TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Juzgado Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Nueva Esparta
La Asunción, veintinueve (29) de octubre de dos mil quince (2015)
205º y 156º

N° DE EXPEDIENTE: OP02-R-2015-000054

PARTE DEMANDADA APELANTE: Sociedad Mercantil MUSIPAN VACATIONS CLUB, C.A., debidamente inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en fecha 30 de julio de 2011 bajo el Nº 70, Tomo 39-A.
APODERADOS JUDICIALES: Abogados en ejercicios ALFREDO MILLÁN GUZMÁN, ALFREDO MILLÁN HERNÁNDEZ, MARIA EUGENIA GONZÁLEZ, LUTECIA RODRÍGUEZ y LEONARDO ALBERTO MÁRQUEZ, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros 8.466, 69.160, 106.852, 134.323 y 45.168, respectivamente.
PARTE DEMANDANTE: Ciudadano ALBERTO JOSÉ BRICEÑO, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº 14.799.724.
APODERADOS JUDICIALES: Abogados en ejercicio MIGUEL VINCES, ANTONIO ACOSTA, SCHLAYNKER FIGUEROA, JOSÉ VICENTE SANTANA ROMERO, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros 155.233, 121.415, 80.073 y 58.906, respectivamente.-
MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES. Recurso de Apelación interpuesto en contra de la decisión publicada en fecha 13-07-2015 por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial.

Este Tribunal siendo la oportunidad para publicar de manera sucinta y breve la Sentencia, dando cumplimento al artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pasa hacerlo en los siguientes términos.
Conoce este Tribunal Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, la presente causa en razón del Recurso de Apelación interpuesto por la parte demandada, empresa MUSIPAN VACATIONS CLUB, C.A., C.A., a través de su apoderada judicial, abogada en ejercicio MARIA EUGENIA GONZÁLEZ, contra la sentencia publicada en fecha trece (13) de julio del año dos mil quince (2015), por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Nueva Esparta, en el juicio que por DIFERENCIA DE COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES, sigue el ciudadano ALBERTO JOSÉ BRICEÑO en contra de la empresa MUSIPAN VACATIONS CLUB, C.A.
Una vez celebrada la Audiencia Oral y Pública a los efectos de la vista de la causa la cual se produjo bajo la suprema y Personal dirección del Tribunal, el Abogado en ejercicio LEONARDO ALBERTO MÁRQUEZ, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada apelante, manifestó que basa su apelación en el hecho de que el Tribunal de Juicio declaró parcialmente con lugar la demanda, basando su reclamación principalmente en el pago de la diferencia de los días domingos y feriados, así como la diferencia por vacaciones y utilidades, del mismo modo aduce que, el actor en su libelo de demanda no reclamo la indemnización contemplada en el articulo 92 errando la jueza A quo al condenar el pago de los días domingos señalados por el actor, por cuanto de la revisión de los mismos se verifica que dichas fechas corresponden a días lunes y no domingos como pretende señalarlo el actor.
Finalmente solicitó se efectué un nuevo cálculo y no se ordene la cancelación de la indemnización contemplada en el articulo 92 de la Ley Orgánica del Trabajo, de los trabajadores y las trabajadoras, excluyéndose igualmente los días que no corresponden como domingos y feriados.
Por su parte el abogado en ejercicio, SCHLAYNKER FIGUEROA, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora ciudadano ALBERTO JOSÉ BRICEÑO, hizo uso de su derecho a la defensa alegando que, a su representado le pagaron unos beneficios pero los mismos fueron mal calculados por cuanto no se tomaban en cuenta las incidencias generadas por las comisiones devengadas por el ciudadano Alberto Briceño, adujo del mismo modo que, su representado fue despedido, constando en autos el pago de la indemnización correspondiente, razón por la cual el recalculo efectuado por el Tribunal de la causa esta ajustado a derecho. Solicitando finalmente sea declarado sin lugar el presente recurso de apelación y confirmada la decisión dictada por el Juzgado de Juicio.
Asimismo se deja constancia que las partes ejercieron su derecho a replica y contrarréplica.
Ahora bien, corresponde a esta Alzada entrar a conocer el presente Recurso de Apelación, en base a las siguientes consideraciones:
De la revisión efectuada a las actas procesales, se observa que plantea el actor, ciudadano ALBERTO JOSÉ BRICEÑO, debidamente representado por abogado, en su libelo de demanda, así como en la corrección del mismo (F- 1 al 09 y 18 al 27) que: comenzó a prestar sus servicios personales, en forma armoniosa, subordinada y directa, bajo un contrato de trabajo a tiempo indeterminado, en fecha 01 de Noviembre de 2012, para la entidad de trabajo, MUSIPAN VACATIONS CLUB, C.A., que tiene por objeto la venta de Resort en tiempo compartido a través de su hotel ubicado en la misma dirección, desempeñando inicialmente el cargo de Ejecutivo de Ventas, en un horario de trabajo comprendido entre las 09:00.a.m. hasta las 05:00.p.m., cumpliendo sus labores de Lunes a Domingo, con dos días de descanso a la semana, que recibía ordenes e instrucciones sobre la forma de prestar el servicio, el cual prestaba de una forma impecable; que la empresa decide en forma unilateral dar por terminada la relación de trabajo para lo cual procedió a despedirlo de forma injustificada, en fecha 11-05-2014, y le pagaron una liquidación de Prestaciones Sociales con la respectiva Indemnización establecida en el articulo 92 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras; que una vez realizada la liquidación la cual aceptó en su momento le fueron pagados los conceptos básicos, pero dicha liquidación no reunió las características propias de sus derechos laborales, por cuanto la empresa no cumplió durante la relación de trabajo con el pago de los siguientes conceptos, a saber: los días domingos y feriados laborados y los días de descanso fueron pagados erróneamente al no incluir la alícuota correspondiente a las comisiones; no teniendo la obligación de señalar los días, por eso se encuentran reclamando la diferencia del pago de dicho concepto; es decir pagaron, pero pagaron mal, por lo que resultaría inoficioso tener que señalar dichos días de descanso y domingos feriados trabajados, ya que se está en presencia de puntos de derecho para lo cual consignó recibo de pago marcado con la letra “A” donde se evidencia que dicho concepto fue cancelado de forma errónea; que sustenta su pretensión en las disposiciones contenidas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como en las disposiciones de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras y en la sentencia emanada del Tribunal Supremo de Justicia Nº 1.262, dictada en fecha 10 de noviembre de 2010, que ratifica la sentencia Nº 1.877, de fecha 25 de Noviembre de 2008; que ocurre formalmente a demandar a la entidad Mercantil “MUSIPAN VACATIONS CLUB, C.A, para que convenga o sea condenada al pago de las siguientes cantidades y conceptos: Antigüedad, Bs. 197.940,09; Domingos y Feriados mal pagados, a razón de 204 días, para un total de Bs. 128.892,59; Días de descanso (días libres), a razón de 156 días, para un total de Bs. 297.073,63; Vacaciones mal pagadas 2012 - 2013, a razón de 39 la cantidad de Bs. 107.008,02; Vacaciones Fraccionadas, a razón de 13.75 días, para un total de Bs. de Bs. 33.873,81; Utilidades mal pagadas 2013, a razón de 60 días, para un total de Bs. 167.299,93; Utilidades Fraccionadas, a razón de 25 días para un total de Bs. 69.064,16; mas las costas y costos, incluyendo honorarios de abogado, que se derivan del proceso judicial, para un total general de UN MILLÓN UN MIL CIENTO CINCUENTA Y DOS BOLÍVARES CON VEINTITRÉS CÉNTIMOS (Bs. 1.001.152,23). Así mismo solicita se establezca la corrección monetaria de conformidad con lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y se condene el de los intereses de mora y se realice de conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, de igual manera solicita la condena de los costos y costas del proceso.-
La empresa demandada Sociedad Mercantil MUSIPAN VACATIONS CLUB C.A., en la oportunidad de la contestación de la demanda, (F- 119 al 136) el representante legal de la empresa señaló que: niega, rechaza y contradice, tanto los hechos como en el derecho en que se fundamenta la pretensión planteada en contra de su representada, por cuanto la forma para el calculo efectuado de los montos supuestamente adeudados, se hace de forma inexacta y sin ningún tipo de precisión, lo cual coloca a la accionada en estado de indefensión; niega, rechaza y contradice que el accionante antes identificado, prestara sus servicios de Lunes a Domingo, siendo que todos los trabajadores disfrutaba de dos días libres a la semana, es decir lunes y martes de cada semana, es decir que la jornada de trabajo era de miércoles a domingo; niega, rechaza y contradice que su representada haya decidido unilateralmente despedir al trabajador en forma injustificada el 11 de Mayo de 2014, pues lo cierto es que la relación laboral culminó de manera voluntaria, en el entendido que el accionante, llegó a un acuerdo con la parte accionada; niega, rechaza y contradice que el actor antes identificado haya recibido una liquidación que no cumpla con las características propias de los Derechos Laborales; niega, rechaza y contradice que al actor se le haya cancelado de manera incorrecta algunos conceptos laborales tales como: días domingos, feriados trabajados y días de descanso. Manifiesta que los hechos admitidos por su representada, son los siguientes: que el ciudadano ALBERTO JOSÉ BRICEÑO, prestó sus servicios personales, subordinados y remunerados para su representada, desde el día 01-11-2012 y hasta el momento de llegar a un acuerdo para poner fin a la relación laboral, en la cual cada parte cumplió con lo acordado; razón por la cual el accionante recibió el pago de las prestaciones y demás beneficios laborales, en la cual se le pagaron todos y cada uno de los conceptos que se derivaron de la relación laboral que lo unió con la parte accionada; que el extrabajador prestara sus servicios como Ejecutivo de Ventas y que el mismo devengaba un total de aproximadamente cuarenta mil bolívares mensuales (Bs. 40.000,00); que tuviese un horario de trabajo de nueve de la mañana (09:00.a.m.), hasta las cinco de la tarde (05:00.p.m.), con una hora de descanso para su almuerzo, de jueves a domingo en temporada baja y de martes a domingo en temporada alta; que devengaba un salario compuesto por una parte fija mensual salario mínimo y otra parte por comisiones y otros conceptos, las cuales incluyen todos los beneficios a los que el ex empleado tenia derecho, insisten que el salario mínimo se coloca para no violar las normas que rigen la materia, pues la ley y la jurisprudencia obligan a la accionada a pagar el salario mínimo; así mismo, niega, rechaza, contradice e impugna todos y cada uno de los conceptos y montos reclamados en el libelo de demanda por la accionante; por ultimo, rechaza y contradice que la accionada deba pagar la cantidad de Bs. 1.001.152,23, por estimación de la demanda.
En este orden de ideas, corresponde a ésta Alzada conocer las pruebas aportadas por las partes en el presente proceso:
Pruebas aportadas por la parte demandante, ciudadano ALBERTO JOSÉ BRICEÑO: (F- 86 al 117):
1.- Promovió, las testimoniales de los ciudadanos NATALIA SERRANO, JOHN FAIDERE MORALES JARAMILLO, JORGE BLADIMIR CHÁVEZ DIAZ, ROSANGELA GRANCHELLI, DIANA ÁLVAREZ, MYRIAM MARQUINA, LEYDY JOHANA RODRÍGUEZ CARVAJAL, REBECA ROJAS, YENNYS MARÍN, RICHARD JOSÉ ANDRADE DÍAZ, venezolanos, mayores de edad, portadores de las Cédulas de Identidad Nros. V-16.035.204, V-25.108.483, V-12.501.381, V-22.998.681, V-19.112.120, V-3.805.563, 19.585.750, V-17.897.202, V-14.542.794 y V-16.670.476, de la revisión efectuada a la reproducción audiovisual de la audiencia de juicio se observa que en la oportunidad legal correspondiente no comparecieron a rendir declaración por lo cual se declaró DESIERTO dicho acto.
2.- Promovió, marcado con las letras y números “A1 a la A32” Originales de Recibo de Pago. (F- 51 al 82) de la revisión efectuada a las actas procesales así como a la reproducción audiovisual de la audiencia de juicio se observa que dichas documentales no fueron objeto de impugnación ni desconocimiento por la parte interesada, desprendiéndose de los mismos que la empresa accionada, le cancelo al accionante salario básico, mas las comisiones por venta, días feriados y otros conceptos laborales devengados por el actor, motivo por el cual esta Alzada les otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
3.- Promovió marcado con las letras y números “U1 a la U3” Originales de Recibo de Utilidades (-F- del 83 al 85) de la revisión efectuada a las actas procesales así como de la reproducción audiovisual de la audiencia de juicio se observa que no fueron objeto de impugnación ni desconocimiento, desprendiéndose de los mismos que al accionante recibió por concepto de Utilidades del año 2012, los montos de Bs. 195,24 y por diferencia de Utilidades la cantidad de Bs. 202,71 Bs. 18.425,32, motivo por el cual esta Alzada les confiere valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
4.- Promovió la exhibición de los siguientes documentos: 1.- Libro de Vacaciones correspondiente al periodo comprendido entre el año 2012 hasta el año 2014; 2. Recibos de Pago mensuales desde el mes de noviembre 2012 al mes de mayo del 2014; y 3. Recibos de Aporte al Seguro Social, Ince y Banavi desde el año 2012 al año 2014; de la revisión efectuada a la reproducción audiovisual de la audiencia de juicio se observa que el Tribunal instó a la representación de la parte accionada a exhibir lo solicitado, quien en la oportunidad de su evacuación, manifestó que, en cuanto a los libros de vacaciones no los tenia en sala y que en cuanto a los recibos fueron consignados con el escrito de pruebas; sin embargo observa esta Alzada con relación al Libro de Vacación que la parte solicitante señalo el periodo 2012 al 2014 y riela al folio 111 del expediente recibo de pago de vacaciones correspondiente al periodo 2013 – 2014, y siendo que el registro del libro de vacación es un mandato legal para el patrono considera quien aquí decide que en el presente caso no procede la consecuencia jurídica de la no exhibición en virtud de que la parte promovente no fue precisa sino que abarco el periodo comprendido entre 2012 – 2014 y consta en el expediente el pago de este concepto dentro de dicho periodo.-
Pruebas aportadas por entidad de trabajo MUSIPAN VACATIONS CLUB, C.A. (F- 86 al 117):
1.- Promovió, marcado con la letra y numero “A1” (F- 90) Original de Hoja de Vida, del ciudadano ALBERTO JOSÉ BRICEÑO, venezolano, mayor de edad, titular de la Cedula de Identidad Nº V-14.799.724, emitida por la empresa accionada MUSIPAN VACATIONS CLUB, C.A.; de la revisión efectuada a las actas procesales así como de la reproducción audiovisual de la audiencia de juicio se observa que la misma no aporta nada a la resolución de la controversia en virtud de que la relación laboral no esta desconocida ni es punto controvertido en la presente causa.
2.- Promovió, marcado con las letras y números “B1 a la B18” (F- 91 al 108) Originales de Recibos, correspondientes a los años 2012, 2013 y 2014, emitidos por la empresa MUSIPAN VACATIONS CLUB, C.A. al ciudadano ALBERTO JOSÉ BRICEÑO; de la revisión efectuada a las actas procesales así como de la reproducción audiovisual de la audiencia de juicio se observa que el actor los reconoció, evidenciándose de los mismos que el actor devengaba salario básico mas las comisiones por venta, días feriados, domingos y días de descanso (libres) trabajados, y otros conceptos laborales; motivo por el cual esta Alzada le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
3.- Promovió, marcado con las letras y números “C1 y C2” (F- 109 y 110) Originales de Recibo de Pago de utilidades de los años 2012 y 2013; de la revisión efectuada a las actas procesales así como de la reproducción audiovisual de la audiencia de juicio se observa que dichos instrumentos no fueron objeto de impugnación ni desconocimiento, evidenciándose el pago por concepto de utilidades correspondientes al año 2012; motivo por el cual esta Alzada le confiere valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
4.- Promovió, marcado con la letra y numero “D1” (F- 111) Original de Recibo de Vacaciones correspondientes al periodo 2012-2013 y Comprobante de Egreso de Vacaciones de fecha 05 de marzo de 2014; de la revisión efectuada a las actas procesales así como de la reproducción audiovisual de la audiencia de juicio se observa que no fue impugnada ni desconocida, motivo por el cual se le confiere valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, demostrándose con ello el pago de vacaciones percibidas por el actor.
5.- Promovió, marcado con las letras y números “E1 a la E3” (F-112 a la 114) Original de Constancia de Cancelación de Prestaciones Sociales y demás Indemnizaciones laborales al ciudadano ALBERTO JOSÉ BRICEÑO; de la revisión efectuada a las actas procesales así como de la reproducción audiovisual de la audiencia de juicio se observa que, no fueron impugnadas ni desconocidas por el actor; motivo por el cual se le confiere valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
6.- Promovió, marcado con las letras y números “F1 y F2” (F- 115 y 116). Original de Constancia de Cancelación de Indemnización Relación de Antigüedad acumulada; de la revisión efectuada a las actas procesales así como de la reproducción audiovisual de la audiencia de juicio se observa que se le cancelo al demandante por concepto de Indemnización de antigüedad acumulada y por cuanto no fue impugnada ni desconocida, esta Alzada le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
7.- Promovió, marcado con la letra “G1” (F- 117) Original de Carta de Renuncia emitida por el ciudadano ALBERTO JOSÉ BRICEÑO; de la revisión efectuada a las actas procesales así como de la reproducción audiovisual de la audiencia de juicio se observa que no fue impugnada ni desconocida, evidenciándose de la misma que el actor recibió el pago por concepto de indemnización establecida en el articulo 92 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, motivo por el cual esta Alzada le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
En consecuencia, una vez analizadas las pruebas que cursan en la causa bajo estudio, este Tribunal para decidir sobre el presente Recurso de Apelación observa, manifestó el apelante que basa su recurso de apelación en que el Tribunal A quo erró al condenar el pago de los días domingos, feriados y días de descanso, por cuanto los días tomados en consideración fueron los señalados por el demandante, siendo el caso que los mismos correspondían a días lunes, igualmente no se evidencia la forma de cálculo utilizada para condenar el pago de los referidos días, así como aduce que no fue reclamada por el demandante la indemnización contenida en el artículo 92 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, ordenando la Jueza de Juicio el pago de la misma, incurriendo así en ultrapetita.
Así las cosas, para decidir con relación al presente Recurso de Apelación, este Juzgado Superior considera de gran importancia señalar que los jueces tienen el deber ineludible de examinar las pruebas que se han aportado a los autos para no incurrir en la violación de la regla general sobre el examen de las pruebas previsto en el artículo 69 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que señala: “Los medios probatorios tienen por finalidad acreditar los hechos expuestos por las partes, producir certeza en el Juez respecto a los puntos controvertidos y fundamentar sus decisiones”.
De la norma trascrita anteriormente se desprende que, el Juez debe decidir conforme a lo alegado y probado en autos, conforme a todas las probanzas que consten en el juicio, asimismo, resulta oportuno destacar también el contenido de los artículos 5 y 6 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo los cuales disponen:
Artículo 5. Los jueces, en el desempeño de sus funciones, tendrán por norte de sus actos la verdad, están obligados a inquirirla por todos los medios a su alcance y a no perder de vista la irrenunciabilidad de derechos y beneficios acordados por las leyes sociales a favor de los trabajadores, así como el carácter tutelar de las mismas; y por tal causa, tienen que intervenir en forma activa en el proceso, dándole el impulso y !a dirección adecuados, en conformidad con la naturaleza especial de los derechos protegidos.
Artículo 6. El Juez es el rector del proceso y debe impulsarlo personalmente, a petición de parte o de oficio, hasta su conclusión… Los Jueces que han de pronunciar la sentencia deben presenciar el debate y la evacuación de las pruebas, de las cuales obtienen su convencimiento…
De los artículos anteriormente citados, se constata la obligación del Juzgador de verificar la procedencia en derecho de las pretensiones del actor, toda vez que, debe decidir conforme a la verdad, debiendo inquirirla por los medios que le sean posibles en aquellos casos que existan contradicciones.
Establecido lo anterior, este Tribunal considera oportuno destacar referente al salario normal lo siguiente, el mismo está integrado, por el conjunto de remuneraciones, de naturaleza salarial, siempre y cuando sean percibidas por el trabajador en forma habitual, así como por todos los ingresos, provecho o ventaja que perciba el trabajador por causa de su labor, siendo una característica esencial, la regularidad y permanencia con que se percibe un determinado beneficio y que éste se perciba por causa de la labor del trabajador.
Ahora bien, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, ha dejado sentado a través de la Doctrina y la Jurisprudencia que cuando el salario devengado por un trabajador es variable, el pago que corresponde a los días domingos y feriados debe calcularse con base en el promedio de lo generado en la respectiva semana, o, con el promedio del mes correspondiente cuando las comisiones generadas se calculen y liquiden mensualmente.
Del mismo modo, el Máximo Tribunal ha establecido que el cálculo de la incidencia de la porción variable en los días de descanso y feriados, influye en el cálculo de otros beneficios correspondientes al trabajador, por lo tanto cuando se trate de un trabajador con remuneración variable, el salario del día feriado, así como el correspondiente al día de descanso obligatorio, será el promedio de lo devengado en el mes, en virtud que la parte fija ya incluye el pago de los mismos, generándose de esa forma una diferencia sólo relativa a la porción variable.
En tal sentido, respecto al alegato del apelante que la Jueza A quo tomó en consideración los días señalados por el actor para el pago de domingos, aun cuando los mismos eran días lunes según el calendario, corresponde a esta Alzada destacar que según el artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dispone que los derechos laborales son irrenunciables, considerándose nula toda acción, acuerdo o convenio que implique renuncia o menoscabo de estos derechos. Por lo tanto, el Juez como garante de los derechos que le corresponden a las partes y con la obligación de inquirir la verdad por todos los medios que le sea posible, esta impuesto a revisar la veracidad de los diferentes argumentos explanados a lo largo del proceso.
Ahora bien, es el caso, que en el presente asunto la parte demandada apelante alegó durante la audiencia de apelación que el demandante de autos señalo como domingos reclamados (año 2013) días correspondientes a lunes; así pues revisado el acervo probatorio, así como las actas procesales, se pudo constatar que el actor señala como días reclamados para el año 2013 los siguientes: enero: 7, 14, 21, 28; febrero: 4, 11, 18, 25; marzo: 4, 11, 18, 25; abril: 1, 8, 15, 22, 29; mayo: 6, 13, 20, 27; junio: 3,10, 17, 24; julio: 1, 8, 15, 22, 29; agosto: 5, 12, 19, 26; septiembre: 2, 9, 16, 23, 30; octubre: 7, 14, 21, 28; noviembre: 4, 11, 18, 25 y diciembre: 2, 9, 16, 23 y 30. Así mismo, de la contestación de la demanda, así como de la reproducción audiovisual de la audiencia de juicio se desprende que existe un reconocimiento que la jornada de trabajo del actor era de miércoles a domingo, con los días lunes y martes como días de descanso, por lo tanto la Jueza A quo haciendo uso de las atribuciones que le confiere la ley e inquiriendo la verdad por todos los medios que le fuera posible, dejo sentado que el actor laboró los días domingos, pudiendo considerarse como un error material que el actor haya colocado las fechas correspondientes a los días lunes, siendo que correspondían era a los domingos, no logrando el apelante demostrar su dicho, por lo tanto para quien decide resulta forzoso declarar improcedente tal alegato. ASÍ SE DECIDE.
Así las cosas, con relación a lo alegado por el apelante en cuanto a la indemnización establecida en el artículo 92 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, al respecto es necesario resaltar el contenido del mismo el cual dispone:
Articulo 92: “En caso de terminación de la relación de trabajo por causas ajenas a la voluntad del trabajador o trabajadora, o en los casos de despido sin razones que lo justifiquen cuando el trabajador o la trabajadora manifieste su voluntad de no interponer el procedimiento para solicitar el reenganche, el patrono o patrona deberá pagarle una indemnización equivalente al monto que le corresponde por las prestaciones sociales”
Se desprende de la norma transcrita que solo procede el pago de esta indemnización cuando la relación de trabajo termina por causas ajenas a la voluntad de las partes, en el caso bajo estudio se pudo verificar de la revisión efectuada a las actas procesales que conforman la presente causa que, al folio 117 del expediente consta comunicación efectuada por el actor, dirigida al ciudadano Inspector del Trabajo, donde el mismo manifiesta su conformidad en recibir el pago por la cantidad de NOVENTA Y OCHO MIL NOVECIENTOS TREINTA Y SIETE BOLÍVARES CON OCHENTA Y UN CÉNTIMOS (Bs. 98.937,81) correspondiente a la indemnización contenida en el referido articulo, siendo que dicha documental fue traída a los autos por la parte demandada y quedando la misma reconocida por ambas partes, mal puede alegar la representación patronal que no procede dicha indemnización. ASI SE DECIDE.
En el caso bajo análisis, del estudio exhaustivo que se hiciere a las actas procesales que lo conforman, se desprende de los recibos de pago consignados por ambas partes que cuando el actor laboraba días domingos y feriados, los cuales le fueron cancelados al actor tomando como salario para el pago de los mismos, solo el salario base, sin tomar en cuenta las comisiones generadas mes a mes, aunado a esto de la sentencia recurrida se pudo constatar que si bien la Jueza ordeno el pago de la diferencia de prestaciones sociales y demás conceptos reclamados, debe esta Juzgadora hacer uso de las facultades que le confiere la Ley y revisar los montos y conceptos reclamados, por lo cual una vez revisadas las actas procesales y el cúmulo probatorio, se evidencia que existe una diferencia en los montos condenados a pagar por la Jueza A quo, con los que efectivamente le corresponden al actor, en tal sentido considera quien aquí decide que es procedente el alegato del recurrente sobre la existencia de un error en los cálculos de los conceptos condenados a pagar por su representada. ASI SE DECIDE.
En tal sentido, visto lo anterior corresponde a esta Alzada determinar los conceptos que le corresponden a la actora, siendo los siguientes:
1.- Le Corresponde al trabajador de conformidad con el articulo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras por concepto de antigüedad la cantidad de NOVENTA Y CINCO MIL CUATROCIENTOS QUINCE BOLÍVARES CON VEINTIÚN CÉNTIMOS (Bs. 95.415,21); en virtud que le correspondía 95 días que multiplicados por el salario integral de cada mes, arroja el monto antes señalado y de la liquidación (F- 113) se evidencia que la empresa le canceló por dicho concepto la cantidad de Bs. 91.468,77, resultando entonces la diferencia de TRES MIL NOVECIENTOS CUARENTA Y SEIS BOLÍVARES CON CUARENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs. 3.946,44).
2.- Indemnización de conformidad con el artículo 92 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras, le corresponde al accionante la cantidad de NOVENTA Y CINCO MIL CUATROCIENTOS QUINCE BOLÍVARES CON VEINTIÚN CÉNTIMOS (Bs. 95.415,21), y por cuanto se evidencia del folio 117 del presente asunto que la empresa demandada le canceló al accionante por dicho concepto la cantidad de Bs. 98.937,81, excediendo dicho monto al correspondiente, por tal motivo no existe diferencia por el concepto reclamado.
3.- Vacaciones y bono vacacional vencido 2012-2013, de conformidad con los artículos 190 y 192 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras le corresponden al actor la cantidad de CUARENTA Y UN MIL CUATROCIENTOS NUEVE BOLÍVARES CON DIECISIETE CÉNTIMOS (Bs. 41.409,17); en virtud que le correspondían 39 días los cuales al ser multiplicados por el salario promedio diario de Bs. 1.061,77 arroja el monto antes señalado y de la planilla de vacaciones consignada por la parte demandada (F- 111) se evidencia que la empresa le canceló por dicho concepto la cantidad de Bs. 31.673,53, resultando entonces la diferencia de NUEVE MIL SETECIENTOS TREINTA Y CINCO BOLÍVARES CON SESENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs. 9.735,64).
4.- Vacaciones y Bono vacacional Fraccionado 2013-2014, de conformidad con los artículos 190 y 192 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras le corresponden al actor la cantidad de DIECISÉIS MIL CUATROCIENTOS CUARENTA Y SEIS BOLÍVARES CON OCHENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 16.446,87); en virtud que le correspondían 15,49 días que multiplicados por el salario promedio diario de Bs. 1.061,77 arroja el monto antes señalado y de la planilla de liquidación consignada por la parte demandada (F- 113) se evidencia que la empresa le canceló por dicho concepto la cantidad de Bs. 14.532,16, resultando entonces la diferencia de MIL NOVECIENTOS CATORCE BOLÍVARES CON SETENTA Y UN CÉNTIMOS (Bs. 1.914,71).
5.- Utilidades del año 2013, de conformidad con el artículo 132 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras le corresponden al actor la cantidad de TREINTA Y UN MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y TRES BOLÍVARES CON VEINTIÚN CÉNTIMOS (Bs. 31.853,21); en virtud que le correspondían 30 días que multiplicados por el salario promedio diario de Bs. 1.061,77 arroja el monto antes señalado y del recibo consignado por la parte demandada (F- 110) se evidencia que la empresa le canceló por dicho concepto la cantidad de Bs. 18.452,32, resultando entonces la diferencia de TRECE MIL CUATROCIENTOS BOLÍVARES CON OCHENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 13.400,89).
6.- Utilidades fraccionadas del año 2014, le corresponde 10,28 días que al ser multiplicados a razón de Bs. 1.061,77, por día, resulta la cantidad de DIEZ MIL NOVECIENTOS NUEVE BOLÍVARES CON SETENTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs. 10.909,72) y de la liquidación presentada, se evidencia que la empresa demandada le canceló al ex trabajador la cantidad de Bs. 10.525,24, quedando una diferencia a favor del accionante de TRESCIENTOS OCHENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON CUARENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 384,48).
7.- Domingos y Feriados, de la revisión efectuada a las actas procesales, así como del material probatorio aportado por las partes se evidencia que el monto cancelado por este concepto al demandante de autos, era el correspondiente al salario base devengado por este, sin la incidencia de las comisiones, en tal sentido le corresponden al actor los siguientes días:
MES DOMINGOS Y FERIADOS INCIDENCIA
Nov-12 2 0
Dic-12 4 0
Ene-13 5 3.757,71
Feb-13 6 3.420,33
Mar-13 4 1.897,08
Abr-13 6 4.216,49
May-13 6 2.273,39
Jun-13 5 4.703,95
Jul-13 7 2.545,8
Ago-13 5 1.4743,78
Sep-13 4 7.762
Oct-13 4 8.247,02
Nov-13 4 7.404,15
Dic-13 3 6.028,67
Ene-14 5 12.424,82
Feb-14 1 3.796,50
Mar-14 4 1.486,52
Abr-14 5 18.591,53
May-14 0 0
TOTAL: 80 103.299,80
En consecuencia, le corresponde al actor por la incidencia de domingos y feriados la cantidad de CIENTO TRES MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON OCHENTA CÉNTIMOS (Bs. 103.299,80).
8.- Días de Descanso, de la revisión efectuada a las actas procesales, así como del material probatorio aportado por las partes se evidencia que el monto cancelado por este concepto al actor, era el salario base sin la incidencia generada por las comisiones, en tal sentido le corresponden al demandante por este concepto lo siguiente:
MES DÍAS DE DESCANSO INCIDENCIA
Nov-12 8 0
Dic-12 9 0
Ene-13 9 4.509,26
Feb-13 8 3.040,30
Mar-13 8 2.529,44
Abr-13 8 3.747,99
May-13 10 2.525,99
Jun-13 8 5.017,55
Jul-13 8 1.939,65
Ago-13 10 19.658,38
Sep-13 8 10.349,33
Oct-13 9 12.370,53
Nov-13 9 11.106,23
Dic-13 8 10.717,64
Ene-14 10 16.566,42
Feb-14 8 20.248,04
Mar-14 8 1.982,03
Abr-14 9 22.309,83
May-14 2 4.428,62
TOTAL: 157 153.047,29
De lo señalado anteriormente se desprende que, le corresponde al actor por la incidencia de días de descanso la cantidad de CIENTO CINCUENTA Y TRES MIL CUARENTA Y SIETE BOLÍVARES CON VEINTINUEVE CÉNTIMOS (Bs. 153.047,29).
De la sumatoria de los conceptos ordenados a pagar a favor del accionante y habiéndose realizado la deducción de DOSCIENTOS CINCUENTA Y SEIS MIL OCHOCIENTOS TRES BOLÍVARES CON TREINTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 256.803,37) por concepto de adelanto de prestaciones sociales y demás beneficios laborales, resulta la diferencia de prestaciones sociales y otros conceptos a favor del demandante la cantidad de DOSCIENTOS NOVENTA MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y TRES BOLÍVARES CON DOCE CÉNTIMOS (Bs. 290.993,12), monto que la empresa demandada deberá cancelar.
Igualmente se ordena la cancelación de intereses moratorios e indexación, sobre la cantidad condenada a pagar de DOSCIENTOS NOVENTA MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y TRES BOLÍVARES CON DOCE CÉNTIMOS (Bs. 290.993,12) que se calcularan mediante experticia complementaria del fallo, para tal fin, se ordena al Tribunal de Ejecución, según lo dispuesto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la designación de un único perito, el cual tendrá las siguientes directrices: 1) Los intereses moratorios serán calculados desde la terminación de la relación laboral, es decir, 11-05-2014 (fecha a partir de la cual el crédito es exigible), hasta la ejecución definitiva del fallo, sin la capitalización e indexación de los mismos, los cuales, se calcularan según las tasas fijadas por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con lo previsto en el Artículo 128 de la Ley Orgánica del Trabajo los Trabajadores y las Trabajadoras. 2) La indexación será calculada a partir de la fecha de la terminación de la relación laboral, para la antigüedad y desde la fecha de la notificación de la demandada, para el resto de los conceptos laborales acordados, hasta que la sentencia quede definitivamente firme, debiendo excluir de dichos lapsos, los períodos en los cuales la causa estuvo suspendida por acuerdo entre las partes, caso fortuito, fuerza mayor y receso judicial.
Visto todo lo anterior, y acogiendo el criterio Jurisprudencial sostenido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, a esta Alzada le resulta forzoso declarar PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la parte demandada apelante empresa MUSIPAN VACATIONS CLUB, C.A., confirmándose en consecuencia, la decisión publicada en fecha 13 de Julio de 2015, por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial. ASI SE DECIDE.
Por todas las razones anteriormente expuestas, éste Juzgado Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, Administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la parte demandada apelante empresa MUSIPAN VACATIONS CLUB, C.A., a través de sus apoderados judiciales, abogados en ejercicio LEONARDO MÁRQUEZ y ALFREDO MILLÁN. SEGUNDO: Se confirma la decisión publicada en fecha trece (13) de Julio de dos mil quince (2015), por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Nueva Esparta, modificándola en cuanto a los montos condenados por el A-quo, los cuales serán discriminados en la motiva de la presente decisión. TERCERO: No hay expresa condenatoria en costas, dada la naturaleza del presente asunto. Remítase la presente causa al Juzgado de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, a los fines legales consiguientes.
Dada, Firmada y Sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, a los veintiocho (28) días del mes de octubre de dos mil quince (2015). Años 205° de la Independencia y 156° de la Federación.
LA JUEZA,

BETTYS LUNA AGUILERA

LA SECRETARIA,

En esta misma fecha veintinueve (29) de octubre de dos mil quince (2015), siendo las doce (12:30) horas de la tarde se dictó y publicó la anterior decisión. CONSTE.

LA SECRETARIA,

BLA/ljgm/rg/mgm.-