REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO DÉCIMO SEXTO DE MUNICIPIO ORDINARIO Y EJECUTOR DE MEDIDAS DE LOS MUNICIPIOS MARACAIBO, JESÚS ENRIQUE LOSSADA Y SAN FRANCISCO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA
Expediente Número 0065-15
Comparece el ciudadano Alejandro Nava Cuenca, profesional del Derecho inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número de matrícula 240.361, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil Banco Occidental de Descuento, Banco Universal, C.A., cuya última modificación de su acta constitutiva fue inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 2 de junio de 2014, bajo el número 33 del tomo 16-A RM1, igualmente inscrita en el Registro de Información Fiscal bajo el certificado alfanumérico J-30061946-0, domiciliada en el municipio Maracaibo del estado Zulia; representación, la del ciudadano abogado, que se desprende del poder judicial sustituido apud acta en fecha 1° de octubre de 2015; con la finalidad de solicitar el decreto de una medida de embargo preventivo sobre bienes mueble propiedad de los codemandados. En consecuencia, se ordena la apertura de una pieza separada del expediente principal.
El pedimento en cuestión es formulado por la parte, en el marco del proceso que, por cobro de bolívares, sigue a través del procedimiento por intimación, en contra de los ciudadanos Johnny José Graterol Monsalve y Moisés Eduardo Valero Villegas, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad alfanuméricos V 16.049.675 y V 15.397.184, domiciliados en la ciudad de Valencia, estado Carabobo, en atención a sus caracteres de prestatario y fiador solidario y principal pagador, según el orden que precede.
Antes de pronunciarse sobre lo requerido, pasa el Tribunal a realizar las siguientes consideraciones:
Solicitó la parte demandante el decreto de la medida preventiva (rectius: provisional) de embargo sobre bienes propiedad de la parte demandada, hasta la cobertura del doble de la suma que fue ordenada a pagar por el Oficio Judicial en el decreto de intimación, de acuerdo con lo establecido en el artículo 1.099 del Código de Comercio, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 646 del Código de Procedimiento Civil.
Tejido al hilo, señaló que posee «solvencia económica suficiente para responder por los eventuales perjuicios que pudieran ser causados por la ejecución de la medida cautelar [rectius: provisional]», en atención a lo cual acompañó a su solicitud de medida provisional, las siguientes documentales: 1. Balance financiero del interregno comprendido entre las fechas 31 de diciembre de 2014 y 30 de junio de 2015, sin firma autógrafa o visado del Colegio de Contadores; 2. Copia simple de la declaración definitiva de rentas ante el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria y 3. Copias simples de las actas de un conjunto de asambleas extraordinarias de accionistas donde consta documentado el aumento progresivo de su capital social.
Ahora bien, de la lectura del escrito colige el Tribunal que la actora enreda las medidas provisionales recogidas en los artículos 1.099 del Código de Comercio y 646 del Código de Procedimiento Civil. Ambas, desde luego, constituyen una manifestación de la tutela jurisdiccional diferenciada, pero ello no puede comportar su confusión ontológica procesal.
La demandante solicitó que su pretensión de cobro de bolívares fuera sustanciada de acuerdo con los cauces del procedimiento por intimación, en atención a lo cual, es permisible para la parte actora la solicitud de alguna de las medidas provisionales descritas en el artículo 646 del Código de Procedimiento Civil, que no las medidas provisionales establecidas en el artículo 1.099 del Código de Comercio, no obstante la naturaleza comercial de la relación jurídica sustancial subyacente.
De conformidad con el artículo 1.099 ibídem, puede el juez mercantil acordar, en los asuntos que requieran celeridad, «embargos provisionales de bienes muebles por valor determinado y prohibición de enajenar y gravar inmuebles especiales; y según el caso, exigir que el demandante afiance o compruebe solvencia suficiente para responder de las resultas del embargo».
Al respecto, como bien adujo la parte actora, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional (en adelante “la Sala Constitucional”), inter alia, en el caso Tulio Álvarez, ha señalado que las medidas previstas en el artículo 1.099 eiusdem son de carácter especial, y tienen como requisito de procedencia la necesidad apremiante de una pronta evacuación (urgencia), con miras de la tutela del derecho reclamado.
En una decisión de reciente data, recaída en el caso José Luis Potolicchio Prats, la Sala Constitucional reiteró el criterio fijado en el asunto Tulio Álvarez, al sentenciar cuanto sigue:
«[…] la redacción del artículo demuestra que se trata de un supuesto especial, en el que la medida se concede en virtud de la urgencia necesaria para la defensa del derecho que se reclama; es más, en caso de ser necesario se le requiere al solicitante fianza o solvencia suficiente para responder de las resultas del juicio. Con ello, se satisface a la vez la pretensión cautelar del demandante y se protege el patrimonio del demandado, quien, bajo este supuesto, siempre dispondrá de una garantía que le permitirá restablecer su situación jurídica inicial en caso de que la demanda se declare improcedente.
De tal manera que, cuando se prueba la urgencia, es aplicable el artículo 1.099 del Código de Comercio; en cambio, cuando la urgencia no es alegada, o no es probada, las medidas preventivas, así sea en materia mercantil, deben regirse por las normas generales previstas en el Código de Procedimiento Civil, por ser de aplicación supletoria. En esos casos, sí existiría oposición a la medida preventiva establecida en el artículo 602 eiusdem, aparte de la apertura de una articulación probatoria y de ser necesario, el recurso de apelación contra la sentencia que resuelva la oposición, así como el recurso de casación» (TSJ, SC, sentencia número 54, de fecha 20 de febrero de 2014).
Su distinción, ciertamente, no es una cuestión baladí, en el entendido que la opción entre una y otra especie de medida comporta el cumplimiento (alegación y prueba) de supuestos de fondo distintos, y el seguimiento de procedimientos diferenciados; ello, sobre todo, desde la perspectiva del ejercicio de los medios que integran el sistema de recursos (control jurisdiccional endógeno), en el marco del principio de la pluralidad de instancias.
Sin embargo, la pretensión principal es tramitada mediante un procedimiento, el de intimación, que es de por sí especial y que, de suyo, no admite el decreto de medidas distintas a las provisionales descritas en el artículo 646 del Código de Procedimiento Civil, toda vez que una interpretación contraria implicaría, en definitiva, la subversión del procedimiento. Una cuestión diferente la constituye, lógicamente, el escenario de una virtual reconducción de la pretensión principal (cambio de procedimiento), a propósito de la oposición efectuada oportunamente por el intimado o por su defensor (cfr. artículo 652 del Código de Procedimiento Civil), supuesto bajo el cual se podría acordar el decreto de las medidas provisionales mercantiles o de las cautelares típicas civiles, previo cumplimiento de los requisitos de procedencia correspondientes.
El Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Civil, inter alia, en el caso Luis Ramón González Rivas y otra, ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre esta materia, en relación con la cual dejó sentado cuanto sigue:
«De otro lado se debe precisar, que la Medida Cautelar [rectius: medida provisional] cuestionada por la demandada, fue decretada al inicio de un proceso regido por las pautas previstas en el artículo 640 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, cuya instrumentalidad obedece a circunstancias particulares diferentes a las previstas en el artículo 588 del citado Código, y 1.099 del Código de Comercio, pues atañen a la naturaleza propia del procedimiento monitorio, y que al encontrarse llenos los extremos para la tramitación del procedimiento especial intimatorio, el Juez debe dictar la Medida Cautelar [rectius: medida provisional] para asegurar las eventuales resultas del proceso. De igual manera se precisa, que las medidas dentro de este tipo de juicios, contemplan un modo especial de composición anticipada de la litis. Al respecto, la Casación Civil venezolana comparte el criterio doctrinal transcrito, en razón de la estrecha relación existente entre los documentos necesarios para la admisión del procedimiento intimatorio y aquellos que sirven al Juez para el decreto de la medida» (énfasis agregado por el Tribunal). (TSJ, SCC, sentencia alfanumérico RC.000338, de fecha 19 de junio de 2013).
Es evidente, entonces, que estas medidas provisionales son distintas a las medidas cautelares típicas civiles descritas en los ordinales 1°, 2° y 3° del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, de forma tal, pues que, su procedencia no requiere del cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 585 ibídem, cuales son la verosimilitud de una posición jurídica tutelable y el peligro de infructuosidad del dispositivo sentencial. Son, desde luego, las medidas provisionales del artículo 1.099 del Código de Comercio, en el marco del procedimiento ordinario mercantil, especiales a las cautelares civiles típicas; motivo por el cual, si la pretensión de cobro sub facti specie se estuviera sustanciando por los cauces del procedimiento ordinario, deberían decretarse con preferencia, bajo la alegación y demostración de su único requisito de procedencia, cual es la urgencia.
Asimismo, es menester hacer hincapié en que las medidas provisiones mercantiles no pueden confundirse con las provisionales del procedimiento por intimación. En el procedimiento por intimación previsto en el Código de Procedimiento Civil, se articulan un conjunto de medidas que, si bien son de naturaleza “provisional”, no pueden calificarse de “preventivas” o “cautelares”, por cuanto no precaven la actualización de algún peligro temido, ni garantizan la ejecución de un futuro fallo en atención al riesgo de infructuosidad del dispositivo sentencial. Por el contrario, constituyen lo que ha pasado a llamarse “medidas de ejecución anticipada”, las cuales responden a la cualidad del título que sirve de soporte para el inicio del procedimiento principal, debidamente calificado por el legislador, y a la naturaleza monitoria del procedimiento. En ese sentido, dispone el artículo 646 ibídem, cuanto sigue:
«Si la demanda estuviere fundada en instrumento público, instrumento privado reconocido o tenido legalmente por reconocido, facturas aceptadas o en letras de cambio, pagarés, cheques, y en cualesquiera otros documentos negociables, el Juez a solicitud del demandante, decretará embargo provisional de bienes muebles, prohibición de enajenar y gravar inmuebles o secuestro de bienes determinados. En los demás casos podrá exigir que el demandante afiance o compruebe solvencia suficiente para responder de las resultas de la medida. La ejecución de las medidas decretadas será urgente. Quedan a salvo los derechos de terceros sobre los bienes objeto de las medidas» (énfasis agregado por el Tribunal).
Entiende el Tribunal que, en relación al procedimiento por intimación, el legislador consideró innecesario bajo la presentación de alguno cualquiera de los documentos descritos en la disposición citada ut supra, la alegación y comprobación de los requisitos de procedencia recogidos en el artículo 585 eiusdem para las cautelas, por estimar que los instrumentos en comentarios, de suyos, constituyen prueba suficiente del derecho arrogado, lo que reclama en consecuencia un proveimiento expedito, y permite la virtualidad de una ejecución anticipada del mérito.
No obstante, es preciso dejar de manifiesto que el catálogo (alternativo) de documentos exigidos para el decreto de alguna de las medidas provisionales en referencia, no se corresponde, en su totalidad, con el conjunto de instrumentos requeridos a los efectos de la mera admisión de la pretensión, para ser sustanciada por los cauces del procedimiento intimatorio. En efecto, donde el artículo 644 del Código de Procedimiento Civil requiere de un simple instrumento privado para la admisión de la pretensión y su sustanciación por el procedimiento monitorio, el artículo 646 ibídem exige un instrumento privado reconocido o tenido legalmente por reconocido, exempli gratia, autenticado (que no auténtico) ante una notaría pública o reconocido mediante una demanda principal (cfr. artículo 450 eiusdem).
En el caso de marras, si bien la pretensión principal fue admitida en su debida oportunidad para ser tramitada por la vía intimatoria, el juicio utilizado por el Tribunal estimó concretamente que la pretensión de cobro de bolívares fue edificada sobre un documento privado, dentro del marco establecido en el artículo 644 del Código de Procedimiento Civil, motivo por el cual cumplía con los requisitos de admisibilidad exigidos para dar inicio al procedimiento por intimación. Empero, el instrumento privado donde consta documentado el contrato de préstamo a interés, no se encuentra reconocido ni puede tenerse legalmente por reconocido, razón por la cual la solicitud in examine resulta abiertamente improcedente.
Ahora bien, ya fue establecido que el procedimiento por intimación no permite, onto-teleológicamente, el decreto de medidas distintas a las previstas en el artículo 646 del Código de Procedimiento Civil. Sin embargo, incluso bajo el supuesto de ser permisible el decreto de las medidas recogidas en el artículo 1.099 del Código de Comercio, es menester señalar que la solicitud en cuestionamiento sería, en definitiva, igualmente improcedente. Ello, por cuanto la parte demandante no sólo confunde las medidas provisionales mercantiles con las del procedimiento por intimación, sino que, sobre la base de un argumento falaz, pretende cumplir con el requisito de procedencia relativo a la urgencia o necesidad apremiante de la medida, que debe necesariamente ser alegado (explicado razonadamente) y demostrado (si se permite la obviedad, con pruebas), con el hecho de que, de acuerdo con el in fine del artículo 646 del Código de Procedimiento Civil, las medidas provisionales del procedimiento por intimación deben ejecutarse con urgencia (celeridad).
También sostuvo el alegato de la presunta urgencia con base en el proceso inflacionario que padece la economía nacional. Empero, es necesario destacar en ese respecto que, bajo los dos supuestos procesales posibles, cuales son la firmeza del decreto intimatorio o la reconducción del procedimiento hacia una fase de cognición extendida; la petición de indexación primigenia, así como la posibilidad de solicitar el decreto de medidas ejecutivas en el primer escenario (procesalmente expedito), como provisionales mercantiles o cautelares civiles típicas en el segundo, comporta, de suyo, que la inflación no sea una justificación objetiva y razonable de urgencia.
Lo cierto es que la parte actora ni explicó razonadamente los motivos urgentes que hacían imperiosa la medida solicitada con miras de la tuición de su posición subjetiva concreta, ni condujo con su pedimento de medida provisional algún medio de prueba del que se desprendiese la urgencia. Por el contrario, presentó un conjunto de documentales dirigidas a demostrar su solvencia, sin que ello fuere siquiera exigido por este Oficio Judicial, en el entendido de que el afianzamiento o la prueba de solvencia suficiente, de acuerdo con lo establecido en el artículo 1.099 del Código de Comercio, son requisitos que deben cumplirse previo requerimiento expreso del Tribunal.
En mérito del razonamiento que antecede, este Juzgado Décimo Sexto de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Maracaibo, Jesús Enrique Lossada y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara improcedente la medida provisional de embargo de bienes muebles solicitada por la sociedad mercantil Banco Occidental de Descuento, Banco Universal, C.A.
Publíquese y Regístrese.
Déjese copia certificada por Secretaría, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil, y a los fines previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
Dada, sellada y firmada en la sala de despacho del Juzgado Décimo Sexto de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Maracaibo, Jesús Enrique Lossada y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, a los seis (6) días del mes de octubre de dos mil quince (2015).- Años 205° de la Independencia y 156° de la Federación.
La Juez
(fdo.)
Abg. Mariana Coromoto Carmona Durán El Secretario
(fdo.)
Abg. Fernando Javier Baralt Briceño
En la misma fecha, siendo las 3:20pm, se dictó y publicó la presente resolución, quedando inserta en el libro respectivo bajo el número 192.-
(fdo.)
El Secretario
Quien suscribe, deja constancia que la anterior resolución es copia fiel y exacta de su original, la cual riela en la pieza de medida del expediente número 0065-15. Lo certifico. Maracaibo, 6 de octubre de 2015.
El Secretario
MCCD/fjbb
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