TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala Tercera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, cuatro (4) de noviembre de 2015
204º y 156º

CASO: VP03-R-2015-001939

Decisión No. 759-15.-

I
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL DORIS CHIQUINQUIRÁ NARDINI RIVAS

Visto el recurso de apelación de autos, interpuesto por el Profesional del Derecho ENDER JOSÉ ALAÑA, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 98.021, actuando con el carácter de Defensor Privado de la imputada YULIMAR CAROLINA BARRIGA MANZANILLO, titular de la cédula de identidad N° V-16.168.965, en contra de la decisión Nº 5C-908-15, dictada en fecha 01 de octubre de 2015, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión Cabimas, mediante la cual el Tribunal de instancia, entre otros pronunciamientos decretó la Aprehensión en Flagrancia de la ciudadana YULIMAR CAROLINA BARRIGA MANZANILLO, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN LA PERSONA DE SU HIJO, previsto y sancionado en el artículo 406, Numeral 3, Literal A, del Código Penal, en concordancia con el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en perjuicio del Recién Nacido, cuya identidad se omite de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; de igual manera se decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en su contra, de conformidad con lo previsto en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 237, numerales 2 y 3 y 238 del texto adjetivo penal, asimismo se acordó continuar el procedimiento ordinario de conformidad a lo establecido en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal.

En fecha 22 de octubre de 2015, se reciben las actuaciones en este Tribunal de Alzada, se da cuenta a los jueces integrantes de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional DORIS CHIQUINQUIRÁ NARDINI RIVAS, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Consecutivamente, en fecha 23 de octubre de 2015, se produce la admisión del RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS y siendo la oportunidad prevista en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:

II
DEL RECURSO PRESENTADO POR LA DEFENSA

El Profesional del Derecho ENDER JOSÉ ALAÑA, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 98.021, actuando con el carácter de Defensor Privado de la imputada YULIMAR CAROLINA BARRIGA MANZANILLO, interpuso recurso de apelación de auto contra la decisión Nº 5C-908-15, dictada en fecha 01 de octubre de 2015, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión Cabimas, sobre la base de los siguientes argumentos:

“…la actuación mediante la cual fue aprehendida mi representada, la cual sirvió de fundamento al Tribunal de instancia para imponer la provisión cautelar más extrema, se llevo a cabo en contravención con lo establecido en el articulo 49 ordinales 1° y 5° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; es decir, la ciudadana YULIMAR CAROLINA BARRIGA MANZANILLO fue conminada a confesarse culpable, y no solo ello, sino que además debió hacerlo sin contar con asistencia jurídica alguna.
Del mismo modo, al acta de presentación de imputado de fecha 01 de Octubre de 2015, se evidencia que esta defensa señalo a la jueza de instancia la flagrante violación a lo consagrado en el articulo 46 ordinales 1° y 2° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que la ciudadana YULIMAR CAROLINA BARRIGA MANZANILLO siendo sometida la ciudadana por los funcionarios policiales que practicaron su aprehensión, a tratos crueles y degradantes, ignorando su obligación de tratarla con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano…(Omissis)…

En vista de los actos cumplidos en contravención de lo previsto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, esta defensa solicitó en la oportunidad de la audiencia de presentación, siendo lo viable, la declaratoria de nulidad de lo actuado… (Omissis)…

considera quien suscribe que habiendo sido decretada la NULIDAD ABSOLUTA DE LA APREHENSIÓN DEL IMPUTADO DE AUTOS por el Juez de instancia, lo cual se traduce en la invalidación del acto por haber ingresado al proceso sin observar las exigencias impuestas para su realización por la ley, por medio del cual resulto detenido el ciudadano YUUMAR CAROLINA BARRIGA MANZANILLO; ello debió representar para el órgano jurisdiccional que el mismo jamás existió, y la misma suerte debió correr el acto de presentación de imputados subsiguiente, así como todo aquello que tiene que ver con el acto no convalidable; toda vez que la nulidad se extiende por conexión con los actos sucesivos, el acto declarado irritó, y los que de el se deriven o dependan, inexorablemente están afectados de nulidad…(Omissis)…

Es por todo lo antes expuesto que esta representación técnica solicita, se ANULE el decreto mediante el cual el Juzgado Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia Extensión Cabimas, impuso a mi defendido Medida de Privación Judicial Preventiva de libertad, toda vez que el mismo ha nacido de un acto respecto del cual se decreto la NULIDAD ABSOLUTA, inobservando de esta manera el carácter sancionatorio que nuestro sistema procesal penal otorga a la nulidad; violando además la garantía constitucional contenida en el artículo 44 ordinal 1 de la Carta Magna, y por consiguiente lo dispuesto en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal…(Omissis)…

Finalmente, es importante también referir la excepcionalidad de la Privación Judicial de Libertad como provisión Cautelar mas extrema haciendo especial referencia el interés no sólo de la víctima, sino de todo el colectivo en que las finalidades del proceso penal sean cumplidas, la cual encuentra su límite tajante en el derecho del procesado a presumirse inocente hasta tanto exista la plena certeza procesal de su culpabilidad… (Omissis)…

Por los fundamentos de hecho y de derecho esgrimidos, solicito muy respetuosamente se ADMITA EL PRESENTE RECURSO DE APELACIÓN, SE DECLARE CON LUGAR y consecuencialmente se ANULE la Decisión N° 2C-511-13, dictada en fecha 22 de Febrero de 2013, emanada del Juzgado Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia Extensión Cabimas, según la cual se impuso a mi defendido YULIMAR CAROLINA BARRIGA MANZANILLO, plenamente identificado en actas, Medida de Privación Judicial Preventiva de libertad Medida Privativa de Libertad, por la supuesta comisión del delito de Homicidio Calificado en la persona de su hijo, previsto y sancionado en el articulo 406 Numeral 3 Literal A del Código Penal en concordancia con el articulo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; se ordene el cese de la referida medida impuesta, y se cumpla la investigación en libertad, tal como lo establece el articulo 283 de la Ley adjetiva Penal; toda vez que el mismo ha nacido de un acto respecto del cual se decreto la NULIDAD ABSOLUTA, inobservando de esta manera el carácter sancionatorio que nuestro sistema procesal penal otorga a la nulidad; violando además la garantía constitucional contenida en el artículo 44 ordinal 1 de la Carta Magna, lo establecido en los artículos 174, 175 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal, y por consiguiente, lo dispuesto en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal…”

III
CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

La profesional del derecho ADRIANA ANDREINA RUBIO BENCOMO, actuando con el carácter de Fiscal Auxiliar Cuadragésimo Tercero del Ministerio Público, de esta Circunscripción Judicial, con sede en Cabimas, estado Zulia, procedió a dar contestación al recurso de apelación, en los siguientes términos:

“…la Juez Aquo (sic) realiza un estudio exhaustivo de las actas, y expone aquellas circunstancias de hecho y de derecho que hicieron a ese Tribunal decretar inequívocamente la Medida de Privación Judicial preventiva de Libertad, que recae sobre la imputada YULIMAR CAROLINA BARRIGA MANZANILLO, considerando la entidad del delito y la pluriofensividad del mismo, valorando la pena a imponer, en el caso del delito que hoy nos ocupa, como el delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN LA PERSONA DE SU HIJO previsto y sancionado en el artículo 407 numeral 3, literal "A" del Código Penal, en concordancia con el articulo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y adolescentes, siendo que la pena mínima a imponer supera los Diez (10) años de prisión, motivando a su vez aspecto referentes a la proporcionalidad establecido en el articulo 230 del Código Orgánico Procesal Penal apreciándose que no hubo vulneración alguna al Principio de Libertad, tal y como lo refiere la sentencia antes mencionada, así como tampoco violación a las normativas del debido proceso, ni al derecho a la defensa.
Es importante destacar, que en la presente causa la Juez Aquo (sic) considera dictar la medida cautelar de privación preventiva de la libertad a la ciudadana YULIMAR CAROLINA BARRIGA MANZANILLO, fundamentalmente en razón de que estamos ante la presencia de una victima especialmente vulnerable, y que además se encuentra amparada por el interés superior del niño, niña y adolescente tutelado en nuestra Carta Magna, y leyes espacialísimas que los protege; es por lo que, muy acertadamente la Jueza Quinta en funciones de Juicio decreta la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, cumpliendo a cabalidad los lineamientos establecidos tanto en al Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como en el Código Orgánico Procesal Penal, y nuestra jurisprudencia patria…(Omissis)…

Por lo que, y acorde con lo antes expuesto Ciudadanos Magistrados, este Representante Fiscal considera que la decisión recurrida, en los parámetros supra indicados, cumple a cabalidad con las exigencias legales necesarias para fundamentar táctica y jurídicamente la medida de PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD decretada por el tribunal Ad-quo, como antes se explicó.
PETITORIO
Por los argumentos de hecho y de derecho expuestos con antelación es por lo que solicito respetuosamente a la Corte de Apelaciones que por distribución le corresponda conocer del presente asunto:
Que declare SIN LUGAR el recurso interpuesto por el Abogado ENDER JOSÉ ALAÑA, Defensor Privado de la ciudadana YULIMAR CAROLINA BARRIGA MANZANILLO, plenamente identificada en autos.
Que ratifique la decisión del Tribunal A Quo en cuanto a la Medida Preventiva de Privación Judicial de Libertad dictaba en contra de la imputada YULIMAR CAROLINA BARRIGA MANZANILLO, por cuanto se encuentran/ajustadas a derecho...”

IV
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR:

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, verifica esta Sala que efectivamente el Profesional del Derecho ENDER JOSÉ ALAÑA, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 98.021, actuando con el carácter de Defensor Privado de la imputada YULIMAR CAROLINA BARRIGA MANZANILLO, interpuso recurso de apelación de auto contra la decisión Nº 5C-908-15, dictada en fecha 01 de octubre de 2015, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión Cabimas, siendo el aspecto medular de la acción recursiva impugnar la decisión recurrida al considerar que la actuación mediante la cual fue aprehendida su representada, que sirvió de fundamento al Tribunal de instancia para imponer la provisión cautelar más extrema, se llevó a cabo en contravención con lo establecido en el artículo 49 ordinales 1° y 5° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que a su juicio la misma fue conminada a confesarse culpable, y no solo ello, sino que además debió hacerlo sin contar con asistencia jurídica alguna, asimismo alega la violación a lo consagrado en el articulo 46 ordinales 1° y 2° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que a decir de la defensa la imputada de marras, fue sometida por los funcionarios que practicaron su aprehensión, a tratos crueles y degradantes, ignorando su obligación de tratarla con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano, adicionalmente considera quien que habiendo sido decretada la nulidad absoluta de la aprehensión del imputado de autos por la Juez de instancia, lo cual se traduce en la invalidación del acto por haber ingresado al proceso sin observar las exigencias impuestas para su realización por la ley, por lo que solicita que sea admitido el recurso, declarado con lugar y se anule la decisión recurrida así como el cese de la medida de coerción impuesta.

Ahora bien, esta Sala considera conveniente traer a colación los argumentos esgrimidos por la a quo en el acto de audiencia de presentación de imputados, a los fines de resolver las denuncias planteadas por los recurrentes, en la cual se estableció:

“…Encuentra esta Juzgadora que del resultado de las preliminares de investigación, se esta en presencia de un hecho punible, de acción pública, perseguible de oficio, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, corno lo es el delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN LA PERSONA DE SU HIJO, previsto y sancionado en el articulo 406 Numeral 3 literal A, del Código Penal en concordancia con el articulo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y adolescentes, en perjuicio del Recién Nacido ut supra mencionado, convicción que surge de los siguientes elementos de convicción: 1) ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, de fecha 26-09-2015 suscrita por funcionarios adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalística sub. delegación Cabimas, 2) ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, de fecha 26-09-2015, 3) ACTA DE INSPECCIÓN de fecha 26-09-2015 4) FIJACIONES FOTOGRÁFICAS de fecha 26-09-2015, 5) ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, de fecha 26-09-2015, ó) ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, de fecha 26-09-2015, 7) ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 29-09-2015 formulada por la ciudadana DAYSI MANZANILLO, 8) EXAMEN MEDICO LEGAL, de fecha 30-09-2015, 9) EXAMEN PSICOLÓGICO, de fecha 30-09-2015. CONSTA ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS. Elementos de convicción para estimar a la hoy imputada YULÍMAR CAROLINA BARRIGA MANZANILLO, son partícipes en la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN LA PERSONA DE SU HIJO, previsto y sancionado en el artículo 406 Numeral 3 literal A, del Código Pena! en concordancia con el articulo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y adolescentes, en perjuicio del Recién Nacido ut supra mencionado. Se deja constancia que la juzgadora tuvo a la vista hematoma en el miembro superior derecho, antebrazo, en el oreja derecha, en la espalda, en la región dorsal inferior, en presencia de la defensa y del ministerio publico. Asimismo del análisis realizado a las referidas actuaciones, surgen fundados elementos de convicción para estimar, habiendo aportado el agente fiscal plurales elementos de convicción, por lo que en el presente asunto se encuentran llenos los extremos previstos en los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar la privación judicial preventiva de libertad a la ciudadana YULÍMAR CAROLINA BARRIGA MANZANILLO, por lo que se declara SIN LUGAR la solicitud de la defensa en relación a la solicitud de medida cautelar sustitutiva de LA ciudadana imputada por la magnitud del daño causado y la entidad del delito, así como por los argumentos supra expuestos, asimismo debido a que lo expuesto por la defensa constituye materia de investigación, relación a la nulidad de: las actuaciones esta juzgadora no observa incongruencias en las actas policiales y el procedimiento levantado por los funcionarios observándose en ella notificación de sus derechos fundamentales y consta orden de aprehensión librada a la ciudadana hoy imputada. Se decreta la aprehensión en flagrancia y a solicitud del Ministerio Público, se acuerda proseguir la presente causa por las reglas del Procedimiento Ordinario. Se designa como lugar de Reclusión el Centro Penitenciario Fénix ubicado en el Estado Lara, en virtud de que hasta los momentos no existen nuevos ingresos en el Centro de Arrestos y Detenciones Preventivas de Cabimas, por orden emanada del Gobierno Nacional. Se ordena Oficiar CUERPO DE INVESTIGACIONES PENALES CIENTÍFICAS Y CRIMINALÍSTICAS SUB DELEGACIÓN CABIMAS, a los fines de que mantengan en calidad de detenida provisionalmente al ciudadana imputada y del traslado inmediato del mismo a los fines de realizar en el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas la práctica del R9- R13 al ciudadano imputado y a la Medicatura Forense cié Cabimas a los fines de evaluación médica legal, asimismo al SAIME a los fines de la emisión de la cédula de identidad laminada. Y ASI SE DECIDE…”

Al respecto, la Sala para decidir observa lo siguiente: En cuanto a la primera denuncia relativa a la violación del derecho a la defensa y al debido proceso previstos en el artículo 49.1 y 5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto la actuación mediante la cual fue aprehendida su representada, se llevo a cabo en contravención en la referida norma, ya que a su juicio la misma fue conminada a confesarse culpable, y no solo ello, sino que además debió hacerlo sin contar con asistencia jurídica alguna. En ese sentido, esta jurisdicentes verifican del estudio realizado a la decisión recurrida y las actuaciones que acompañan la presente investigación fiscal, que el día 29 de septiembre de 2015, se llevó a cabo como diligencia preliminar en la investigación dirigida por la Fiscalía Cuadragésima Tercera del Ministerio Público, un acta de investigación penal por los funcionarios Juan Manrique y Jhonatan Pirela, adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas penales y Criminalisticas sub delegación Cabimas del Estado Zulia, con el fin de logar la identificación de la presunta autora o autor de hecho investigado, en el SECTOR MONTE CLARO, AVENIDA ORIENTAL, FRENTE AL ESTADIO MANAURE, VÍA PÚBLICA, PARROQUIA JORGE HERNÁNDEZ, MUNICIPIO CABIMAS DEL ESTADO ZULIA, donde se dejó constancia de lo siguiente:

“...En esta misma fecha, siendo las seis horas y treinta minutos (06:30) de la tarde, compareció por ante este Despacho, el funcionario: Detective Juan Manrrique, adscrito a la División de Investigación de Homicidios Zulia, Base Cabimas, de este Cuerpo de Investigaciones, quien estando debidamente juramentado y de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1139, 114s, 115s, 153e y 285Q del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los Artículos 34°, 50° ordinal 01° de la Ley Orgánica del Servicio de Policía de Investigación, el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas y el Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses, deja constancia de la siguiente diligencia de Investigación efectuada en la presente averiguación; "En esta misma fecha, prosiguiendo las investigaciones relacionadas con las actas procesales K-15-0381-01660, que se adelantan por uno de los delitos Contra Las Personas, me trasladé en compañía del funcionario Detective Jonathan Pírela, a bordo de la unidad P-Hilux 10, hacia la siguiente dirección: SECTOR MONTE CLARO, AVENIDA ORIENTAL, ESPECÍFICAMENTE FRENTE AL ESTADIO MANAURE, VIA PUBLICA, PARROQUIA JORGE HERNÁNDEZ, MUNICIPIO CABIMAS DEL ESTADO ZULIA, a fin de ubicar, identificar y entrevistarnos con la ciudadana mencionada como Yulimar, por lo que una vez por las adyacencias del lugar, identificados plenamente como funcionarios de este cuerpo de investigaciones, procedimos a entrevistarnos con varias personas del sector, ubicando a una de estas del sexo masculino a quien luego: manifestarle el motivo de nuestra presencia, el mismo no quiso ser identificado por temor a futuras represalias en su contra o de su familia, así mismo nos indica conocer del hecho que nos ocupa señalándonos el lugar de residencia de la persona requerida; por lo que de inmediato nos trasladamos hasta dicho lugar, en la cual luego de realizar varios llamados a viva voz, los mismos fueron atendidos por una ciudadana a quien luego de manifestarle el motivo de nuestra presencia, indico ser la persona requerida e identificándose de la siguiente manera: 01 .-YULIMAR KAROLINA BARRIGA MANZANILLO, Venezolana, natural de Cabimas, estado Zulia, de 33 años de edad, nacido en fecha: 25/04/1982, de estado civil: Soltera, profesión u oficio Del Hogar, reside en el sector El Lucero, carretera Oriental, casa numero 288, parroquia Jorge Hernández, municipio Cabimas del estado Zulia, titular de cédula de identidad V-16.168.965; Así mismo de manera confesa, indica ser la responsable del hecho que se investiga, manifestando que en fecha 25/09/2015, a las 06:00 horas de la mañana, habría dado a luz a un infante del sexo masculino, al ver los llantos del mismo y para evitar la alerta de las personas que habitan en su residencia, sumergió al hoy occiso en el interior de un receptáculo, comúnmente denominado como "Balde", el cual se encontraba surtido del liquido vital (Agua), a fin de silenciar el llanto del mismo y quitarle la vida, luego de unos minutos al ver que el cuerpo del infante hoy occiso, que se encontraba inerte en el fondo de dicho receptáculo, procedió a introducirlo en el interior de un envoltorio elaborado en material sintético, comúnmente denominado como "Bolsa", ocultándolo de la vista de las demás personas que residen en dicho lugar; posteriormente en fecha 26/09/2015, a las 03:00 horas de la mañana, procedió a inhumar el cuerpo sin vida del infante en el lugar donde se realizo el descubrimiento, al percatarse sobre el hallazgo por parte de funcionarios pertenecientes a este cuerpo de investigaciones, confesó el hecho a su progenitora a quien menciona como "Daisy Manzanillo" e indicándonos que la misma para el momento de nuestra presencia no se encontraba en lugar, así mismo nos indica haber realizado dicho acto debido a encontrarse en complicaciones económicas; En vista a lo antes expuesto, se realizo llamada telefónica a la ciudadana Fiscal Cuadragésimo Tercero Abg. Gwendoline Martínez, a fin de ponerla al tanto de lo antes expuesto, quien luego de unos minutos nos indica haber solicitado vía telefónica, Orden de aprehensión en contra de la antes identificada, otorgada por el Juzgado Quinto de Control del Circuito Judicial Penal de Cabimas, a cargo de la Abg. Lorena Rodríguez; Seguidamente nos refiere que dichas actuaciones fuesen llevadas a su despacho fiscal. En vista de lo antes expuesto, siendo las 05:55 horas de la tarde, procedimos a aprehender a la misma, no sin antes de indicarles sus Derechos y Garantías Constitucionales como lo establece el Artículo 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el Artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal. Consecutivamente procedimos a regresar a la sede de este Despacho, conjuntamente con la persona detenida, una vez en esta sede procedí a verificar a la misma por ante el Sistema de Información e Investigación Policial (SIIPOL), arrojando como resultados que no presenta registros policiales o solicitudes algunas. Acto seguido se le informo a la superioridad, sobre las diligencias realizadas...”.

Del contenido de la referida acta, consideran necesario estas juzgadoras resaltar que, que el acta de investigación penal fecha 29 de septiembre, inserta a los folios (19 y 20) y sus vueltos, de la causa principal, suscrita por los funcionarios Juan Manrique y Jhonatan Pirela, adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas penales y Criminalisticas sub delegación Cabimas del Estado Zulia, actuación cuestionada por el recurrente como viciada de nulidad, no es más que un acta de investigación criminal, y en ningún caso una entrevista o declaración extrajudicial rendida por la imputada de marras sin asistencia jurídica en contravención de las garantías constitucionales del debido proceso y derecho de defensa.

Efectivamente, de su lectura se evidencia que el funcionario policial, tras recibir información de una persona, quien para ese momento no era considerada imputada, que aportaba datos relacionados con la investigación criminal que se adelantaba sobre el Homicidio de un niño, los cuales fueron verificados por medios policiales lícitos, poniéndolos a la orden del órgano fiscal correspondiente, en virtud de lo cual mal pueden pretender el recurrente de autos, que se confunda lo que resulta un acta de investigación policial, que sólo sirve como un elemento de instrucción en la investigación para llegar al esclarecimiento de un crimen; con lo que sería una entrevista o declaración de imputado. En el caso de marras la ciudadana YULIMAR CAROLINA BARRIGA MANZANILLO, como se desprende de la cuestionada acta presuntamente realizó lo que la doctrina ha denominado como “Manifestaciones Espontáneas” comprendiendo esta denominación: a todas aquellas manifestaciones, declaraciones o presentaciones que pudieran realizar personas que a la postre resulten sospechosos o imputados, ya de manera previa, o posterior a ser considerado como tal.

Aunado a ello, del contenido del acta de investigación ut supra trascrita, no se desprende que los funcionarios actuantes hayan conminado a la hoy imputa a confesarse culpable, sino que una vez informada del motivo de la presencia de los funcionarios, manifestó libremente y sin coacción alguna ser la responsable del hecho, contrario a lo afirmado por el recurrente; considerando esta Alzada necesario aclarar que los Órganos de Policiales de Investigaciones Penales, están facultados para practicar las diligencias conducentes a la determinación de los hechos punibles y a la identificación de sus actores o participes pero bajo la dirección del Ministerio Público, dejando constancia en la respectiva acta policial suscrita por los funcionarios actuantes, que servirá al Ministerio Público a los fines de fundamentar su acusación.

Ello así, es preciso puntualizar que la cuestionada actuación policial contenida en dicha acta, constituye una autentica diligencia de investigación preliminar, ejecutada por la Fiscalía Cuadragésima Tercera del Ministerio Público, con fundamento en las facultades que le otorgan los artículos 111.1, 262 y 265 del Código Orgánico Procesal Penal, que textualmente señalan:

“Artículo 111. Atribuciones del Ministerio Público. Corresponde al Ministerio Público en el proceso penal:

1. Dirigir la investigación de los hechos punibles y la actividad de los órganos de policía de investigaciones para establecer la identidad de sus autores y partícipes;
...Omissis...
Artículo 262. Objeto. Esta fase tendrá por objeto la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación del fiscal y la defensa del imputado.

Artículo 265. Investigación del Ministerio Público. El Ministerio Público, cuando de cualquier modo tenga conocimiento de la perpetración de un hecho punible de acción pública, dispondrá que se practiquen las diligencias tendientes a investigar y hacer constar su comisión, con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación y la responsabilidad de los autores y demás partícipes, y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración” (Negritas de la Sala)

En este sentido, es oportuno precisar que, en todo proceso penal la primera etapa o fase es siempre de investigación, siendo su objeto la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación del fiscal y de la defensa del imputado.

Se trata pues, de una fase cuya naturaleza jurídica, es exclusivamente pesquisidora, pues se encamina a la investigación de la verdad, mediante la realización de un conjunto indistinto de actos destinados al establecimiento de la comisión del hecho punible del cual se haya tenido noticia, así como la determinación del o de los autores y partícipes del hecho punible y del aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración, es decir, aquellos utilizados para la comisión del delito o de los obtenidos de la realización de éstos.

De igual manera, es de suma importancia, recordar que en el vigente proceso penal, esta labor compete al Fiscal del Ministerio Público, en razón de la titularidad del ejercicio de acción penal, que a ésta institución le han asignado los artículos 285.3.4 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 11 del Código Orgánico Procesal Penal.

En este orden de ideas, es necesario recalcar que el acta de investigación penal, donde está contenido el procedimiento de aprehensión, tiene por objeto establecer la presunta identidad de los autores y partícipes del delito investigado, y si bien en las actuaciones que acompañan la presente acción recursiva se observa que según llamada telefónica recibida por la central del Cuerpo de Investigaciones Científicos Penales y Criminalisticas Sub delegación Cabimas del Estado Zulia, donde una persona que se identifico como MARÍA GUTIÉRREZ, indicó que el cadáver del infante encontrado en las adyacencias del Estadio Manaure, el cual era hijo de una ciudadana que se encontraba en gestación la cual identificó como YULIMAR, las diligencias posteriores a este hechos fueron con el objeto de determinar la identificación de la presunta autora, quien hasta el momento no poseía la cualidad de imputada, por lo cual no requería, ni era posible la asistencia jurídica, por lo imprevisible de la situación, ya que dicha circunstancia se verificó al momento de practicar una de las diligencias necesarias y urgentes dirigidas a identificar y ubicar a los autores o autoras y demás partícipes del hecho punible, es decir, no había sido individualizada en el presente proceso; razón por la cual esta Sala estima que en la actuación contenida en el acta de Investigación Penal que impugna el recurrente, no se encuentra viciada de la ilicitud que se le endilga, siendo en consecuencia necesario declarar sin lugar el primer motivo de apelación. Y ASÍ SE DECIDE.

Por otro lado, en relación a la presunta violación de lo consagrado en el articulo 46 ordinales 1° y 2° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que la defensa refiere que a la imputada de marras, se le violentó el derecho a la integridad física y mental, ya que fue sometida por los funcionarios que practicaron su aprehensión, a tratos crueles y degradantes, ignorando su obligación de tratarla con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano, esta Alzada evidencia, tal como lo estableció la Jueza de instancia, que el acta policial contiene las circunstancias de tiempo, modo y lugar de cómo y dónde ocurrieron los hechos, pues de la misma se desprende que los funcionarios actuantes prosiguiendo las investigaciones relacionadas con las actas procesales K-15-0381-01660, que se adelantan por uno de los delitos Contra Las Personas, se trasladaron al SECTOR MONTE CLARO, AVENIDA ORIENTAL, ESPECÍFICAMENTE FRENTE AL ESTADIO MANAURE, VIA PUBLICA, PARROQUIA JORGE HERNÁNDEZ, MUNICIPIO CABIMAS DEL ESTADO ZULIA, a fin de ubicar, identificar y entrevistar a la ciudadana mencionada como Yulimar, y una vez en las adyacencias del lugar, identificados plenamente como funcionarios, procedieron a entrevistarse con varias personas del sector, entre las cuales obtuvieron información de las ciudadana Yulimar, quien al ser informada del motivo de la presencia de los funcionarios, manifestó su participación en el hecho, y ante tal situación los funcionarios actuantes se comunicaron con el Ministerio Público a fin de informar lo ocurrido, quien minutos después les indicó haber solicitado vía telefónica, Orden de aprehensión en contra de la hoy imputada, otorgada por el Juzgado Quinto de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas.

Ante tales hechos la jueza a quo declaró sin lugar la nulidad solicitada por la defensa de autos, por considerar que no observaba incongruencias en las actas policiales y el procedimiento levantado por los funcionarios, existiendo notificación de sus derechos fundamentales y consta orden de aprehensión librada a la ciudadana hoy imputada. Aunado a ello, la jueza de instancia dejó constancia que verificó las condiciones físicas de la imputada, observando un hematoma en el miembro superior derecho, antebrazo, en el oreja derecha, en la espalda, en la región dorsal inferior, verificación realizada en presencia de la Defensa y del Ministerio Público, y no obstante haber sido consignado, por el representante fiscal examen medico realizado a la ciudadana, suscrito por la Dra Sander Machado medico integral, la jueza en aras de reguardar los derechos de la imputada ordenó Oficiar Cuerpo al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas para la práctica del R9- R13 a la ciudadana imputada y a la Medicatura Forense de Cabimas a los fines de evaluación médica legal y examen psiquiátrico, ordenando remitir de inmediato las resultas al tribunal de control.

En ese orden de ideas, se observa que el recurrente erróneamente señaló que fue decretada la nulidad absoluta de la aprehensión del imputado de autos por el Juez de instancia, lo que a su criterio se traduce en la invalidación del acto por haber ingresado al proceso sin observar las exigencias impuestas para su realización por la ley, situación esta que no fue declarada por la instancia ya que se evidencia que la misma dio credibilidad a lo expuesto en el acta policial y declaró sin lugar expresamente la solicitud de nulidad planteada por el recurrente en el acta de audiencia de presentación de imputados.

En tal sentido, el Dr. Wilmer de Jesús Ruiz, en su obra “Actas Policiales en el Proceso Penal”, Barquisimeto 2012, Pág. 71, en relación al acta policial estableció lo siguiente:

“…Este elementos de convicción, como documento tiene carácter público, por el hecho de ser realizado por un funcionario público competente, debidamente juramentado de conformidad a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y a las leyes. De igual manera, posee un carácter legal motivado a que su realización responde principalmente al artículo 112 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece que las informaciones que obtengan los órganos de policía de las investigaciones, acerca de la perpetración de hechos delictivos y de la identidad de sus autores y demás partícipes, deberá constar en acta que suscribirá el funcionario actuante, para que sirvan al Ministerio Público a los fines de fundar la acusación, sin menoscabo del derecho de defensa del imputado…”

De allí que, en el acta policial se establecen las circunstancias de tiempo, modo y lugar de cómo ocurrieron los hechos, por lo que, ésta es el soporte habitualmente escrito, producto de un acto realizado por un funcionario con cualidades para ello.

Es preciso indicar, que al ser los funcionarios policiales integrantes de un ente público, los mismos gozan de fe pública, por lo que, lo expuesto por ellos en el acta policial tiene plena validez, sin embargo, es preciso dejar claro, que su contenido puede ser desvirtuado en el transcurso de la investigación, por lo que en esta fase tan incipiente del proceso, lo procedente en derecho es desestimar lo alegado por el recurrente.

Dentro de este orden de ideas, sobre el tema de la nulidad absoluta, es oportuno traer a colación al tratadista venezolano Dr. Carmelo Borrego, quien señala lo siguiente:

“(…) la infracción de garantías constitucionales y aquellas que se encontraren planteadas por la normativa internacional de derechos humanos, en cuyo caso se procederá a la nulidad de los actos procesales”.

De lo anterior, se desprende que sólo procede la nulidad de una acto procesal cuando este se realice en contravención a garantías constitucionales y de derechos humanos previstos en las leyes internacionales, lo cual no se evidencia hasta este momento en el presente caso, ya que para este Tribunal Colegiado ha quedado claro que no hay violación al debido proceso, toda vez que los actos procesales se generaron en perfecta armonía con el ordenamiento jurídico, evidenciándose además que no se han afectado derechos relativos a la intervención, asistencia y representación del imputado, así como tampoco los derechos constitucionales de las partes; pues, se logró la finalidad perseguida, en virtud que el Juez de instancia al momento de dictar la decisión recurrida, dio respuesta a lo solicitado. Así se decide.-

Ahora bien, esta alzada dado los argumentos expuestos por la recurrida verifica que la jueza de instancia en el acto de presentación, tal como lo requirió la defensa ordenó Oficiar Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas sub. Delegación Cabimas, a los fines de realizar en el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas la práctica del R9- R13 a la ciudadana imputada y a la Medicatura Forense de Cabimas, para realizar evaluación médica legal y examen psiquiátrico remitiendo de inmediato las resultas con las lesiones que pudieran presentar al tribunal de control, dejándose constancia en el oficio de las presuntas lesiones las cuales se tuvieron a la vista.

Aunado a lo anterior, debe precisarse, que la violación de derechos constitucionales, alegados por el recurrente relativo al maltrato físico al cual fue sometida su representada, una vez realizada la evaluación médico forense ordenada por la instancia, debe darse inicio la investigación correspondiente de ser procedente por parte del Ministerio Público, ya que las violaciones alegadas, presuntamente realizadas por los organismos policiales, no se transfieren a los organismos judiciales, a los que corresponde entre otras cosas determinar la procedencia de la medida de coerción personal adecuada para el aseguramiento del proceso, toda vez que los maltratos físicos y psicológicos aludidos por la recurrente pueden ser ventilados a través de las respectivas denuncias, a los fines de que se de inicio a una investigación penal, que permita determinar la identidad de sus autores, lo cual evidentemente es objeto de un proceso penal distinto del que se le sigue a la ciudadana YULIMAR CAROLINA BARRIGA MANZANILLO, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN LA PERSONA DE SU HIJO, previsto y sancionado en el artículo 406, Numeral 3, Literal A, del Código Penal, en concordancia con el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en perjuicio del Recién Nacido, cuya identidad se omite de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. En este sentido las lesiones que contra esta ciudadana se hayan podido cometer y afectan uno de sus derechos fundamentales como lo es la integridad física y psicológica, no se transfieren al órgano jurisdiccional que realizó el acto de presentación de imputados, sino que es competencia del Ministerio Público, el cual debe realizar la apertura de la investigación correspondiente, si el resultado del estudio médico forense determinara la existencia de lesiones.

En tal sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 428 de fecha 14.03.2008 precisó:

“...Ahora bien, en el caso que nos ocupa, tal como se señaló precedentemente, lo cuestionado por el accionante en su amparo constitucional no es la decisión que negó la nulidad solicitada, sino que su verdadera pretensión de amparo la constituye la nulidad de las actuaciones policiales practicadas por los respectivos guardias nacionales al momento de su aprehensión.
Al respecto, esta Sala estima menester citar su decisión No. 526 del 9 de abril de 2001, (caso: Jose Salacier Colmenares), en la cual estableció lo siguiente:
…(omissis) “En criterio de la Sala, la acción de amparo propuesta resulta inadmisible toda vez que la inconstitucionalidad de la presunta detención practicada por los organismos policiales sin orden judicial alguna, no puede ser imputada a la Corte de Apelaciones accionada, ni tampoco al Juzgado de Control que dictó el auto de privación judicial preventiva de libertad… ya que la presunta violación a los derechos constitucionales derivada de los actos realizados por los organismos policiales tienen límite en la detención judicial ordenada por el Juzgado de Control, de modo tal que la presunta violación de los derechos constitucionales cesó con esa orden, y no se transfiere a los organismos judiciales a los que corresponde determinar la procedencia de la detención provisional del procesado mientras dure el juicio” (negritas propias).
Así las cosas, de conformidad con los argumentos expuestos precedentemente y con la citada jurisprudencia parcialmente transcrita, esta Sala precisa que el amparo interpuesto resulta inadmisible, habida cuenta que las actuaciones policiales cuestionadas por el accionante culminaron y quedaron recogidas en la decisión dictada por el respectivo Juzgado de Control, que mantuvo la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada contra el accionante...”. (Negrillas de la Sala)

Siendo ello así, estima esta Sala que la declaratoria sin lugar de la solicitud de nulidad por parte del Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión Cabimas, se encuentra ajustada a derecho, pues conforme a las razones ut supra expuestas, la misma resultó proporcional al delito imputado y permite el aseguramiento de las resultas del proceso.

En este orden de ideas, debe señalarse que el debido proceso en el ordenamiento jurídico venezolano, constituye un derecho fundamental que comprende un conjunto de garantías sustanciales y procesales, especialmente diseñadas para asegurar la regularidad y eficacia de la actividad jurisdiccional y administrativa, cuando sea necesario definir situaciones controvertidas, declarar o aplicar el derecho en un caso concreto, o investigar y juzgar los hechos punibles.

En plena armonía con lo anterior, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 027 de fecha 4 de febrero de 2014, reitero criterio con ocasión a esta garantía constitucional, de la manera siguiente:

“…La Sala Penal en reiterada jurisprudencia ha señalado que los administradores de justicia deben garantizar a las partes el debido proceso, como derecho fundamental, que comprende un conjunto de garantías sustanciales y procesales, las cuales definen y garantizan los principios fundamentales de la imparcialidad, justicia y libertad así como la eficacia de la actividad jurisdiccional y administrativa.

En relación con lo anterior, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 1654 de fecha 25 de julio de 2005, señaló con ocasión a esta garantía constitucional, lo siguiente:

“...la garantía del debido proceso debe ser entendida en el sentido de que en todo proceso, sea judicial o administrativo, deben cumplirse las garantía indispensables para que se escuchen a las partes, se les permita el tiempo necesario para presentar pruebas y ejercer plenamente la defensa de sus derechos e intereses, siempre de la manera prevista en la ley; de forma tal, que la controversia sea resuelta conforme a derecho, en aras de una tutela judicial efectiva...”

Ahora bien, precisado lo anterior es necesario puntualizar que, del examen de la presente causa, y revisadas las actas que conforman el expediente, la Sala concluye que el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión Cabimas, garantizó el debido proceso y el respeto a la dignidad inherente al ser humano, en obligatorio cumplimiento y reconocimiento de las garantías de los justiciables, constituyendo el proceso el instrumento fundamental para la realización de la justicia, ya que a través del mismo se procura establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la aplicación del derecho, por lo cual debe ser declarado sin lugar este punto del asunto recursivo. Y ASÍ SE DECIDE.

En razón de las circunstancias que se han planteado en el caso sometido a estudio, en opinión de las integrantes de este Órgano Colegiado, lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Profesional del Derecho ENDER JOSÉ ALAÑA, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 98.021, actuando con el carácter de Defensor Privado de la imputada YULIMAR CAROLINA BARRIGA MANZANILLO, en consecuencia se debe CONFIRMAR la decisión Nº 5C-908-15, dictada en fecha 01 de octubre de 2015, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas. Así se decide.

V
DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Profesional del Derecho ENDER JOSÉ ALAÑA, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 98.021, actuando con el carácter de Defensor Privado de la imputada YULIMAR CAROLINA BARRIGA MANZANILLO.

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión Nº 5C-908-15, dictada en fecha 01 de octubre de 2015, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas. El presente fallo se dictó conforme a lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese, regístrese y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, a los fines legales consiguientes.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Tercera del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en Maracaibo, a los cuatro (4) días del mes de noviembre de 2015. Años: 204° de la Independencia y 155° de la Federación.

LAS JUEZAS PROFESIONALES

DORIS CHIQUINQUIRA NARDINI RIVAS
Presidenta de la Sala-Ponente

DORIS CRISEL FERMÍN RAMÍREZ EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ

LA SECRETARIA

ANDREA BOSCÁN SÁNCHEZ

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede, registrándose la presente la presente resolución en el libro de decisiones llevado por esta Sala en el presente mes y año, bajo el No. 759-15 de la causa No. VP03-R-2015-001939.

LA SECRETARIA

ANDREA BOSCÁN SÁNCHEZ