TSJ Regiones - Decisión

Exp. No. 48.894

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA.
Maracaibo, veintiocho (28) de octubre de 2015.
204º y 155º

Recibida la anterior solicitud de medidas, presentada por la Abogada en ejercicio JOHANNA CAROLYN KUIPER QUINTERO, venezolana, mayor de edad, portadora de la cédula de identidad número 17.089.489, inscrita en el Inpreabogado con el número 129.077, en su condición de Apoderada Judicial de la parte actora, ciudadana MAYERLING MEJIAS, venezolana, mayor de edad, portadora de la cédula de identidad número 10.810.988, domiciliada en el Municipio Maracaibo del Estado Zulia, se le da entrada, fórmese pieza de medida y enumérese. Cursa en el folio ciento veinticuatro (124) de la pieza principal de la presente causa, auto de admisión de la demanda que por CUMPLIMIENTO DE CONTRATO DE OPCIÓN A COMPRA VENTA, formalizare la ciudadana MAYERLING MEJIAS, antes identificada en contra de las ciudadanas FLORIA RAMONA VALERA DE MONTILLA y MARIA FIDELINA GUERRERO, venezolanas, mayores de edad, portadoras de las cédulas de identidad números 2.755.640 y 3.381.541 respectivamente, domiciliadas en el Municipio Maracaibo del Estado Zulia, por lo que siendo la oportunidad procesal en que se verifica el estado de pendencia necesario para pronunciarse sobre la procedibilidad en derecho de la cautela solicitada, esta Juzgadora pasa a resolver el referido pedimento de tutela preventiva asegurativa tomando en cuenta las siguientes consideraciones:

Exige la representación judicial de la parte actora, se le conceda Medida Cautelar de Prohibición de Enajenar y Gravar y Medida Cautelar Innominada de Permanencia sobre un inmueble conformado por una casa, situada en la avenida 11, entre calles 68 y 69, N° 68-49, Sector Tierra Negra, en Jurisdicción de la Parroquia Olegario Villalobos del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, propiedad de la parte demandada según documento protocolizado ante la Oficina de Registro Público del Primer Circuito del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, en fecha 21 de diciembre de 1949, con el N° 254, Tomo 2, Protocolo 1, en anuencia a los presupuestos y requisitos exigidos por la vía de causalidad contenidos en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, a saber del FUMUS BONIS IURIS, o verosimilitud del buen Derecho, PERICULUM IN MORA, condición que traduce el temor objetivo por parte del pretensor, de ver frustrado su derecho por conductas inherentes a la parte demandada y además, el PERICULUM IN DAMNI, que constituye el peligro inminente del daño rodeado de todas las circunstancias fácticas necesarias que permitan al juez apreciar la gravedad, seriedad e inminencia del daño.

Bajo esta óptica, los extremos exigidos en la disposición cuyo tenor se aplica, comportan igualmente las condiciones necesarias para el uso del poder cautelar general reconocido al Juez por el parágrafo primero del Artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, el cual circunscribe o delimita la potestad jurisdiccional, al cumplimiento de los requisitos exigidos por la vía de causalidad. Es por ello que se requiere de la ponderación de los elementos necesarios para el otorgamiento de la cautela, sin que ello suponga emitir opinión sobre la procedencia del derecho que se reclama.

Por criterio reiterado, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Político Administrativa, ha asentado lo que a continuación se reproduce:
“Es criterio de este Alto Tribunal que el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la providencia cautelar sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama, por tal razón es imperativo examinar los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es, la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora).
Con referencia al primero de los requisitos (fumus boni iuris), su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un preventivo cálculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.
En cuanto al segundo de los requisitos mencionados (periculum in mora), ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada”.

Así pues, esta Juzgadora pasa a analizar detenidamente y de manera puntualizada los requisitos materiales o de fondo necesarios a los fines del otorgamiento de las medidas preventivas innominadas solicitadas en la presente causa:

FUMUS BONIS IURIS
DE LA VEROSIMILITUD DEL DERECHO QUE SE RECLAMA.

Erigido el dictamen cautelar en el juicio hipotético realizado en sede jurisdiccional, sobre el eventual éxito de la pretensión del demandante in iuditio deductae, requiere, como bien lo advirtió el autor PIERO CALAMANDREI, en su imperecedera obra PROVIDENCIAS CAUTELARES, de una sumaria cognición que le permitiere al titular del Oficio Jurisdiccional, obtener elementos probatorios que hicieren emerger en su conciencia cognoscente verosimilitud o mera apariencia de la procedibilidad en derecho de la pretensión debatida. Con respecto al cumplimiento de este requisito, ha señalado la representación judicial de la parte actora en su escrito, lo que a continuación se reproduce:
“Ahora bien, para demostrar la Presunción Grave del Derecho que se Reclama (Fumus Boni Iuris), invoco en toda forma en derecho habido y como medio probatorio que le atribuye el artículo 1371 del Código Civil en concordancia con el artículo 395 del Código de Procedimiento Civil, Cartel Publicado en Diario Impreso de Circulación Regional La Verdad, de fecha 07 de agosto de 2015, donde en el cuerpo No. 1, pagina 5 (Mundo) aparece impresa NOTIFICACIÓN DE RESOLUCIÓN DE CONTRATO, dirigido a mi representada, por las demandadas de actas, antes identificadas, en donde confiesan de manera expresa, que exist eun Contrato de Opción de Compra Venta, y que por algunas razones imprecisas y falsas…,que ellas nombran, se ven en la necesidad de informar a mi representada que el contrato de compra venta suscrito lo dejan sin efecto jurídico, por las razones que expresan en tal notificación, entre otras, que hacen y se refieren a reintegro de dinero y pago por cláusula penal…”

Bajo los argumentos precedentemente transcritos, esta operadora de justicia observa que la verosimilitud del derecho invocado, a saber, el “fumus boni iuris”, no es un “juicio de verdad”; en todo caso, alude a un cálculo de probabilidades de que quien invoca el derecho, es su titular. En otras palabras, corresponde a la presunción otorgada al juzgador del buen derecho reclamado. Así pues, en el caso sub-examine, se observa de las actas que conforman el presente expediente, que a los fines de fundamentar el FUMUS BONIS IURIS, la solicitante acompaña los siguientes documentos:

-Ejemplar de prensa del diario de circulación regional “La Verdad” de fecha viernes 7 de agosto de 2015, donde en su página 5 del cuerpo “Mundo” aparece publicado un cartel de notificación de resolución de contrato dirigido a la parte actora, ciudadana MAYERLING MEJIAS, antes identificada.

De modo que, siendo necesaria la sola “presunción”, y no una certeza del derecho reclamado, esta Juzgadora pondera estos documentos como indicios del derecho que se reclama; y siendo que, se verifica una argumentación fáctico jurídico consistente desde el punto de vista lógico que conduce a esta Juzgadora a la convicción de que la acción principal ha de ser estimada; en consecuencia, este Tribunal considera que se encuentran llenos los extremos exigidos por la Ley de la Verosimilitud del Buen Derecho (FUMUS BONIS IURIS). ASI SE DECLARA.

PERICULUM IN MORA
DE LA VEROSIMILITUD EN LA FRUSTRACIÓN DE LA PRETENSIÓN
POR EL DECURSO PROCEDIMENTAL.

La urgencia en evitar la frustración del eventual derecho aducido por el demandante como fundamento de su pretensión, aunado al sustento mismo de la tutela asegurativa preventiva, a saber, evitar que se frustre o quede ilusoria la tutela jurisdiccional, es la ratio essendi del presente requisito, en otras palabras, es la presunción grave de que la ejecución del fallo pueda resultar ilusoria, en términos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil. Sin embargo, con el objeto de asegurar la legitimidad del ejercicio de la potestad jurisdiccional preventiva, se exige del solicitante, la acreditación sumaria de elementos probatorios, que hagan emerger en el juzgador verosimilitud simple de la premura en la protección de la situación fáctica, durante el iter procesal.

Ahora bien, entra esta Juzgadora al análisis de lo expuesto por la parte actora en el escrito de medida innominada solicitada, a los fines de acreditar la verosimilitud simple del peligro en la demora, o Periculum in Mora, el cual, el solicitante ha fundamentado de la siguiente manera:
“Es el caso, ciudadano Juez, que por cuanto existe el Peligro Manifiesto por la Tardanza en la terminación del presente procedimiento judicial (pericukum in mora), en cuanto a la posibilidad de que durante ese período, las ciudadanas demandadas en este proceso judicial, ya identificadas, se insolventen en sus activos para tratar de evadir sus responsabilidades u obligaciones adquiridas, como lo es la asumida en el presente causa, sin querer cumplir con el contrato suscrito, tal como se explica en libelo de la demanda. En tal sentido, y para prevenir que por vías de hecho, las ciudadanas demandadas en este proceso judicial,…se nieguen a cumplir con lo pactado, todo según los términos y condiciones del contrato de Opción de Compra Venta suscrito y antes mencionado, y demás conceptos contractuales dejando de cumplir, tal como se explica y desarrolla en el libelo de la demanda, es por todas estas razones y para que no exista la posibilidad que la sentencia del tribunal quede ilusoria al momento de ordenar el cumplimiento del contrato…es que solicito en nombre de mi poderdante ciudadana MAYERLING MEJIAS, ya identificada, y para los fines de asegurar las resultas del presente juicio, de conformidad con lo previsto en los artículos 585, 588 y 600 y siguiente, es que me presento muy respetuosamente ante su competente autoridad para solicitarle se sirva decretar medida de prohibición de enajenar y gravar sobre el inmueble descrito…”

Bajo esta perspectiva, este Tribunal observa que el material probatorio aportado y los hechos alegados al presente proceso, dirigidos a demostrar el supuesto peligro de infructuosidad en la ejecución del fallo, resultan suficientes a los fines de emerger en esta Juzgadora verosimilitud simple de la premura en la protección de la situación fáctica, durante el iter procesal. Así se decide.

PERICULUM IN DAMNI
PELIGRO INMINENTE DE DAÑO

Respecto a la inminencia del perjuicio en la cautela innominada, y con particular referencia a las providencias “D’ URGENZA”, en la tutela anticipada del ordenamiento procesal italiano, equivalente a aquella institución del derecho patrio; ENRICO A. DINI y GIOVANNI MANMONE, en su obra I PROVVEDIMENTI D’ URGENZA, Nel diritto processuale civile e nel diritto del lavoro, Settima Edizione. Edit. GIUFFRRÈ EDITORE, Milano, Italia. 1997, asienta:

LA INMINENCIA DEL DAÑO
“El daño será inminente cuando la amenaza se puede verificar de un momento a otro, es decir, el camino que lleva a un evento dañoso aparezca, aunque no se haya aun iniciado, así sea unívocamente preparado, y se presente lesivo o dañoso inmediatamente, y no en vía indirecta o instrumental, del mismo interés que con la acción de conocimiento ordinaria, como se refiere el artículo 700 del Código Civil Italiano, se quiere tutelar, precisando que pocos límites puedan ser fijados en vía abstracta y general, porque es la misma ley que estipula tal determinación a la prudente discrecionalidad del juez.”

A los fines de una esquemática individualidad del concepto del daño inminente, se retiene oportuno distinguir los varios momentos en los cuales pueda intervenir el juez de la urgencia (causa).

En la hipótesis en la cual el daño se haya ya realizado, la intervención del juez será directa, de un lado, a eliminar inmediatamente la situación antijurídica determinada y, de otro lado, a prevenir los eventos ulteriores posibles efectos dañosos en el caso en la cual la potencialidad dañosa del hecho no se haya todavía consumada totalmente.

Ahora bien, según lo planteado por el sistema dispositivo, recae sobre las partes a lo largo del desenvolvimiento del proceso la obligación de identificar, señalar y determinar los hechos y elementos alegados que a bien tengan, con el fin de lograr la pretensión incoada con arreglo a lo establecido en la Ley. En tal sentido se ha determinado la obligación para el solicitante de una medida cautelar de allegar a las actas procesales pruebas fehacientes de los requisitos preceptuados en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, a fin de obtener la medida precautelativa solicitada.

En el mismo orden de ideas, a los fines de fundamentar el PERICULUM IN DAMNI, la solicitante allega al presente expediente el siguiente soporte instrumental:

-Misiva aparentemente suscrita por la ciudadana MARIA FIDELINA GUERRERO, venezolana, mayor de edad, portadora de la cédula de identidad número 3.381.541, dirigida a la parte actora, ciudadana MAYERLING MEJIAS, antes identificada, en el cual le comunica su voluntad de rescindir el contrato objeto de la presente controversia.

Bajo esta óptica, la Sala Político-Administrativo, en sentencia No. 1.596 de fecha seis (06) de julio de 2000, dejó asentado lo siguiente:
(…) Conforme a lo anterior, esta Sala observa que, en cuanto a los extremos legales que se deben cumplir para que se pueda decretar la medida cautelar innominada, como son el fumus boni iuris y el periculum in mora, no basta alegar un hecho o circunstancia sobre el que verse la demanda como fundamento del peligro de infructuosidad del fallo, sino que corresponde al penitente comprobar la veracidad del hecho que sirve de base a la presunción, como establece el legislador debe aportar “…un medio de prueba que constituya presunción grave de esa circunstancia…artículo 585 del Código de Procedimiento Civil (…). (Negrillas del Tribunal).

En atención con lo anteriormente expuesto, esta Juzgadora de un análisis del material probatorio aportado por la accionante, no considera acreditada la existencia de un temor fundado de que la parte demandada pueda causar lesiones graves o de difícil reparación en perjuicio de la actora, requisito indispensable para declarar la procedencia en derecho de todo pedimento cautelar innominado. Así se declara.-

En consecuencia, por los fundamentos doctrinales, jurisprudenciales y los argumentos de hecho y de derecho precitados, observando ésta Juzgadora que únicamente la representación judicial de la actora dio cabal cumplimiento de los presupuestos y requisitos exigidos por la vía de causalidad contenidos en la norma procesal vigente para la obtención de la medida cautelar nominada requerida y no la innominada accesoriamente peticionada; esta Juzgadora acuerda únicamente MEDIDA DE PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR sobre un inmueble constituido por una casa situada en la Avenida 11, entre calles 68 y 69, N° 68-49, Sector Tierra Negra en Jurisdicción de la Parroquia Olegario Villalobos del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, propiedad de la parte demandada según documento protocolizado ante la Oficina de Registro Público del Primer Circuito del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, en fecha 21 de diciembre de 1949, con el N° 254, Tomo 2, Protocolo 1. Particípese lo conducente a la oficina registral respectiva mediante oficio. Así se declara.-
Déjese copia por Secretaría de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.
La Jueza

Abog. Adriana Marcano Montero
La Secretaria

Abog. Anny Díaz Gutiérrez

En la misma fecha se publicó el anterior fallo bajo el No.364-2015, y se libró oficio con el número ____-2015, conforme a lo ordenado.-
La Secretaria

Abog. Anny Díaz Gutiérrez