TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Tercera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, tres (03) de noviembre de 2015
204º y 156º
CASO: VP03-R-2015-001716
Decisión Nro.- 757-2015
I
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL DORIS CRISEL FERMÍN RAMÍREZ

Han subido las presentes actuaciones contentivas de los recursos de apelación de auto interpuestos, el primero por los abogados ZORAILDA RODRÍGUEZ y JUAN COELLO HERNÁNDEZ, inscritos en el Instituto de Previsión del Abogado bajo los Nros. 46.655 y 52.409, en su condición de defensores privados de los ciudadanos ELIEZER DE JESÚS CAMBAR, ANDRÉS EDUARDO BELTRÁN BARRIOS, MARLON GABRIEL FERNÁNDEZ VILLALOBOS, PABLO JUNIOR FERNÁNDEZ MUÑOZ, JOSÉ ÁNGEL LARREAL, ANTONY ESTEBAN POLANCO PINO, YOELVIS JOSÉ MELEAN MONTIEL y HENRY JOSÉ GOTOPO MEZA, el segundo por los abogados EDUARDO OSORIO GONZÁLEZ y YOIS TORRES FUENTES, inscritos en el Instituto de Previsión del Abogado bajo los Nros. 6.905 y 142.304, en su condición de defensores privados de los ciudadanos ÁNGEL HUMBERTO MOLERO MAYOR, JUAN DANIEL PEÑA GONZÁLEZ y ALQUIMEDES RAFAEL CELEDÓN MAYOR, y el tercero por los abogados ABDIAS SAEZ RÍOS y MIRTHA FUENMAYOR PALMAR, inscritos en el Instituto de Previsión del Abogado bajo los Nros. 84.346 y 138.035, en su condición de defensores privados de los ciudadanos JHOM JAIRO FUENMAYOR HERNÁNDEZ y JHON JAIDER BERMÚDES PÉREZ, respectivamente, todos contra la decisión de fecha 28.08.2015, dictada por el Juzgado Segundo Itinerante en Funciones de Control con Competencia en Delitos Económicos y Fronterizos del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el referido Juzgado en la audiencia de presentación de imputados declaró sin lugar la solicitud de nulidad planteada por la Defensa Técnica, decretó la aprehensión en flagrancia y la aplicación del procedimiento ordinario, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 373 y 262 del Código Orgánico Procesal Penal, decretó medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra de los imputados de autos, a quienes se les sigue causa penal por la presunta comisión de los delitos de EXTRACCIÓN DE COMBUSTIBLE, previsto y sancionado en el artículo 22 de la Ley sobre el delito de Contrabando y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, declaró sin lugar la solicitud de la Defensa Privada relacionada al decreto de medidas cautelares menos gravosas, y declaró con lugar la medida precautelativa de aseguramiento e incautación de los vehículos retenidos en el procedimiento de aprehensión.

Recibidas las actuaciones en este Tribunal de Alzada, en fecha 21.10.2015, se dio cuenta a las Juezas integrantes de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO.

La admisión del recurso se produjo el día 22.10.2015, no obstante, en fecha 03.11.2015 se abocó al conocimiento del presente asunto la Jueza Profesional DORIS CRISEL FERMÍN RAMÍREZ, en virtud de haber sido designada como Jueza Suplente de esta Sala en sustitución de la Jueza Profesional VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO, quien con tal carácter suscribe la presente decisión; por lo que siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a las denuncias planteadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 ejusdem.

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA DEFENSA DE LOS CIUDADANOS ELIEZER DE JESÚS CAMBAR, ANDRÉS EDUARDO BELTRÁN BARRIOS, MARLON GABRIEL FERNÁNDEZ VILLALOBOS, PABLO JUNIOR FERNÁNDEZ MUÑOZ, JOSÉ ÁNGEL LARREAL, ANTONY ESTEBAN POLANCO PINO, YOELVIS JOSÉ MELEAN MONTIEL y HENRY JOSÉ GOTOPO MEZA

Los abogados ZORAILDA RODRÍGUEZ y JUAN COELLO HERNÁNDEZ, en su condición de defensores privados de los ciudadanos ELIEZER DE JESÚS CAMBAR, ANDRÉS EDUARDO BELTRÁN BARRIOS, MARLON GABRIEL FERNÁNDEZ VILLALOBOS, PABLO JUNIOR FERNÁNDEZ MUÑOZ, JOSÉ ÁNGEL LARREAL, ANTONY ESTEBAN POLANCO PINO, YOELVIS JOSÉ MELEAN MONTIEL y HENRY JOSÉ GOTOPO MEZA, presentaron su acción recursiva en contra de la decisión ut supra identificada, bajo los siguientes parámetros:

“…Esta defensa ratifica la solicitud de nulidad planteada la cual fue realizada en los siguientes términos:
“vista y analizadas todas la (sic) acta (sic) de investigación esta defensa observa que existe una causa de nulidad absoluta tal como lo establece el articulo (sic) 175, (sic) del Código Orgánico Procesal Penal (…) es así que tenemos que si detallamos el contenido del acta policial, suscrita por los funcionarios actuantes a pesar de que señalan que actuaron veinte valiente (sic) soldados que presuntamente actuaron y presenciaron el procedimiento que aunado a la inspección ocular presuntamente realizada (…), se deja constancia en la misma de una trascripción de parte del acta policial, donde no se señala ningún tipo de identificación del lugar de los hechos, y si tomamos en cuenta la fijación fotográfica realizada por el funcionario actuante, podemos observaba (sic) que la misma de manera genérica dice, que es el lugar donde se efectuó la aprehensión de catorce Ciudadanos, sin señalar donde (sic) esta (sic) ese lugar que contrariamente a los (sic) señalado en el acta policial se observa a simple vista que es una vía pavimentada, sin identificación alguna que nos pueda permitir a ciencia cierta donde (sic) ocurrieron los presunto (sic) hechos, y es ese precisamente la necesidad de la inspección ocultar por parte del experto que realiza la misma lo cual no permite considerar que no existe legalmente ni jurídicamente un sitio de sucesos que pueda ser atribuido como lugar de los hechos, lo que hace procedente la nulidad solicitada al violentar el debido procedo y el derecho a la defensa, lo que hace procedente la libertad plena e inmediata sin restricción alguna para los mismo (sic) (…)

Como se observa y verifica de la anterior transcripción la Juez de Control se limita a transcribir parte del articulo (sic) 186 del Código Orgánico Procesal Penal obviando de manera deliberada que existe una fijación fotográfica agregada a la causa que se corresponde a una vía pavimentada y no una trocha como se señala en el acta policial que se realizo (sic) con ocasión al procedimiento solo (sic) agregando en dicha inspección que la temperatura era de 30 grados hecho este irrelevante ante la magnitud del error de falsear un procedimiento que se denomina en la doctrina como un falso-positivo y que del contenido del acta de inspección técnica no se señala por ninguna parte de su contenido en que (sic) lugar se realizo (sic) la inspección técnica del sitio donde presuntamente fueron detenidos nuestros defendidos y en consecuencia del lugar de los hechos por lo que mal podría formar parte del acta policial como complemento de la misma dicha inspección lo que nos lleva a considerar que ese procedimiento viciado de nulidad desde el inicio con algo tan sencillo y elemental como lo es un acta de inspección técnica del sitio que equivale a dejar constancia del lugar de los hechos donde se realizo (sic) el procedimiento da a lugar a corroborar la versión de nuestros defendidos al momento de rendir declaración en el acto de presentación cuando manifestaron que fueron ubicados por cuatro (4) efectivos del ejercito (sic) que se encontraban en un vehículo militar y les solicitaron una colaboración para trasladar unas pipas hacia el comando ya que no disponían de vehículos para realizar dicho traslado y todos sabemos que cualquier solicitud de colaboración por parte de efectivos o funcionarios civiles o militares en esa zona se transforma en una obligación velada de colaboración a los fines de evitar futuras represalias por parte de los funcionarios razón por la cual esta defensa considero (sic) que se hacia (sic) procedente la nulidad solicitada por violación del debido proceso ya que las normas son de obligatorio cumplimiento y no de suposición de cumplimiento o de acomodaticio cumplimiento ya que esa situación lo que hace es validar procedimientos a los funcionarios que van creando los vicios por parte de los funcionarios que ante la situación que no son apercibidos por aquellos que están llamados a corregir sus actuaciones bien sean Jueces o Fiscales siguen realizando los mismos bajo técnicas jurídicamente sancionadas por violación de los procedimientos destinados a sustentar y dar cumplimiento al estado de derecho y el debido proceso. El no tomar previsiones al respecto es lo que permite que todo sea acomodaticio utilizando subrefugios legales que a sabiendas que violentan el orden y procedimiento legalmente establecido adquieren visos (sic) de legalidad por la anuencia de los funcionarios que no deben permitir dichas situaciones. Igualmente vemos con preocupación como el llamado a poner coto (sic) a estas irregularidades como lo es el Juez de Control no cumple con su función de ser un Juez imparcial y no subjetivizado por realidades que no competen al mundo jurídico que esta realizando cuando en parte de su decisión establece textualmente lo siguiente:
(…)

Los anteriores argumentos denotan un sesgo de falta de objetividad en razón que los planteamientos allí considerados no tienen sustento ni basamento alguno jurídico legal que se encuentre relacionado con el caso ya que dichas consideraciones son de carácter subjetivo del ámbito interior del Juez como persona y no como ser imparcial y objetivo de los casos que se le presentan lo que nos hace traer a colación sentencia del Tribunal supremo de Justicia en Sala Constitucional N°1737 de fecha 25-06-2003 con ponencia del Magistrado JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO, donde dejo constancia de lo siguiente: "...Conforme sentencia del 7 de junio de 2000 (Caso: Athanassios Frangogiannis), el juez natural reúne los siguientes caracteres:
(…)

Como podemos observar de lo anteriormente expuesto cuando dice la sentencia ser imparcial, lo cual se refiere a una imparcialidad consciente y objetiva, separable como tal de las influencias psicológicas y sociales que puedan gravitar sobre el juez y que le crean inclinaciones inconscientes lo que nos quiere decir que el Juez tiene que hacer abstracción de elementos ajenos al caso no puede ser influenciable por políticas no judiciales sino de otros poderes que pueden emitir opiniones o criterios de carácter personal o corporativo que en nada comprometen su opinión pero si la del Juez caso concreto un hecho noticioso de un crimen abominable no puede ser abordado por el Juez bajo la óptica de la opinión publica (sic) o de los medios de comunicación ni siquiera de su pensamiento interior como ciudadano ya que su función como Juez le impide practicar dichas consideraciones ya que el Juez es imparcial y la justicia acertadamente se manifiesta bajo la figura de una dama con una balanza que no ve hacia que lado se inclina la justicia ya que estaríamos a merced de la opinión de aquellos que no conocen ni saben del proceso lo que es peligroso en un estado de derecho y de justicia lo que hace procedente la NULIDAD solicitada bajo los supuestos establecidos en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal penal que hace procedente la libertad plena e inmediata de nuestros defendidos.

A todo evento y en caso de no ser considerada la NULIDAD solicitada esta defensa hace las siguientes consideraciones con ocasión a la decisión dictada en contra de nuestros defendidos a los efectos de la apelación de la misma en los siguientes términos y consideraciones a ser resueltos por los magistrados de la Corte de Apelaciones en su oportunidad legal correspondiente:

PRIMERO: Es el caso ciudadanas Magistradas que en fecha 28 de Agosto (sic) del 2015 le fue decretada privación judicial preventiva de libertad a nuestros defendidos ELIEZER DE JESÚS CAMBAR, ANDRÉS EDUARDO BELTRAN BARRIOS, MARLON GABRIEL FERNANDEZ VILLALOBOS, PABLO JÚNIOR FERNANDEZ MUÑOZ, JOSÉ ÁNGEL LARREAL, ANTONY ESTEBAN POLANCO PINO, YOELVIS JOSÉ MELEAN MONTIEL y HENRY JOSÉ GOTOPO MEZA por presunta comisión de los delito de EXTRACCIÓN DE COMBUSTIBLE, y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR la cual fue acordada al Ministerio Publico (sic) con fundamento a la exposición que transcribimos en parte del representante fiscal cuando señalo textualmente en parte lo siguiente:

(…)

Ante los planteamientos por parte del Ministerio Público y vista la declaración de nuestros defendidos la defensa dejo (sic) constancia de su oposición a la medida de privación de libertad solicitada con los argumentos señalados en el acta de presentación que son ratificados por esta defensa en el presente escrito de apelación por ser procedentes en derecho en los términos que se transcriben textualmente:

"vista y analizadas todas la acta de investigación esta defensa observa que existe una causal de nulidad absoluta tal como lo establece el articulo 175, del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el articulo 174, considerando que se ha violentado de manera evidente procedimiento y actos que violenta el debido proceso y el derecho a la defensa, es así que tenemos que si detallamos el contenido del acta policial, suscrita por los funcionarios actuantes a pesar de que señalan que actuaron veinte valiente soldados, no se deja constancia en la misma de quienes fueron eso (sic) soldados que presuntamente actuaron y presenciaron el procedimiento que aunado a la inspección ocular presuntamente realizada la cual corre inserta al folio diez y once (10 y 11) de la causa, se deja constancia en la misma de una trascripción de parte del acta policial, donde no se señala ningún tipo de identificación del lugar de los hechos, y si tomamos en cuenta la fijación fotográfica realizada por el funcionario actuante, podemos observaba (sic) que la misma de manera genérica dice, que es el lugar donde se efectuó la aprehensión de catorce Ciudadanos (sic), sin señalar donde esta ese lugar que contrariamente a los señalado en el acta policial se observa a simple vista que es una vía pavimentada sin identificación alguna que nos pueda permitir a ciencia acierta (sic) donde ocurrieron los presunto hechos , (sic) y es ese precisamente la necesidad de la inspección ocular por parte del experto que realiza la misma lo cual no permite considerar que no existe legalmente ni jurídicamente un sitio de sucesos que pueda ser atribuido como lugar de los hechos, lo que hace procedente la nulidad solicitada al violentar el debido proceso y el derecho a la defensa, lo que hace procedente la libertad plena e inmediata sin restricción alguna para los mismo (sic), en relación al procedimiento realizado debiéndose por parte del tribunal tomar los correctivos necesario bien sea como órgano jurisdiccional o instando al ministerio público a ordenar la investigación correspondiente a los efectivos militares actuantes en el mismo por falsedad de los hechos. Ahora bien a todo evento y en caso de no ser considerarla la nulidad planteada en este acto esta defensa solicita se le acuerde a nuestro defendido una medida cautelar sustitutiva a la privación solicitada de las establecidas en el articulo (sic) 242 del Código Orgánico Procesal Penal, en atención de los principio de presunción de inocencia afirmación de libertad y estado de libertad principios estos de carácter y procesal y constitucional considerando la inasistencia (sic) del peligro de fuga ni de obstaculización de la investigación dado que tales como manifestaron alguno de ellos fueron apercibidos por vía de colaboración por unos efectivos militares que le señalaron que los ayudaran en un traslado de unos recipiente que fueron objeto de un procedimiento y los mismo actuando de buena fe colaboraron en el caso de los chóferes de prestar el vehículo tipo camión acompañados de su ayudante y otras personas y que una vez que llegaron al comando fueron detenidos sin explicación alguna; por otra parte observa esta defensa con preocupación que existe la imputación por parte del ministerio público del delito de asociación para delinquir delito este que en reiteradas jurisprudencia de la corte de apelaciones de este circuito judicial penal, donde es requisito necesario para la imputación de dicho delito del cumplimiento de una serie de requisitos tales como tiempo, constitución de la banda, antecedente operativo delictivo de la presunta banda delictiva, identificación alguno de los cabecillas o jefes de dichas bandas para que proceda dicha imputación y que igualmente el ministerio público a través de su dirección de revisión y doctrina a señalado estos requisitos para proceder la imputación por dicho delito, por lo que solicitamos se desestimé dicha imputación por no ser procedente en derecho, asimismo solicitamos copias de todas las actuaciones. Es todo"

(…)

Como se observa de la transcripción el Juez de Control no tomo (sic) en cuenta lo manifestado por nuestros defendidos ni la defensa inclusive en cuanto a la jurisprudencia pacifica y reiterada de todas las salas de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial del estado Zulia que han establecido los presupuestos y supuestos para considerar la materialización jurídica del delito de Asociación para Delinquir del cual no hizo pronunciamiento alguno limitándose solo (sic) a declarar sin lugar la desestimación del mismo a pesar como dijimos anteriormente que dicho delito necesita una serie de requisitos en el acto de imputación como son los de haber establecido previamente el Ministerio Publico (sic) tal como se lo ha señalado la dirección de revisión y doctrina de dicho ente que deben dejar constancia del organigrama de la asociación los cabecillas o jefes en que parte de la organización se encuentra cada sujeto procesal nombre de la banda en fin solamente le basto (sic) el juez de Control que el Ministerio Publico (sic) imputara el delito para acordarle la comisión del mismo obviando las decisiones de los Tribunales de alzada que son orientadores para los demás jueces de inferior categoría lo que se ha denominado por la doctrina como la CONFIANZA LEGITIMA (sic) la cual no es tomada en cuenta se hace ilusorio dicho principio de derecho en cuanto a las decisiones de los Jueces Superiores por lo que se hace procedente la DESESTIMACIÓN de dicho tipo delictivo por parte de la Corte de Apelaciones al conocer el presente recurso, violentando de esta manera la TUTELA JUDICIAL que es debida amparando su decisión en una serie de conceptos y fundamentos que forman parte de un ejercicio autómata sin análisis jurídico alguno razón por la cual no entendemos las aseveraciones de la ciudadana Juez con elementos de carácter subjetivo que en ningún momento fueron razonados de manera jurídica y que en el supuesto que se hacia necesaria la investigación a pesar de existir elementos de convicción que desvirtuaban la comisión del delito imputado no considero (sic) que no había peligro de fuga considerando que nuestros defendidos tienen arraigo dentro del territorio nacional con domicilio fijo dentro de la jurisdicción del tribunal en ningún momento evadieron su responsabilidad en cuanto al transporte de la mercancía y su destino final y en que (sic) forma podía haber peligro de obstaculización de la investigación situación esta que debió ser analizada a los efectos de la decisión dictada al momento del acto de presentación por parte del Juez de Control lo que se traduce en una falta de motivación que equivale a la falta de tutela judicial efectiva el no haber establecido el Juez de Control en su decisión los fundamentos por los cuales declara sin lugar lo solicitado por la defensa mas si tomamos en cuenta la declaración rendida por nuestros defendidos donde se puede establecer que al no haber cometido delito alguno lo procedente era decretar su libertad plena sin restricción alguna o en su defecto una medida cautelar sustitutiva y no la privación de libertad que fue decretada por el Tribunal.

Es por lo anteriormente expuesto que esta defensa considerando las omisiones de la decisión dictada al momento del acto de presentación por parte de la Juez de Control lo que se traduce en una falta de motivación que equivale a la falta de tutela judicial efectiva el no haber establecido el Juez de Control en su decisión los fundamentos por los cuales declara sin lugar la solicitud a favor de nuestra defendida al no haber cometido delito alguno incumpliendo con el mandato procesal de fundamentar sus decisiones, violentando el derecho a la defensa y debido proceso gue ampara a nuestros defendidos.

SEGUNDO; Se hace necesario también traer a colación a los fines de fundamentar la presente apelación que toda solicitud de privación judicial preventiva de libertad que haga el Ministerio Publico (sic) deba ser decretada o declarada con lugar haciendo abstracción el Juez de Control que la ley lo faculta para establecer el Control Judicial y que la existencia del Juez de Control debe garantizar objetividad y apego a las leyes y no convertirse tal como lo estableció el Tribunal Supremo de Justicia Sala Constitucional el Magistrado FRANCISCO CARRASQUERO en la Sentencia N° 1998 del 22 de Noviembre del 2006, donde hace mención de lo que denomina como automatismo ciego en la imposición de la medida de privación judicial preventiva de libertad cuando señala lo Siguiente (…)

Como se evidencia de la anterior transcripción el criterio Jurisprudencial establecido por la Sala Constitucional en dicha decisión es de avanzada y respeta los principios del sistema acusatorio que impera dentro de nuestro ordenamiento jurídico vigente, y deja expresa constancia de lo que no debe ser el automatismo ciego que existe con respecto a la imposición de la medida de privación judicial preventiva de libertad y el acordarle una medida cautelar sustitutiva de las establecidas en el articulo (sic) 256 del Código Orgánico Procesal Penal a nuestra defendida ya que no existe peligro de fuga, ni de obstaculización de la investigación y que el parámetro que pudiera ser considerado de la pena a imponer sostenido por el Juez de Control en su decisión, puede ser objeto de consideración en el contenido de la sentencia del Tribunal Supremo de Justicia en sala Constitución de fecha 22-11-2006, en el expediente numero 05-1663, con ponencia del magistrado FRANCISCO CARRASQUERO, quien estableció en dicha sentencia textualmente lo Siguiente: (…)

TERCERO: Ahora bien se hace necesario traer a colación las normas constitucionales establecidas en los artículos 44 Numeral 1o que establecen: "...Será Juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley, y apreciadas por el Juez o Jueza en cada caso..." Articulo 49 Numeral 2o establece: "...Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario...". Igualmente se hace necesario invocar los principios rectores del sistema acusatorio que se encuentran consagrados en el Código Orgánico Procesal Penal referidos a la presunción de inocencia, afirmación de la libertad y estado de libertad, principios estos que generalmente se inobservan en su aplicación y se hacen ejercicios especulativos de la gravedad del delito, de la magnitud del daño causado, que puede haber peligro de obstaculización de la investigación, que son mal interpretados, en razón que la libertad es la regla y la privación de libertas es la excepción. Igualmente vemos con mucha preocupación que no se interpreta que la privación de libertad como medida cautelar tiene como objeto el aseguramiento de la presencia a juicio del imputado, o para los actos que sea requerido, pero si el imputado tiene arraigo en el país puede satisfacer la presentación de fiadores o puede comprometerse a cumplir ciertos compromisos que le imponga el Tribunal. Es así que el argumento que la pena que pudiera llegar a imponerse es otro parámetro para negar la existencia de los principios antes señalados no es sino un ejercicio restrictivo de los mismos, (…)
CUARTO: Es por todo lo anteriormente expuesto que solicitamos muy respetuosamente a la Sala 3 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia que le corresponde conocer del presente asunto declare CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto mediante el presente escrito y consecuencialmente se revoque la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Control con competencia en delitos económicos y fronterizos del Circuito Judicial Penal del estado Zulia en fecha 28 de Agosto (sic) del (sic) 2015 donde se acordó medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad a nuestros defendidos ELIEZER DE JESÚS CAMBAR, ANDRÉS EDUARDO BELTRAN BARRIOS, MARLON GABRIEL FERNANDEZ VILLALOBOS, PABLO JÚNIOR FERNANDEZ MUÑOZ, JOSÉ ÁNGEL LARREAL, ANTONY ESTEBAN POLANCO PINO, YOELVIS JOSÉ MELEAN MONTIEL y HENRY JOSÉ GOTOPO MEZA y en su lugar se le acuerde la libertad plena e inmediata sin restricción alguna como consecuencia de la nulidad solicitada o se les acuerde una medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad que se les mantiene por ser procedente en derecho en el entendido que los mismos no se sustraerán de la persecución penal y cumplirán con todas y cada una de las obligaciones que le impongan por ser inocentes…”

III
DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA DEFENSA DE LOS CIUDADANOS ÁNGEL HUMBERTO MOLERO MAYOR, JUAN DANIEL PEÑA GONZÁLEZ y ALQUIMEDES RAFAEL CELEDÓN MAYOR

Los abogados EDUARDO OSORIO GONZÁLEZ y YOIS TORRES FUENTES, en su condición de defensores privados de los ciudadanos ÁNGEL HUMBERTO MOLERO MAYOR, JUAN DANIEL PEÑA GONZÁLEZ y ALQUIMEDES RAFAEL CELEDÓN MAYOR, presentaron su acción recursiva en contra de la decisión ut supra identificada, bajo los siguientes parámetros:

“…ALEGATOS DE LA DEFENSA
a.- Inexistencia de fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe (sic) en la comisión de un hecho punible y que conllevo (sic) al Juez de Instancia a una decisión inmotivada en lo atinente a la medida cautelar impuesta a mis patrocinados.-

Observa esta defensa, que en la decisión anteriormente transcrita, incurrió la Jueza de Instancia, en errónea interpretación de los elementos de investigación que integran la presente causa e inmotivación de la misma y ello conlleva necesariamente a una causa de indefensión porque se considera que no existían suficientes elementos de convicción para decretarles a nuestros defendidos la cualidad de autor o participes en la comisión de los delitos de EXTRACCIÓN DE COMBUSTIBLE, previsto y sancionado en el artículo 22 de la Ley Sobre el Contrabando y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de La Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, perpetrado en perjuicio de la COLECTIVIDAD Y EL ESTADO VENEZOLANO, al efecto, se considera prudente traer a colación lo indicado en el artículo 22 de la citada Ley, la misma señala:
(…)

Al entrar a analizar pormenorizadamente el contenido del artículo 22 de la Ley Sobre el Contrabando, se debe hacer las siguientes interpretaciones de Ley, la primera de ellas es que el núcleo rector del tipo penal, estriba en ejercer la acción de EXTRAER, y según el desarrollo de esta descripción del tipo penal, la misma debe ser llevada sin cumplir con las formalidades de la Ley fuera del territorio nacional

Se colige, (sic) entonces, que se está en presencia de un delito con requisito inequívoco por la exigencia, COMO YA SE DIJO ANTES, de una acción, que deviene de la presencia de un verbo rector, a saber EXTRACCIÓN de material como petróleo, combustible, mineral o sus derivados. Y por supuesto es necesario que se tenga claro que la conducta típica se perfecciona cuando el sujeto activo indeterminado ( hombre o mujer) encuadra su conducta en el tipo penal anteriormente transcrito, y para ello debe cumplir con la conducta desplegada en la norma como lo es: que el presunto o la presunta autora del delito EXTRAIGA los productos allí especificados, (REQUISITO SINE QUANON) pero tal es el caso, que en la presente causa, no se evidencia suficientes indicios por parte de nuestros defendidos, ya que los mimos se encontraban en un balneario cerca del lugar, cuando fueron abordados por funcionarios adscritos al Ejercito Bolivariano para solicitarles colaboración para colocar unas pimpinas en unos camiones, explicando que la referida petición obedecía a un procedimiento incoado por ese organismo, y una vez prestada la colaboración, los funcionarios actuantes les informaron que todos quedaban en calidad de detenidos, observando que la prenombrada acta incurre en contradicciones, por cuanto los funcionarios actuantes refieren que el procedimiento se efectuó aproximadamente a las dos de la mañana, cuando en realidad la aprehensión se produjo en horas de la tarde. Del mismo modo se inobservo (sic) lo preceptuado en el artículo 193 del Código orgánico Procesal Penal, que señala:
(…)

Como ha de observarse en el procedimiento descrito en el acta policial que riela como inicio de esta investigación, se procedió a la revisión de vehículos allí señalados, inobservándose lo preceptuado en el artículo transcrito con anterioridad, relativo al cumplimiento de formalidades previstas para la inspección de personas como lo es PROCURAR SI LAS CIRCUNSTANCIAS LO PERMITEN, HACERSE ACOMPAÑAR DE DOS TESTIGOS, pero ha de observarse que en la redacción de la misma se deduce que no hubo la presencia de los mismos, pero más aun no se dejó constancia del porqué de la inexistencia de los mismos, o que circunstancias impidieron cumplir con la referida previsión legal, del mismo modo, empieza el acta policial identificando a los funcionarios actuantes y en ella se describe la intervención de veinte funcionarios más que en ningún momento fueron identificados. Así las cosas, considera esta defensa técnica, QUE SE VIOLENTÓ EL DEBIDO PROCESO, LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA Y EL DERECHO A LA DEFENSA AL INOBSERVAR ESTOS REQUERIMIENTOS DE LEY PARA VALIDAR LA ACTUACIÓN POLICIAL.-

Ante tal situación jurídica planteada, mal pudiéramos estar frente a una posible adecuación de las conductas descritas con anterioridad, en el hecho punible investigado, ya que ante la inexistencia de elemento alguno de culpabilidad no puede nadie ser imputado por un delito tan delicado como el que hoy nos ocupa.-

De tal manera que la pretensión de la vindicta pública al imputar formalmente su comisión, no puede circunscribirse al solo hecho de transportar el presunto combustible en las formas descritas en el acta policial, sino que se hace necesario que de las actuaciones procesales también surjan la presunción de que el referido combustible transportado sea introducido o extraído fuera de los espacios geográficos de la República, sin cumplir con las formalidades o controles aduaneros establecidos por las autoridades del Estado o las Leyes vigentes, que en el caso que nos ocupa, no se corresponde, por cuanto NUESTROS PATROCINADOS NO CONDUCÍAN LOS VEHÍCULOS RETENIDOS NI ERAN ACOMPAÑANTES DE LOS MISMOS-

Así las cosas, observa esta defensa que la honorable Juez de Instancia consideró, no solo la existencia de hechos punibles sino que además acreditó la existencia de suficientes elementos de convicción que hacen presumir la participación de nuestros defendidos en la COMISIÓN DE LOS DELITOS YA IDENTIFICADOS, para ello fundamento su decisión en el conjunto de actas promovidas por la Fiscal del Ministerio Publico, pero que esta defensa observa que ninguna de ellas arroja un solo indicio de existencia de algún ELEMENTO QUE HAGA PRESUMIR la posible participación de nuestros patrocinados, y en consecuencia solo se limita a la enumeración de ellas, pero no establece un silogismo entre cada acta incorporada y la actuación de los imputados de autos, en ella se hizo una generalización (hay 13 personas detenidas), con una motivación ambigua e imprecisa, ni siquiera se identifica cual es la forma de participación de los imputados, al expresar que son AUTORES O PARTICIPES, de que se pueden defender los imputados: de una autoría, coautoría, cooperador inmediato, instigador, cómplice, etc. Solo se da el argumento de que todas actuaron de la misma manera, y EN CONSECUENCIA NO EXISTE UN PRONUNCIAMIENTO DE INDIVIDUALIZACIÓN DE CADA IMPUTADO QUE PERMITA DEFINIR COMO PARTICIPÓ Y EN QUÉ GRADO, ES POR ELLO, QUE EN LAS ACTAS QUE CONFORMAN LA PRESENTE INVESTIGACIÓN NO EXISTE SUFICIENTE ELEMENTOS DE CONVICCIÓN QUE PUEDAN ATRIBUIRLE ALGÚN TIPO DE CONEXIÓN CON EL TIPO PENAL DESCRITO

En este sentido, ciudadanos Magistrados para la comisión de un hecho que revista carácter penal la doctrina pacifica siempre ha expresado que los tres requisitos necesarios, esto es la tipicidad, la antijuricidad y la intencionalidad(culpabilidad), deben ser concurrentes, por lo que tal como quedara asentado en este recurso, en el caso que nos ocupa, esa concurrencia no puede establecerse en virtud de la ausencia absoluta de uno de ellos, como lo es el aspecto subjetivo del presunto perpetrador: no hay intención ni existen" elementos de convicción que permitan siquiera presumirla.-

En otro orden de ideas, se hace necesario desarrollar el segundo aspecto de este recurso relativo a lo indicado en el ordinal 5o. Del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a la existencia de un gravamen irreparable, y al efecto tenemos:

b. Inmotivación manifiesta por parte de la recurrida al no explicar suficientemente la existencia del delito de asociación para delinquir

Corresponde ahora entrar a analizar, lo que consideramos el segundo planteamiento, como lo es Inmotivación manifiesta por parte de la recurrida al no explicar suficientemente la existencia del delito de asociación para delinquir, en efecto, un aspecto de la decisión de la recurrida estriba en que califico la aprehensión de nuestros defendidos por la presunta comisión del delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de La Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, perpetrado en perjuicio del Estado Venezolano, el cual señala lo siguiente:
(…)

Llama poderosamente la atención a esta Defensa técnica, la conclusión a la que arriban los representantes de la vindicta publica y a la Juez de la Causa, al imputar a nuestros representados por este tipo penal, que si bien es cierto, la asociación para delinquir, es un delito que surge de las repuestas de avanzadas que trae consigo el cambio legislativo por el solo hecho de la peligrosidad que le caracteriza y las repercusiones sociales de su mera existencia, en el momento de su adecuación, se debe ser cauteloso, ya que no podemos generalizar toda conducta, donde estén señalados dos o más personas, para la perfecta adecuación de este tipo penal.-

Así las cosas, debemos comenzar explicando que La acción consiste en asociarse para cometer uno o más delitos de los que están previstos en la Le) Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y linanciamiento al Terrorismo, independientemente de su consumación o no. En efecto, ante tal situación jurídica planteada, debemos entrar a analizar el concepto de delincuencia organizada, ya que, LA ASOCIACIÓN IMPLICA, QUE TENCA CARÁCTER ESTABLE, PERMANENTE Y ESTÉ RODEADA DE HECHOS Y CIRCUNSTANCIAS PREVIAS A LA MATERIALIZACIÓN DE CUALQUIER HECHO PUNIBLE. De acuerdo al razonamiento anterior, si relacionamos al mero hecho de formar parte de una asociación penalmente ilícita, TENDRÍA QUE COMPROBARSE QUE LOS ACTOS REALIZADOS CONCRETAMENTE PARA INTEGRAR LA ORGANIZACIÓN CRIMINAL, DEBERÍAN SER PREVIOS A TODA PREPARACIÓN O PARTICIPACIÓN RESPECTO DEL HECHO PUNIBLE QUE SE PRETENDE LLEVAR A CABO.

Cabe concluir entonces, que para el perfeccionamiento del delito de Asociación para Delinquir, debe existir un cumulo (sic) de actuaciones previas y contundentes, que determine, que efectivamente las personas involucradas están allí, apostadas, organizadas solo con la idea de cometer hechos que por su naturaleza suelen ser delicado, pero que requiere del concierto con actividades ciertas e ineludibles de porque se organizan en forma criminal, y es por ello que se puede colegir, que para hablar de asociación para delinquir se debe tomar en cuenta el número de personas, que estas sean constantes en el tiempo y con un conjunto de herramientas que los acompañe y que haga presumir más allá de una duda razonable que esas personas están en constantes actos de preparación para la ejecución del delito

NO DEBEMOS TOMAR COMO REGLA QUE SI DOS, O TRES O MAS PERSONAS SON DETENIDAS POR SER SEÑALADAS DE SER PRESUNTAMENTE PARTICPES DE UN HECHO PUNIBLE, PERO QUE DE LAS MISMAS NO SE EVIDENCIA LA EXISTENCIA DE ACUERDOS REALIZADOS CON ANTERIORIDAD, previos para la ejecución de ese delito, las mismas serán imputables por el delito cuestionado, si ello fuese así pudiéramos caer en la arbitrariedad de considerar cualquier grupo de personas delictivas como asociación para delinquir y estaríamos entonces dentro de un injusto penal.-

A efectos de sustentar la interpretación que se le puede hacer a la referida norma legal, esta defensa, considera oportuno traer a colación decisión emanada de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Sala 3, decisión No. 159.2013 de fecha 25 de Junio de 2013, con ponencia de la Magistrada Jacqueline Fernández González, que señala:
(…)

De igual modo se debe explicar que llama poderosamente la atención a esta Defensa Técnica, EL SEÑALAMIENTO REALIZADO POR LA JUEZ A QUO, CUANDO SEÑALA QUE EN LA FASE INCIPIENTE DE INVESTIGACIÓN NO SE PUEDE DESESTIMAR NINGÚN TIPO PENAL, HECHO ESTE DE EL QUE DISIENTE ESTA DEFENSA, PORQUE SE CONSIDERA QUE EL JUEZ EN SU FUNCIÓN DE CONTROL JUDICIAL DEBE VELAR PORQUE LOS HECHOS IMPUTADOS SEAN SUSTENTADOS CON SUFICIENTES ELEMENTOS DE CONVICCIÓN, NO CONSIDERAR QUE TODO LO QUE SOLICITE EL REPRESENTARLE DE LA VINDICTA PUBLICA NO PUEDA SER OBJETO DE DESESTIMACIÓN.-

Analizadas, como han sido las consideraciones de carácter explicativo del tipo penal, así como la jurisprudencia citada, se observa que en el caso de marras la Jueza de Instancia hizo una errónea pre calificación de los hechos acreditándole a nuestros representados la presunta cualidad de partícipes en la comisión de esos delitos, pero como ha de evidenciarse del análisis exhaustivo a los elementos de convicción que sirven de fundamento para la presente imputación, no se obtiene NI UN SOLO ELEMENTO que acrediten suficientemente la participación de los imputados de autos en la comisión del tipo penal descrito con anterioridad, no debe ser considerado así ya que por EL SOLO HECHO DE HABER SIDO APREHENDIDOS CON OTRAS PERSONAS, NO LOS ACREDITA COMO PARTICIPES DE UNA ORGANIZACIÓN CRIMINAL

PETITORIO
Por los fundamentos de hecho y de derecho esgrimidos con anterioridad, solicito muy respetuosamente la admisión del presente recurso de apelación y su declaratoria con lugar de la apelación interpuesta en la presenta causa y en consecuencia DECLARE LA NULIDAD DE LA DECISIÓN RECAÍDA EN NUESTROS REPRESENTADOS, DICTADA POR EL JUZGADO SEGUNDO ITINERANTE EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, en la que decreto la privación judicial preventiva de libertad de los ciudadanos ÁNGEL HUMBERTO MOLERO MAYOR, JUAN DANIEL PENA GONZÁLEZ y ALQUIMEDES RAFAEL CELEDÓN MAYOR, ya identificados, a quienes se les sigue averiguación penal, por la presunta comisión de los delitos de EXTRACCIÓN DE COMBUSTIBLE. previsto y sancionado en el artículo 22 de la Ley Sobre el Contrabando y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de La Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, perpetrado en perjuicio de la COLECTIVIDAD Y EL ESTADO VENEZOLANO Y SE ORDENE LA INMEDIATA LIBERTAD DE LOS MISMOS, EN RESGUARDO DE SUS DERECHOS Y LOS DEL ESTADO VENEZOLANO, del mismo modo solicitamos la aplicación del lapso indicado en el artículo 442 en su tercer aparte del Código Orgánico Procesal Penal, por encontrarse mis patrocinados privados de libertad…”

IV
DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA DEFENSA DE LOS CIUDADANOS JHOM JAIRO FUENMAYOR HERNÁNDEZ y JHON JAIDER BERMÚDES PÉREZ

Los abogados ABDIAS SAEZ RÍOS y MIRTHA FUENMAYOR PALMAR, en su condición de defensores privados de los ciudadanos JHOM JAIRO FUENMAYOR HERNÁNDEZ y JHON JAIDER BERMÚDES PÉREZ, presentaron su acción recursiva en contra de la decisión ut supra identificada, bajo los siguientes parámetros:

“…PRIMERA DENUNCIA
Irregularidad y Causal de Nulidad: Ciudadanos Magistrados de Alzada, la detención en flagrancia de cualquier ciudadano de la República Bolivariana de Venezuela, es menester hacerse con la presencia necesaria v oportuna de testigos, por ende es conocida y reiterada la Jurisprudencia y la Doctrina Nacional, al sostener y afirmar que el solo dicho de los funcionarios policiales, no configura un fehaciente elemento de convicción para inculpar. (…) Y en el caso que nos ocupa, se observa del acta policial de fecha 27-09-2015, suscrita por funcionarios adscritos al ejercito (sic) Bolivariano, batallón 132 BIM JOSÉ ANTONIO PAEZ, , inserta en la causa, llevada por el up-supra Tribunal, no cumple con los extremos exigidos por el Legislador en su artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal; pues, establecen los funcionarios, entre otras cosas que efectuaron la detención de catorce ciudadanos y la retención de cinco vehículos que portaban envases contentivos de presunto combustible, y de esta manera No hubo la presencia de testigos que acreditaran lo establecido por los referidos funcionarios, y por tratarse de la INSPECCIÓN DE PERSONAS , (sic) VEHÍCULOS Y DEL LUGAR, no cumplieron con requerido por el legislador en los artículos 191 , 193 y 194 del Código Orgánico Procesal Penal , en el sentido de hacerse acompañar de por lo menos dos testigos y darle validez a las respectivas Inspecciones, todo ello de cumplir con la finalidad del proceso y Licitud de la Prueba, contemplados en los artículos 13 y 181 Ejudem; trayendo como consecuencia el cometimiento de violaciones y transgresiones de normas Constitucionales y Procesales relativas al DEBIDO PROCESO, que se traducen en vicios en el procedimiento y hace irrito o nulas las actuaciones policiales (Artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal) y en consecuencia la aprehensión de nuestros defendidos, por no cumplirse con los extremos legales.

Así mismo (sic), como lo manifiestan los funcionarios militares en el acta policial, veinte (20) valientes soldados venezolanos, participaron en el procedimiento, y no fueron identificados ni tampoco firmaron el acta Policial, siendo este hecho violatorio del debido proceso y que vicia de nulidad el procedimiento, existiendo un vicio de nulidad tal como lo establece el artículo 175 del COPP, ya que son testigos y participantes en el procedimiento de retención y detención de los vehículos e imputados y de esta manera se pregunta la defensa ¿ cómo se debatirá el principio contradictorio para saber cuál fue la participación de estos supuestos soldados en la presente investigación?, se estaría violando el derecho a la defensa, tomando en consideración que estamos ante la presencia de un proceso penal oral acusatorio, por lo cual es importante y obligatorio que funcionarios que participen en un procedimiento o investigación penal, firmen las actas correspondientes y deben ser identificados plenamente, hechos por los cuales procedemos a denunciar como irregularidad y causal de nulidad.

Es importante señalar que en este inicio de la investigación no se puede violentar principios y garantías Constitucionales, por cuanto ya se estaría viciando el proceso y muy especialmente al permitir la realización de procedimiento con el solo dicho de los funcionarios, y aún más cuando participan en el procedimiento veinte soldados y no son identificados ni firman las actas, tomando en cuenta que gozan del principio de buena fe y que esta circunstancia es refutable en materia de juicio; por lo que recurrimos ante esa corte a fin de dar un pronunciamiento claro y preciso en esta denuncia que es de gran importancia a fin de marcar un precedente ante estas actuaciones policiales que causan un daño irreparable a los ciudadanos inmersos en este tipo de circunstancias y que constituye en aras del marco de las tendencias presentadas en la Constitución de 1999, bajo la tutela de la Asamblea Nacional y del Socialismo del Siglo XXI, procuran el resguardo de los intereses de los ciudadanos y ciudadanas de esta República Bolivariana, tai como ha sido el mensaje Heroico emanado por quien fue el padre de esta carta magna y precursor de estos DERECHOS y GARANTÍAS CONSTITUCIONALES que esta Corte debe hacer valer.

Aunado a los hechos ya citados, la defensa denuncia como irregularidad y causal de nulidad, la violación del manual único de procedimiento en materia de cadena de custodia de evidencias físicas, decretado en gaceta oficial N°39784, de fecha 24-10-2011, por el Ministerio del interior y Justicia, ya que tal como se especifica en el registro de cadena de custodia de evidencia físicas, n° de caso 000127 y n° de registro 0008-15, realizado por los funcionarios militares en el presente caso, folio doce, la misma persona que entrega es la misma que recibe, siendo de esta manera una irregularidad, ya que esta debe ser entregada y puesta a la orden de la autoridad o persona competente, para su aseguramiento y evitar su modificación, alteración o contaminación, y no se observa la porción o medida que es colectada para su posterior experticia química

Ha sido criterio reiterado de la Sala Constitución del Tribunal Supremo de Justicia, que los actos procesales cumplidos en contravención a los derechos y garantías constitucionales y legales de las partes, no pueden ser considerados como válidos y como consecuencia deben ser anulados, ello encuentra su fundamento jurídico en el interés del estado y la sociedad de los pronunciamientos judiciales sean el resultado de un proceso justo, transparente, realizado sin errores y con la máxima garantía del respeto de los derechos fundamentales de todos los participantes de la contienda judicial.
(…)

SEGUNDA DENUNCIA
Esta defensa cree oportuno hacer referencia a la mala precalificación jurídica presentada por el Ministerio Público, imputando el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, pero con un daño irreparable al ser admitida por el Juez A-quo, por cuanto de acuerdo a los autos no se dan por demostrados los elementos del tipo penal para proceder a su imputación; se evidencia claramente de lo establecido por los funcionarios actuantes, quienes dejan claramente establecido que el día 27 de agosto del presente año, siendo aproximadamente a las 02:0 horas de la mañana, por encontrarse en labores de patrullaje, por el sector el Tastu-Morrongo-iruamana, específicamente en la trocha del sector Iruamana, Visualizaron (sic) varios camiones en caravana, los cuales fueron retenidos junto con sus tripulantes y llevados a! BATALLÓN José Antonio Páez del Ejercito (sic) Bolivariano.

En su argumentación general y parte dispositiva de la audiencia de presentación de imputados, de fecha 27-09-15, TITULO PRIMERO, se puede verificar que la juez Aquo, declara SIN LUGAR, la desestimación del delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la ley orgánica contra la delincuencia organizada y financiamiento al terrorismo, solicitada por la defensa privada, argumentando como se señala: "…En lo que respecta a la solicitud por parte_...de la defensa técnica en desestimar et delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR previsto v sancionado en el articulo 37 de la lev orgánica contra la delincuencia organizada y financiamiento al terrorismo, considera quien aquí decide que nos encontramos frente a una fase incipiente de la investigación, frente a la cual son suficientes elementos de convicción que hagan presumir la presunta participación de los hoy imputados en este delito,,.por lo cual no viene dado en esta fase incipiente desestimar alguna calificación jurídica, toda vez que será el desenvolvimiento de la fase d investigación v las pruebas que en ella puedan recabarse las que pudieran dar lugar a tal petición, en consecuencia se declara SIN LUGAR la desestimación del delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR. Y ASi SE DECIDE.

Ciudadanos Jueces miembros de la corte, denunciamos este criterio errado y fuera del ámbito jurisprudencial, ya que existe jurisprudencia al respecto, y como podemos señalar alguna: DECISION N° 159-2013. SALA N° 3, CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, MARACAÍBG, 25 DE JUNIO DE 2013, ASUNTO PRINCIPAL VPO2-P-2013-016923. ASUNTO VPO2-R-2013-000514. PONBENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL JACKELIN FERNANDEZ GONZÁLEZ. ( la cual consignamos la cantidad de veinticuatro (24) folios útiles), tal como lo señala dicha jurisprudencia, los tribunales de control si están facultados para cambiar la precalificación dada a los hechos. La cual refiere y citamos: "LOS MIEMBROS DE ESTA SALA DE ALZADA CONSIDERAN PERTINENTE ACOTARE EN VIRTUD DE TODO LO ANTERIORMENTE EXPUESTO, QUE SI ESTÁN FACULTADOS LOS TRIBUNALES DE CONTROL, PARA CAMBIAR LA PRECALIFICACIÓN DADA A LOS HECHOS, ASI COMO QUE A TRAVÉS DEL DESARROLLO DE LA INVESTIGACIÓN, Y MEDIANTE LA RECOLECCIÓN DE TODOS LOS ELEMENTOS PROBATORIOS, PUEDE EL REPRESENTANTE DE LA VINDICTA PUBLICA CAMBIAR LA PRECALIFICACIÓN DADA A LOS HECHOS O INCLUSO INDICAR UNA NUEVA Y EL JUEZ DE CONTROL EN LA AUDIENCIA PRELIMINAR PUEDE CAMBIAR LA PRECALIFICACION O EL JUEZ DE JUICIO PUEDE ESTIMAR QUE EFECTIVAMENTE ESTA ACREDITADA" (pág. 15)

Por cuanto no existen suficientes indicios o elementos de convicción, luego de revisadas las actas que conforman esta causa, solicitamos a los honorables miembros de la corte, se desestime el delito de asociación para delinquir, y así lo ratifica la referida corte, cuando establece los requisitos por ejemplo: - No se establece el lapso o el" cierto tiempo" de conformación o que tiene operando la organización delictiva, ni siquiera se tiene mención de antecedentes o casos que puedan atribuírsele a la organización criminal, - No existe en el expediente, algun (sic) indicio que haya constituido una asociación de hechos, con la Intensión de cometer delito, ni siquiera el ministerio público ha señalado datos como la denominación, como se hacen llamar, como ejemplo banda los Incontables, además se debería indicar su lugar en el organigrama de alguna asociación delictiva y otros.

FUNDAMENTO DE DERECHO
De forma sorprendente, en la decisión recurrida se evidencia total desapego a lo establecido en el artículo 1 y de otras normas del Código Orgánico Procesal Penal, así como lo dispuesto en el artículo 49 ( 1 y 2) de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 26 y 334 Ejusdem.

Tal aseveración estriba, en el hecho cierto de que en el acto de audiencia de presentación el ciudadano Juez profesional fundamenta su decisión dando como cierto la participación de nuestros defendidos en el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, aun evidenciándose, como se estableció en la primera denuncia, vicios en dicho procedimiento que son causales de nulidad absoluta, materializándose de esta forma, una desnaturalización arbitraria e ilegal del contenido de la decisión fundamentada por el juez profesional, a! invocar una norma que no está acreditada para tales extremos legales.
(…)

Ahora bien, al analizar la defensa detalladamente las actas que conforman la investigación y muy especialmente los hechos expuestos por el titular de la acción penal, se desprende que el Ministerio Público realiza una narración de los hechos donde describe una conducta antijurídica que presuntamente fue desplegada por nuestros defendidos, la cual no se adecúa al precepto jurídico que impone en dicha presentación, por cuanto los hechos expuestos por el Ministerio Público no se configuran los elementos subjetivos ni objetivos constitutivos del tipo penal de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, por lo que el vicio que se denuncia, sin pretender cuestionar el establecimiento de los hechos, consiste en que la recurrida convalidó una precalificación jurídica no acorde con los hechos establecidos.
(…)

CAPITULO IV
PETITORIO
En mérito de lo expuesto en los capítulos precedentes solicitamos de la competente Sala de la Corte de Apelaciones que vaya a conocer de este Recurso de Apelación, que previa a su admisión en la oportunidad procesal de decidir sobre la cuestión aquí planteada, se sirva declarar con lugar el Recurso interpuesto en el caso sub-iudice y en consecuencia acuerde la Revocatoria de la Decisión recurrida, ordenándose la Libertad. Y subsidiariamente solicitamos que en la situación procesal más desfavorables para los dos imputados, dada su condición de sujetos primarios y sin que este pedimento pueda interpretado por el tribunal, como una aceptación tácita de los hechos imputados, a todo evento invocamos le sea impuesto una medida cautelar sustitutiva de las señaladas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal…”
V
CONTESTACIÓN AL PRIMER RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

El abogado JUAN DARÍO ALBORNOZ ROSSA, en su carácter de Fiscal Auxiliar Cuarto del Ministerio Público del estado Zulia, dio contestación al recurso de apelación incoado por los profesionales del derecho ZORAILDA RODRÍGUEZ y JUAN COELLO HERNÁNDEZ, argumentando los siguientes fundamentos:

“…CONTESTACIÓN
En fecha 11 de Septiembre de 2015, la Defensa Privada de los imputados: ELIEZER DE JESÚS CAMBAR, ANDRÉS EDUARDO BELTAR BARIOS, MARLON GABRIEL FERNÁNDEZ VILLALOBOS, PABLO JÚNIOR FERNÁNDEZ MUÑOZ, JOSÉ ÁNGEL LARREAL, ANTONY ESTEBAN POLANCO PINO, YOELVIS JOSÉ MELEAN MONTIEL y HERRY JOSÉ GOTOPO MEZA, suficientemente identificados en autos, interpuso Recurso de Apelación en contra de la decisión referida, a través de un escrito que además de atacar el Auto, Resolución o Decisión proferida con ocasión a la celebración de la Audiencia de Presentación, argumenta que la falta de elementos de convicción para considerar autor o partícipe del hecho punible que nos ocupa a su representado, denunciando a la vez el vicio de inmotivación, la violación al Debido Proceso, a la Defensa y a la Tutela Judicial Efectiva, además de solicitar la Nulidad de las actas que conforman el procedimiento de aprehensión, según se puede entender del referido escrito, de conformidad con el artículo 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, todo ello por no haberle acordado el a quo una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial de Libertad a sus defendidos.

Así tenemos que la Defensa Técnica de los imputados en primer término Ratifica la solicitud de Nulidad de las Actas que conforman el procedimiento practicado por los efectivos militares adscritos a la Sección de Inteligencia del 132 B.I.M. G/J "José Antonio Páez", A.D.I. Guajira y 13 Brigada de Infantería, Z.O.D.I, del Ejercito (sic) Bolivariano, en el cual resultaran aprehendidos los mencionados imputados de autos en la presunta comisión de un delito flagrante, como serían los imputados por la Representación Fiscal de guardia en la Fiscalía de Flagrancia, precalificados como: EXTRACCIÓN DE COMBUSTIBLE, previsto y sancionado en el artículo 22 de la Ley Sobre el Contrabando, y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometidos en perjuicio del Estado Venezolano y la Colectividad. En este sentido, argumenta la Defensa que dicho procedimiento es nulo por cuanto los efectivos actuantes falsearon las actas, todo en función según sus dichos de haberse obviado en el Acta contentiva de la Inspección Técnica del Sitio del Suceso, la dirección exacta del sitio en el que se aprehendieran los hoy imputados, omisión que según los dichos de la Defensa Técnica constituye, palabras más, palabras menos, un vicio que acarrearía la nulidad de dicha aprehensión y consecuencialmente la liebrtad (sic) plena e inmediata de sus patrocinados. Al respecto es menester señalar que la Inspección Técnica del Sitio del Suceso constituye una diligencia de investigación que ciertamente es de importancia capital para dejar sentado en el proceso penal la existencia, características y demás aspectos que presenta un escenario de interés criminalístico; sin embargo, dicha diligencia indistintamente puede ser calificada como de las practicadas urgentes y necesarias o complementarias, es decir, puede practicarse en la fase incipiente del proceso, en el momento en que ocurra o se verifique la captura de los sospechosos, o durante el discurrir de la fase de investigación o preparatoria, más aun si consideramos que en el acta policial se deja constancia expresa de las circunstancia de tiempo, modo y específicamente lugar del procedimiento policial de la aprehensión de los hoy imputados de autos; de modo que aun bajo la hipótesis de la defensa, además del acta policial mencionada, el sitio del suceso se puede fijar y describir adicionalmente durante la fase de investigación. Además, si bien es cierto que en la inspección técnica del sitio del suceso se deja constancia, además, de la colección o incautación de evidencias o elementos de interés criminalístico, igualmente en el acta contentiva del procedimiento de aprehensión se deja constancia de tal situación, y particularmente en el acta de registro de cadena de custodia, que en todo caso es el documento fundamental a través del cual se deja constancia sobre la protección, fijación, colección, embalaje, rotulación, etiquetado, preservación y traslado de la evidencia física al respectivo órgano de policial de investigación penal, todo ello como la garantía legal, para las partes del proceso, que permite el manejo idóneo de la evidencia física y para evitar su modificación, alteración o contaminación, desde el momento de su ubicación en el sitio del suceso o lugar del hallazgo y la trayectoria de ésta por las distintas dependencias que cumplan funciones de investigación penal, criminalísticas o forense, hasta la conclusión del proceso penal. En consecuencia, considera esta Representación Fiscal que la solicitud de NULIDAD formulada por la defensa Técnica de los imputados de autos no encuentra fundamento jurídico (constitucional y legal), doctrinario, jurisprudencial, ni lógico, de allí que pido a ustedes ciudadanos magistrados miembros de la Corte de Apelaciones, declare SIN LUGAR la solicitud de NULIDAD ratificada en el escrito de APELACIÓN que nos ocupa.

Por otra parte, señalan los defenosres (sic) de los imputados, en su escrito recursivo, que la decisión impugnada adolece del vicio de inmotivación, alegando al respecto que el a quo vulneró la garantía a la Tutela Judicial Efectiva que le asiste a su representado, ello a propósito de la Desistimación (sic) que solicitaran con relación al delito de Asocaición (sic) para Delinquir, manifestando en uno de los pasajes de su escrito, lo siguiente: (…); entre otros alegatos esgrimidos por la Defensa. Al respecto necesario resulta indicar que constituye un deber interpermitible para los jueces señalar las razones de hecho y de derecho que justifican sus resoluciones, y en este sentido la motivación es uno de los requisitos de forma que toda sentencia debe contener, el cual está previsto en el ordinal 4o del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, que ordena al juez pronunciar "Los motivos de hecho y de derecho de la decisión...", y el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece: "Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundados...", cuya infracción configura el vicio de inmotivación, dado cuando el fallo carece de motivos, o que los mismos sean contradictorios entre sí, o bien cuando la contradicción existe entre los motivos y el dispositivo de la decisión.
(…)

En este orden de ideas, analizada como ha sido la decisión recurrida, considera esta Representación Fiscal, que el a quo al proferir aquella NO incurrió en ninguno de los supuestos señalados en la citada jurisprudencia, contrariamente puede evidenciarse que emitió pronunciamiento respecto de todos y cada uno de los pedimentos formulados por las partes y, particularmente, indicó de manera expresa e inequívoca las razones de hecho y derecho que fundamentaron la imposición de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad que acordara en contra del hoy imputado de autos. En este sentido, cabe acotar particularmente con relación al delito de Asociación para Delinquir, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, que el a quo motivó suficientemente su decisión, indicando al respecto que corren elementos suficientes para considerar la presunta comisión del delito en referencia, ello en función de encontrarse presente uno de los supuestos contenidos en la norma que define o conceptualiza la Delincuencia Organizada como una figura asociativa de ilegal conformación, de conformidad con el artículo 9, numeral 9, ejusdem; específicamente por haberse cometido el hecho por tres (03) o más personas, en el caso concreto de autos por trece (13) ciudadanos, hoy plenamente identificados como los imputados de autos. En consecuencia, será en el transcurso de la investigación o con la práctica de diligencias en el curso de la fase preparatoria, que esta Representación Fiscal evidencie la presencia, si fuere el caso, del resto de los requisitos necesarios y concurrente previstos en la referida norma para calificar o cualificar al grupo de personas que hoy exhiben la cualidad de imputados en la presente causa, como un grupo de delincuencia organizada. De allí que corresponderá a esta Representación Fiscal, durante los 45 días corespondientes (sic) a la fase de investigación, la comprobación del resto de los elementos configurativos de la definición que sobre Delincuencia Organizada contiene la referida ley y el tipo penal que nos ocupa; empero, por ahora son suficientos (sic) los elementos con cuenta el Ministerio Público para inicialmente imputar el delito en comentarios y así solicito a este Juzgado de Alzada lo declare.

Por otra parte, es menester indicar que la defensa centra su atención en situaciones fácticas que sólo deben ser ventiladas en la fase de investigación, puesto que constituyen los medios de defensa que los imputados deberán ejercer para desvirtuar la imputación fiscal, por lo que, el momento procesal para alegarlos no era la Audiencia de Presentación, ni mucho menos esta superior instancia, sino mediante la práctica de diligencias de investigación tendientes al esclarecimiento de los hechos que le fueron imputados por el Ministerio Público. En este orden de ideas, al realizar una ligera lectura del contenido del escrito de apelación, las razones esgrimidas por la defensa deben ejercerse en el transcurso de la fase de investigación, dado que el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal establece el objeto de la fase preparatoria, en la cual al Ministerio Público y a la Defensa se les atribuye la obligación de investigar y recolectar suficientes elementos de convicción para constar la culpabilidad o inculpabilidad del imputado, y por esto que, no era la Audiencia de Presentación el estadio procesal para ejercer esta defensa, sino solicitando a la Fiscalía, que mediante la práctica de diligencias de investigación se compruebe lo que está alegando.

Asimismo, se observa que a lo largo del escrito de apelación la defensa técnica del imputado hace alusión a cuestiones fácticas para intentar lograr la revocatoria de la medida impuesta a sus defendidos en el fallo recurrido, no siendo las condiciones de hecho las que el juez de control debe apreciar para decidir sobre la procedencia o no de una medida, sino las que el mismo código adjetivo penal en el artículo 236 enumera: 1. Un hecho punible no prescrito, que merezca privativa de libertad, 2. Elementos de convicción que comprometan la participación del imputado en el hecho punible objeto del proceso, y 3. La presunción razonable del peligro de fuga y/o obstaculización en la búsqueda de la verdad. Pero, no obstante a ello, el legislador en los artículos subsiguientes al referido, aclaró cada una de las condiciones que deben cumplirse para dictar tal medida, explicando en el artículo 237 ejusdem el peligro de fuga y sus supuestos, y en el 238 ejusdem la obstaculización a la investigación penal, por lo que, el Juez de Control, en este caso en particular, estimó la pena a imponer para los delitos que le fueran imputados a los ciudadanos: ELIEZER DE JESÚS CAMBAR, ANDRÉS EDUARDO BELTAR BARIOS, MARLON GABRIEL FERNÁNDEZ VILLALOBOS, PABLO JÚNIOR FERNÁNDEZ MUÑOZ, JOSÉ ÁNGEL LARREAL, ANTONY ESTEBAN POLANCO PINO, YOELVIS JOSÉ MELEAN MONTIEL y HERRY JOSÉ GOTOPO MEZA suficientemente identificados en autos, por el Ministerio Público, siendo el delito de EXTRACCIÓN DE COMBUSTIBLE, previsto y sancionado en el artículo 22 de la Ley Sobre el Contrabando, el cual acarrea una pena de DIEZ (10) a CATORCE (14) años de prisión; mientras que el delito de ASOCIACIÓN ASOCIACIÓN (sic) PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, prevee (sic) una pena de prisión de SEIS (06) a DIEZ (10) años; así, se observa que ambos delitos exceden los límites previstos en el Parágrafo Primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece una presunción cierta sobre el peligro de fuga, siempre que el límite máximo de la pena a imponer sea igual o superior a DIEZ (10) años, siendo este el caso, por lo que el tribunal de control, al revisar la pena prevista para el delito que se le imputó en esa oportunidad a los mencionados ciudadanos, evidenció que las mismas individualmente excedían del límite previsto por el legislador en ese dispositivo legal, por lo que se consideró que estaban llenos los extremos del artículo 236 del código adjetivo penal, puesto que existe un hecho punible no prescrito que acarrea una pena privativa de libertad, como lo son los delitos de EXTRACCIÓN DE COMBUSTIBLE y ASOCIACIÓN ASOCIACIÓN (sic) PARA DELINQUIR, pero además rielan en actas fundados elementos de convicción que comprometen la responsabilidad del imputado de autos y vista la pena a imponer se presume suficientemente el peligro de fuga, aun bajo los alegatos de la defensa, como lo son: "...que no había peligro de fuga considerando que nuestros defendidos tienen arraigo dentro del territorio nacional con domicilio fijo dentro de la jurisdicción del tribunal en ningún momento evadieron su responsabilidad en cuanto al transporte de la mercancía y su destino final...". Debe entonces la Defensa solicitar se practiquen suficientes diligencias tendientes a demostrar lo alegado, pero con sólo invocarlo no es suficiente para desvirtuar la imputación fiscal, es obligación de la Defensa en virtud del principio de contradicción, previsto en el artículo 18 del Código Orgánico Procesal Penal, desplegar las actuaciones para demostrar la inculpabilidad de sus defendidos, más aun, si el Ministerio Público en el transcurso de la investigación demuestra la inculpabilidad de los imputados, o que existen otras condiciones para cambiar la calificación jurídica de los delitos imputados, está en la obligación de hacerlo, según lo previsto en el dispositivo 263 ejusdem, que establece el alcance de la Fase Preparatoria como parte del proceso penal venezolano.

Las condiciones de hecho alegadas por la defensa serán objeto de la investigación, y si éstas no fueren concertadas por el Ministerio Público y la Defensa en esta fase, las mismas deberán ser debatidas en un eventual juicio oral y público, dado que la audiencia de presentación es el acto procesal más incipiente de la fase preparatoria, y no existe la certeza en actas de la no participación de los imputados o la ausencia de intencionalidad en su actuar, por ello, tendrá que buscar los medios conducentes que logren inculpar a sus defendidos.

Considera esta Representación Fiscal que la decisión recurrida cumple con los extremos previstos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, para haber acordado la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, además de lo indicado sobre los numerales 1 y 2 del artículo 236, es menester indicar sobre el Peligro de Fuga que ciertamente las Medidas de Coerción Personal y particularmente la Privación Judicial Preventiva de Libertad, constituyen una excepción al principio de Juzgamiento en Libertad, consagrado en los artículos 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 243 del Código Orgánico Procesal Penal. Sin embargo, aun como excepción nada obsta para que cumplido como se encuentren los extremos legales, previstos en la ley adjetiva (C.O.P.P.), específicamente en el artículo 236, como es el caso que nos ocupa, sea decretada una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, lo que se traduce en una discrecional potestad del Juzgador.

En el mismo orden de ¡deas, en el presente caso se verifican los presupuestos contemplados en el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal para considerar la existencia del Peligro de Fuga. Así, el legislador estableció que el Juez se encontraría con dos (02) escenarios o supuestos al momento de discernir, analizar y en consecuencia resolver sobre el Peligro de Fuga como un requisito más o concurrente para la procedencia de una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. En el primero supuesto, destinado para todos aquellos casos en los que el delito imputado comprenda una pena corporal que en su límite máximo no alcance a diez (10) años, el juzgador bajo esta premisa debe atenerse a una serie de consideraciones, enumeradas y descritas en el artículo 237, que llevarían a su convicción la presencia o no del Peligro de Fuga; mientras que en el segundo escenario, el cual comprende los casos en los que el delito atribuido establezca una pena corporal que en su límite máximo sea igual o superior a diez (10) años, el Juzgador siempre debe considerar que existe Peligro de Fuga y en consecuencia, si concurren el resto de los requisitos contemplados en el artículo 236, como en el caso de autos, acordará una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad; se trata de una presunción que no admite prueba en contrario. De modo que en el caso que nos ocupa, el Peligro de Fuga está dado por la gravedad del delito y en la mayor cantidad de pena que lo sanciona, por disposición legal, de conformidad con el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal.

Pero, no obstante a ello, se debe tomar en consideración igualmente la magnitud del daño causado, que constituye otra circunstancia o elemento que debe ser tomado en cuenta a los fines de determinar la posible sujeción al proceso o el peligro de que el imputado se sustraiga de las exigencias de la justicia. Se trata de un delito que atañe a la estabilidad económica y social del país; por ello aplicándose las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas sobre las medidas no Privativas de la Libertad (Reglas de Tokio); en su regla 6.1, que establece. "Solo se recurrirá a la prisión preventiva como último recurso, teniendo debidamente en cuenta la investigación del supuesto delito y la protección de la sociedad y de la víctima", y en virtud del daño causado con la conducta de quienes se encuentran involucrados en el hecho punible que nos ocupa, no pueden inobservarse éstas y prestar atención a un sólo hecho aislado para dar por cierto que el peligro de fuga estaría desvirtuado.

Finalmente, resulta menesteroso para esta Representación Fiscal indicar que la Medida de Coerción Personal impuesta a los hoy imputados, Privación Judicial Preventiva de Libertad, además de cumplir con todos y cada uno de los requisitos de procedibilidad previstos en el artículo 236 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, particularmente su imposición se fundamenta en la existencia de plurales elementos de convicción que hacen presumir que los hoy imputados son autores o partícipes del hecho punible que les fuera atribuido por el Ministerio Público, todos éstos elementos congruentes entre sí.

(…)

DE LA SOLICITUD
Por los fundamentos expuestos esta Fiscalía Octava del Ministerio Público del Estado Zulia, de conformidad con la disposición del artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, dando contestación al recurso de apelación en cuestión, solicita al Tribunal de Alzada, declare SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por los profesionales del derecho: ZORAILDA RODRÍGUEZ y JUAN COELLO HERNÁNDEZ, titulares de las cédulas de identidad Nros. V- 7.601.572 y V- 4.356.737 respectivamente, inscritos en su orden por ante el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 46.655 y 52.409, en su carácter de Defensores Privados de los ciudadanos: ELIEZER DE JESÚS CAMBAR, ANDRÉS EDUARDO BELTAR BARIOS, MARLON GABRIEL FERNÁNDEZ VILLALOBOS, PABLO JÚNIOR FERNÁNDEZ MUÑOZ, JOSÉ ÁNGEL LARREAL, ANTONY ESTEBAN POLANCO PINO, YOELVIS JOSÉ MELEAN MONTIEL y HERRY JOSÉ GOTOPO MEZA, suficientemente identificados en autos; en contra de la decisión Nro. 383-15, de fecha 28 de Agosto de 2015, causa signada con la nomenclatura 2CIE-264-15, proferida por el Juzgado Juzgado (sic) Segundo Itinerante de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control con Competencia en Delitos Económicos y Fronterizos del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, a propósito de la celebración de la Audiencia de Presentación en la causa que se le sigue a los identificados imputados, por la presunta comisión de los delitos de: EXTRACCIÓN DE COMBUSTIBLE, previsto y sancionado en el artículo 22 de la Ley Sobre el Contrabando, y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometidos en perjuicio del Estado Venezolano y la Colectividad; a través de la cual el tribunal a quo declarara SIN LUGAR la solicitud de Nulidad y de una medida menos gravosa o Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad que le fuera acordada a los hoy imputados de autos; y, en consecuencia RATIFIQUE la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad que le fuera impuesta por el a quo a los identificados imputados…”

VI
CONTESTACIÓN AL SEGUNDO RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

El abogado JUAN DARÍO ALBORNOZ ROSSA, en su carácter de Fiscal Auxiliar Cuarto del Ministerio Público del estado Zulia, dio contestación al recurso de apelación incoado por los abogados EDUARDO OSORIO GONZÁLEZ y YOIS TORRES FUENTES, argumentando los siguientes fundamentos:

“…CONTESTACIÓN
En fecha 11 de Septiembre de 2015, la Defensa Privada de los imputados: ALQUIMEDES RAFAEL CELEDÓN MAYOR, ÁNGEL HUMBERTO MOLERO MAYOR y JUAN DANIEL PEÑA GONZÁLEZ, suficientemente identificados en autos, interpuso Recurso de Apelación en contra de la decisión referida, a través de un escrito que además de atacar el Auto, Resolución o Decisión proferida con ocasión a la celebración de la Audiencia de Presentación, argumenta que la falta de elementos de convicción para considerar autor o partícipe del hecho punible que nos ocupa a sus representados, denunciando a la vez el vicio de inmotivación, la violación al Debido Proceso, a la Defensa y a la Tutela Judicial Efectiva, además de solicitar la Nulidad de la referida decisión, según se puede entender del referido escrito, particularmente en su petitorio, todo ello por no haberle acordado el a quo una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial de Libertad a sus defendidos.

Así, tenemos que la Defensa Técnica de los imputados en primer término pretende realizar unas precisiones conceptuales acerca de uno de los tipos penales que nos ocupan, específicamente sobre el delito de Extracción de Combustible; alegando al respecto, palabras más, palabras menos, que el mismo sólo se consuma o se verifica cuando el sujeto activo, en el caso de autos sus representados, haya extraído del territorio nacional el producto o mercacía (sic), en la presente causa el combustible, fuera de los límites territoriales de la República, todo ello con el firme propósito de desvrituar la comisión del mencionado hecho punible. Sin embargo, ante estos alegatos quien suscribe considera que corren suficientes elementos para demostrar que la conducta de los hoy imputados se encuentra perfectamente descrita en la norma jurídica señalada, pues los hoy imputados fueron aprehendidos a bordo de vehículos tipo carga sobre los cuales eran transportados recipientes en cuyo interior contenían o contienen combustible, ello sumado al hecho que fueron aprehendidos en un sitio que geográficamente se ubica en un municipio fronterizo con respecto al país vecino Colombia, además de evadir las normas aduaneras que al respecto ha fijado el Poder Público Nacional (Ejecutivo Nacional y el legistados (sic) patrio) para la extracción legal del producto incautado, amen de las normas de segundad violentadas sobre el manejo y transporte del derivado de hidrocarburos incautado en poder de los imputados de autos.

Por otra parte, señalan los defenosres (sic) de los imputados, en su escrito recursivo, que la decisión impugnada adolece del vicio de inmotivación, ello a propósito de la imputación del delito de Asocaición (sic) para Delinquir, manifestando en uno de los pasajes de su escrito, lo siguiente: "...Corresponde ahora entrar a analizar, lo que consideramos el segundo planteamiento, como lo es Inmotivación manifiesta por parte de la recurrida al no explicar suficientemente la existencia del delito de asociación para delinquir, en efecto, un aspecto de la decisión de la recurrida estriba en que calificó la aprehensión de nuestros defendidos por la presunta comisión del delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo.."; entre otros alegatos esgrimidos por la Defensa. Al respecto necesario resulta indicar que constituye un deber interpermitible para los jueces señalar las razones de hecho y de derecho que justifican sus resoluciones, y en este sentido la motivación es uno de los requisitos de forma que toda sentencia debe contener, el cual está previsto en el ordinal 4o del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, que ordena al juez pronunciar "Los motivos de hecho y de derecho de la decisión...", y el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece: "Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundados...", cuya infracción configura el vicio de inmotivación, dado cuando el fallo carece de motivos, o que los mismos sean contradictorios entre sí, o bien cuando la contradicción existe entre los motivos y el dispositivo de la decisión.
(…)

En este orden de ideas, analizada como ha sido la decisión recurrida, considera esta Representación Fiscal, que el a quo al proferir aquella NO incurrió en ninguno de los supuestos señalados en la citada jurisprudencia, contrariamente puede evidenciarse que emitió pronunciamiento respecto de todos y cada uno de los pedimentos formulados por las partes y, particularmente, indicó de manera expresa e inequívoca las razones de hecho y derecho que fundamentaron la imposición de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad que acordara en contra del hoy imputado de autos. En este sentido, cabe acotar particularmente con relación al delito de Asociación para Delinquir, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, que el a quo motivó suficientemente su decisión, indicando al respecto que corren elementos suficientes para considerar la presunta comisión del delito en referencia, ello en función de encontrarse presente uno de los supuestos contenidos en la norma que define o conceptualiza la Delincuencia Organizada como una figura asociativa de ilegal conformación, de conformidad con el artículo 9, numeral 9, ejusdem; específicamente por haberse cometido el hecho por tres (03) o más personas, en el caso concreto de autos por trece (13) ciudadanos, hoy plenamente identificados como los imputados de autos. En consecuencia, será en el transcurso de la investigación o con la práctica de diligencias en el curso de la fase preparatoria, que esta Representación Fiscal evidencie la presencia, si fuere el caso, del resto de los requisitos necesarios y concurrente previstos en la referida norma para calificar o cualificar al grupo de personas que hoy exhiben la cualidad de imputados en la presente causa, como un grupo de delincuencia organizada. De allí que corresponderá a esta Representación Fiscal, durante los 45 días corespondientes (sic) a la fase de investigación, la comprobación del resto de los elementos configurativos de la definición que sobre Delincuencia Organizada contiene la referida ley y el tipo penal que nos ocupa; empero, por ahora son suficientos (sic) los elementos con cuenta el Ministerio Público para inicialmente imputar el delito en comentarios y así solicito a este Juzgado de Alzada lo declare.

Por otra parte, es menester indicar que la defensa centra su atención en situaciones fácticas que sólo deben ser ventiladas en la fase de investigación, puesto que constituyen los medios de defensa que los imputados deberán ejercer para desvirtuar la imputación fiscal, por lo que, el momento procesal para alegarlos no era la Audiencia de Presentación, ni mucho menos esta superior instancia, sino mediante la práctica de diligencias de investigación tendientes al esclarecimiento de los hechos que le fueron imputados por el Ministerio Público. En este orden de ideas, al realizar una ligera lectura del contenido del escrito de apelación, las razones esgrimidas por la defensa deben ejercerse en el transcurso de la fase de investigación, dado que el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal establece el objeto de la fase preparatoria, en la cual al Ministerio Público y a la Defensa se les atribuye la obligación de investigar y recolectar suficientes elementos de convicción para constar la culpabilidad o inculpabilidad de los imputados, y por esto que, no era la Audiencia de Presentación el estadio procesal para ejercer esta defensa, sino solicitando a la Fiscalía, que mediante la práctica de diligencias de investigación se compruebe lo que está alegando.

Asimismo, se observa que a lo largo del escrito de apelación la defensa técnica de los imputados hace alusión a cuestiones fácticas para intentar lograr la revocatoria de la medida impuesta a sus defendidos en el fallo recurrido, no siendo las condiciones de hecho las que el juez de control debe apreciar para decidir sobre la procedencia o no de una medida, sino las que el mismo código adjetivo penal en el artículo 236 enumera: 1. Un hecho punible no prescrito, que merezca privativa de libertad, 2. Elementos de convicción que comprometan la participación del imputado en el hecho punible objeto del proceso, y 3. La presunción razonable del peligro de fuga y/o obstaculización en la búsqueda de la verdad. Pero, no obstante a ello, el legislador en los artículos subsiguientes al referido, aclaró cada una de las condiciones que deben cumplirse para dictar tal medida, explicando en el artículo 237 ejusdem el peligro de fuga y sus supuestos, y en el 238 ejusdem la obstaculización a la investigación penal, por lo que, el Juez de Control, en este caso en particular, estimó la pena a imponer para los delitos que le fueran imputados a los ciudadanos: ALQUIMEDES RAFAEL CELEDÓN MAYOR, ÁNGEL HUMBERTO MOLERO MAYOR y JUAN DANIEL PEÑA GONZÁLEZ, suficientemente identificados en autos, por el Ministerio Público, siendo el delito de EXTRACCIÓN DE COMBUSTIBLE, previsto y sancionado en el artículo 22 de la Ley Sobre el Contrabando, el cual acarrea una pena de DIEZ (10) a CATORCE (14) años de prisión; mientras que el delito de ASOCIACIÓN ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, prevee (sic) una pena de prisión de SEIS (06) a DIEZ (10) años; así, se observa que ambos delitos exceden los límites previstos en el Parágrafo Primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece una presunción cierta sobre el peligro de fuga, siempre que el límite máximo de la pena a imponer sea igual o superior a DIEZ (10) años, siendo este el caso, por lo que el tribunal de control, al revisar la pena prevista para el delito que se le imputó en esa oportunidad a los mencionados ciudadanos, evidenció que las mismas individualmente excedían del límite previsto por el legislador en ese dispositivo legal, por lo que se consideró que estaban llenos los extremos del artículo 236 del código adjetivo penal, puesto que existe un hecho punible no prescrito que acarrea una pena privativa de libertad, como lo son los delitos de EXTRACCIÓN DE COMBUSTIBLE y ASOCIACIÓN ASOCIACIÓN (sic) PARA DELINQUIR, pero además rielan en actas fundados elementos de convicción que comprometen la responsabilidad de los imputados de autos y vista la pena a imponer se presume suficientemente el peligro de fuga, aun bajo los alegatos de la defensa. Debe entonces la Defensa solicitar se practiquen suficientes diligencias tendientes a demostrar lo alegado, pero con sólo invocarlo no es suficiente para desvirtuar la imputación fiscal, es obligación de la Defensa en virtud del principio de contradicción, previsto en el artículo 18 del Código Orgánico Procesal Penal, desplegar las actuaciones para demostrar la inculpabilidad de sus defendidos, más aun, si el Ministerio Público en el transcurso de la investigación demuestra la inculpabilidad de los imputados, o que existen otras condiciones para cambiar la calificación jurídica de los delitos imputados, está en la obligación de hacerlo, según lo previsto en el dispositivo 263 ejusdem, que establece el alcance de la Fase Preparatoria como parte del proceso penal venezolano.

Las condiciones de hecho alegadas por la defensa serán objeto de la investigación, y si éstas no fueren concertadas por el Ministerio Público y la Defensa en esta fase, las mismas deberán ser debatidas en un eventual juicio oral y público, dado que la audiencia de presentación es el acto procesal más incipiente de la fase preparatoria, y no existe la certeza en actas de la no participación de los imputados o la ausencia de intencionalidad en su actuar, por ello, tendrá que buscar los medios conducentes que logren inculpar a sus defendidos.

Considera esta Representación Fiscal que la decisión recurrida cumple con los extremos previstos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, para haber acordado la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, además de lo indicado sobre los numerales 1 y 2 del artículo 236, es menester indicar sobre el Peligro de Fuga que ciertamente las Medidas de Coerción Personal y particularmente la Privación Judicial Preventiva de Libertad, constituyen una excepción al principio de Juzgamiento en Libertad, consagrado en los artículos 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 243 del Código Orgánico Procesal Penal. Sin embargo, aun como excepción nada obsta para que cumplido como se encuentren los extremos legales, previstos en la ley adjetiva (C.O.P.P.), específicamente en el artículo 236, como es el caso que nos ocupa, sea decretada una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, lo que se traduce en una discrecional potestad del Juzgador.

En el mismo orden de ideas, en el presente caso se verifican los presupuestos contemplados en el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal para considerar la existencia del Peligro de Fuga. Así, el legislador estableció que el Juez se encontraría con dos (02) escenarios o supuestos al momento de discernir, analizar y en consecuencia resolver sobre el Peligro de Fuga como un requisito más o concurrente para la procedencia de una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. En el primero supuesto, destinado para todos aquellos casos en los que el delito imputado comprenda una pena corporal que en su límite máximo no alcance a diez (10) años, el juzgador bajo esta premisa debe atenerse a una serie de consideraciones, enumeradas y descritas en el artículo 237, que llevarían a su convicción la presencia o no del Peligro de Fuga; mientras que en el segundo escenario, el cual comprende los casos en los que el delito atribuido establezca una pena corporal que en su límite máximo sea igual o superior a diez (10) años, el Juzgador siempre debe considerar que existe Peligro de Fuga y en consecuencia, si concurren el resto de los requisitos contemplados en el artículo 236, como en el caso de autos, acordará una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad; se trata de una presunción que no admite prueba en contrario. De modo que en el caso que nos ocupa, el Peligro de Fuga está dado por la gravedad del delito y en la mayor cantidad de pena que lo sanciona, por disposición legal, de conformidad con el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal.

Pero, no obstante a ello, se debe tomar en consideración igualmente la magnitud del daño causado, que constituye otra circunstancia o elemento que debe ser tomado en cuenta a los fines de determinar la posible sujeción al proceso o el peligro de que el imputado se sustraiga de las exigencias de la justicia. Se trata de un delito que atañe a la estabilidad económica y social del país; por ello aplicándose las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas sobre las medidas no Privativas de la Libertad (Reglas de Tokio); en su regla 6.1, que establece. "Solo se recurrirá a la prisión preventiva como último recurso, teniendo debidamente en cuenta la investigación del supuesto delito y la protección de la sociedad y de la víctima", y en virtud del daño causado con la conducta de quienes se encuentran involucrados en el hecho punible que nos ocupa, no pueden inobservarse éstas y prestar atención a un sólo hecho aislado para dar por cierto que el peligro de fuga \ estaría desvirtuado.

Finalmente, resulta menesteroso para esta Representación Fiscal indicar que la Medida de Coerción Personal impuesta a los hoy imputados, Privación Judicial Preventiva de Libertad, además de cumplir con todos y cada uno de los requisitos de procedibilidad previstos en el artículo 236 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, particularmente su imposición se fundamenta en la existencia de plurales elementos de convicción que hacen presumir que los hoy imputados son autores o partícipes del hecho punible que les fuera atribuido por el Ministerio Público, todos éstos elementos congruentes entre sí.

(…)

DE LA SOLICITUD
Por los fundamentos expuestos esta Fiscalía Octava del Ministerio Público del Estado Zulia, de conformidad con la disposición del artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, dando contestación al recurso de apelación en cuestión, solicita al Tribunal de Alzada, declare SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por los profesionales del derecho: EDUARDO OSORIO GONZÁLEZ y YOIS TORRES FUENTES, titulares de las cédulas de identidad Nros. V-1.962.905 y V- 11.601.845, inscritos en su orden por ante el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 6.905 y 142.304, en su carácter de Defensores Privados de los ciudadanos: ALQUIMEDES RAFAEL CELEDÓN MAYOR, ÁNGEL HUMBERTO MOLERO MAYOR y JUAN DANIEL PEÑA GONZÁLEZ, suficientemente identificados en autos; en contra de la decisión Nro. 383-15, de fecha 28 de Agosto de 2015, causa signada con la nomenclatura 2CIE-264-15, proferida por el Juzgado Juzgado (sic) Segundo Itinerante de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control con Competencia en Delitos Económicos y Fronterizos del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, a propósito de la celebración de la Audiencia de Presentación en la causa que se le sigue a los identificados imputados, por la presunta comisión de los delitos de: EXTRACCIÓN DE COMBUSTIBLE, previsto y sancionado en el artículo 22 de la Ley Sobre el Contrabando, y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometidos en perjuicio del Estado Venezolano y la Colectividad; a través de la cual el tribunal a quo declarara SIN LUGAR la solicitud de una medida menos gravosa o Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad que le fuera acordada a los hoy imputados de autos; y, en consecuencia RATIFIQUE la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad que le fuera impuesta por el a quo a los identificados imputados…”

VI
CONTESTACIÓN AL TERCER RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

El abogado JUAN DARÍO ALBORNOZ ROSSA, en su carácter de Fiscal Auxiliar Cuarto del Ministerio Público del estado Zulia, dio contestación al recurso de apelación incoado por los abogados ABDIAS SAEZ RÍOS y MIRTHA FUENMAYOR PALMAR, argumentando los siguientes fundamentos:

“…CONTESTACIÓN
En fecha 11 de Septiembre de 2015, la Defensa Privada de los imputados: JHOM JAIRO FUENMAYOR HERNÁNDEZ y JHON JAIDER BERMUDEZ PÉREZ, suficientemente identificados en autos, interpuso Recurso de Apelación en contra de la decisión referida, a través de un escrito que además de atacar el Auto, Resolución o Decisión proferida con ocasión a la celebración de la Audiencia de Presentación, argumenta que la falta de elementos de convicción para considerar autor o partícipe del hecho punible que nos ocupa a sus representados, además de solicitar la Nulidad de la referida decisión, según se puede entender del referido escrito, particularmente en su petitorio, todo ello por no haberle acordado el a quo una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial de Libertad a sus defendidos.

Así, tenemos que la Defensa Técnica de los imputados en primer término (lo que la defensa denomina como primera denuncia) señala, palabras más, palabras menos, que la aprehensión o detención en flagracia (sic) de los hoy imputados de autos se realizó de manera irregular y en consecuencia ocasiona la nulidad de la misma, en función de no haber contado con la "...presencia necesaria y oportuna de testigos...", por cuanto según manifiestan es conocida y reiterada la Jurisprudencia y la Doctrina Nacional en sostener que el sólo el dicho de los funcionarios no es suficiente para inculpar, trayendo a colación un extracto de una jurisprudencia. En otras palabras, manifiestan que dichas actas policiales son nulas por cuanto la actuación de los efectivos militares no contó con la presencia de particulares que sirvieran de testigos para validar su actuación; pues así, según indican, se encuentra establecido en los artículos 234, relacionado con la aprehensión en flagarancia (sic), 191, relacionado con la inspección o revisión de personas, 193, relacionado con la inspección o revisión de vehículos, y 194, relacionado con la inspección de lugares público, todos del código Orgánico Procesal Penal. Ante estas argumentaciones cabe destacar que en la causa que nos ocupa el Ministerio Público no sólo contó para formular la imputación fiscal, con el dicho de los efectivos militares plasmados en el acta policial, sino también con una serie de actas (inspección técnica del sitio del suceso y de registro de cadena de custodia de evidencias físicas) que acompañan el acta policial contentiva del procedimiento practicado; pero además de lo referido, la jurisprudencia citada por la Defensa no es más que un extracto sacado de su contexto original que evidentemente no aplica en el caso de autos, pues la misma se refiere a una condenatoria, no a un acto de presentación. En el mismo orden de ideas, la Defensa a través de su escrito apeló de la Decisión signada bajo el Nro. 383-15, ya mencionada, argumentando la Nulidad del procedimiento de aprehensión en función de no haberse, según sus dichos, realizado la misma bajo los parámetros, condiciones o circunstancias contenidas en la definición legal que establece la norma adjetiva penal contemplada en el artículo 234 ejusdem. En este orden de ideas, arguye la Defensa, entre otras, una serie de situaciones o circunstancias, como por ejemplo: que no se realizó bajo la presencia de testigos, de allí que la Defensa considere que la aprehensión no se practicó en flagrancia. Al respecto, cabe destacar que nuestro legislador patrio en el Código Adjetivo Penal, propiamente en el artículo 234, ciertamente estable las circunstancias, condiciones o parámetros bajo los cuales estaríamos en presencia de una aprehensión en flagrancia o de un delito flagrante, compilando en la referida norma un conjunto de escenario que considerados separadamente dan lugar a la institución en referencia. Así, refiere la norma un escenario que se encuentra estrictamente ceñido a una circunstancia de tiempo, señalando al respecto que debe entenderse por delito flagrante aquel que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse, es decir, aquel donde el agente activo del delito es sorprendido por la autoridad policial o un particular durante el pleno desarrollo de la conducta criminoso (inter criminis) o inmediatamente posterior de haberse cometido. Pero, igualmente, apegado al mismo factor o circunstancia de temporalidad más un agregado circunstancial relacionado con la tenencia o posesión de objetos activos o pasivos del delito, establece la referida norma que es delito flagrante aquel según el cual el sospechoso sea sorprendido a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar de su comisión o en lugar cerca de éste, con armas, instrumentos u objetos que hagan presumir fundadamente que el sospechoso es autor del delito. Este escenario previsto por el legislador comprende además de la flagrancia propiamente dicha, lo que la Doctrina Nacional y Extranjera, así como la Jurisprudencia Patria, ha denominado cuasi flagrancia, a los fines de comprender aquellos delitos en los cuales el autor, autores y demás partícipes hayan sido sorprendidos durante la ejecución del delito. La norma en referencia califica como flagrante aquel delito en el que su autor haya sido sorprendido y aprehendido con posterioridad al hecho, circunstancia temporal que doctrinal y jurisprudencialmente comprende un lapso de doce (12) horas, cuando en su poder se encuentran objetos relacionados a su comisión o producto de ella. De allí que del análisis de las actas que conforman el procedimiento de aprehensión de los hoy imputados, se puede afirmar que éstos fueron aprehendidos en la comisión de un delito flagrante, pues se evidencia que fueron detenidos durante la comisión del delito y con objetos activos y pasivos en su poder. Finalmente, con respecto al tema de la flagrancia, se hace imperativo indicar que el legislador patrio no exige la presencia de testigos para validar la catuación (sic) policial plasmada en el acta levantada al respecto; considera quien suscribe que ha sido una interpretación tergiversada de la Defensa Técnica afirmar semajante (sic) postura, en ningún pasaje de nuestro código adjetivo penal, más aun en todo la legislación patria, se prevee (sic) tal requisito. Igualmente, respecto de las revisiones o inspecciones (de personas, de vehículos o lugares) previstas en los artículos 191, 193 y 194 del Código Orgánico Procesal Penal, referidas por la Defensa Técnica, sólo se prevee (sic) la presencia de testigos cuando las circunstancias así lo permitan: en el caso de autos, lógicamente la actuación policial no fue acompañada de testigos en virtud de lo remoto o retirado del lugar de la aprehensión; sin embargo, esta circunstancia en modo alguno desmerita el dicho de los funcionarios plasmado en el acta policial o lo hace írrito o anulable y así solicito a esta alzada lo declare.

Por otra parte, señalan los defenosres (sic) de los imputados, en su escrito recursivo (denominado como segunda denuncia), lo que califican "...mala precalificación jurídica presentada por el Ministerio Público, imputando el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, pero con un daño irreparable al ser admitida por el Jues (sic) A-quo, por cuanto de acuerdo a los autos no se dan por demostrados los elementos del tipo penal para proceder a su imputación...", en función de lo cual solicitan a esta alzada desestime el delito en referencia. En este sentido, cabe acotar particularmente con relación al delito de Asociación para Delinquir, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, que el a quo motivó suficientemente su decisión, indicando al respecto que corren elementos suficientes para considerar la presunta comisión del delito en referencia, ello en función de encontrarse presente uno de los supuestos contenidos en la norma que define o conceptual iza la Delincuencia Organizada como una figura asociativa de ilegal conformación, de conformidad con el artículo 9, numeral 9, ejusdem; específicamente por haberse cometido el hecho por tres (03) o más personas, en el caso concreto de autos por trece (13) ciudadanos, hoy plenamente identificados como los imputados de autos. En consecuencia, será en el transcurso de la investigación o con la práctica de diligencias en el curso de la fase preparatoria, que esta Representación Fiscal evidencie la presencia, si fuere el caso, del resto de los requisitos necesarios y concurrente previstos en la referida norma para calificar o cualificar al grupo de personas que hoy exhiben la cualidad de imputados en la presente causa, como un grupo de delincuencia organizada. De allí que corresponderá a esta Representación Fiscal, durante los 45 días corespondientes (sic) a la fase de investigación, la comprobación del resto de los elementos configurativos de la definición que sobre Delincuencia Organizada contiene la referida ley y el tipo penal que nos ocupa; empero, por ahora son suficientos (sic) los elementos con cuenta el Ministerio Público para inicialmente imputar el delito en comentarios y así solicito a este Juzgado de Alzada lo declare.

Finalmente, es menester indicar que la defensa centra su atención en situaciones fácticas que sólo deben ser ventiladas en la fase de investigación, puesto que constituyen los medios de defensa que los imputados deberán ejercer para desvirtuar la imputación fiscal, por lo que, el momento procesal para alegarlos no era la Audiencia de Presentación, ni mucho menos esta superior instancia, sino mediante la práctica de diligencias de investigación tendientes al esclarecimiento de los hechos que le fueron imputados por el Ministerio Público. En este orden de ideas, al realizar una ligera lectura del contenido del escrito de apelación, las razones esgrimidas por la defensa deben ejercerse en el transcurso de la fase de investigación, dado que el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal establece el objeto de la fase preparatoria, en la cual al Ministerio Público y a la Defensa se les atribuye la obligación de investigar y recolectar suficientes elementos de convicción para constar la culpabilidad o inculpabilidad de los imputados, y por esto que, no era la Audiencia de Presentación el estadio procesal para ejercer esta defensa, sino solicitando a la Fiscalía, que mediante la práctica de diligencias de investigación se compruebe lo que está alegando.

Asimismo, se observa que a lo largo del escrito de apelación la defensa técnica de los imputados hace alusión a cuestiones fácticas para intentar lograr la revocatoria de la medida impuesta a sus defendidos en el fallo recurrido, no siendo las condiciones de hecho las que el juez de control debe apreciar para decidir sobre la procedencia o no de una medida, sino las que el mismo código adjetivo penal en el artículo 236 enumera: 1. Un hecho punible no prescrito, que merezca privativa de libertad, 2. Elementos de convicción que comprometan la participación del imputado en el hecho punible objeto del proceso, y 3. La presunción razonable del peligro de fuga y/o obstaculización en la búsqueda de la verdad. Pero, no obstante a ello, el legislador en los artículos subsiguientes al referido, aclaró cada una de las condiciones que deben cumplirse para dictar tal medida, explicando en el artículo 237 ejusdem el peligro de fuga y sus supuestos, y en el 238 ejusdem la obstaculización a la investigación penal, por lo que, el Juez de Control, en este caso en particular, estimó la pena a imponer para los delitos que le fueran imputados a los ciudadanos: JHOM JAIRO FUENMAYOR HERNÁNDEZ y JHON JAIDER BERMUDEZ PÉREZ, suficientemente identificados en autos, por el Ministerio Público, siendo el delito de EXTRACCIÓN DE COMBUSTIBLE, previsto y sancionado en el artículo 22 de la Ley Sobre el Contrabando, el cual acarrea una pena de DIEZ (10) a CATORCE (14) años de prisión; mientras que el delito de ASOCIACIÓN ASOCIACIÓN (sic) PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, prevee (sic) una pena de prisión de SEIS (06) a DIEZ (10) años; así, se observa que ambos delitos exceden los límites previstos en el Parágrafo Primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece una presunción cierta sobre el peligro de fuga, siempre que el límite máximo de la pena a imponer sea igual o superior a DIEZ (10) años, siendo este el caso, por lo que el tribunal de control, al revisar la pena prevista para a los delitos que se les imputó en esa oportunidad a los mencionados ciudadanos, evidenció que las mismas individualmente excedían del límite previsto por el legislador en ese dispositivo legal, por lo que se consideró que estaban llenos los extremos del artículo 236 del código adjetivo penal, puesto que existe un hecho punible no prescrito que acarrea una pena privativa de libertad, como lo son los delitos de EXTRACCIÓN DE COMBUSTIBLE y ASOCIACIÓN ASOCIACIÓN (sic) PARA DELINQUIR, pero además rielan en actas fundados elementos de convicción que comprometen la responsabilidad de los imputados de autos y vista la pena a imponer se presume suficientemente el peligro de fuga, aun bajo los alegatos de la defensa. Debe entonces la Defensa solicitar se practiquen suficientes diligencias tendientes a demostrar lo alegado, pero con sólo invocarlo no es suficiente para desvirtuar la imputación fiscal, es obligación de la Defensa en virtud del principio de contradicción, previsto en el artículo 18 del Código Orgánico Procesal Penal, desplegar las actuaciones para demostrar la inculpabilidad de sus defendidos, más aun, si el Ministerio Público en el transcurso de la investigación demuestra la inculpabilidad de los imputados, o que existen otras condiciones para cambiar la calificación jurídica de los delitos imputados, está en la obligación de hacerlo, según lo previsto en el dispositivo 263 ejusdem, que establece el alcance de la Fase Preparatoria como parte del proceso penal venezolano.

Las condiciones de hecho alegadas por la defensa serán objeto de la investigación, y si éstas no fueren concertadas por el Ministerio Público y la Defensa en esta fase, las mismas deberán ser debatidas en un eventual juicio oral y público, dado que la audiencia de presentación es el acto procesal más incipiente de la fase preparatoria, y no existe la certeza en actas de la no participación de los imputados o la ausencia de intencionalidad en su actuar, por ello, tendrá que buscar los medios conducentes que logren inculpar a sus defendidos.

Considera esta Representación Fiscal que la decisión recurrida cumple con los extremos previstos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, para haber acordado la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, además de lo indicado sobre los numerales 1 y 2 del artículo 236, es menester indicar sobre el Peligro de Fuga que ciertamente las Medidas de Coerción Personal y particularmente la Privación Judicial Preventiva de Libertad, constituyen una excepción al principio de Juzgamiento en Libertad, consagrado en los artículos 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 243 del Código Orgánico Procesal Penal. Sin embargo, aun como excepción nada obsta para que cumplido como se encuentren los extremos legales, previstos en la ley adjetiva (C.O.P.P.), específicamente en el artículo 236, como es el caso que nos ocupa, sea decretada una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, lo que se traduce en una discrecional potestad del Juzgador.

En el mismo orden de ideas, en el presente caso se verifican los presupuestos contemplados en el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal para considerar la existencia del Peligro de Fuga. Así, el legislador estableció que el Juez se encontraría con dos (02) escenarios o supuestos al momento de discernir, analizar y en consecuencia resolver sobre el Peligro de Fuga como un requisito más o concurrente para la procedencia de una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. En el primero supuesto, destinado para todos aquellos casos en los que el delito imputado comprenda una pena corporal que en su límite máximo no alcance a diez (10) años, el juzgador bajo esta premisa debe atenerse a una serie de consideraciones, enumeradas y descritas en el artículo 237, que llevarían a su convicción la presencia o no del Peligro de Fuga; mientras que en el segundo escenario, el cual comprende los casos en los que el delito atribuido establezca una pena corporal que en su límite máximo sea igual o superior a diez (10) años, el Juzgador siempre debe considerar que existe Peligro de Fuga y en consecuencia, si concurren el resto de los requisitos contemplados en el artículo 236, como en el caso de autos, acordará una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad; se trata de una presunción que no admite prueba en contrario. De modo que en el caso que nos ocupa, el Peligro de Fuga está dado por la gravedad del delito y en la mayor cantidad de pena que lo sanciona, por disposición legal, de conformidad con el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal.

Pero, no obstante a ello, se debe tomar en consideración igualmente la magnitud del daño causado, que constituye otra circunstancia o elemento que debe ser tomado en cuenta a los fines de determinar la posible sujeción al proceso o el peligro de que el imputado se sustraiga de las exigencias de la justicia. Se trata de un delito que atañe a la estabilidad económica y social del país; por ello aplicándose las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas sobre las medidas no Privativas de la Libertad (Reglas de Tokio); en su regla 6.1, que establece. "Solo se recurrirá a la prisión preventiva como último recurso, teniendo debidamente en cuenta la investigación del supuesto delito y la protección de la sociedad y de la víctima", y en virtud del daño causado con la conducta de quienes se encuentran involucrados en el hecho punible que nos ocupa, no pueden inobservarse éstas y prestar atención a un sólo hecho aislado para dar por cierto que el peligro de fuga estaría desvirtuado.

Finalmente, resulta menesteroso para esta Representación Fiscal indicar que la Medida de Coerción Personal impuesta a los hoy imputados, Privación Judicial Preventiva de Libertad, además de cumplir con todos y cada uno de los requisitos de procedibilidad previstos en el artículo 236 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, particularmente su imposición se fundamenta en la existencia de plurales elementos de convicción que hacen presumir que los hoy imputados son autores o partícipes del hecho punible que les fuera atribuido por el Ministerio Público, todos éstos elementos congruentes entre sí.

(…)

DE LA SOLICITUD
Por los fundamentos expuestos esta Fiscalía Octava del Ministerio Público del Estado Zulia, de conformidad con la disposición del artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, dando contestación al recurso de apelación en cuestión, solicita al Tribunal de Alzada, declare SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por los profesionales del derecho: ABDIAS SAEZ RÍOS y MIRTHA FUENMAYOR PALMAR, titulares de las cédulas de identidad Nros. V- 8.500.368 y V- 16.836.912, inscritos en su orden por ante el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 84.346 y 138.035, en su carácter de Defensores Privados de los ciudadanos: JHOM JAIRO FUENMAYOR HERNÁNDEZ y JHON JAIDER BERMUDEZ PÉREZ, suficientemente identificados en autos; en contra de la decisión Nro. 383-15, de fecha 28 de Agosto de 2015, causa signada con la nomenclatura 2C1E-264-15, proferida por el Juzgado Juzgado (sic) Segundo Itinerante de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control con Competencia en Delitos Económicos y Fronterizos del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, a propósito de la celebración de la Audiencia de Presentación en la causa que se le sigue a los identificados imputados, por la presunta comisión de los delitos de: EXTRACCIÓN DE COMBUSTIBLE, previsto y sancionado en el artículo 22 de la Ley Sobre el Contrabando, y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometidos en perjuicio del Estado Venezolano y la Colectividad; a través de la cual el tribunal a quo declarara SIN LUGAR la solicitud de una medida menos gravosa o Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad que le fuera acordada a los hoy imputados de autos; y, en consecuencia RATIFIQUE la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad que le fuera impuesta por el a quo a los identificados imputados…”

VIII
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Observa esta Sala que los recursos de apelación interpuestos se centran en impugnar la decisión de fecha 28.08.2015, dictada por el Juzgado Segundo Itinerante en Funciones de Control con Competencia en Delitos Económicos y Fronterizos del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, y ante ello se observan las siguientes denuncias:

En cuanto al primer recurso de apelación presentado por los abogados ZORAILDA RODRÍGUEZ y JUAN COELLO HERNÁNDEZ, en su condición de defensores privados de los ciudadanos ELIEZER DE JESÚS CAMBAR, ANDRÉS EDUARDO BELTRÁN BARRIOS, MARLON GABRIEL FERNÁNDEZ VILLALOBOS, PABLO JUNIOR FERNÁNDEZ MUÑOZ, JOSÉ ÁNGEL LARREAL, ANTONY ESTEBAN POLANCO PINO, YOELVIS JOSÉ MELEAN MONTIEL y HENRY JOSÉ GOTOPO MEZA, se observa que los mismos ratificaron la solicitud de nulidad realizada ante el Juzgado de Instancia en la audiencia de presentación de imputado, todo por considerar que en el acta policial no se dejó constancia de quiénes fueron los 20 soldados que actuaron en el procedimiento, aunado a que en el acta de inspección ocular no se dejó constancia del lugar exacto donde aprehendieron a los imputados de marras.

Asimismo, solicitaron se acuerde a favor de sus defendidos una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, de las contenidas en el artículo 242 del Texto Adjetivo Penal, en atención a los principios de presunción de inocencia, afirmación de libertad y estado de libertad, sumado a que en el presente caso no existe peligro de fuga ni de obstaculización.

Continuó esbozando la defensa que en el caso de autos no se configura el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, ya que dicho delito merece una serie de requisitos que no se evidencian a las actas, por lo que solicita la desestimación del mismo, afirmando que aún cuando fue solicitado en Instancia, el Tribunal de Control sólo se limitó a indicar una serie de conceptos que en ningún momento fueron razonados, violentando así el artículo 26 de la Carta Magna.

En relación al segundo recurso de apelación incoado por los abogados EDUARDO OSORIO GONZÁLEZ y YOIS TORRES FUENTES, en su condición de defensores privados de los ciudadanos ÁNGEL HUMBERTO MOLERO MAYOR, JUAN DANIEL PEÑA GONZÁLEZ y ALQUIMEDES RAFAEL CELEDÓN MAYOR, se observa que los mismos denunciaron que en el caso de actas existe falta de elementos de convicción para estimar que sus defendidos son autores o partícipes de los hechos investigación.

Igualmente, los apelantes señalaron que el acta policial incurre en contradicciones, por cuanto los funcionarios policiales refieren que el procedimiento se efectuó aproximadamente a las 2 de la mañana, cuando en realidad la aprehensión se produjo en horas de la tarde, inobservando igualmente los actuantes el contenido del artículo 193 del Código Orgánico Procesal Penal, por no contar con la presencia de algún testigo instrumental.

Finalmente, los profesionales del derecho denunciaron que la decisión recurrida se encuentra inmotivada, ya que la a quo no explicó suficientemente cuál es la forma de participación de los imputados de actas, al expresar que los mismos son autores o partícipes de los hechos que se le acreditan, en efecto, la defensa arguye que en el caso de actas no existe un pronunciamiento individualizado de cada imputado que permita definir cómo participaron y en qué grado, lo que hace inducir a la Defensa que en el caso de marras no existen suficientes elementos de convicción que comprometan la responsabilidad penal de sus defendidos en los delitos que se les atribuyen.

Seguidamente, la Defensa Técnica aduce que en el caso de actas no se configuran los elementos constitutivos del delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, indicando a su vez que la Jueza de Control precalificó erróneamente los hechos, ya que de actas no se observa ni un sólo elemento de convicción que acredite su participación en los delitos imputados; y es por tal razón que los recurrentes solicitan se declare la nulidad de la decisión recurrida, y se ordene la inmediata libertad de sus defendidos.

Finalmente, en cuanto al tercer recurso de apelación presentado por los profesionales del derecho ABDIAS SAEZ RÍOS y MIRTHA FUENMAYOR PALMAR, en su condición de defensores privados de los ciudadanos JHOM JAIRO FUENMAYOR HERNÁNDEZ y JHON JAIDER BERMÚDES PÉREZ, se observa que los mismos refirieron que el procedimiento efectuado en la presente causa incurrió en irregularidades por no haber la presencia de testigos al momento de la aprehensión de los imputados de autos, lo que hace procedente el decreto de la nulidad de las actuaciones y de la aprehensión.

Refirieron que en el acta policial no se dejó constancia de la identificación de los 20 soldados que participaron en el procedimiento, lo que igualmente vicia éste de nulidad. Asimismo indicaron que en el presente caso se violentó el manual de procedimiento de materia de cadena de custodia, ya que el mismo funcionario que entrega la evidencia, es quien la recibe.

Indicó la Defensa que de actas no se evidencian suficientes indicios o elementos de convicción para imputarles a sus defendidos la presunta comisión del delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, por lo que solicita se desestime el mismo, más aún cuando la Instancia ni siquiera indicó los elementos constitutivos del delito.

Para finalizar, la Defensa Técnica solicita que se revoque la decisión recurrida, y en consecuencia, se otorgue la libertad inmediata a favor de sus defendidos, o en su defecto, una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, de las contenidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.

Precisadas como han sido las denuncias realizadas por cada uno de los apelantes en sus escritos recursivos, estas Juzgadoras evidencian que los mismos guardan relación, por lo que para mayor comprensión, se procede a resolverlos en conjunto, y a tal efecto se hacen los siguientes pronunciamientos:

En el presente caso, los tres recursos atacan el acta policial, señalando que la misma debería declararse nula porque no se dejó constancia de la identificación de los 20 soldados que actuaron en el procedimiento, así como tampoco se dejó constancia exacta en el acta de inspección técnica del lugar de los hechos, aunado a que los actuantes dejaron constancia que el procedimiento fue a las dos de la mañana cuando realmente fue en la tarde; circunstancias que conllevan a esta Alzada a traer a colación el acta policial, a los fines de analizar su validez, y ante ello se precisa que:

“…En esta misma fecha, siendo las 06:00 horas de la mañana, quienes suscriben: 1TTE. LUIS ALBERTO RODRÍGUEZ MENDOZA C.I.V-16.594.788 y el Tte. JHONATAN JOSÉ VERA PINA C.I.V-17.918.873 ambos adscritos al 132 B.I.M. G/J "José Antonio Páez", con sede en el Escondido Municipio Guajira del Estado Zulia, de conformidad con lo establecido en el artículo 329 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con los Artículos, 113, 114, 115,116, 117, 118, 119, 127,163, 188, 191 y 193 del C.O.P.P vigente y el artículo 14 numeral 12 de la ley de los órganos de investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, dejamos constancia de la siguiente diligencia: En esta misma fecha y siendo aproximadamente las 02:00 horas de la mañana, en una Comisión Militar integrada por el EL CAP. JUAN CARLOS MORA GALVIS C.I.V-14.503 030, con el 1TTE. RODRÍGUEZ BOGARIN RUBÉN DAVID C.I.V-16.648.711, el 1TTE. SERRANO DIEZ JOSUÉ DAVID C.I.V-18.226.987, el 1TTE. LUIS ALBERTO RODRÍGUEZ MENDOZA C.I.V-16.594.788, el TTE. JHONATAN JOSÉ VERA PINA C.I.V-17.918.873, el S/1RO. CARMONA GONZÁLEZ JOHNNY JOSÉ C.I.V-20.259.091 y veinte (20) VALIENTES SOLDADOS VENEZOLANOS DE ESTA UNIDAD TÁCTICA. En los vehículos Toyota HILUX serial — 5000714, el vehículo Toyota Land Cruiser placas EJ-6110 y el vehículo de trasporte de personal tipo Lancero Serial EJ-001 efectuando labores de Patrullaje de Reconocimiento y Escudriñamiento Terrestres en el sector "El Tastu-Morrongo-Iruamana" y específicamente en la Trocha del Sector de Iruamana con salida al eje carretero en sentido Guana Parroquia Elias (sic) Sánchez Rubio avistamos una caravana de vehículos tipo camión 350. Se procedió a dar la voz de alto logrando capturarlos, de inmediato se procedió con el traslado del personal y vehículos hasta la sede del Comando de 132 "Páez" donde se efectuó el chequeo de rutina, amparado en el Código Orgánico Procesal Penal. Arrojando los siguientes resultados: (1) Vehículo tipo camión marca FORD 350, COLOR BLANCO, placas A23CZ9G, serial de chasis 8YTKF36LX48A34896, serial de motor: RF-XL3E-9430DO, contentivo de veintiocho (28) envases plásticos de 220 litros C/U y cuatro (04) bidones de 70 litros C/U llenos de presunto combustible para un total de seis mil cuatrocientos cuarenta (6.440) litros aproximadamente. Conducido por el ciudadano: PABLO JÚNIOR FERNÁNDEZ MUÑOZ. C.I.V-17.460.952 (indocumentado) de 29 años de edad quien para el momento de su aprehensión vestía una camisa amarilla, pantalón marrón y sandalias de color negro con azul, en compañía del ciudadano: y JOSÉ ÁNGEL LARREAL C.I.V-24.962.451 (indocumentado) de 23 años de edad, quien vestía una camisa gris, pantalón gris con rayas color naranja y sandalias color azul con gris. 2) vehículo tipo camión DODGE, color azul, placas A88CW9V, serial de chasis: F2UA-3K090-AA, serial de motor. 1843657F1R1NGOROEF contentivo de treinta (30) envases plásticos de 220 litros c/u llenos de presunto combustible para un total de seis mil seiscientos (6.600) litros aproximadamente. Conducido por el ciudadano: JHON JAIRO FUENMAYOR HERNÁNDEZ. C.I.V-23.854.449 de 27 años de edad quien para el momento de su aprehensión vestía una sweater color azul, pantalón jean azul y sandalias de color fucsia y el ciudadano: JHON JAIDER BERMÚDEZ PÉREZ C. I. V-24.726.787 (indocumentado) de 21 años de edad quien para el momento de su aprehensión vestía un sweater color rojo con gris pantalón y zapatos de color negro con suela blanca. Estos ciudadanos no mostraron la documentación del vehículo. 3) vehículo tipo camión marca FORD TRITÓN, F-350 modelo 2010, tritón, color blanco, placas A17BE9V, serial de chasis: 8YTKF3653A8A1109&, serial de motor: RF-XL3E-8430DD, contentivo de treinta (30) envases plásticos de 220 litros C/U llenos de presunto combustible para un total de seis mil seiscientos (6.600) litros aproximadamente. Conducido por el ciudadano: MARLON GABRIEL FERNÁNDEZ VILLALOBOS. C.I.V-20.381.502 de 26 años de edad quien para el momento de su aprehensión vestía una camisa rojo con negro, pantalón azul con naranja y zapatos de color azul celeste, a este se le incauto un teléfono celular CDMA, marca ZTE, modelo ZTE-CQ210 serial de IMEI: 268435461607713541 y acompañado por los ciudadanos: ÁNYEL EDUARDO MARRUFO NEGRETE. C.I.V- 27.153.818 de 16 años de edad quien para el momento de su aprehensión vestía una camisa amarilla, pantalón beige y sandalias tricolor, a este se le incauto un teléfono celular CDMA, marca HUAWEI, modelo HB5D1 sin serial y en buen estado y el ciudadano: HENRY JOSÉ GOTOPO MEZA C.I. V-26.301.050 (indocumentado) quien manifestó tener 18 años de edad y para el momento de su aprehensión vestía una franela color rojo, pantalón azul y sandalias azul con rojo. 4) vehículo tipo camión FORD F350, SUPER DUTY, color blanco, PLACAS A07BM1V, serial de chasis: 8YTWF37C2B8A34260, serial de motor RFBG3E-9430GB de veintiocho (28) envases plásticos de 220 litros c/u llenos de presunto combustible para un total de seis mil ciento sesenta (6.160) litros aproximadamente. Conducido por el ciudadano: YOELVIS JOSÉ MELEAN MONTIEL C.I.V-18.200.291 de 28 años de edad quien para el momento de su aprehensión vestía una camisa color negro, pantalón azul y zapatos de color amarillo con marrón, acompañado por los ciudadanos: JUAN DANIEL PEÑA GONZÁLEZ. C.I.V- 25.241.694 de 20 años de edad quien para el momento de su aprehensión vestía una camisa color amarillo con negro y blanco, bermuda color blanco con azul y sandalias marrones con blanco, a este se le incauto un celular CDMA, marca Orinoquia modelo Auyantepui Y210 serial de IMEI: 268435462706984325 en buen estado. Y el ciudadano: ÁNGEL HUMBERTO MOLERO MAYOR (indocumentado) quien manifestó tener 19 años de edad, quien para el momento de su aprehensión vestía una camisa color vino tinto, pantalón azul y sandalias de color azul. 5) vehículo tipo camión, CHEVROLET MODELO CHEYENNE 350, color celeste, placas A90CX3V, serial de chasis: 8ZCJ34R3WV308035 serial de motor: GM14093654RH7 Contentivo de treinta y dos (32) envases plásticos de 220 litros C/U llenos de presunto combustible para un total de siete mil cuarenta (7.040) litros aproximadamente. Conducido por el ciudadano: ELIECER DE JESÚS CAMBAR. C.I.V-20.687.759 (indocumentado) de 39 años de edad quien para el momento de su aprehensión vestía una camisa color azul con rayas blancas y amarillos, pantalón azul y sandalias de color azul con marrón, acompañado por los ciudadanos: ANDRÉS EDUARDO BELTRÁN BARRIOS. C.I.V- 23.471.236 de 20 años de edad quien para el momento de su aprehensión vestía una camisa color celeste y blanco, pantalón azul y sandalias celeste y blanco, a este se le incauto (sic) un celular GCM, marca VTELCA modelo S186 serial S/N 126512901312 en buen estado y el ciudadano: ANTONY ESTEBAN POLANCO PINO C.I.V-23.417.318 (indocumentado) de 24 años de edad, quien para el momento de su aprehensión vestía una camisa color blanco con rojo, bermuda color azul oscuro y sandalias de color beige RAFAEL MAYOR ARQUÍMEDES CELEDÓN C.I.V-25.018.249 (indocumentado) de 20 años de edad quien para el momento de su aprehensión vestía una camisa color blanco, pantalón color azul y sandalias de color verde con rojo. Se procedió con la custodia de dichas evidencias y se notificó a la Abogado. Adrián Villalobos, Fiscal Décimo Octavo del Ministerio Público del Estado Zulia, y la Abogada. Blanca Rueda Fiscal Auxiliar del Ministerio Público del Estado Zulia con competencia en menores, sobre el procedimiento practicado para dar inicio a la investigación penal correspondiente…”

De lo anterior, se evidencia que los funcionarios del Ejército Bolivariano dejaron constancia, de forma clara y precisa, las circunstancias de tiempo, modo y lugar de cómo ocurrieron los hechos, a tal efecto, se observa que los hechos efectivamente ocurrieron a las dos de la madrugada, siendo que a las seis de la mañana fue la hora en que se redactó el acta de investigación penal, asimismo, se observa cómo los actuantes dejaron constancia del modo en que ocurrieron los hechos y la aprehensión de los imputados de marras, observándose igualmente la identificación de los funcionarios actuantes, a saber, el CAP. JUAN CARLOS MORA GALVIS C.I. V-14.503 030, con el 1TTE. RODRÍGUEZ BOGARIN RUBÉN DAVID C.I. V-16.648.711, el 1TTE. SERRANO DIEZ JOSUÉ DAVID C.I. V-18.226.987, el 1TTE. LUIS ALBERTO RODRÍGUEZ MENDOZA C.I. V-16.594.788, el TTE. JHONATAN JOSÉ VERA PINA C.I. V-17.918.873, el S/1RO. CARMONA GONZÁLEZ JOHNNY JOSÉ C.I. V-20.259.091, verificándose que al reverso del acta se encuentra plasmada la rúbrica de cada uno de los actuantes, no siendo necesaria –a juicio de esta Sala- la identificación de los otros 20 soldados a los que hace alusión el acta, ya que los mismos sólo actuaron en colaboración con dichos funcionarios.

Como corolario de lo expuesto, se observa que los funcionarios del Ejército Bolivariano dejaron constancia expresa del lugar de los hechos, siendo este en el sector “El Tastu-Morrongo-Iruamana”, específicamente en la trocha del sector de Iruamana con salida al eje carretero en sentido Guana, Parroquia Elías Sánchez Rubio, lo que hace evidenciar a esta Alzada con claridad, el lugar exacto donde ocurrieron los hechos, y por ende la aprehensión de los imputados de actas; observándose igualmente que a las actas corren insertas fijaciones fotográficas donde se pueden visualizar los vehículos retenidos, junto con los envases y bidones incautados, así como reseña fotográfica del lugar donde se efectuó la aprehensión de los imputados, lo que permite concluir a esta Sala que los funcionarios del Ejército Bolivariano actuaron en apego a la ley, no violentando ningún derecho ni garantía constitucional ni legal, por lo que se desestima el alegato de las defensas en este sentido, y en consecuencia se declara sin lugar su solicitud de nulidad; en tanto que sólo podrá ser decretada la nulidad de un acto cuando el mismo violente algún principio o derecho constitucional, lo cual no se verifica al caso de autos. Así se declara.-

Luego de lo anterior, estas jurisdicentes estiman oportuno dejar sentado que toda persona a quien se le atribuya su presunta participación en un hecho punible, posee una prerrogativa fundamental radicando en el derecho a permanecer en libertad durante el proceso instaurado -regla por excelencia-, sin embargo, por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso, se preceptúan ciertas excepciones; surgiendo las mismas de la necesidad del aseguramiento del imputado o imputada de someterse al proceso penal, cuando existan en su contra plurales y fundados elementos de convicción que lo vinculan con la presunta comisión de un hecho punible previamente tipificado por el legislador, así como el temor fundado de la autoridad sobre su voluntad de no someterse a la persecución penal. En consecuencia, estas condiciones constituyen el fundamento de derecho que posee el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra algún procesado o procesada -excepción a la regla-.

Al respecto, esta Sala de Alzada considera oportuno traer a colación el contenido normativo del artículo 44 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece, como regla fundamental el juzgamiento en libertad de cualquier persona que sea investigada por la presunta comisión de algún hecho punible, disponiendo lo siguiente:

“La libertad personal es inviolable; en consecuencia:
Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso, será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso…”. (Negrillas y subrayado de la Sala).

Del contenido del anterior dispositivo constitucional, se infiere que el juzgamiento en libertad emerge como regla en nuestro sistema acusatorio penal, estando concebido como una garantía de protección e intervención mínima en la afectación del derecho constitucional a la libertad personal, el cual sólo podrá verse restringido en casos excepcionales para asegurar las finalidades del proceso.

A mayor abundamiento, la Sala de Casación Penal de nuestro más alto Tribunal de Justicia, en la Sentencia N° 69, de fecha 07 de marzo del año 2013, con ponencia del Magistrado Héctor Coronado Flores, estableció lo siguiente:

“...Una de las derivaciones más relevantes de la libertad, es el derecho a la libertad personal contenido en el referido artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual ha sido consagrado y desarrollado como un derecho humano y fundamental inherente a la persona humana. No obstante, si bien el derecho fundamental a la libertad personal es la regla general, el propio texto constitucional permite que el mismo pueda verse limitado en ciertos supuestos excepcionales, como lo son los establecidos taxativamente en el numeral 1 del referido artículo 44.
(…)
En sintonía con la citada norma constitucional, el legislador patrio ha consagrado el principio de afirmación de libertad en el texto del artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal (…)
De las citadas disposiciones, se pueden distinguir varios aspectos, relevantes en cuanto al referido derecho a la libertad:
1.- La libertad es la regla. Incluso las personas que sean juzgadas por la comisión de delitos o faltas deben, en principio, serlo en libertad.
2.- Sólo se permiten arrestos o detenciones si existe orden judicial, salvo que sea la persona sorprendida in franganti.
3.- En caso de flagrancia, sí se permite detención sin orden judicial, pero sólo temporal, para que en un plazo breve (48 horas) se conduzca a la persona ante la autoridad judicial.
Asimismo, conforme se desprende de lo dispuesto en el transcrito artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la orden judicial constituye una garantía inherente e ineludible para la restricción del mencionado derecho fundamental, siendo las medidas de coerción personal, y específicamente, la privación judicial preventiva de libertad regulada en el artículo 236 de la ley adjetiva penal, la manifestación más importante de tal excepción dentro del proceso penal.
Es así como la medida de privación judicial preventiva de libertad crea cierta tensión entre el derecho a la libertad personal y la necesidad irrenunciable de una persecución penal efectiva, por lo que la misma debe atender a la consecución de unos fines constitucionales legítimos y congruentes con su naturaleza, como lo serían la sustracción del indiciado a la acción de la justicia, la obstrucción de la justicia penal y la reiteración delictiva. Considerándose la privación judicial preventiva de libertad como una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad de su tramitación. (Vid. Sentencia de la Sala Constitucional N° 2046 del 5-11-2007).
Sin embargo, a los fines de velar por la salvaguarda del derecho fundamental a la libertad personal, la privación judicial preventiva de libertad debe ser dictada con todas las garantías, de manera razonada y sometida al control de las cortes de apelaciones, a través del recurso de apelación, siendo que éstas deberán revisar si la medida resultó o no inadecuada o desproporcionada.
Dicho control por parte de las cortes de apelaciones, se traduce en supervisar que la decisión judicial contentiva de la medida se sustente en una motivación fundada y razonada, en otras palabras, que haya sido dictada de forma fundada, razonada y acorde con los fines de la prisión preventiva, concretamente, constatando si los fundamentos de la decisión son suficientes, es decir, si se han plasmado los presupuestos que autorizan y justifican la medida; razonada, esto es, la expresión del proceso lógico que individualiza la aplicación de las exigencias constitucionales al caso concreto; y proporcionada, a saber, si se han ponderado los derechos e intereses en conflicto del modo menos gravoso para la libertad, neutralizando así cualquier posibilidad de que tal provisión cautelar sea dictada bajo el manto de la arbitrariedad (Vid. Sentencia de la Sala Constitucional N° 1998 del 22-11-2006)…”. (Destacado de esta Sala).

Como corolario, es preciso indicar que el sistema penal venezolano se erige por ser garantísta, donde la regla es la libertad, y sólo por casos excepcionales se podrá autorizar la privación preventiva de libertad cuando exista una orden judicial, o en la comisión de delitos flagrantes, y en ambos supuestos, efectuada la captura, el proceso penal dispone la celebración de una audiencia oral a los fines de que, en primer término, se verifique si la aprehensión del ciudadano o ciudadana se ajustó o no a las normas constitucionales y legales, para posteriormente, una vez corroborada tal licitud proceder, en segundo término, a verificar las condiciones objetivas referidas al tipo penal atribuido, la entidad de su pena, la gravedad del daño, y las subjetivas, referidas a las condiciones personales de los procesados o procesadas, nacionalidad, residencia, voluntad de someterse a la persecución penal, existencia de conducta predelictual y otras, con miras a la concurrencia o no de las exigencias contempladas en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, todo ello con el objetivo de determinar si la medida de coerción resulta suficiente para garantizar las resultas del proceso.

En este mismo orden y dirección, en cuanto a los requisitos para el decreto de alguna medida de coerción personal, es indispensable que concurran las tres condiciones o supuestos, establecidos en el artículo 236 del Texto Adjetivo Penal, el cual textualmente prescribe:

“Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación...”. (Destacado de la Sala).

En tal sentido, el legislador penal estableció taxativamente para el decreto de cualquier medida de coerción personal, que deben encontrarse satisfechos los tres requisitos contenidos en la norma in comento, puesto que, en el sistema penal venezolano, las medidas cautelares son un medio para asegurar los fines del proceso penal, y lograr establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación de la ley, tal y como lo establece el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal.

Sobre la base de lo anterior, y precisadas todas las condiciones que deben concurrir para el decreto de alguna medida de coerción personal, según las exigencias establecidas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, este Cuerpo Colegiado pasa de seguidas a realizar un examen de la decisión recurrida a objeto de constatar si se encuentran cubiertos los requisitos establecidos en el artículo in comento, para el decreto de la medida de coerción personal y si existe violación a alguna garantía constitucional, y a tal efecto se observa que la jueza de instancia estableció en la motivación para decidir los siguientes fundamentos:

“…PUNTO PREVIO DE ESPECIAL CUMPLIMIENTO - SOBRE LA NULIDAD
En lo que respecta a la denuncia de la defensa con relación a la presencia de dos testigos para la práctica del procedimiento realizado en el presente caso, se considera preciso señalar, que en efecto, el articulo (sic) 205 del Código Orgánico Procesal Penal, prevé el procedimiento a seguir, en los casos que deba realizarse inspección corporal de personas, dicho artículo es del tenor siguiente:
(…)

Del contenido de la norma transcrita se evidencia, que la misma no impone la obligación para los funcionarios actuantes, de la presencia de testigos que observen la inspección corporal; en tal sentido, debe puntualizarse que la presencia de testigos en la inspección corporal, tampoco puede obedecer como en algunas ocasiones desacertadamente se ha interpretado a la aplicación supletoria del artículo 202 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando este dispone que:
(…)

En ningún momento se está refiriendo a la inspección de personas, ello en razón que la presencia de dos testigos, a la que hace referencia la norma ut-supra transcrita, se refiere a la inspección del lugar de los hechos y a los llamados registros; la primera que se efectúa en el sitio del suceso o escena del crimen con el objeto de comprobar el estado de las "cosas" en los "lugares públicos y privados", donde pueda haber rastros materiales del delito; y el segundo es decir el registro, que se refiere a la actividad que desarrollan las autoridades de investigación del delito, destinadas a localizar, ocupar y fijar la evidencia material de la comisión de un hecho punible o a capturar al imputado esquivo, en recinto privado de personas o en cualquier otro lugar que se encuentre protegido por disposiciones constitucionales.

De manera tal que en ningún momento se hace referencia a la obligatoriedad de la presencia de dos testigos para la inspección de personas, en tal virtud, como ya se ha aclarado, no existe violación del debido proceso o de la tutela judicial efectiva en el presente caso en el procedimiento efectuado por los funcionarios policiales.

Por lo que realizada la anterior aclaratoria y considerando adicionalmente que en el presente caso los imputados de actas fueron aprehendidos de manera flagrante, es por lo que concluye quien decide que en virtud de que existe una aprehensión fundamentada en una de las circunstancias previstas en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que permite la aprehensión de una persona sin orden judicial en los casos de flagrancia, no resulta ajustada a derecho la nulidad absoluta solicitada por la defensa técnica, con base a este motivo. En relación la vicio de nulidad en razón del Inspección Técnica, no le asiste la razón a la defensa técnica, toda vez que el único objetivo de las inspecciones son dejar constancia del estado de los lugares, cosas, los rastros y efectos materiales que existan y sean de utilidad para la investigación del hecho de conformidad con el artículo 186 del Código Orgánico Procesal penal, a los efectos de completar el acta policial, siendo esta ultima la que debe dejar constancia del tiempo, modo y lugar de los hechos, y de la lectura de la inspección técnica se lee que se trata de un lugar donde se encuentra un suelo asfaltado, rodeado de vegetación, alejado de la población, a temperatura de 30° C. Por lo que la misma dejo (sic) constancia del estado del lugar de los hechos que se indica (sic) en el acta policial de marras. De igual forma por los hechos descritos en actas de conformidad con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, los mismos están siendo puestos a la orden de este Juzgado por parte del Ministerio Público dentro de las (48) horas establecidas en el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y bajo una de las excepciones establecidas en dicha norma constitucional, tomando en cuenta a su vez, que la conducta desplegada por dichos imputados, se encuentra tipificada en nuestra legislación venezolana, no observando circunstancia legal que viole los derechos constitucionales que genere la nulidad del presente procedimiento, por cuanto el procedimiento se produjo bajo los derechos y garantías constitucionales del debido proceso, así como le fueron notificados sus derechos al momento de su aprehensión y se encuentra en este momento asistido de una defensa que a bien tenga en derecho hacer a su beneficio, siendo que nos encontramos en una fase incipiente de la investigación y se hacen necesaria una serie de diligencias tendientes a concluir si efectivamente se cometió un delito o no. En virtud de ello, frente a los argumentos y consideraciones antes descritos, considera esta Juzgadora que lo procedente en este caso es declarar SIN LUGAR la solicitud de nulidad absoluta del presente procedimiento por parte de la defensa técnica. Sin embargo este Juzgado considera pertinente en virtud de las denuncias de la falsedad de los hechos realizada por la defensa técnica, aquí escuchadas, se ordena oficiar a la Fiscalía Superior del Ministerio Público de conformidad al artículo 269, numeral 2o del Código Orgánico Procesal Penal a los fines legales consiguientes, remitiendo copia certificada de las actas policiales y acta de audiencia de presentación de imputados. ASÍ SE DECLARA.-

Por otra parte, estudiadas como han sido todas y cada una de las actas que conforman la presente Investigación, observa esta Juzgadora, que nos encontramos en presencia de un hecho punible, enjuiciable de oficio, que merece pena corporal, sin encontrarse evidentemente prescrita la acción penal para perseguirlos, como lo son los delitos de EXTRACCIÓN DE COMBUSTIBLE, previsto y sancionado en el articulo (sic) 22 de la Ley Sobre el Contrabando, y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el articulo 37 de la ley orgánica contra la delincuencia organizada y financiamiento al terrorismo, delitos cometidos en perjuicio de la COLECTIVIDAD Y DEL ESTADO VENEZOLANO; asimismo; surgen de actas, plurales y fundados elementos de convicción para estimar que los Ciudadanos hoy imputados, se encuentra (sic) incurso (sic) en el hecho punible que se le atribuye, al momento de ser detenido (sic) funcionarios adscritos previo traslado de la Ejercito (sic) Bolivariano Z.O.D.I. Zulia, A.D.I. Guajira Y 13 Brigada De Infantería, 123, B.I.M, G/J, José Antonio Páez" Sección De Inteligencia, en las circunstancias de tiempo, lugar y modo especificadas en el: 1) ACTA POLICIAL, De fecha 27 de agosto de 2015, inserta al folio cuatro (04) y su vuelta, suscrita funcionarios adscritos al Ejercito (sic) Bolivariano Z.O.D.I. Zulia, A.D.I. Guajira Y 13 Brigada De Infantería, 123, B.I.M, G/J, José Antonio Páez" Sección De Inteligencia, en la cual especifica las circunstancias modo, tiempo y lugar de los hechos en relación, al hoy imputado 2) RESEÑA FOTOGRÁFICA DE LOS VEHÍCULOS: de fecha 27 de agosto de 2015, inserta a los folios cinco, seis, siete, ocho, y nueve (05, 06, 07, 08, 09), suscrita funcionarios adscritos del Ejercito (sic) Bolivariano Z.O.DJ. Zulia, A.D.I. Guajira Y 13 Brigada De Infantería, 123, B.I.M, G/J, José Antonio Páez" Sección De Inteligencia 3) ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA: de fecha 28 de agosto de 2015, inserta al folio diez (10), suscrita funcionarios adscritos del Ejercito (sic) Bolivariano Z.O.D.I. Zulia, A.D.I. Guajira Y 13 Brigada De Infantería, 123, B.I.M, G/J, José Antonio Páez" Sección De Inteligencia 4) RESEÑA FOTOGRÁFICA DE LOS HECHOS: de fecha 28 de agosto de 2015, inserta al folio once (11), suscrita funcionarios adscritos del Ejercito (sic) Bolivariano Z.O.D.I. Zulia, A.D.I. Guajira Y 13 Brigada De Infantería, 123, B.I.M, G/J, José Antonio Páez" Sección De Inteligencia, 5) REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FÍSICAS, de fecha 27 de Agosto de 2015, inserta al folio doce (12), y su vuelta suscrita por funcionarios adscrito al Ejercito (sic) Bolivariano Z.O.D.I. Zulia, A.D.I. Guajira Y 13 Brigada De Infantería, 123, B.I.M, G/J, José Antonio Páez" Sección De Inteligencia 6) NOTIFICACIÓN DE DERECHO DEL IMPUTADO de fecha 27 de agosto de 2015, inserta a los folios, de la trece a la veintiséis (13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25) y su vuelto, suscrita por funcionarios adscritos al Ejercito (sic) Bolivariano Z.O.D.I. Zulia, A.D.I. Guajira Y 13 Brigada De Infantería, 123, B.I.M, G/J, José Antonio Páez" Sección De Inteligencia, en la cual son identificados los ciudadanos 1.) PABLO JÚNIOR FERNANDEZ MUÑOZ, CÉDULA DE IDENTIDAD N° V.- 17460952, 2.) JOSÉ ÁNGEL LARREAL CÉDULA DE IDENTIDAD N° V.- 24962451, 3.) JHON JAIRO FUENMAYOR HERNÁNDEZ CÉDULA DE IDENTIDAD N° V.- 23854449, 4.) JHON JAIDER BERMUDEZ PÉREZ CÉDULA DE IDENTIDAD N° V.- 24726787, 5.) MARLON GABRIEL FERNANDEZ VILLALOBOS CÉDULA DE IDENTIDAD N° V.- 20381502, 6.) HENRY JOSÉ GOTOPO MEZA CÉDULA DE IDENTIDAD N° V.- 26301050, 7.) YOELVIS JOSÉ MELEAN MONTIEL CÉDULA DE IDENTIDAD N° V.-18200291, 8.) JUAN DANIEL PEÑA GONZÁLEZ CÉDULA DE IDENTIDAD N° V.- 25241694, 9.) ÁNGEL HUMBERTO MOLERO MAYOR, (INDOCUMENTADO), 10.) ELIECER DE JESÚS CAMBAR CÉDULA DE IDENTIDAD N° V.-20687759, 11.) ANDRÉS EDUARDO BELTRAN BARRIOS CÉDULA DE IDENTIDAD N° V.-23471236, 12.) ANTONY ESTEBAN POLANCO PINO CÉDULA DE IDENTIDAD N° V.-23417318, 13.) RAFAEL MAYOR ARQUIMEDES CELEDÓN CÉDULA DE IDENTIDAD N° V.- 25018249, quienes les fueron impuestos de sus derechos, contemplados en el articulo 44 y articulo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en concordancia con los artículos 127 del Código Orgánico Procesal Penal 6) RESEÑA DE LOS CIUDADANOS : de fecha 27 de agosto de 2015, inserta a los folios de la veintisiete a la cuarenta (27, 28, 29, 30, 31, 32, 33, 34, 35, 36, 37, 38, 39, 40), suscrita funcionarios adscritos Ejercito (sic) Bolivariano Z.O.D.I. Zulia, A.D.I. Guajira Y 13 Brigada De Infantería, 123, B.I.M, G/J, José Antonio Páez" Sección De Inteligencia 7 ) REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FÍSICAS, de fecha 27 de Agosto de 2015, inserta al folio cuarenta y uno (41), y su vuelta suscrita por funcionarios adscrito al Ejercito (sic) Bolivariano Z.O.D.I. Zulia, A.D.I. Guajira Y 13 Brigada De Infantería, 123, B.I.M, G/J, José Antonio Páez" Sección De Inteligencia. Bajo tales presupuestos, se aprecia, que de las actas de investigación antes descritas, emergen suficientes elementos de convicción que demuestran la preexistencia de hechos delictivos de naturaleza penal especial, siendo los mismos que dan lugar para estimar la comisión de un hecho punible, por tanto considera este Tribunal que será el curso de la propia investigación la que permita determinar la verdad de los hechos por cuanto el fin del proceso que es llegar a la verdad verdadera, puesto que se trata de precalificaciones jurídicas dadas en este acto por la Vindicta Pública, pero que igualmente pueden variar en el curso de la investigación que se adelante a tales efectos, considerando quien aquí decide que las resultas del proceso puede ser satisfecha con una medida menos gravosa a la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, por lo que no procede en esta fase incipiente la absolución de toda responsabilidad penal del (sic) hoy imputado (sic) por la presunta comisión del (sic) delito (sic) de EXTRACCIÓN DE COMBUSTIBLE, previsto y sancionado en el articulo (sic) 22 de la Ley Sobre el Contrabando, y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el articulo (sic) 37 de la ley orgánica contra la delincuencia organizada y financiamiento al terrorismo, delitos cometidos en perjuicio de la COLECTIVIDAD Y DEL ESTADO VENEZOLANO, un delito que afecta los intereses tanto de la soberanía nacional como los interés públicos y privados de la colectividad, que ha venido padeciendo por las restricciones que se han impuesto en este sentido con ocasión a la actividad inescrupulosa y desestabilizadora de un grupo de personas que solo buscan el provecho propio, convirtiéndose en una acción que ataca la actividad económica y social del país, siendo estos actos desestabilizadores, actos terroristas, actos intencionados, que por su naturaleza y contexto pueden perjudicar gravemente a la sociedad venezolana. Este comercio incluye compras y ventas que son absolutamente ilegales. El bien jurídico en esta ley lo encontrarnos en la protección que se hace al Fisco Nacional para que quien lo evada sea sometido al imperio de la ley, pero no es éste el único bien jurídico protegido ya que el contrabando de extracción afecta tanto al Estado cuando se exportan productos destinados al consumo nacional, los cuales son subsidiados por éste en beneficio de sus habitantes, en suma el bien jurídico protegido recae sobre las lesiones que sufre el Estado por la importación o exportación de bienes y servicios que no pagan los aranceles fiscales, y la exportación de productos restringidos por ser subsidiados por la Nación para el consumo interno de sus habitantes, así como los controles sanitarios que tengan los productos que ingresan, practicas estas que en definitiva alteran el normal funcionamiento de la actividad y estabilidad económica del Estado, y afectan de forma considerable los ingresos de los ciudadanos y particularmente el salario de los trabajadores y trabajadoras, impidiéndoles el acceso a bienes y servicios para obtener una vida digna y cubrir para sí y su familia las necesidades básicas materiales, sociales e intelectuales; evidenciándose que de los hechos extraídos de las distintas actas de investigación, se desprende que éstos se subsumen indefectiblemente en el tipo penal de EXTRACCIÓN DE COMBUSTIBLE, previsto y sancionado en el articulo (sic) 22 de la Lev Sobre el Contrabando, y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el articulo (sic) 37 de la lev orgánica contra la delincuencia organizada y financiamiento al terrorismo, delitos cometidos en perjuicio de la COLECTIVIDAD Y DEL ESTADO VENEZOLANO, lo cual merece pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita para perseguirlo, precalificación dada por el Ministerio Público y que se considera ajustada a derecho por esta Juzgadora, y por cuanto de actas se desprenden suficientes elementos de convicción para presumir que el imputado es autor o partícipe del delito que se le imputa. Aunado al hecho que el EXTRACCIÓN DE COMBUSTIBLE, previsto y sancionado en el articulo (sic) 22 de la Ley Sobre el Contrabando, y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el articulo (sic) 37 de la ley orgánica contra la delincuencia organizada y financiamiento al terrorismo, delitos cometidos en perjuicio de la COLECTIVIDAD Y DEL ESTADO VENEZOLANO; es un flagelo que atenta en contra de la colectividad, por cuanto desestabiliza el normal desarrollo de la economía del país, causando un daño patrimonial al Estado venezolano. Bajo tales presupuestos, luego de que de las actas de investigación fluyen suficientes elementos que demuestran la preexistencia de un hecho delictivo de naturaleza penal ordinario; así como plurales y fundados elementos de convicción para estimar la participación del imputado en el hecho que se le atribuye, siendo que tales elementos además, generan una situación de peligro con respecto a la obligación que tiene el Estado, de investigar todo hecho delictivo y de castigar, a aquellos cuya responsabilidad penal se encuentre demostrada, previo procedimiento legal, que aporte todas y cada una de las garantías procesales constitucionales del debido proceso, y que además sea amparado por el derecho a ser presumido inocente, hasta la existencia de una sentencia condenatoria que desvirtúe dicha presunción, lo cual indudablemente, generaría impunidad de no procederse oportunamente.
(…)

En este estado este Juzgado de control tomando en consideración los PRINCIPIOS DE ESTADO DE LIBERTAD y de PROPORCIONALIDAD, establecidos en los artículos 229 y 230 del Código Orgánico Procesal Penal, considera quien aquí decide, que nos encontramos en presencia de un delito cuya pena llega en su límite superior a más de diez (10) años de prisión, lo cual además afecta el desarrollo sustentable de la nación al proceder a la extracción de combustible, el cual se sustrae de nuestro territorio, a objeto de evitar un mayor impacto económico en nuestra población, que está siendo afectada en virtud de la guerra económica a la cual esta siendo sometida nuestra nación, y cuya guerra económica entre otros aspectos radica en la sustracción de los principales rubros que afectan la economía del país, lo que determina además una presunción objetiva de peligro de fuga aunado al hecho que por la magnitud del daño causado, así como otras consecuencias que la relación con este tipo de delito, el caso que hoy nos ocupa al imputarle los delitos antes mencionados a los ciudadanos PABLO JÚNIOR FERNANDEZ MUÑOZ, CÉDULA DE IDENTIDAD N° V.-17460952, JOSÉ ÁNGEL LARREAL CÉDULA DE IDENTIDAD N° V.- 24962451, JHON JAIRO FUENMAYOR HERNÁNDEZ CÉDULA DE IDENTIDAD N° V.- 23854449, JHON JAIDER BERMUDEZ PÉREZ CÉDULA DE IDENTIDAD N° V.- 24726787, MARLON GABRIEL FERNANDEZ VILLALOBOS CÉDULA DE IDENTIDAD N° V.- 20381502, HENRY JOSÉ GOTOPO MEZA CÉDULA DE IDENTIDAD N° V.- 26301050, YOELVIS JOSÉ MELEAN MONTIEL CÉDULA DE IDENTIDAD N° V.-18200291, JUAN DANIEL PEÑA GONZÁLEZ CÉDULA DE IDENTIDAD N° V.- 25241694, ÁNGEL HUMBERTO MOLERO MAYOR, (INDOCUMENTADO), ELIECER DE JESÚS CAMBAR CÉDULA DE IDENTIDAD N° V.- 20687759, ANDRÉS EDUARDO BELTRAN BARRIOS CÉDULA DE IDENTIDAD N° V.- 23471236, ANTONY ESTEBAN POLANCO PINO CÉDULA DE IDENTIDAD N° V.-23417318, y RAFAEL MAYOR ARQUIMEDES CELEDÓN CÉDULA DE IDENTIDAD N° V.- 25018249, quienes fueron aprehendidos por funcionarios adscritos al Ejercito Bolivariano, en fecha 27 de Agosto de 2015, siendo aproximadamente las 06:00 horas de la mañana, en las circunstancias de modo, tiempo y lugar que se desprenden del acta policial suscrita por los efectivos militares actuantes en las cuales se evidencia que, encontrándose de labores por el eje carretero en sentido Guana Parroquia Elias (sic) Sánchez Rubio cuando avistan una caravana de vehículo tipo camión 350, por lo que los efectivos le dan la voz de alto acatando los mismos las instrucciones, indicándole los efectivos a su conductores y a sus acompañantes que sería objeto de revisión de conformidad con lo establecido en el articulo (sic) 191 y 193 del Código Orgánico Procesal Penal descrito los vehículos de la siguiente manera: 1) TIPO CAMIÓN, MARCA FORD 350, COLOR BLANCO, PLACAS A23CZ9G, el cual transportaba la cantidad de VEINTIOCHO (28) ENVASES PLÁSTICOS DE 220 LITROS C/U y cuatro bidones de 70 litros C/U de presunto combustible para un total de SEIS MIL CUATROSCIENTOS CUARENTA (6440) LITROS APROXIMADAMENTE, conducido por el ciudadano PABLO JÚNIOR COLOR AZUL, PLACAS A88CW9V, el cual transportaba la cantidad de TREINTA (30) ENVASES PLÁSTICOS DE 220 LITROS C/U LLENOS DE PRESUNTO COMBUSTIBLE para un total de SEIS MIL SEISCIENTOS (6600) LITROS APROXIMADAMENTE, conducido por el ciudadano JHON JAIRO FUENMAYOR HERNÁNDEZ y su acompañante JHON JAIDER BERMUDEZ PÉREZ, 3) TIPO CAMIÓN, MARCA FORD TRITÓN, COLOR BLANCO, PLACAS A17BE9V, el cual transportaba la cantidad de TREINTA (30) ENVASES PLÁSTICOS DE 220 LITROS C/U LLENOS PRESUNTAMENTE DE COMUSTIBLE PARA un total de SEIS MIL SEISCIENTOS (6600) LITROS APROXIMADAMENTE, conducido por el ciudadano MARLON GABRIEL FERNANDEZ VILLALOBOS y sus acompañantes HENRY JOSÉ GOTOPO MEZA y el ciudadano ANYER EDUARDO MARRUFO NEGRETE 4) TIPO CAMIÓN FORD 350, SUPER DUTY, COLOR BLANCO, PLACAS A07BM1V, el cual transportaba la cantidad de VEINTIOCHO (28) ENVASES PLÁSTICOS DE 220 LITROS C/U LLENOS DE PRESUNTO COMBUSTIBLE para un total de SEIS MIL CIENTO SESENTA (6160) LITROS APROXIMADAMENTE, conducido por el ciudadano JHON JAIRO FUENMAYOR HERNÁNDEZ y sus acompañantes de JUAN DANIEL PEÑA GONZÁLEZ y ÁNGEL HUMBERTO MOLERO MAYOR y 5) el vehículo TIPO CAMIÓN, MARCA CHEVROLET, COLOR CELESTE, PLACAS A90CX3V, el cual transportaba la cantidad de TREINTA Y DOS (32) ENVASES PLÁSTICOS DE 220 LITROS C/U llenos de presunto combustible para un total de SIETE MIL CUARENTA (7040) LITROS APROXIMADAMENTE, conducido por el ciudadano ELIECER DE JESÚS CAMBAR y sus acompañantes ANTONY ESTEBAN POLANCO PINO, ANDRÉS EDUARDO BELTRAN BARRIOS y RAFAEL MAYOR ARQUIMEDES CELEDÓN, se les informo (sic) el motivo de sus aprehensiones y les fueron leídos sus derechos y garantías constitucionales, y se le incautaron sus teléfonos celulares como evidencia de interés criminalístico, de la misma manera, basándose en el articulo (sic) 234 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que se encontraban ante un hecho punible , (sic) de igual manera fueron notificados de sus derechos constitucionales basados en el articulo (sic) 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el 127 del Código Orgánico Procesal Penal, notificando de lo realizado al Ministerio Público, por lo que basándose en el articulo (sic) 234 del Código Orgánico Procesal Penal procedieron a su detención ya que se encontraban ante un hecho punible, de igual manera fue notificado de sus derechos constitucionales basados en el articulo (sic) 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el 127 del Código Orgánico Procesal Penal, notificando de lo realizado al Ministerio Público; incumpliendo de esta forma con las Normas Técnicas del Ministerio del Poder Popular de Petróleo y Minería para la movilización de dicho rubro, ya que no presenta ningún tipo de autorización por parte de los entes del Estado encargados de movilizar y comercializar dicho producto, toda vez que el mismo se ha reservado el Estado la movilización y comercialización del mismo, es por lo que se DECLARA SIN LUGAR la solicitud de la defensa Privada en cuanto a una Medida Cautelar menos gravosa. Observando de igual manera, que existe una presunción razonable de peligro de fuga, tomando en cuenta, la pena que podría llegar a imponérsele en caso de demostrarse en su debido momento procesal, la responsabilidad penal o no en la comisión del delito imputado, ya que la misma excede de 10 años en su límite máximo; conforme a lo establecido en el Artículo (sic) 236 y el Parágrafo Primero del 237 del Código Orgánico Procesal Penal, así como también el peligro de obstaculización en la investigación, ya que nos encontramos en la Fase de Investigación en la presente causa, la cual es una etapa incipiente del proceso, aunado a esto existe la sospecha que el imputado podría influir sobre testigos, víctimas o expertos, a los fines de que informen de manera desleal o reticente, o inducir a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia; correspondiéndole a la Representación Fiscal, como titular de la Acción Penal, esclarecer las circunstancias de tiempo, de modo y de lugar de comisión del hecho punible, así como tomar las declaraciones que considere pertinentes, y practicar las diligencias de investigación correspondientes al hecho punible que se le imputa; es por lo que en virtud a lo solicitado en este acto por la defensa privada, es menester de quien aquí decide indicar que todas y cada una de las investigaciones a partir de la presente fecha son competentes y deberán ser practicadas en el lapso correspondiente de ley mediante el ente investigador el cual es la VINDICTA PUBLICA (sic); es por todo lo anteriormente expuesto el cual hace IMPROCEDENTE el otorgamiento de una MEDIDA MENOS GRAVOSA solicitada por la Defensa Privada, toda vez que el Juez o Jueza en Fase de Control, debe tomar en cuenta; y discurrir que la Medida ha ser otorgada, debe contener ciertos requisitos que siempre hay que tomar muy en cuenta, siendo éstos los siguientes: (…). Las citas anteriores nos explican que no se pueda tomar una medida cautelar de coerción personal antes del inicio de un proceso, salvo la excepción ya enunciada de la flagrancia; y que tales medidas están sujetas a la permanente revisión para determinar si deben mantenerse, de acuerdo con el principio del normas adjetivas penales, las cuales siempre se deben verificar a los efectos de garantizar con ello la finalidad del proceso, la cual no es otra, que la búsqueda de la verdad. Y el Código Adjetivo Penal, dentro de sus disposiciones legales establece de manera expresa, el Principio de la Libertad Personal, y el de la Privación o restricción de ella o de los otros derechos del Imputado o Imputada, como medida de carácter excepcional y de interpretación restrictiva, estableciendo como consecuencia, como regla general el derecho del Imputado o Imputada a permanecer en libertad durante el proceso con las excepciones que el propio Código Orgánico Procesal Penal contempla.

De la norma antes transcrita, esta Juzgadora observa que si bien es cierto, que existen disposiciones generales que garanticen que los ciudadanos Imputados o Imputadas puedan acudir en libertad ante un proceso judicial, no es menos cierto que el Juez deberá velar por que se cumpla con la finalidad del proceso como lo es la Justicia, el cual esta consagrado en el Artículo (sic) 13 del Código Adjetivo Penal y por ello se debe velar de que el Imputado o Imputada comparezca a este último; por lo que la Defensa debe de tener presente que cuando se inicia una investigación penal, quien tiene la titularidad de la Acción Penal es el Ministerio Público y esta le atañe al mismo porque le fue atribuida a él por la Ley, y por ello pasa a ser el Representante del Estado en el ejercicio del ius puniendi, pues es él quien va a llevar a cabo el inicio de la investigación hasta su final en la búsqueda de la verdad; y es por lo que esta Juzgadora en el presente acto, cumple con el Control Judicial esbozado en el Artículo (sic) 264 del Código Orgánico Procesal Penal y se evidencia que de todas las actas que conforman la presente causa penal, surgen plenamente la presunción de obstaculización de la investigación, prevista en el Artículo (sic) 238 del Código Orgánico Procesal Penal y atendiendo a lo establecido de igual manera a lo contemplado en el Parágrafo Primero ejusdem, el cual establece: (…); Asimismo, se evidencia además, que los hechos que emanan de las actuaciones de investigación incoadas por la representación fiscal, se subsumen indefectiblemente en el tipo penal provisional imputado en el día de hoy, circunstancia ésta a la que atiende este Tribunal única y exclusivamente para determinar el cumplimiento del principio de legalidad material previsto en el artículo 49.6 de la Carta Magna; lo cual así se verifica, con fines de establecer lo Acertado (sic) o no de la medida requerida por la representante fiscal, estableciéndose así que el presente proceso, se encuentra apegado a derecho; Ahora bien, el Ministerio Público ha solicitado a este Tribunal le sea decretada la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, al imputado de autos. Ahora bien, considerando además este Tribunal que una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, no sería suficiente para garantizar las resultas del proceso, por cuanto se encuentran llenos de esta manera los requisitos exigidos en los Artículos (sic) 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal y en consecuencia, se declara CON LUGAR la solicitud fiscal y se decreta LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de los ciudadanos 1.) PABLO JÚNIOR FERNANDEZ MUÑOZ, CÉDULA DE IDENTIDAD N° V.- 17460952, 2.) JOSÉ ÁNGEL LARREAL CÉDULA DE IDENTIDAD N° V.- 24962451, 3.) JHON JAIRO FUENMAYOR HERNÁNDEZ CÉDULA DE IDENTIDAD N° V.- 23854449, 4.) JHON JAIDER BERMUDEZ PÉREZ CÉDULA DE IDENTIDAD N° V.- 24726787, 5.) MARLON GABRIEL FERNANDEZ VILLALOBOS CÉDULA DE IDENTIDAD N° V.- 20381502, 6.) HENRY JOSÉ GOTOPO MEZA CÉDULA DE IDENTIDAD N° V.- 26301050, 7.) YOELVIS JOSÉ MELEAN MONTIEL CÉDULA DE IDENTIDAD N° V.-18200291, 8.) JUAN DANIEL PEÑA GONZÁLEZ CÉDULA DE IDENTIDAD N° V.- 25241694, 9.) ÁNGEL HUMBERTO MOLERO MAYOR, (INDOCUMENTADO), 10.) ELIECER DE JESÚS CAMBAR CÉDULA DE IDENTIDAD N° V.- 20687759, 11.) ANDRÉS EDUARDO BELTRAN BARRIOS CÉDULA DE IDENTIDAD N° V.- 23471236, 12.) ANTONY ESTEBAN POLANCO PINO CÉDULA DE IDENTIDAD N° V.-23417318, 13.) RAFAEL MAYOR ARQUIMEDES CELEDÓN CÉDULA DE IDENTIDAD N° V.- 25018249; por la presunta comisión del delito de EXTRACCIÓN DE COMBUSTIBLE, previsto y sancionado en el articulo (sic) 22 de la Ley Sobre el Contrabando, y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el articulo (sic) 37 de la ley orgánica contra la delincuencia organizada y financiamiento al terrorismo, delitos cometidos en perjuicio de la COLECTIVIDAD Y DEL ESTADO VENEZOLANO; todo ello en virtud que lo concerniente es decretar LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad a los artículos 236, 237 y 238 de la ley adjetiva penal. En consecuencia y visto todos los argumentos ya explanados en esta acta, se Ordena oficiar a la Ejercito (sic) Bolivariano 105, G.A.C. G/J, José Antonio Monagas, comando por el Teniente Jesús Antonio Jiménez Delgado, La Concepción; por cuanto se mantendrá detenido en dicho comando hasta que se giren nuevas instrucciones a la orden de este Juzgado; ordenándose su reingreso y permanencia en el Comando del Ejercito (sic) antes mencionado, ordenando su traslado de manera URGENTE para el día HÁBIL SIGUIENTE A LAS SIETE DE LA MAÑANA (07:00 AM), hasta la MEDICATURA FORENSE, a los ciudadanos 1.) PABLO JÚNIOR FERNANDEZ MUÑOZ, CÉDULA DE IDENTIDAD N° V.- 17460952, 2.) JOSÉ ÁNGEL LARREAL CÉDULA DE IDENTIDAD N° V.- 24962451, 3.) JHON JAIRO FUENMAYOR HERNÁNDEZ CÉDULA DE IDENTIDAD N° V.- 23854449, 4.) JHON JAIDER BERMUDEZ PÉREZ CÉDULA DE IDENTIDAD N° V - ?47?fi787 ñ \ MARI DN GARRIFI FFRNANDF7 Vil I Al OBQS CÉDULA DE IDENTIDAD N° V.- 20381502, 6.) HENRY JOSÉ GOTOPO MEZA CÉDULA DE IDENTIDAD N° V.- 26301050, 7.) YOELVIS JOSÉ MELEAN MONTIEL CÉDULA DE IDENTIDAD N° V.-18200291, 8.) JUAN DANIEL PEÑA GONZÁLEZ CÉDULA DE IDENTIDAD N° V.- 25241694, 9.) ÁNGEL HUMBERTO MOLERO MAYOR, (INDOCUMENTADO), 10.) ELIECER DE JESÚS CAMBAR CÉDULA DE IDENTIDAD N° V.-20687759, 11.) ANDRÉS EDUARDO BELTRAN BARRIOS CÉDULA DE IDENTIDAD N° V.-23471236, 12.) ANTONY ESTEBAN POLANCO PINO CÉDULA DE IDENTIDAD N° V.-23417318, 13.) RAFAEL MAYOR ARQUIMEDES CELEDÓN CÉDULA DE IDENTIDAD N° V.- 25018249, a los fines le sea practicado EXAMEN MEDICO LEGAL FÍSICO, del mismo modo se le informa a los funcionarios adscritos la Ejercito (sic) Bolivariano 105, G.A.C. G/J, José Antonio Monagas, comando por el Teniente Jesús Antonio Jiménez Delgado, La Concepción, que una vez que el mencionado imputado le sea practicado el examen médico físico legal deberá entregarle las resultas de dichos exámenes de las mismas quienes deberá entregar las resultas al funcionario del cuerpo aprehensor. De seguidas, este tribunal Ordena mediante oficio librado al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas (sic), a objeto de efectuar las reseñas necesarias a los imputados de actas en la misma fecha el cual son trasladados a la Medicatura Forense, debiendo recabar los requisitos estos exigidos por el Ministerio del Poder Popular para el Servicio Penitenciario. Por lo que, se declara SIN LUGAR la solicitud nulidad del presente procedimiento o a todo evento una medida menos gravosa por parte de de la Defensa Privada. Por los alegatos expuestos por la defensa en el presente acto, quedan desvirtuados con los razonamientos previamente esbozados, los cuales concluyen en la total concurrencia de los requisitos de procedibilidad para la aplicación de la Medida Privativa de Libertad, siendo que además, la calificación aportada por el Ministerio Público en el presente caso, es una precalificación que podrá sufrir mutación en el devenir de la Investigación que apenas comienza y en la cual el Imputado y su Defensa tienen igualdad de oportunidad de intervención, pudiendo proponer desde esta fase y a tenor de lo previsto en el Artículo (sic) 127 del Código Orgánico Procesal Penal, diligencias de investigación tendentes a desvirtuar la naturaleza del ilícito penal que se les atribuye, por lo que este juzgador únicamente determinará si los elementos aportados son fundados y suficientes para la aplicación de una Medida Cautelar, lo cual así se configura, dentro de un proceso que apenas comienza (…) Por tales razones debe declararse Sin Lugar los requerimientos de la Defensa, instando a las mismas, que concurra ante la Fiscalía del Ministerio Público, a los fines de aportar los instrumentos de defensa que sirvan para agilizar el desarrollo de la Investigación y consecuentemente, la presentación del correspondiente Acto Conclusivo. Tomando en cuenta a su vez, que la Defensa podrá solicitar ante el Tribunal, de conformidad a lo dispuesto en el Artículo (sic) 250 del Código Orgánico Procesal Penal, la Revisión y Examen de la Medida acordada, cuando surjan nuevos elementos que cambien las circunstancias. De la misma forma se decreta el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, solicitado por la Representación Fiscal, de conformidad a lo establecido en el articulo (sic) 373 del Código Orgánico Procesal penal. Expídanse los oficios correspondientes. De igual forma, se acuerda proveer las copias solicitadas. Y ASÍ SE DECIDE.

En lo que respecta a la solicitud por parte de la defensa técnica en desestimar el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el articulo (sic) 37 de la ley orgánica contra la delincuencia organizada y financiamiento al terrorismo, considera quien aquí decide que nos encontramos frente a una fase incipiente de la investigación, frente a la cual son suficientes elementos de convicción que hagan presumir la presunta participación de los hoy imputados en este delito, y siendo que de los hechos y los elementos de convicción que rielan en la presente causa, se pudiere presumir que existe una presunta acción u omisión de mas de tres personas, que la fase de investigación deberá concluir si ciertamente se encuentran asociadas desde hace cierto tiempo con la intención de cometer los delitos establecidos en la ley especial que rige la materia y obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico o de cualquier índole para si o para terceros, por lo cual no viene dado en esta fase incipiente desestimar alguna calificación jurídica, toda vez que será el desenvolvimiento de la fase d investigación y las pruebas que en ella puedan recabase las que pudieran dar lugar a tal petición, en consecuencia se declara SIN LUGAR la desestimación del delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el articulo 37 de la ley orgánica contra la delincuencia organizada y financiamiento al terrorismo en esta fase Y ASI SE DECIDE.

Así mismo (sic) en relación a lo solicitado por el ministerio público se declara CON LUGAR MEDIDAS PRECAUTELATIVAS DE ASEGURAMIENTO E INCAUTACIÓN de los vehículos: 1) TIPO CAMIÓN, MARCA FORD 350, COLOR BLANCO, PLACAS A23CZ9G; 2) TIPO CAMIÓN DODGE, COLOR AZUL, PLACAS A88CW9V; 3) TIPO CAMIÓN, MARCA FORD TRITÓN, COLOR BLANCO, A07BM1V y 5) el vehículo TIPO CAMIÓN, MARCA CHEVROLET, COLOR CELESTE, PLACAS A90CX3V, el cual se ordena previa experticia de ley sea puesto mediante oficio a disposición de la OFICINA NACIONAL CONTRA LA DELINCUENCIUA ORGANIZADA Y FINANCIAMIENTO AL TERRORISMO (ONCDOFT - MARACAIBO), el cual se encuentra en el estacionamiento del comando del órgano aprehensor, a disposición y a la orden de dicha organización, quien tendrá a su cargo el control, administración, guarda, custodia y conservación de este valor, el cual se encuentra en el ESTACIONAMIENTO DEL EJERCITO (sic) BOLIVARIANO ZODI ZULIA, ADI GUAJIRA, a tenor de lo que dispone el artículo 518 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil y Primer Parágrafo del artículo 588 Ejusdem, asimismo se ordena oficiar a los fines sea designado un Experto adscrito al Ministerio para el Poder Popular de Energía y Minas, con la finalidad de identificar el tipo de combustible incautado y una vez realizado el reconocimiento químico del mismo DISPONGA del mencionado combustible a orden de PDVSA, tratándose de Y TREINTA Y DOS MIL OCHOCIENTOS CUARENTA (32.840) LITROS DE PRESUNTO COMBUSTIBLE, de conformidad con el artículo 518 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil y Primer Parágrafo del artículo 588 Ejusdem. Asimismo la destrucción de 148 envase con capacidad para 220 litros, y 4 bidones con capacidad para 70 litros…”

De lo anterior, este Tribunal ad quem evidencia que la a quo al momento de analizar el contenido del numeral 1 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, estimó la existencia de los delitos de EXTRACCIÓN DE COMBUSTIBLE, previsto y sancionado en el artículo 22 de la Ley sobre el delito de Contrabando y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en razón de lo expuesto en las actas policiales presentadas por el Ministerio Público al momento de celebrarse la audiencia de presentación de imputados.

En este sentido, esta Sala observa que la imputación realizada por la Vindicta Pública en el acto de presentación de los imputados, surgió debido a los hechos presuntamente acontecidos en fecha 27.08.2015, cuando funcionarios pertenecientes al Ejército Bolivariano Z.O.D.I Zulia, A.D.I Guajira y Brigada 13 de Infantería 123 B.I.M, encontrándose de labores por el eje carretero en sentido Guana, Parroquia Elías Sánchez Rubio, avistaron una caravana de vehículos tipo camión 350, a quienes se les dio la voz de alto a los fines de realizarles una revisión, lográndose hallar lo siguiente: el primer vehículo TIPO CAMIÓN, MARCA FORD 350, COLOR BLANCO, PLACAS A23CZ9G, transportaba la cantidad de VEINTIOCHO (28) ENVASES PLÁSTICOS DE 220 LITROS C/U y cuatro bidones de 70 litros C/U de presunto combustible para un total de SEIS MIL CUATROSCIENTOS CUARENTA (6440) LITROS APROXIMADAMENTE; el segundo vehículo PLACAS A88CW9V, transportaba la cantidad de TREINTA (30) ENVASES PLÁSTICOS DE 220 LITROS C/U LLENOS DE PRESUNTO COMBUSTIBLE para un total de SEIS MIL SEISCIENTOS (6600) LITROS APROXIMADAMENTE; el tercer vehículo TIPO CAMIÓN, MARCA FORD TRITÓN, COLOR BLANCO, PLACAS A17BE9V, transportaba la cantidad de TREINTA (30) ENVASES PLÁSTICOS DE 220 LITROS C/U LLENOS PRESUNTAMENTE DE COMUSTIBLE PARA un total de SEIS MIL SEISCIENTOS (6600) LITROS APROXIMADAMENTE; el cuarto vehículo TIPO CAMIÓN FORD 350, SUPER DUTY, COLOR BLANCO, PLACAS A07BM1V, transportaba la cantidad de VEINTIOCHO (28) ENVASES PLÁSTICOS DE 220 LITROS C/U LLENOS DE PRESUNTO COMBUSTIBLE para un total de SEIS MIL CIENTO SESENTA (6160) LITROS APROXIMADAMENTE; y el quinto vehículo TIPO CAMIÓN, MARCA CHEVROLET, COLOR CELESTE, PLACAS A90CX3V, transportaba la cantidad de TREINTA Y DOS (32) ENVASES PLÁSTICOS DE 220 LITROS C/U llenos de presunto combustible para un total de SIETE MIL CUARENTA (7040) LITROS APROXIMADAMENTE; situación que motivó a los funcionarios actuantes a aprehender a los choferes y acompañantes (imputados de actas) por encontrarse en presencia de un hecho punible cometido en flagrancia.

Siendo ello así, estas Juzgadoras de Alzada comparten la calificación dada a los hechos por el Ministerio Público y avalada por la Jueza de Control, y en ese sentido el artículo 22 de la Ley sobre el delito de Contrabando, prevé:

“Extracción de petróleo o minerales
Artículo 22.- Quien extraiga del territorio nacional y demás espacios geográficos petróleo, combustibles, minerales o demás derivados, sin cumplir las formalidades establecidas en las leyes y disposiciones que regulan la materia, será sancionado o sancionada con prisión de diez a catorce años”

De lo ut supra, se observa claramente que en esta fase incipiente del proceso, el delito de EXTRACCIÓN DE COMBUSTIBLE, previsto y sancionado en el artículo 22 de la Ley sobre el delito de Contrabando, encuadra perfectamente con lo expuesto en el acta policial, pues, cónsono con lo dispuesto en el mencionado artículo, los imputados de actas se encontraban presuntamente transportando la cantidad de 32.840 litros de presunto combustible sin cumplir con las formalidades establecidas en la ley, por lo que contrario a lo expuesto por la defensa, la calificación dada a los hechos sí se ajusta (en esta fase de investigación) a los hechos acaecidos, siendo procedente en derecho afirmar que el artículo 22 de la Ley sobre el Delito de Contrabando es aplicable en el caso de marras y ya será con el devenir de la investigación que se esclarecerán los hechos objeto del proceso.

Por su parte, en relación al delito de ASOCIACIÓN ILÍCITA PARA DELINQUIR, el artículo 37 de Ley Contra la Delincuencia Organizada, dispone lo siguiente:

“Quien forme parte de un grupo de delincuencia organizada, será penado o penada por el solo hecho de la asociación con prisión de seis a diez años”.

Para hacer una correcta interpretación de la norma antes transcrita es necesario concordarla con el artículo 4 numeral 9 de la misma Ley, donde se define el concepto de delincuencia organizada a los efectos de esta Ley y señala:

“…la acción u omisión de tres o mas personas asociadas por cierto tiempo con la intención de cometer los delitos establecidos en esta Ley y obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico o de cualquier índole para si o para terceros. Igualmente, se considera delincuencia organizada la actividad realizada por una sola persona actuando como órgano de una persona jurídica o asociativa, con la intención de cometer los delitos previstos en esta Ley…”.

En tal sentido, resulta oportuno traer a colación lo plasmado en el Diccionario de la Real Academia Española (DRAE), el cual define la asociación como: “Conjunto de los asociados para un mismo fin y, en su caso, persona jurídica por ellos formada” y DELINQUIR: “Cometer delito”. Y por su parte el Diccionario Jurídico de Derecho Usual Cabanellas, lo define de la siguiente manera: “Asociación”: acción y efecto de aunar actividades o esfuerzos de colaboración. Unión, juntas, reunión, compañía, sociedad, relación que une a los hombres en grupos y entidades organizadas donde el simple contacto conocimiento o coincidencia se agrega a un propósito más o menos duradero de proceder unidos para uno o más objeto. Y “Asociación Criminal”: pareja, cuadrilla, grupo u organización que concibe, prepara, ejecuta o ampara hechos”.

De allí, que para que se configure el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, se requiere la existencia permanente de una organización con objetivos delictivos; que los miembros de dicha organización se hayan organizado voluntariamente con un objetivo en común y, que dicho objetivo ponga en peligro la seguridad pública. Además que para la asociación deben existir actos preliminares y un concierto de voluntades para cometer uno o más delitos.

En razón de ello, es por lo que esta Sala de Alzada evidencia de las actas, que en el caso de marras los funcionarios actuantes lograron incautar lo descrito (32.840 litros de combustible), en la forma y tiempo señalados, sin los debidos permisos para su transporte, lo cual en esta fase tan incipiente hace presumir que los ciudadanos ELIEZER DE JESÚS CAMBAR, ANDRÉS EDUARDO BELTRÁN BARRIOS, MARLON GABRIEL FERNÁNDEZ VILLALOBOS, PABLO JUNIOR FERNÁNDEZ MUÑOZ, JOSÉ ÁNGEL LARREAL, ANTONY ESTEBAN POLANCO PINO, YOELVIS JOSÉ MELEAN MONTIEL, HENRY JOSÉ GOTOPO MEZA, ÁNGEL HUMBERTO MOLERO MAYOR, JUAN DANIEL PEÑA GONZÁLEZ, ALQUIMEDES RAFAEL CELEDÓN MAYOR, JHOM JAIRO FUENMAYOR HERNÁNDEZ y JHON JAIDER BERMÚDES PÉREZ, se han asociado con el objeto de cometer algún ilícito penal, más aún cuando los mismos se encontraban en caravana al momento de ser vistos por los funcionarios.

Sin embargo, como es sabido la presente causa penal se encuentra en la fase más incipiente del proceso, por lo que se hace necesario realizar un conjunto de diligencias de investigación, a los fines de establecer la veracidad de los hechos acaecidos en el presente caso, más aún cuando la calificación dada por el Ministerio Público en la audiencia de presentación de imputado es una precalificación provisional, la cual puede cambiar en el desarrollo de la investigación, en la cual se logrará determinar la posible responsabilidad o no de los imputados de marras.

De allí que, la calificación atribuida respecto a los delitos de EXTRACCIÓN DE COMBUSTIBLE, previsto y sancionado en el artículo 22 de la Ley sobre el delito de Contrabando y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, constituye una precalificación que como tal tiene una naturaleza eventual, y se ajusta únicamente a darle en términos provisionales, forma típica a la conducta humana desarrollada por los imputados, dado lo inicial e incipiente en que se encuentra el proceso penal al momento de llevarse a cabo la audiencia de presentación.

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión N° 856, de fecha 07.06.2011, en relación a este punto, señaló lo siguiente:

“…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica que hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela del amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase del juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica establecida en el escrito de la acusación realmente se corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 ejusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…”. (Destacado de la Sala)

De tal manera, que la calificación jurídica acordada en la fase inicial, específicamente el acto de presentación de detenido, es una “calificación jurídica provisional”, la cual se perfeccionará con la presentación del acto conclusivo que le corresponde acordar a la Vindicta Pública, luego de realizar la investigación correspondiente, debiendo el Juez conocedor de la causa, en el acto de audiencia preliminar, determinar si se encuentra ajustada a derecho o no, a los fines de ser admitida, pues, es precisamente en la fase de investigación que circunstancias como las que alega la defensa en los escritos recursivos serán dilucidadas con el devenir del proceso, es decir, luego que el Ministerio Público realice todas las actuaciones que considere pertinentes para el esclarecimiento de los hechos, con el fin último de obtener la verdad a través de las vías jurídicas y la aplicación del derecho, por lo que, no encontrándose concluida la fase de investigación, la parte recurrente podrá exigir dentro de la investigación fiscal, las diligencias que estime conducentes para establecer lo que favorezca a sus defendidos. Así se decide.-

Ahora, en relación al segundo supuesto del artículo 236 del Texto Adjetivo Penal, se observa que este se encuentra cumplido por la juzgadora, toda vez que la misma estimó la existencia de suficientes elementos de convicción que hacen presumir la participación del encausado de marras en los delitos imputados por el Ministerio Público, como lo son:

1. ACTA POLICIAL, de fecha 27 de agosto de 2015, suscrita funcionarios adscritos al Ejército Bolivariano Z.O.D.I. Zulia, A.D.I. Guajira y 13 Brigada de Infantería, 123, B.I.M, G/J, “José Antonio Páez" Sección de Inteligencia, en la cual especifica las circunstancias modo, tiempo y lugar de los hechos en relación, a los hoy imputados.
2. RESEÑA FOTOGRÁFICA DE LOS VEHÍCULOS, de fecha 27 de agosto de 2015, suscrita funcionarios adscritos al Ejército Bolivariano Z.O.D.I. Zulia, A.D.I. Guajira y 13 Brigada de Infantería, 123, B.I.M, G/J, “José Antonio Páez" Sección de Inteligencia.
3. ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA, de fecha 28 de agosto de 2015, suscrita funcionarios adscritos al Ejército Bolivariano Z.O.D.I. Zulia, A.D.I. Guajira y 13 Brigada de Infantería, 123, B.I.M, G/J, “José Antonio Páez" Sección de Inteligencia.
4. RESEÑA FOTOGRÁFICA DE LOS HECHOS, de fecha 28 de agosto de 2015, suscrita funcionarios adscritos al Ejército Bolivariano Z.O.D.I. Zulia, A.D.I. Guajira y 13 Brigada de Infantería, 123, B.I.M, G/J, “José Antonio Páez" Sección de Inteligencia.
5. REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FÍSICAS, de fecha 27 de agosto de 2015, inserta al folio doce (12), suscrita funcionarios adscritos al Ejército Bolivariano Z.O.D.I. Zulia, A.D.I. Guajira y 13 Brigada de Infantería, 123, B.I.M, G/J, “José Antonio Páez" Sección de Inteligencia.
6. NOTIFICACIÓN DE DERECHO DE LOS IMPUTADOS de fecha 27 de agosto de 2015, suscrita funcionarios adscritos al Ejército Bolivariano Z.O.D.I. Zulia, A.D.I. Guajira y 13 Brigada de Infantería, 123, B.I.M, G/J, “José Antonio Páez" Sección de Inteligencia, quienes fueron impuestos de sus derechos, contemplados en los artículos 44 Y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 127 del Código Orgánico Procesal Penal.
7. RESEÑA DE LOS CIUDADANOS, de fecha 27 de agosto de 2015, suscrita funcionarios adscritos al Ejército Bolivariano Z.O.D.I. Zulia, A.D.I. Guajira y 13 Brigada de Infantería, 123, B.I.M, G/J, “José Antonio Páez" Sección de Inteligencia.
8. REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FÍSICAS, de fecha 27 de agosto de 2015, suscrita funcionarios adscritos al Ejército Bolivariano Z.O.D.I. Zulia, A.D.I. Guajira y 13 Brigada de Infantería, 123, B.I.M, G/J, “José Antonio Páez" Sección de Inteligencia, donde se deja constancia de las evidencias físicas colectadas en el procedimiento.

En consecuencia, dichos elementos a juicio de esta Sala, tal como lo indicó la instancia, son suficientes para la etapa procesal en curso, pues, el presente proceso se encuentra en sus actuaciones preliminares, lo que evidentemente presupone la necesidad de llevar a cabo la práctica de un conjunto de diligencias a posteriori, que permitan determinar con certeza y precisión las circunstancias bajo las cuales se cometió el hecho, mediante la práctica de un conjunto de actuaciones que por mandato legal están orientadas a dicho propósito; de manera que, los alegatos planteados por la defensa en sus escritos recursivos serán dilucidados con los actos de investigación que realice el Ministerio Público a los fines de esclarecer los hechos y obtener la verdad, a través del dictamen del correspondiente acto conclusivo.

De igual forma, resulta importante destacar que la primera etapa o fase del proceso es de investigación, por lo que su naturaleza es exclusivamente indagatoria encaminada a la búsqueda de la verdad mediante la realización de un conjunto indistinto de actos destinados al establecimiento de la comisión del hecho punible del cual se haya tenido noticia, así como la determinación de la o del autor y de los partícipes.

En sintonía con lo señalado, esta Sala considera oportuno hacer referencia al artículo titulado “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal”, publicado en las Décimas Jornadas de Derecho Procesal Penal, por la Dra. María Trinidad Silva de Vilela, quien ha expresado respecto a los elementos de convicción, que:

“…Lo requerido son elementos de convicción y no pruebas. Respecto a estos requisitos, es menester hacer unas precisiones. La primera, es lo que exige el legislador para dictar una medida privativa de libertad o cautelar sustitutiva durante el proceso, son elementos de convicción acerca de la comisión de un delito y la participación del imputado en ese hecho punible, en ningún caso se trata de pruebas concluyentes, ello en razón de que en el proceso no existen pruebas hasta que se producen en el debate durante la etapa de juicio, en forma oral, pública y controladas por las partes. En las etapas investigativa e intermedia del proceso, solo estamos en presencia de elementos de convicción extraídos de los actos de investigación practicados por el Ministerio Público, que si bien no tienen el valor para fundamentar una sentencia, sin embargo tienen la suficiente fuerza para apoyar los actos conclusivos de la etapa investigativa o preliminar del proceso y para fundar cualquier otra decisión de las que legalmente pueden dictarse antes de establecer el fallo definitivo… De forma que, no es necesaria la prueba de estás circunstancias ello es improcedente porque en esta etapa no hay pruebas, exigirlas es un contrasentido y admitirlas es atentar contra dos principios que rigen el proceso penal venezolano, básicamente porque los elementos obtenidos durante la investigación no han sido sometidos al debido control de las partes en el proceso y si bien estas aspiran a convertirlos en pruebas durante el debate en la fase de juicio, aún no han adquirido ese carácter. “Se trata pues, en definitiva de actos que introducen los hechos en el proceso y contribuyen a formar en el juez el juicio de probabilidad.”…” (Año 2007, Pág. (s) 204 y 205).

Se desprende de la doctrina ut supra citada, que los elementos de convicción vienen a constituir los motivos y las razones respecto de las circunstancias de hecho que encierra el acto de investigación, que son tomados o extraídos por el Juez de Control para formarse un juicio de valor crítico, racional y equilibrado, sobre los hechos expuestos a su consideración, los cuales en definitiva le permiten determinar el contenido de su resolución; en tal sentido, de la revisión efectuada a la decisión impugnada y a las actas procesales insertas en el cuaderno de apelación remitido a esta Alzada, estas Juzgadoras verifican que la a quo valoró y así lo dejó establecido en su fallo la existencia del delito en razón de lo expuesto en las actas traídas al proceso por el Ministerio Público.

En tal sentido, el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal, al delimitar el objetivo de la fase preparatoria, expresamente dispone: “Esta fase tendrá por objeto la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación de el o la fiscal y la defensa del imputado o imputada”.

De allí, que la función primordial de la fase preparatoria es el manejo de los elementos de convicción que permitirán fundar la imputación del Ministerio Público, y así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, cuando en sentencia Nro. 1296, de fecha 09.07.2004 estableció que:

“…El proceso penal oral tiene - según el propio Código Orgánico Procesal Penal- una fase preparatoria, donde el Ministerio Público por si o con el auxilio de la autoridad policial, investiga la verdad y recoge los elementos de convicción (pruebas) que permiten fundar la acusación fiscal y la defensa del imputado (artículo 280 del Código Orgánico Procesal Penal).
En esta fase, el Ministerio Público practica las diligencias tendientes a investigar (actuaciones criminalísticas) y a hacer constar la comisión de un hecho punible de acción pública, así como la responsabilidad de los autores y demás partícipes…” (Destacado de la Sala)

En razón de lo anterior, es por lo que mal pueden las defensas de actas alegar que en el caso de autos no existen suficientes elementos de convicción que comprometan la responsabilidad de sus defendidos en los delitos imputados, pues, como es sabido la presentación de imputado se genera en la fase investigativa del proceso, lo cual no es determinante para establecer su responsabilidad en él, toda vez que de dicha investigación a priori sólo se obtienen indicios y no pruebas, por lo que al encontrarse la presente causa en la etapa más incipiente del proceso penal, se estima que los elementos ut supra nombrados son suficientes para imputarle a los encausados de marras la presunta comisión de los delitos de EXTRACCIÓN DE COMBUSTIBLE, previsto y sancionado en el artículo 22 de la Ley sobre el delito de Contrabando y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo; configurándose así el segundo supuesto contenido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se declara.-

Ahora bien, en relación al peligro de fuga y de obstaculización, es preciso establecer que la Jueza de Instancia al momento de acordar la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de los ciudadanos ELIEZER DE JESÚS CAMBAR, ANDRÉS EDUARDO BELTRÁN BARRIOS, MARLON GABRIEL FERNÁNDEZ VILLALOBOS, PABLO JUNIOR FERNÁNDEZ MUÑOZ, JOSÉ ÁNGEL LARREAL, ANTONY ESTEBAN POLANCO PINO, YOELVIS JOSÉ MELEAN MONTIEL, HENRY JOSÉ GOTOPO MEZA, ÁNGEL HUMBERTO MOLERO MAYOR, JUAN DANIEL PEÑA GONZÁLEZ, ALQUIMEDES RAFAEL CELEDÓN MAYOR, JHOM JAIRO FUENMAYOR HERNÁNDEZ y JHON JAIDER BERMÚDES PÉREZ, estimó la existencia de los delitos de EXTRACCIÓN DE COMBUSTIBLE, previsto y sancionado en el artículo 22 de la Ley sobre el delito de Contrabando y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, los cuales sobrepasan en su límite máximo los diez años establecidos en el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal

Por tanto, ha de presumirse el peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, en virtud de la gravedad del hecho imputado, del cual se desprende la pena a imponer, la naturaleza del delito que se investiga y la posibilidad de influir en las partes y los eventuales medios de prueba, por lo que en el caso de marras, la medida de privación judicial preventiva de libertad está ajustada a los hechos objeto del proceso, por cuanto se evidencia la concurrencia de dicho requisito legal, pues efectivamente la medida privativa de libertad se encuentra debidamente justificada, en cuanto al hecho que le da origen y los fines que se persiguen.

No obstante a lo anterior, debe señalar esta Sala que las medidas de coerción personal en nada afectan el derecho a la presunción de inocencia que le asiste a los imputados, pues las mismas constituyen instrumentos cautelares para el aseguramiento de las resultas del proceso que no comportan pronunciamiento respecto de la responsabilidad penal del procesado; asimismo tampoco pueden afectar el principio de afirmación de libertad cuando en casos como el de autos la medida privativa de libertad ha sido impuesta como una medida de carácter excepcional que ha cumplido con todos los requisitos de ley.

Al respecto, ha señalado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No 1998 de fecha 22 de noviembre de 2006:

“…La protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, tampoco puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso…”. (Negritas de la Sala)

Así las cosas, quienes aquí deciden convienen en acotar, que si bien de acuerdo a nuestro sistema de juzgamiento penal, la libertad constituye la regla, no menos cierto resulta que tal regla tiene su excepción, la cual nace de la necesidad del aseguramiento de los imputados o acusados, según el caso, de quedar sujetos al proceso penal, cuando -como en el presente caso-, se satisfacen los requisitos de los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal; y así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión Nro. 715 de fecha 18 de abril de 2007, cuando reitera el criterio expuesto en la decisión No. 2608 de fecha 25 de septiembre de 2003:

“...Ahora bien, el principio del estado de libertad deviene de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. De allí, que toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso.
Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, cuando existan fundados elementos en su contra de la comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad de su voluntad de no someterse a la persecución penal. Estas dos condiciones constituyen el fundamento del derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado...” (Negritas de la Sala)

Por ello, esta Alzada procede a mantener la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad decretada por la Jueza de Control en la audiencia de presentación de imputado, en contra de los encausados de actas, lo cual no obsta para que con el devenir de la investigación la misma sea modificada. Así se decide.-

Precisado como ha sido lo anterior, este Cuerpo Colegiado verifica que contrario a lo expuesto por los apelantes, la decisión recurrida contiene los motivos que dieron lugar a su emisión, tomando en cuenta la fase procesal en la que se encuentra la causa, pues, se verificó que la instancia en los fundamentos de hecho y de derecho se pronunció según el contenido de las actas traídas al proceso por el Ministerio Público; y en efecto, la a quo motivó la decisión impugnada de forma razonada, existiendo correspondencia entre los hechos objeto del proceso y lo decidido, en virtud que la misma analizó las circunstancias del caso en particular, a tal efecto, la a quo dio respuesta a las solicitudes de las partes, indicando fundadamente los motivos por los cuales en el presente caso no prosperaba la nulidad solicitada, verificando igualmente de forma detallada los supuestos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de dictar la medida de coerción personal, pues, como bien se lee de la decisión recurrida, la misma dejó constancia de la existencia de un hecho punible que no se encuentra evidentemente prescrito, que posee una pena privativa de libertad, suficientes elementos de convicción y una presunción del peligro de fuga en razón de la pena a imponer, por lo que mal pueden las defensas sostener que la jueza de instancia dictaminó una decisión inmotivada limitada a indicar una serie de conceptos; observando esta Sala, contrariamente a lo afirmado por los recurrentes, que en la decisión apelada la juzgadora dejó establecido su criterio sobre el caso en particular, sin embargo, en virtud de la fase en la cual se encuentra el proceso, no es necesaria una motivación exhaustiva a los fines de establecer los fundamentos que dieron lugar a la medida de coerción impuesta, a tal aspecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 499, de fecha 14.04.2005, estableció:

“…En todo caso, debe recordarse, a estos efectos, que la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso en la cual es dictada, no es exigible, respecto de la decisión por la cual se decrete, en la audiencia de presentación del imputado, la medida cautelar de coerción personal, una motivación que se desarrolle con la exhaustividad que es característica de otras decisiones…”.

En razón de ello, es por lo que esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones considera que en la presente causa no le asiste la razón a los recurrentes de actas, en cuanto al vicio de inmotivación denunciado, pues, la a quo decidió de forma clara y concisa tomando en cuenta la fase incipiente en la cual se encuentra el proceso, como lo es la presentación de imputado, siendo que en las fases posteriores el juez sí deberá expresar detalladamente los motivos que lo llevaron a tal decisión, por lo que, se declara sin lugar lo alegado por las defensas, concerniente a la falta de motivación de la decisión impugnada. Así se decide.-

Luego de lo anterior, estas juzgadoras proceden a desarrollar lo denunciado por los profesionales del derecho en el segundo recurso de apelación, cuando refieren que el procedimiento de aprehensión está viciado de nulidad por no contar los actuantes con los testigos instrumentales a los que hace referencia el artículo 193 del Código Orgánico Procesal Penal, y ante tal supuesto, es preciso indicar que como bien lo decretó la Instancia de Control en fecha 28.08.2015, el presente proceso se efectuó bajo los supuestos de la flagrancia, lo que legitimó a los funcionarios actuantes a aprehender a los ciudadanos ELIEZER DE JESÚS CAMBAR, ANDRÉS EDUARDO BELTRÁN BARRIOS, MARLON GABRIEL FERNÁNDEZ VILLALOBOS, PABLO JUNIOR FERNÁNDEZ MUÑOZ, JOSÉ ÁNGEL LARREAL, ANTONY ESTEBAN POLANCO PINO, YOELVIS JOSÉ MELEAN MONTIEL, HENRY JOSÉ GOTOPO MEZA, ÁNGEL HUMBERTO MOLERO MAYOR, JUAN DANIEL PEÑA GONZÁLEZ, ALQUIMEDES RAFAEL CELEDÓN MAYOR, JHOM JAIRO FUENMAYOR HERNÁNDEZ y JHON JAIDER BERMÚDES PÉREZ sin la presencia de algún testigo, pues, en virtud de encontrarse bajo la presunta comisión de unos delitos flagrantes, no era necesaria la presencia de testigos, más aún cuando el artículo 193 del Código Orgánico Procesal Penal dispone que para la inspección de vehículos se realizará el mismo procedimiento y se cumplirán iguales formalidades que las previstas para la inspección de personas, y siendo que el artículo 191 eiusdem prevé “…Antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición y procurará si las circunstancias lo permiten, hacerse acompañar de dos testigos...”, es por lo que se infiere que los actuantes procurarán, siempre que las circunstancias lo permitan, hacerse acompañar de dos testigos, pues, todo dependerá de las circunstancias que rodean el caso en particular, por lo que habiéndose producido la aprehensión de los encausados de marras como consecuencia de una situación circunstancial, la misma es legítima y ajustada a derecho, lo que origina que la presente denuncia sea igualmente declarada sin lugar. Así se declara.-

Seguidamente, en cuanto a la denuncia realizada por la Defensa del tercer recurso de apelación, respecto a que los actuantes violentaron el manual de procedimiento de materia de cadena de custodia, por cuanto el funcionario que entrega la evidencia, es el mismo que recibe, es preciso indicar que al folio 12 de la causa principal corre inserto registro de cadena de custodia de evidencia física, donde se dejó constancia de la evidencia colectada, a saber: 32.840 litros de presunto combustible que devienen de: 1.- Ciento cuarenta y ocho (148) envases de 220 litros c/u contentivo de presunto combustible para un total de 32.560 litros aproximadamente y 2.- Cuatro (4) bidones de 70 litros c/u contentivo de presunto combustible para un total de 280 litros aproximadamente; verificándose igualmente que el área de resguardo y custodia de la evidencia colectada, es en el 123 Batallón de Infantería motorizada G/J. “José Antonio Páez”, observándose así mismo que tal como lo indica la Defensa, el funcionario que entrega es el mismo que recibe, a saber, Barreto Cohen Renny Alberto.

Precisado lo anterior, estas jurisdicentes consideran necesario traer a colación lo previsto en el artículo 187 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual expresamente dispone que:

“Cadena de custodia
Artículo 187. Todo funcionario o funcionaria que colecte evidencias físicas debe cumplir con la cadena de custodia, entendiéndose por ésta, la garantía legal que permite el manejo idóneo de las evidencias digitales, físicas o materiales, con el objeto de evitar su modificación, alteración o contaminación desde el momento de su ubicación en el sitio del suceso o lugar del hallazgo, su trayectoria por las distintas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y forenses, la consignación de los resultados a la autoridad competente, hasta la culminación del proceso.

La cadena de custodia comprende el procedimiento empleado en la inspección técnica del sitio del suceso y del cadáver si fuere el caso, debiendo cumplirse progresivamente con los pasos de protección, fijación, colección, embalaje, rotulado, etiquetado, preservación y traslado de las evidencias a las respectivas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y ciencias forenses, u órganos jurisdiccionales.

Los funcionarios o funcionarias que colectan evidencias físicas deben registrarlas en la planilla diseñada para la cadena de custodia, a fin de garantizar la integridad, autenticidad, originalidad y seguridad del elemento probatorio, desde el momento de su colección, trayecto dentro de las distintas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y ciencias forenses, durante su presentación en el debate del juicio oral y público, hasta la culminación del proceso.

La planilla de registro de evidencias físicas deberá contener la indicación, en cada una de sus partes, de los funcionarios o funcionarias, o personas que intervinieron en el resguardo, fijación fotográfica o por otro medio, colección, embalaje, etiquetaje, traslado, preservación, análisis, almacenaje y custodia de evidencias físicas, para evitar y detectar cualquier modificación, alteración, contaminación o extravío de estos elementos probatorios.

Los procedimientos generales y específicos, fundados en los principios básicos de la cadena de custodia de las evidencias físicas, estarán regulados por un manual de procedimiento único, de uso obligatorio para todas las instituciones policiales del territorio nacional, que practiquen entre sus labores, el resguardo, fijación fotográfica o por otro medio, colección, embalaje, etiquetaje, traslado, preservación, análisis, almacenaje y custodia de evidencias físicas, con la finalidad de mantener un criterio unificado de patrones criminalísticos. El referido Manual de Procedimientos en Materia de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas, compete al Ministerio Público, conjuntamente con el Ministerio con competencia en materia de relaciones interiores y justicia” (Resaltado de la Sala).

Visto lo anterior, se observa que el mencionado artículo no advierte en ningún momento que el funcionario que entrega la evidencia no pueda ser el mismo que la reciba, la norma sólo hace mención a la identificación de los funcionarios y personas que intervengan en el procedimiento, que en este caso se trató del funcionario Barreto Cohen Renny Alberto, situación que hace avistar a esta Sala que en el presente caso no se violentó ninguna garantía legal ni constitucional, más aún cuando la evidencia física incautada está resguardada en el mismo Comando del Ejército que realizó el procedimiento; es por tal razón que estas juzgadoras consideran que la presente denuncia debe ser desestimada, y por ende, declarada sin lugar. Así se decide.-

Finalmente, en cuanto a la solicitud de nulidad de la decisión recurrida, es oportuno traer a colación lo expuesto por el tratadista venezolano Dr. Carmelo Borrego en relación a la nulidad absoluta, señala lo siguiente:

“(…) la infracción de garantías constitucionales y aquellas que se encontraren planteadas por la normativa internacional de derechos humanos, en cuyo caso se procederá a la nulidad de los actos procesales”.

De lo cual se desprende, que sólo procede la nulidad de una acto procesal cuando este se realice en contravención a garantías constitucionales y de derechos humanos previstos en las leyes internacionales, lo cual no aplica en el presente caso, ya que para este Tribunal Colegiado ha quedado claro que no hay violación a derecho o garantía constitucional alguna, en especial, la garantía a un debido proceso, así como tampoco al derecho a la defensa, a tenor de lo establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; toda vez que los actos procesales se generaron en perfecta armonía con el ordenamiento jurídico, evidenciándose además que no se han afectado derechos relativos a la intervención, asistencia y representación de los imputados, así como tampoco los derechos constitucionales de las partes; pues, se logró la finalidad perseguida, en virtud que la jueza de instancia al momento de dictar la decisión recurrida dio respuesta a lo solicitado por las partes, analizó las circunstancias del caso y verificó los requisitos de ley para el decreto de la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por lo tanto, este Tribunal ad quem considera que ni el fallo impugnado ni el procedimiento efectuado por los funcionarios adscritos al Ejército Bolivariano Z.O.D.I. Zulia, A.D.I. Guajira y 13 Brigada de Infantería, 123, B.I.M, G/J, “José Antonio Páez" Sección de Inteligencia están viciados de nulidad absoluta, desestimándose así lo solicitado por los recurrentes. Así se decide.-

En virtud de las consideraciones anteriormente expuestas, y no verificándose ningún otro punto de impugnación, estas jurisdicentes consideran que la decisión recurrida se encuentra apegada a derecho, por lo que lo procedente en el presente caso resulta declarar SIN LUGAR los recursos de apelación presentados el primero por los abogados ZORAILDA RODRÍGUEZ y JUAN COELLO HERNÁNDEZ, en su condición de defensores privados de los ciudadanos ELIEZER DE JESÚS CAMBAR, ANDRÉS EDUARDO BELTRÁN BARRIOS, MARLON GABRIEL FERNÁNDEZ VILLALOBOS, PABLO JUNIOR FERNÁNDEZ MUÑOZ, JOSÉ ÁNGEL LARREAL, ANTONY ESTEBAN POLANCO PINO, YOELVIS JOSÉ MELEAN MONTIEL y HENRY JOSÉ GOTOPO MEZA, el segundo por los abogados EDUARDO OSORIO GONZÁLEZ y YOIS TORRES FUENTES, en su condición de defensores privados de los ciudadanos ÁNGEL HUMBERTO MOLERO MAYOR, JUAN DANIEL PEÑA GONZÁLEZ y ALQUIMEDES RAFAEL CELEDÓN MAYOR, y el tercero por los abogados ABDIAS SAEZ RÍOS y MIRTHA FUENMAYOR PALMAR, en su condición de defensores privados de los ciudadanos JHOM JAIRO FUENMAYOR HERNÁNDEZ y JHON JAIDER BERMÚDES PÉREZ, y en consecuencia, se CONFIRMA la decisión de fecha 28.08.2015, dictada por el Juzgado Segundo Itinerante en Funciones de Control con Competencia en Delitos Económicos y Fronterizos del Circuito Judicial Penal del estado Zulia; todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 442 del Texto Adjetivo Penal. ASÍ SE DECLARA.-

IX
DISPOSITIVA

En mérito de las razones expuestas, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara:

PRIMERO: SIN LUGAR los recursos de apelación presentados el primero por los abogados ZORAILDA RODRÍGUEZ y JUAN COELLO HERNÁNDEZ, en su condición de defensores privados de los ciudadanos ELIEZER DE JESÚS CAMBAR, ANDRÉS EDUARDO BELTRÁN BARRIOS, MARLON GABRIEL FERNÁNDEZ VILLALOBOS, PABLO JUNIOR FERNÁNDEZ MUÑOZ, JOSÉ ÁNGEL LARREAL, ANTONY ESTEBAN POLANCO PINO, YOELVIS JOSÉ MELEAN MONTIEL y HENRY JOSÉ GOTOPO MEZA, el segundo por los abogados EDUARDO OSORIO GONZÁLEZ y YOIS TORRES FUENTES, en su condición de defensores privados de los ciudadanos ÁNGEL HUMBERTO MOLERO MAYOR, JUAN DANIEL PEÑA GONZÁLEZ y ALQUIMEDES RAFAEL CELEDÓN MAYOR, y el tercero por los abogados ABDIAS SAEZ RÍOS y MIRTHA FUENMAYOR PALMAR, en su condición de defensores privados de los ciudadanos JHOM JAIRO FUENMAYOR HERNÁNDEZ y JHON JAIDER BERMÚDES PÉREZ.

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión de fecha 28.08.2015, dictada por el Juzgado Segundo Itinerante en Funciones de Control con Competencia en Delitos Económicos y Fronterizos del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el referido Juzgado en la audiencia de presentación de imputado declaró sin lugar la solicitud de nulidad planteada por la Defensa Técnica, decretó la aprehensión en flagrancia y la aplicación del procedimiento ordinario, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 373 y 262 del Código Orgánico Procesal Penal, decretó medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra de los imputados de autos, a quienes se les sigue causa penal por la presunta comisión de los delitos de EXTRACCIÓN DE COMBUSTIBLE, previsto y sancionado en el artículo 22 de la Ley sobre el delito de Contrabando y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, declaró sin lugar la solicitud de la Defensa Privada relacionada al decreto de medidas cautelares menos gravosas, y declaró con lugar la medida precautelativa de aseguramiento e incautación de los vehículos retenidos en el procedimiento de aprehensión; todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

Regístrese y publíquese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Tercera en Maracaibo a los tres (03) días del mes de noviembre del año 2015. Años 204° de la Independencia y 156° de la Federación.
LAS JUEZAS PROFESIONALES

DORIS NARDINI RIVAS
Presidenta de la Sala

DORIS CRISEL FERMÍN RAMÍREZ EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ
Ponente
LA SECRETARIA

ANDREA PAOLA BOSCÁN SÁNCHEZ

En la misma fecha se registró la anterior decisión bajo el Nro. 757-15, quedando asentado en el Libro de Registro llevado por esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones, en el presente año.

LA SECRETARIA

ANDREA PAOLA BOSCÁN SÁNCHEZ