMF/leo.-
CASO PRINCIPAL: VP11-R-2015-000176
CASO : VP03-R-2015-001779