TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

EXPEDIENTE: No. 12.786
PARTE DEMANDANTE: ciudadano LUIS ANGEL ANDARA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 3.932.762, domiciliado en el municipio Maracaibo del estado Zulia, quien actúa en su nombre y representación en virtud de ser abogado en ejercicio inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 10.320.
PARTE DEMANDADA: ciudadano JENSEN VINICIO HUERTA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 7.605.283, domiciliado en el municipio Maracaibo del estado Zulia.
DEFENSORA AD-LITEM: MIRIAM PARDO CAMARGO, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 49.336.
SENTENCIA: Interlocutoria
MOTIVO: Medida
FECHA DE ENTRADA: 7 de agosto de 2015.

Visto y analizado el escrito de solicitud de medida preventiva de embargo presentado por ante esta Segunda Instancia, en fecha 7 de agosto de 2015, por el abogado LUIS ANGEL ANDARA, identificado supra, quien actúa en su nombre y representación en virtud de ser abogado en ejercicio inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 10.320, con ocasión del juicio de ESTIMACIÓN E INTIMACIÓN DE HONORARIOS PROFESIONALES incoado por el referido ciudadano, asistido judicialmente por el abogado NERIO AGUILAR, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 58.267, en contra del ciudadano JENSEN VINICIO HUERTA, anteriormente identificado; este órgano jurisdiccional se permite realizar las siguientes consideraciones:

Del escrito de solicitud de la medida in comento, que se encuentra fundamentado en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, se obtiene que el ciudadano LUIS ANGEL ANDARA solicita dicha providencia cautelar, en virtud de haber sido declarada parcialmente con lugar la demanda de ESTIMACIÓN E INTIMACIÓN DE HONORARIOS PROFESIONALES por él incoada en contra del ciudadano JENSEN HUERTA, por el Tribunal Undécimo de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Maracaibo, Jesús Enrique Losada y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia. En este sentido, considera la necesidad del decreto de la medida preventiva de embargo sobre bienes muebles propiedad del demandado o que estén en posesión de éste, por el doble de la cantidad de dinero establecida en la sentencia de estimación e intimación de honorarios profesionales, a fin de garantizar las resultas del juicio.

Expresa, que el fumus boni iuris se encuentra constituido por la sentencia dictada por el Tribunal de la causa, que declaró parcialmente con lugar la demanda, y por la renuncia efectuada por la parte accionada en cuanto al procedimiento de retasa y al recurso de apelación.

Configurando el periculum in mora, según su criterio, a) el retardo procesal que caracteriza nuestro derecho, a pesar que en segunda instancia se deba decidir con arreglo a lo dispuesto en el artículo 516 del Código de Procedimiento Civil, y b) la posibilidad que el demandado al verse perdidoso proceda a ocultar sus bienes, máxime que el ciudadano JENSEN VINICIO HUERTA ocupa en la actualidad -según indica- de manera ilegítima, un inmueble que le pertenece a él (actor) en propiedad, como se desprende, según su dicho, de sentencia dictada por este Tribunal Superior, en el juicio de simulación de ventas por él incoado. De este modo, indica que no ha entregado de manera voluntaria el accionado, el referido inmueble, quien lo ha demandado fraudulentamente por ante el Tribunal Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.

Producto de lo anterior, se hace imperativo esbozar ciertos lineamientos a los fines de inteligenciar con precisión metodológica la decisión a ser proferida en esta instancia:

En efecto, el poder cautelar general se concibe como una institución propiamente asegurativa en el sentido de que está preordenada a la preservación del fallo definitivo del juicio principal y por ello mismo puede concebirse como una verdadera garantía procesal de las partes en un litigio. En sí, el poder cautelar general, es una función otorgada a los órganos jurisdiccionales en el proceso, mediante la cual, las partes, con vista a la situación fáctica concreta, pueden solicitar y el Juez de la causa acordar, las medidas asegurativas necesarias para evitar una situación de riesgo manifiesto, o cuando una de las partes requiera de la actuación judicial para evitar la continuidad de un daño, pudiendo las partes suplir el silencio de la Ley en cuanto al contenido de la providencia y el Juez evaluar la pertinencia o adecuación de las mismas.

La finalidad de estas medidas cautelares, según COUTURE, “es la de restablecer la significación económica del litigio con el objeto de asegurar la eficacia de la sentencia y cumplir con un orden preventivo: evitar la especulación con la malicia”, mientras que CALAMANDREI sostiene que la medida “es una anticipación provisoria de los efectos de la garantía jurisdiccional vista su instrumentalidad o preordenación”.

El artículo 585 del Código de Procedimiento Civil establece que:

“Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”. (Negrillas de este Tribunal Superior)

Así pues, en interpretación del citado artículo 585 de la ley adjetiva civil, se dispone que se decretarán por el Juez medidas precautelativas, asegurativas o provisionales, sólo cuando:

a) Exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (Periculum in mora).

“Es la probabilidad potencial de peligro de que el contenido del dispositivo sentencial pueda quedar disminuido en su ámbito patrimonial o extramatrimonial, o de que una de las partes pueda causar un daño en los derechos de la otra, durante la tramitación del juicio principal, constituido por especificas circunstancias provenientes de las partes con la consecuencia de quedad ineficaz la majestad de la justicia en su aspecto práctico” (Ortiz Ortiz, 2015).

Expresa el referido autor, que este peligro que bien puede denominarse peligro de infructuosidad del fallo, no se presume sino que debe manifestarse de manera probable o potencial, además de ser cierto y serio; en otras palabras, el periculum in mora no se presume por la sola tardanza del proceso sino que debe provenir de un comportamiento de la parte afectada, objetivamente apreciable, con prueba en el expediente judicial, aunque sea de manera sumaria. Esta prueba debe ser, a lo menos, una presunción grave, constituyendo esta presunción un cometido mínimo probatorio, de modo que puedan utilizarse todos los medios de prueba previstos en las leyes procesales e incluso el sistema de libertad de prueba consagrado en el Código de Procedimiento Civil vigente.

Este requisito, entonces, está sustentado por una clara orientación legislativa: el peligro de daño supone una conducta desleal realizada con mala fe, pero debe estar demostrada prima facie, porque en esta materia, la buena fe debe presumirse siempre, mientras que la mala fe debe probarse.

Adiciona el mencionado autor, que quien crean que la mera tardanza del proceso judicial es causa suficiente para decretar una medida cautelar, se olvida que la duración del juicio principal y su eventual retardo no puede ser imputado a las partes, sino al Juez, y si ello fuera así, entonces tanto la parte actora como la demandada, pudiera requerir la misma protección cautelar.

Criterio doctrinal acogido por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 844 de fecha 11 de agosto de 2004, bajo ponencia del Magistrado Tulio Álvarez Ledo, expediente N° 03-835, de la siguiente manera:

“De igual forma, el autor Rafael Ortiz -Ortiz expresa:
Doctrinariamente, tal vez, esto es a los efectos de la comunidad científica, podemos definir este requisito de la siguiente manera:
Es la probabilidad potencial de peligro de que el contenido del dispositivo sentencial pueda quedar disminuido en su ámbito patrimonial, o de que una de las partes pueda causar un daño en los derechos de la otra, debido al retardo de los procesos jurisdiccionales, aunado a otras circunstancias provenientes de las partes con la consecuencia de quedar ineficaz la majestad de la justicia en su aspecto práctico.
Este peligro -que bien puede denominarse peligro de infructuosidad del fallo- no se presume sino que debe manifestarse de manera probable o potencial, además de ser cierto y serio; en otras palabras, el Periculum in mora no se presume por la sola tardanza del proceso sino que debe probarse de manera sumaria, prueba esta que debe ser a lo menos una presunción grave, constituyendo esta presunción un contenido mínimo probatorio.” (El Poder Cautelar General y las Medidas Innominadas, Caracas-2002, págs. 283 y 284).
La Sala acoge los criterios doctrinales y jurisprudenciales que anteceden, y en consecuencia considera que de acuerdo a la naturaleza de la cautelar solicitada, el sentenciador deberá apreciar, no solo el hecho de la tardanza del juicio que no es imputable a las partes, sino todas aquellas circunstancias que pongan de manifiesto que en virtud de ese retardo, no podrá satisfacerse la pretensión del actor, lo que dicho en otras palabras significa que en cada caso el juez deberá ponderar si el demandado ha querido hacer nugatoria de cualquier forma la pretensión del accionante valiéndose de la demora de la tramitación del juicio.
De esta forma, el juez puede establecer si se han cumplido los extremos de acuerdo a la cautela solicitada, para lo cual deberá verificar que exista una presunción grave de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivable por la insatisfacción del derecho, para lo cual tiene amplia discrecionalidad.”
(Negrillas de esta Superioridad)

Criterio reiterado por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° RC.00407 de fecha 21 de junio de 2005, bajo ponencia de la Magistrada Isbelia Pérez Velásquez, expediente N° 04-805.

b) Cuando se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama (Fumus boni iuris).
Este presupuesto requiere prueba del derecho que se reclama, la cual debe acompañarse como base del pedimento, si no constare ya del propio expediente, pero no vale cualquier clase de prueba; no exige la Ley que sea plena, pero sí que constituya a lo menos presunción grave de aquél derecho. La presunción, según ha sido definida universalmente por la legislación, la doctrina y la jurisprudencia, es la consecuencia que la Ley o el Juez deducen de un hecho conocido para llegar a otro desconocido.

Nuestro Código de Procedimiento Civil, al calificar la presunción, la reviste de mucha entidad e importancia probatoria, por eso la exige grave. Al señalar dicha ley adjetiva civil en su artículo 585, que la presunción debe ser grave, quiso sin duda, referirse a la presuntio violenta, que es un indicio calificado, el cual hace muy verosímil el hecho que se trata de deducir o inducir, la Ley ha querido, pues, que entre el hecho que se trata de demostrar o deducir y, el demostrado exista “un enlace preciso y directo conforme a las reglas del criterio humano”.

La gravedad de la presunción al ser materia mejor sentible que definible y en consecuencia corresponde a la soberana apreciación del Juzgador, origina que la misma tenga tal grado de probabilidad que lleve al animus del Juez suficiente certeza como para obligarle a creer, que para el momento está probado el derecho que se reclama en el proceso.

Dentro del mismo orden ideas, el autor Eduardo Nestor De Lazzari en su obra “MEDIDAS CAUTELARES”, Librería Editora Platense, S.R.L., La Plata, 1995, págs. 23 y 24, reseña:

(…Omissis…)
“A. Verosimilitud del Derecho (...)
Sin embargo, el estado de peligro no permite aguardar, y por lo tanto se hace necesario analizar provisoriamente la procedencia de la pretensión, para conceder los medios que eviten la frustración de la futura sentencia si a primera vista resultase audible. Surge así el concepto de verosimilitud del derecho, comúnmente identificado con la expresión latina fumus boni juris (humo de buen derecho). Doctrinariamente es un lugar común señalar que en esta materia no se requiere la prueba terminante y plena del derecho invocado, sino que resulta suficiente su acreditación prima facie. Se trata de verosímil presunción mediante un conocimiento sumario, de que lo que dice es probable, o que la demanda aparece como destinada al éxito.”
(…Omissis…) (Negrillas de este Tribunal ad-quem)

En conclusión, y según expresa Henríquez La Roche en su obra sobre comentarios “CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL”, tomo IV, Editorial Torino, Caracas, 2004, págs. 259 y 263, el periculum in mora “tiene dos causas motivas: una constante y notoria, que no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio de conocimiento, el arco de tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción (sic) de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; otra causa es los hechos del demandado durante ese tiempo para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada”. Mientras que sobre el fumus boni iuris considera el mismo autor que “es menester un juicio de valor que haga presumir la garantía de que la medida preventiva va a cumplir su función, instrumentalizada, de asegurar el resultado práctico de la ejecución forzosa o la eficacia del fallo, según sea su naturaleza”. El solicitante de una medida cautelar debe llevar al órgano judicial, elementos de juicio, que la hagan procedente en cada caso concreto.

Así pues, la doctrina tiene consagrado que las providencias cautelares no tratan de acelerar la satisfacción del derecho controvertido, sino solamente en suministrar anticipadamente los medios idóneos para conseguir que la declaración de certeza o la ejecución forzada del derecho no se haga ilusoria, es decir, lo urgente no es la satisfacción del derecho, sino el aseguramiento preventivo de los medios aptos para asegurar que la providencia principal, cuando sea dictada, a más de justa, sea prácticamente eficaz.

Ahora bien, el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil preceptúa, que el Juez, tomando base en las exigencias de estas condiciones procesales, podrá decretar las medidas preventivas de embargo de bienes muebles, o bien de secuestro de bienes determinados, o la prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles, por lo que cabe considerar este Tribunal de Alzada que la discrecionalidad otorgada al Juez, no es absoluta sino debidamente regulada y dirigida dentro de los límites fundamentales establecidos en la propia Ley, acogiéndose además el criterio doctrinal referido a que cuando están dados los requisitos y debidamente probados por la parte solicitante, el Juez no es libre de “querer” o “no querer”, ya que por dispositivo legal está obligado a tomar decisión, en beneficio de una adecuada administración de justicia tuitiva cautelar, conforme lo establece de manera expresa la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 23 del Código de Procedimiento Civil.

Establecido lo anterior, desciende esta Juzgador Superior a determinar si en la presente causa se cumplen los requisitos establecidos legalmente para la procedencia de la providencia cautelar solicitada, de este modo, se constata de autos que el ciudadano LUIS ANGEL ANDARA requirió a tenor de lo previsto en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, medida preventiva de embargo sobre bienes muebles propiedad del demandado o que estén en posesión de éste, por el doble de la cantidad de dinero establecida en la sentencia de estimación e intimación de honorarios profesionales, a fin de garantizar las resultas del juicio.

Ahora bien, se verifica del análisis íntegro de la pieza principal del expediente N° 12.786, contentivo del presente juicio de estimación e intimación de honorarios profesionales incoado por el ciudadano LUSI ANGEL ANDARA en contra del ciudadano JENSEN VINICIO HUERTA, en virtud del cual se solicitó la providencia cautelar bajo estudio, que el Tribunal de la causa, Undécimo de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Maracaibo, Jesús Enrique Losada y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, declaró renunciado el derecho de retasa por parte del demandado, ciudadano JENSEN VINICIO HUERTA, parcialmente con lugar la demanda y en consecuencia ordenó el pago de DOCE MIL CIEN BOLÍVARES (Bs.12.100,00), con la correspondiente indexación, a practicarse conforme a experticia complementaria del fallo, a tenor del artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, condenando en costas a la parte accionada.

De la misma manera, se constata que la parte actora en el presente juicio de estimación e intimación de honorarios profesionales acompañó junto a su libelo, copias certificadas del expediente N° 12.151, expedidas por esta Superioridad con ocasión del juicio de simulación interpuesto por el ciudadano LUIS ANGEL ANDARA en contra del ciudadano JENSEN VINICIO HUERTA, en el cual se condenó en costas a la parte accionada, producto de haberse declarado con lugar dicha pretensión.

Dentro de este marco, puntualiza esta Superioridad que se demuestra prima facie el fumus boni iuris o presunción del buen derecho con las copias certificadas del expediente N° 12.15, contentivo del juicio de simulación supra referido, y con las actuaciones procesales acaecidas ante el Tribunal a-quo, en el juicio de estimación e intimación de honorarios profesionales incoado por el ciudadano LUSI ANGEL ANDARA en contra del ciudadano JENSEN VINICIO HUERTA, signado con el N° 2781-2014. Y ASÍ SE DECIDE.

En el mismo tenor, colige esta Juzgadora de Alzada amparada en su soberanía, independencia y autonomía para valorar cada caso concreto, que los medios probatorios consignados por el solicitante de la medida cautelar a fin de acreditar la configuración del periculum in mora o riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, resultan suficientes, ya que se desprende de las copias certificadas del expediente N° 12.151, contentivo del juicio de simulación incoado por el ciudadano LUIS ANGEL ANDARA en contra del ciudadano JENSEN VINICIO HUERTA, la actitud dolosa del accionado a fin de engañar inocuamente o en perjuicio de la Ley o de terceros, por cuanto el mismo fue declarado con lugar, desprendiéndose además, que entre las partes han surgido diversas contiendas judiciales, lo cual conlleva a considerar la posibilidad por parte del demandado, de desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. Y ASÍ SE CONSIDERA.

Consecuencia de lo cual, al haberse demostrado el fumus boni iuris y el periculum in mora, requisitos de impretermitible concurrencia para dictar las medidas precautelativas, asegurativas o provisionales dentro de un proceso, resulta acertado en derecho para esta Jurisdicente Superior, DECRETAR la medida de embargo preventivo requerida por el ciudadano LUIS ANGEL ANDARA, sobre bienes muebles propiedad de la parte demandada, ciudadano JENSEN VINICIO HUERTA, los cuales deberán ser debidamente indicados al momento de la ejecución, hasta cubrir la cantidad de VEINTICUATRO MIL DOSCIENTOS BOLÍVARES (Bs.24.200,00), que comprende el doble de la suma de dinero condenada a pagar en la sentencia de estimación e intimación de honorarios profesionales proferida por el Tribunal a-quo. En caso de embargarse cantidades de dinero, la ejecución será hasta cubrir la cantidad de DOCE MIL CIEN BOLÍVARES (Bs.12.100,00), monto éste condenado a pagar en la sentencia de estimación e intimación de honorarios profesionales in comento, la cual deberá ser remitida en cheque de gerencia a nombre del Tribunal Ejecutor, para ser depositada en la cuenta corriente que se encuentra a la orden de dicho Órgano Jurisdiccional. Y ASÍ SE DECIDE.

Para la ejecución de la medida se comisiona suficientemente al Tribunal de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Maracaibo, Jesús Enrique Losada y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, que corresponda conocer previa distribución de la Oficina de Recepción y Distribución de Documentos del Poder Judicial, haciéndole saber que al momento de la ejecución no se deberán afectar los derechos de terceros, de conformidad con lo establecido en el articulo 546 del Código de Procedimiento Civil. Líbrese comisión y remítase con oficio.

Por otra parte, esclarece esta Superioridad que solo procede, como se determinó supra, el embargo decretado, sobre bienes muebles propiedad del accionado, y no así sobre bienes cuya tenencia ostente éste sin titulo de propiedad, como pretende el ciudadano LUIS ANGEL ANDARA, ello, en estricta aplicación del artículo 587 del Código de Procedimiento Civil. Y ASÍ SE ESTABLECE.

DISPOSITIVO

Por los fundamentos expuestos, este JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, en el juicio de ESTIMACIÓN E INTIMACIÓN DE HONORARIOS PROFESIONALES seguido por el ciudadano LUIS ANGEL ANDARA, en contra del ciudadano JENSEN VINICIO HUERTA, declara: SE DECRETA la medida de embargo requerida por el ciudadano LUIS ANGEL ANDARA, sobre bienes muebles propiedad de la parte demandada, ciudadano JENSEN VINICIO HUERTA, los cuales deberán ser debidamente indicados al momento de la ejecución, hasta cubrir la cantidad de VEINTICUATRO MIL DOSCIENTOS BOLÍVARES (Bs.24.200,00), que comprende el doble de la suma de dinero condenada a pagar en la sentencia de estimación e intimación de honorarios profesionales proferida por el Tribunal a-quo. En caso de embargarse cantidades de dinero, la ejecución será hasta cubrir la suma de DOCE MIL CIEN BOLÍVARES (Bs.12.100,00), monto éste condenado a pagar en la sentencia de estimación e intimación de honorarios profesionales in comento, la cual deberá ser remitida en cheque de gerencia a nombre del Tribunal Ejecutor, para ser depositada en la cuenta corriente que se encuentra a la orden de dicho Órgano Jurisdiccional.

No hay condenatoria en costas dada la naturaleza de la decisión proferida.

PUBLÍQUESE. REGÍSTRESE. NOTIFÍQUESE.

A los fines previstos por el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, expídase por Secretaría copia certificada y déjese en este Tribunal.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo, a los veintitrés (23) días del mes de octubre de dos mil doce (2015). Años: 205° de la Independencia 156° de la Federación.

LA JUEZA,

DRA. GLORIMAR SOTO ROMERO
LA SECRETARIA ACCIDENTAL,

ABOG. MARIA ALEJANDRA CÁRDENAS
En la misma fecha, siendo las dos y diez minutos de la tarde (2:10 p.m.) hora de despacho, se publicó el presente fallo, se expidió la copia certificada ordenada, se archivó en el copiador de sentencias y se libró comisión, quedando anotada bajo el No. S2-121-15.
LA SECRETARIA ACCIDENTAL,

ABOG. MARIA ALEJANDRA CÁRDENAS

GS/Mc/Sc7