TSJ Regiones - Decisión

JUZGADO CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA
Maracaibo, 07 de Octubre de 2015
205º y 156º
Visto el escrito de solicitud de medida, personalmente por sus firmantes, de fecha dos (02) de Octubre del presente año, todo constante de nueve (09) folios útiles y doce (12) folios útiles de anexos, Désele entrada. Fórmese pieza por separado numerada, y asimismo, vistas las documentales agregadas a las actas del expediente principal, en la cual solicita se decrete Medidas Preventivas Innominadas, el Tribunal para resolver lo hace bajo las siguientes consideraciones:
La abogada en ejercicio SOFÍA PÁRRAGA PORTAL, inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 152.301, actuando con el carácter de apoderada judicial de la ciudadana BETTY MARGARITA ANTUNEZ CUBILLAN, venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad No. 3.380.945, en la cual solicita se decrete Medidas Preventivas Innominadas, en el juicio que por LIQUIDACION Y PARTICION DE COMUNIDAD CONYUGAL, que intenta el ciudadano MAXIMINO ALEXIS ALLIEY CASTRO, venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad No. 3.276.706, en contra de la ciudadana BETTY MARGARITA ANTUNEZ CUBILLAN, todo de conformidad a los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, y articulo 601 del mencionado Código de Procedimiento Civil.-
Observa esta Juzgadora de un detenido análisis de los alegatos del actor, que se encuentra probada la presunción grave del derecho que se reclama (FUMUS BONI IURIS), sin embargo el Tribunal observa de los referidos documentos y en general de las actas Procesales que forman la presente causa, que no se encuentran demostrados todos los extremos establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto, no se demuestra la presunción que exista un riesgo manifiesto que quede ilusoria la ejecución del fallo (PERICULUM IN MORA), por lo que considera quien aquí decide procedente negar el decreto de la medida solicitada, ya que es indispensable para acordar algunas de las medidas cautelares, que el solicitante presente prueba, aún cuando sea presuntiva, tanto del derecho que se reclama como de que existe riesgo manifiesto –esto es patente, inminente de que se haga ilusoria la ejecución del fallo (requisitos concurrentes); y en el caso específico de las medidas atípicas o innominadas, el precitado parágrafo primero del artículo 588 exige adicionalmente para su procedencia que exista el fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación a los derechos de la otra, lo que la pueda causar lesiones graves o de difícil reparación a los derechos de la otra, lo que la doctrina y la jurisprudencia ha denominado periculum in damni.

Por criterio reiterado, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Político Administrativa, ha asentado lo que a continuación se reproduce:
“Es criterio de este Alto Tribunal que el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la providencia cautelar sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama, por tal razón es imperativo examinar los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es, la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora).

Con referencia al primero de los requisitos (fumus boni iuris), su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un preventivo cálculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.

En cuanto al segundo de los requisitos mencionados (periculum in mora), ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada”.

Ahora bien, según lo planteado por el sistema dispositivo, recae sobre las partes a lo largo del desenvolvimiento del proceso, la obligación de identificar señalar y determinar los hechos y elementos alegados que a bien tengan, con el fin de lograr la pretensión incoada con arreglo a lo establecido en la Ley. En tal sentido se ha determinado la obligación para el solicitante de una medida cautelar de allegar a las actas procesales pruebas fehacientes de los requisitos preceptuados en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, a fin de obtener la medida precautelativa solicitada. (Subrayado por el Tribunal).

En tal sentido, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 00442 de fecha 30 de Junio de 2005, estableció lo siguiente:

“Ahora bien, en la esfera de las medidas cautelares, para declarar o no su procedencia, corresponde al juez verificar los extremos que la ley exige, y realizar un verdadero análisis de los hechos señalados y probados por el solicitante para constatar si los mismos tienen una trascendencia jurídica tal, que haga necesaria la medida, es decir, es determinante que el juez precise en cada caso, que el daño que el solicitante dice haber sufrido o la amenaza de que se produzca, es posible en la realidad (el riesgo o peligro de infructuosidad del fallo y la apariencia del buen derecho). Con respecto al periculum in mora, el maestro Piero Calamandrei sostiene lo siguiente:

“… En sede cautelar el juez debe en general establecer la certeza (en las diversas configuraciones concretas que estos extremos puedan asumir según la providencia solicitada) de la existencia del temor de un daño jurídico, esto es, de la existencia de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivable de la no satisfacción de la no satisfacción de un derecho. Las condiciones de la providencia cautelar podrían, pues, considerarse estas dos: 1° la existencia de un derecho; 2° el peligro en que este derecho se encuentra de no ser satisfecho…” (…).

…“…Este peligro-que bien puede denominarse peligro de infructuosidad del fallo- no se presume sino que debe manifestarse de manera probable o potencial, además de ser cierto y serio; en otras palabras, el Periculum in mora no se presume por la sola tardanza del proceso sino que debe probarse de manera sumaria, prueba esta que debe ser a lo menos una presunción grave, constituyendo esa presunción un contenido de mínimo probatorio…” (El Poder Cautelar General y las Medidas Innominadas, Caracas-2002, págs.283 y 284). (…)}

La Sala en sentencia de once (11) de Agosto de 2004, en incidencia de la medida preventiva caso: María Trinidad Naidenoff Hernández contra Vicente Emilio García Calderón, exp. No. AA20-2003-000835, estableció lo que sigue:

“…En consecuencia, para que proceda el decreto de la medida no solo debe evaluarse la apariencia de certeza o credibilidad del derecho involucrado, sino que debe determinarse si de las argumentaciones y recaudos acompañados por el peticionario se deduce el peligro de infructuosidad de ese derecho, no solo en virtud del posible retardo de la actividad del si de las argumentaciones y recaudos acompañados por el peticionario se deduce el peligro de infructuosidad de ese derecho, no solo en virtud del posible retardo de la actividad del juez, sino también de los hechos que pudieran resultar atribuibles a la parte contra la que recae la medida, si fuere alegado por el solicitante de la cautela, supuesto éste que debe ser apreciado en conjunto, pues la sola demora del pronunciamiento sobre la pretensión constituye en sí mismo un hecho notorio y constante que no amerita prueba…”.

En base a las consideraciones doctrinales y jurisprudenciales anteriormente expuestas aplicables al caso subjudice, la Sala considera, que de acuerdo a la naturaleza de la cautelar solicitada, el sentenciador debe apreciar, no solo el hecho de la tardanza del juicio que no es imputable a las partes, sino todas aquellas circunstancias que pongan de manifiesto que en virtud de ese retardo, no podrá satisfacerse la pretensión del reconveniente, es decir, en cada caso el juez deberá ponderar si el reconvenido ha querido hacer nugatoria de cualquier forma la pretensión del accionante valiéndose de la demora de la tramitación del juicio.

De esta forma, la juez puede establecer si se han cumplido los extremos de acuerdo a la cautela solicitada, para lo cual deberá verificar que existe una presunción grave de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivable por la insatisfacción del derecho, para lo cual tiene amplia discrecionalidad”.

Ahora bien, esta Juzgadora observa que aun y cuando la parte interesada en el referido escrito no hizo referencia al periculum in damni, aun así no han sido aportados los medios de pruebas y fundamentos que creen en el juez de la causa la convicción necesaria para el decreto, es por lo que forzoso es concluir la negativa de la medida innominada solicitada.

Por las consideraciones jurisprudenciales y los fundamentos antes expuestos, este JUZGADO CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE ESTA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, NIEGA el decreto de las Medidas Preventivas Innominadas, solicitada por la abogada en ejercicio SOFÍA PÁRRAGA PORTAL, inscrita en el Inpreabogado bajo el no. 152.301, actuando con el carácter de apoderada judicial de la ciudadana BETTY MARGARITA ANTUNEZ CUBILLAN, venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad No. 3.380.945.- ASÍ SE DECIDE.-
PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE.-
Déjese por Secretaría copia certificada del presente fallo.-
Dada, firmada y sellada en la sala de Despacho del Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en Maracaibo, a los siete (07) día del mes de Octubre del año Dos Mil Quince (2.015).- Años: 205º de la Independencia y 156º de la Federación.-
LA JUEZA PROVISORIA,

DRA. INGRID VÁSQUEZ RINCÓN
LA SECRETARIA,

ABOG. MARIA ROSA ARRIETA FINOL
En la misma fecha y asiendo las dos y treinta de la tarde (02:30 p.m.), se dictó y se publico la anterior sentencia, la cual quedó anotada bajo el No.
LA SECRETARIA,

ABOG. MARIA ROSA ARRIETA FINOL

IVR/jspl.-