REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES SALA 3

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Sala Tercera Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia Maracaibo, veintisiete (27) de noviembre de 2015 204º y 156º CASO: VP03-R-2015-002108 Decisión N° 821-15 I PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL DORIS CHIQUINQUIRA NARDINI RIVAS Vistas las presentes actuaciones, contentivas del recurso de apelación de auto, presentado por el profesional de derecho ANTONIO JOSE REYES GACIA, inscrito en el instituto de previsión social del abogado bajo el N° 204.941, en su carácter de defensor privado del ciudadano FRANCISCO JOSÉ PÉREZ PASTRAN, titular de la cédula de identidad N° V-13.660.695, contra la decisión N° 1039-2015 de fecha 13 de octubre del 2015, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, mediante la cual el Tribunal de instancia, declaró con lugar lo solicitado por la representación fiscal y en consecuencia, decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, en contra del ciudadano en mención, por la presunta comisión del delito de PECULADO DOLOSO PROPIO, previsto y sancionado en la Ley Contra la Corrupción. Recurso cuyas actuaciones fueron recibidas ante este Tribunal Colegiado en fecha 17 de noviembre de 2015, dándose cuenta a las integrantes de la misma, y según lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se designó como ponente a la Jueza Profesional DORIS CHIQUINQUIRÁ NARDINI RIVAS, quien con tal carácter suscribe el presente auto. La admisión del recurso se produjo en fecha 19 de noviembre de 2015. Ahora bien, siendo la oportunidad prevista en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a los vicios denunciados, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 ejusdem, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones: II ALEGATOS DE LA DEFENSA RECURRENTE El profesional de derecho ANTONIO JOSE REYES GACIA, en su carácter de defensor privado del ciudadano FRANCISCO JOSÉ PÉREZ PASTRAN, presentó escrito de apelación contra la decisión N° 1039-2015 de fecha 13 de octubre del 2015, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, en los siguientes términos: “… (Omissis)… Ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones a quienes le corresponde conocer del siguiente Recurso de Apelación, tal y como es evidente en lo anteriormente transcrito, el ciudadano Juez Tercero de Control, solo se limita a enumerar las actas de investigación, no indica de forma clara, precisa y detallada cuales son los fundamentos contenidos en las actas policiales que la llevaron a tomar la decisión de dictar la medida de privación, no indica, de que actas o elementos, dentro de las actuaciones presentadas por la Representación Fiscal, se desprenden suficientes elementos de convicción para presumir que mi defendido es el presunto autor o participe del Delito de PECULADO PROPIO, Dentro de la Doctrina penal un elemento de convicción no es una simple acta, de inspección técnica o informe de experticia o acta de entrevista, este tipo de diligencia y otros en la investigación criminal sirven para formar elementos de convicción, ya que este pragmática expresión pudiera definirse en este ámbito corno una relación interdependieníe entre el elemento material ti objetivo de investigación y la capacidad de razonamiento capaz de enlazar coherentemente la conclusión de estas diligencias con los hechos preliminares investigados en la medida que aquella apunte a la participación de un sujeto en el hecho delictual, todo esto lo que pretende destacar es que a la hora de fundamentar una, decisión no casta con invocar un acta policial o varias,, pues debe existir un razonamiento lógico y expreso cuya coherencia pueda ser revisada y advertida por el Juez de alzada el Fiscal el defensor; una motivación inadecuada puede referirse a la inexistencia o insuficiencia en los fundamentos, cuando es inexistente resulta obvio que legalmente la decisión carece de validez, en cambio cuando es insuficiente entran en juego otros aspectos que en muchas ocasiones resultan difíciles de despejar por lo complicado que es el pensamiento humano, sin embargo para ello la legislación establece normas de valoración amplias que en todo caso deben estar enmarcadas en la lógica. Cuando un Juez no explica de que manera llega a una conclusión no obstante, enumera que elementos tomo en cuenta para ello, esa decisión es inmotivada, pues tiene unos elementos pero la falta de concatenación necesaria entre esos elementos y los hechos, esa concatenación conduce a la convicción propia del Juez para tomar una determinación y que esa determinación o dictamen sea a su vez capaz de convencer a todo aquel que lea la decisión en su forma, escrita,, Concretando se podrá advertir al leer la decisión recurrida que no existe la pluralidad de Elementos de Convicción fue manifiesta el Juez que obra en contra de mi Defendido requisito este establecido en el Artículo 236, numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, la Jueza A quo, no indicó el fundamento de su decisión, pues en su resolución no realiza el ejercicio intelectual requerido o necesario para fundamentarla, para subsumir la conducta desplegada por mi defendido con las características que requiere el tipo delictual por el cual decreta la Privación de Libertad, no señala cuáles son esos elementos que ella toma en cuenta para acordar la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad. {Subrayado mío) Como se puede observar, no se describe en actas, y mucho menos en la motivación de la decisión, el acto que individualmente considerado haga estimar que el Ciudadano FRANCISCO JOMÉ PÉREZ PASTRAM, plenamente identificado en actas, ha desplegado el acto típico y antijurídico de PECULADO DOLOSO PROPIO. El hecho de que sea soportado en actas la inexistencia de unos materiales, en las formas, presentaciones y cantidades establecidas en el acta policial, no es elemento suficiente que haga considerar al tribunal que se está en presencia del delito anteriormente enunciado, de las actas policiales y la narración de los hechos expuestos por la representación fiscal no se evidencia, siquiera la real existencia de los materiales en sus inventarios de sus depósitos, (Subrayado mío). La situación anteriormente expuesta, sin lugar a dudas, se traduce en una imputación irrita, no especifica, sumergiendo a la encausada, en. un estado de indefensión, la que ni siquiera se ha certificado a través de distintas diligencias la presunción de inexistencia de equipo dentro de la empresa PDVSA, Planta de Vapor BOLÍVAR 2325, de ninguna manera,, y mucho menos siquiera someramente, el acto que desplegó presuntamente mi defendido el Ciudadano FRANCISCO JOSÉ PÉREZ PASTEAN…(Omissis)… El peculado está en la LEYCONTRA LA CORRUPCIÓ, lo sujetos activos son funcionarios públicos, mientras que la apropiación indebida calificada está prevista en el Código Penal y nada tienen que ver con funcionarios públicos, es decir, que los sujetos pueden ser cualquier persona. El último es un delito ordinario y el primero un delito especial previsto en la Ley contra la Corrupción, A ninguna persona que no sea funcionario o funcionaría, público se le podrá, aplicar el delito de peculado; por que la norma está hecha sólo para funcionarios públicos, ASIMISMO ADVIERTE ESTA DEFENSA QUE LA FIRMA MERCANTIL PBWSA, ES UNA PERSONA JURÍDICA DE DERECHO PRIVADO, LO QUE QUIERE DECIR, QUE NO ESTABLECE EXPRESAMENTE EN SU CREACIÓN QUE LAS RELACIONES JURÍDICAS SON DE SUBORDINACIÓN EN LA PRESTACIÓN DE SERVICIO. POR LO TANTO NO SE RMB POR LA LEW BE ESTATUTOS DE LA FUNCIÓN PÚBLICA SINO POR LA LOTTT. (sic) Ciudadanos Jueces de la Corte de Apelaciones que le corresponda conocer, para mayor abundamiento y certificar lo que a lo largo efe este escrito se alega, reforzando los razonamientos de la actividad recursiva, se deja expresa constancia que el Ministerio Público tío detalló en su exposición, así como tampoco el iudex enuncia cuales son los fundados elementos de convicción que permiten estimar que efectivamente mi defendido, el Ciudadano PRAMC1BCO JÍOSÉ PÉMEZ PASTMAM, se apropió o distrajo en provecho propio o de otro, los bienes del patrimonio público o en poder del organismo público donde ejerce funciones laborales y en su condición de Técnico Operador de Planta, que no es un cargo de los establecidos en el artículo 3 ejusdem, ya dentro de funciones no le está dado a vigilar, custodiar, guardar o administrar ningún material de la industria petrolera, por lo que mal pudiese estar calificado del Delito de Peculado Doloso Propio, por lo que considera esta defensa que esta errada dicha calificación por parte de la re-presentación de la Vindicta Pública y la ratificación por parte del iudex. (Subrayado mío). Al no ser especifica, esta situación, la decisión no se basta a sí misma y es erigida, en prescindencia de uno de los requisitos establecidos en el artículo 236 de la norma, adjetiva penal. Toda vez que al realizar un exhaustivo análisis de la estructura típica del delito de Peculado, previsto en la Ley Contra la Corrupción, en su artículo 54, si mi defendido como trabajador de la Industria Petrolera, realmente ostenta la condición de funcionarios público, a los efectos de la Ley Contra la Corrupción, a si el mismo por el hecho de tener una vinculación laboral con la Empresa Petróleos de Venezuela, regulada por la Ley Orgánica del Trabajo, se encuentran investido de Funciones públicas, permanentes o transitorias conforme lo establece el artículo 3 de la Ley Contra, la Corrupción…(Omissis)… De la anterior disposición y en una sana hermenéutica jurídica se colige, que el espíritu, propósito y razón del legislador, ha sido la de no otorgar la cualidad de funcionario público sometido a una relación funcional al personal que preste sus servicios para las empresas del Estado, al establecer que éstos se regirán por la legislación laboral, lo cual los excluye del régimen estatutario de la Función Pública…(Omissis)… En este caso concreto y de acuerdo a los hechos reflejados en el acto, suscrita por los funcionarios aprehensores, de fecha 13 de Octubre de 2015, se constata que mi defendido el ciudadano FRANCISCO JOSÉ PÉREZ PASTEAN, es un trabajador de la Industria Petrolera en el área de Planta de Vapor BOLIVAR 2325, ubicado en la en la carretera V con avenida 64 del sector el Polín de Lagunillas; ocupando el cargo de Operador de Planta, por lo que al analizar los hechos explanados, esta defensa técnica concluye que dichos hechos no se subsumen a los delitos de Peculado Propio previstos en la Ley Contra la Corrupción, ya que en el supuesto negado que existieran elementos de convicción que harían a mi defendido sospechoso de un delito, no sería en el delito imputado, sino en el delito de Hurto, previsto y sancionado en el artículo previsto en el artículo 451 de la Norma Sustantiva Penal, habida cuenta que, el ciudadano FRANCISCO JOSÉ PÉREZ PASTEAN, a quien le fue imputado el delito de Corrupción Propia, en las actas no quedó acreditado que tuviese la administración y custodia de los bienes sobre los cuales recayó la acción delictual que se le atribuye en esta fase de investigación(sic) Como pueden observar, ciudadanos jueces, permitir este upó,, de actuaciones y que las mismas sean avaladas por los jueces de instancia es darle cabida a un acto de presentación de imputado donde se homologuen peticiones realizadas por la vindicta pública, en escandalosa violación, del Debido Proceso Legal, constitucionalmente establecido. Se puede concluir con respecto a las aseveraciones anteriormente expuestas que el juez de Primera Instancia en Punciones de Control yerra inescrutablemente al estimar que existen, fundados elementos de convicción para sostener la imputación realizada, dándole apariencia de motivación a. una decisión que carece disolutamente de la misma, el a quo tenía la. obligación de pronunciamiento con respecto a las solicitudes de la defensa, al no hacerlo, violentó el derecho a la Tutela Judicial Efectiva, al Debido Proceso y a la Defensa, establecidos respectivamente en los artículos 26 y 49, numeral lero de la Constitución Nacional…(Omissis)… Esta Defensa ha analizado con criterio de razonabilidad por lo que sobre mi defendido el Ciudadano FRANCISCO JOSÉ PÉREZ PASTRANS , no se encuentran acreditados elementos de convicción para imputarle como responsable del ilícito penal imputado, incumpliéndose con el extremo del Ordinal 2o del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que lo ajustado a derecho hubiese sido que el Ciudadano Juez le otorgase una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación de Libertad y no acordar la medida de Privación de la Libertad,, la cual, repito no motivó, lo cual es una falla grave al debido proceso, ya que estas son circunstancias de vital importancia, que debió ser tornada en cuenta por la A quo, quien de manera arbitraria y caprichosa obvio tales elementos en perjuicio de la presunción de inocencia de mi representada, trayendo como consecuencia una decisión que violó principios fundamentales del debido proceso, en su decisión no estableció las razones de hecho de su determinación Judicial, lo que se traduce en Falta de Motivación del Fallo…(Omissis)… Si el principio de inocencia tiene algún significado especial, este consiste, precisamente en la imposibilidad absoluta de aplicar una sanción penal sustantiva a personas que aun no han sido declaradas culpables en un procedimiento penal. De otro modo, si el estado pudiere imponer penas apersonas inocentes con el objeto de alcanzar fines preventivos el principio de inocencia y la exigencia de juicio previo resultarían completamente varios de contenido pues estaríamos en presencia nada más y nada menos del cumplimiento de una pena anticipada, razón está que sumadas a las antes expuestas me lleva a la imperiosa necesidad de Apelar en este acto, como en efecto lo hago para que la Corte de Apelaciones que le toque conocer de la decisión de Tribunal en la cual le acuerda mantener la Privación de Libertad a mi defendido la Revoque, y le otorgue una Medida Cautelar Preventiva de la Privación de la Libertad, tomando en cuenta que la Libertad, es la Regla en el Juicio Penal Venezolano…(Omissis)… El fallo proferido por el Jueza del Tribunal Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulla, Extensión Cabimas, al admitir la imputación realizada por el Ministerio Público y como consecuencia de la misma el decreto de la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, ha vulnerado derechos y garantías constitucionales y legales a. mi defendido, el Ciudadano FRANCISCO JOSÉ PÉREZ PASTRAN, por cuanto con. total ausencia de elementos de convicción se le ha dado continuidad a un proceso judicial irrito lo cual afecta en el plano personal ti jurídico a mí defendido ya que la jueza obvió las facultades otorgadas por la República para la Dirección y Control del proceso, suspendiendo la vida de mi patrocinado, recluyéndolo privado de su libertad, en su domicilio, por cuanto existe hacinamiento en el comando policial del cuerpo actuante y en aras de descongestionar dicho comando, con las condiciones para su estadía, y permanencia, sin verdaderos fundamentos jurídicos al momento de decidir, incurriendo en el dictado de un auto el cual adolece del vicio de falta de motivación, así como también, admitió calificaciones jurídicas que no se corresponden con lo expuesto en actas del presente asunto, ya que en las actas no quedó acreditado que mi defendido tuviese la administración y custodia de los bienes sobre los cuales recayó la acción delictuál que se le atribuye en estafase de investigación,…(Omissis)… PETITORIO Por las razones esgrimidas, es solicito muy respetuosamente a la Corte de-Apelaciones que le corresponda conocer el presente recurso, ADMITA y ANULE la decisión recurrida, y restablezca sus DERECHOS CONSTITUCIONALES A LA DEFENSA, AL DEBIDO PROCESO Y A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA consagrados en las artículos 49 y 26 del texto fundamental, declarando con lugar el presente RECURSO DE APELACIÓN DE LA AUDIENCIA DE PRESENTACIÓN DE IMPUTADO, ejercido contra la sentencia dictada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial del Estado Zulia, extensión Cabimas, de fecha TRECE (13) de Octubre del año 2.015, asunto VP11'P-2015-004616, donde cual el juez A quo dicta Privación Preventiva Judicial de la Libertad de mi defendido, por cuanto la decisión es inmotivada y adolece de los vicios denunciados, por cuanto causa estado de indefensión, transgrede normas constitucionales, y provoca un perjuicio al justiciable y otorgue a mi defendido una Medida Cautelar Sustitutiva, menos gravosa a la de Privación Preventiva Judicial de la Libertad de conformidad a lo establecido en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, medida esta que garantizaría plenamente la comparecencia de mi defendido a los actos procesales, que es lo que debe salvaguardar esta Corte de Apelaciones…(Omissis)… SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR Ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones a los que corresponda, conocer, esta defensa solicita en caso de que resuelva admitir parcial o totalmente esta apelación, le sea concedido a mi defendido una. Medida Cautelar Sustitutiva a, la Privación de la Libertad menos gravosa que la Privación de la Libertad que el tribunal disponga de las contenida en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que mi defendido tiene domicilio arraigado en este municipio y sus interés familiares, afectivos, económicos, por lo que manifiesto su voluntad de proseguir con el proceso penal en su contra) por lo tanto no se encuentran llenos los extremos del Articulo 236, 237 y 233 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, no hay peligro de fuga, por cuanto mi defendido el Ciudadano FRANCISCO JOSÉ PÉREZ PASTRAN, se colocan disponible a la orden de este despacho, atenta a todas las etapas del proceso…” III CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN El profesional del derecho MANUEL NUÑEZ GONZÁLEZ, actuando con el carácter de Fiscal Principal Vigésimo Quinto del Ministerio Público, con competencia en materia Contra La Corrupción de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, dio contestación al recurso interpuesto en los siguientes términos: “…Ciudadanos Jueces de Alzada, con ocasión a dicho recurso, procede esta Representación Fiscal, a dar contestación en el tiempo hábil para ello, de conformidad con lo establecido en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, en los siguientes términos: Considera esta Representante de la Vindicta Pública, que la decisión emitida por el Tribunal Tercero de Primera instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia; Extensión Cabimas. Está perfectamente ajustada a derecho; todo ello, en observancia y pleno acatamiento a los principios procesales y garantías Constitucionales que informan el Derecho Penal; y dentro del marco de las atribuciones legales que le confiere el Ordenamiento Jurídico Venezolano al Juez A quo, quien luego de un estudio y análisis objetivo, equitativo e imparcial; en el marco de la sindéresis, a solicitud fiscal, decretó una Medida de Privación Judicial Preventiva de libertad, en contra del ciudadano FRANCISCO JOSÉ PÉREZ PASTRANA, a tenor de lo establecido en el articulo 236 en armonía con los artículos, 237 y 238 del texto adjetivo penal; todo ello, por encontrarse presuntamente incurso en la comisión del delito calificado por el Ministerio Público; es decir, PECULADO DOLOSO PROPIO, establecido en la Ley Contra La Corrupción. Ahora bien, en relación a las dos (02) denuncias planteadas por la defensa, ante ese Juzgado de Alzada, considero que las argumentaciones esbozadas, están cargadas de apreciaciones subjetivas; desmarcadas de los hechos por las cuales se incriminó a su defendido. Pretende el recurrente, que la decisión del Juez A quo, cumpla con los requisitos formales que debe contener una sentencia condenatoria, luego de la evacuación de un acervo probatorio, en un Juicio Oral y Público; obviando, que nos encontramos en la etapa incipiente de la Investigación (Audiencia de Presentación) donde si bien es cierto, la decisión se debe motivar, en observancia al Debido Proceso y los Derechos y Garantías que le asisten al imputado; no es menos cierto, que en el caso de marras, el Juez Tercero en Funciones de Control, enunció en su decisión los elementos de convicción que lo llevaron a considerar que los CO IMPUTADOS FRANCISCO JOSÉ PÉREZ PASTRANA y GAUDYS JOSÉ VILLALOBOS SUAREZ, se encuentran incurso en los hechos delictivos, descritos en el acta policial elaborada por los Funcionarios Castrenses; actuantes en el procedimiento; inclusive, el ciudadano Juez A quo, argumento que consideraba el delito imputado por el Ministerio Público, de mayor entidad, ya que el objeto material sobre la cual recae la acción delictiva, son bienes públicos, los cuales constituyen el patrimonio Público; entendiendo que el estado es el sujeto pasivo o victima en el presente caso. Este tipo de delito, considerado pluriofensivo, atentan contra todos los ciudadanos, por tratarse de bienes públicos, por lo cual están excepcionados por ley de beneficios procesales; verbigracia, la pena a imponer tiene un limite superior de 10 años de pena, por lo que es dable la privativa de libertad decretada. Por ello, considera esta Representación Fiscal, que la decisión controvertida si se encuentra motivada y el tipo penal calificado inicialmente por el Ministerio Público, se adecúa a la conducta accionada por los dos ciudadanos imputados antes aludidos. Aunado, considera esta Representación Fiscal, que la calificación del delito de Peculado Doloso, imputado en esta etapa del proceso es provisional, lo cual podrán variar de acuerdo a las resultas y circunstancias logradas con la Investigación. Es menester señalar, que no necesariamente, los sujetos activos de delito, tienen que tener bajo su custodia, administración o recaudación, el bien que se apropiaron, (en este caso las pipas que contenían aceite Disel, propiedad de PDVSA), ya que esa norma sustantiva del Peculado Doloso, tiene dos supuestos: el primero cuando se tienen los bienes bajo el poder del Funcionario o Empleado Publico y el segundo cuando no se tengan los bienes bajo el poder del Funcionario o Empleado; precisamente, este supuesto perfectamente, se adecúa a la conducta de estos dos ciudadanos que ostentaban cargos de operadores al servicio de la principal Empresa del Estado Venezolano (PDVSA) las cuales se valieron de sus funciones, para traicionar la confianza depositada en ellos, pretendiendo apropiase de un bien Publico en provecho propio. Por otra parte, argumenta el abogado recurrente, que con la medida privativa de libertad decretada a su patrocinado se le causó un daño irreparable; tal apreciación es errada, ya que el único perjuicio causado fue al Estado Venezolano, en una de sus Empresas, al pretender los imputados apropiarse de bienes del patrimonio Publico para lucrase y obtener un beneficio particular. Es de interés apreciar ciudadanos Jueces de Alzada, que a los ciudadanos imputados, en ningún momento en el acto de aprehensión en fraglancia y en la Audiencia de presentación de imputados, llevada a efecto por ante el Juzgado Tercero en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia; Extensión Cabimas, se le inobservaron y violaron sus derechos Constitucionales; tanto así que consta en las actas, que estos se acogieron al Precepto Constitucional establecido en el articulo 49 numeral 5 del texto constitucional; fueron ellos los que no hicieron uso del derecho a defenderse de la imputación Fiscal, por lo que por máximas de experiencias, quien hace mutis o calla, es dable inferir que es responsable del hecho. Sin que sirva de excusa que no es obligatorio su declaración; es criterio Fiscal, que por la esencia natural de los seres humanos, cuando una persona es inocente y se le incrimina una conducta punible injusta en su contra, se produce un acto inmediato de rechazo al señalamiento. Finalmente, la defensa solicita para su Representado FRANCISCO JOSÉ PÉREZ PASTRANA una medida menos gravosa; es decir que esta consiente que el identificado imputado, incurrió en delito, y debe ser sometido a un proceso penal. Por las consideraciones antes expuestas, Ciudadanos Jueces de Alzada, solicito respetuosamente, DECLARE INADMISIBLE el recurso de apelación interpuesto y a todo evento, en caso de ser oído, DECLARE SIN LUGAR, la pretensión del abogada recurrente; en consecuencia, CONFIRMEN la decisión N° 3C-1039-2015 de fecha 13 de Octubre de 2.015, emitida por el Juzgado Tercero en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia; Extensión Cabimas, en la Audiencia de Presentación del nombrado imputado…” IV CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR.- De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, verifica esta Sala que efectivamente el profesional de derecho ANTONIO JOSE REYES GACIA, inscrito en el instituto de previsión social del abogado bajo el N° 204.941, en su carácter de defensor privado del ciudadano FRANCISCO JOSÉ PÉREZ PASTRAN, interpuso recurso de apelación de auto contra la decisión N° 1039-2015 de fecha 13 de octubre del 2015, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, siendo el aspecto medular de la acción recursiva impugnar la medida de privación judicial preventiva de libertad, ya que a su entender, sólo se limita a enumerar las actas sin motivar, incurriendo en el vicio de inmotivación, asimismo señaló que decretó la privación judicial sin estar acreditados elementos de convicción para imputarle como responsable del ilícito penal imputado, incumpliéndose con el extremo del ordinal 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, adicionalmente manifiesta que la conducta desplegada por su defendido no se subsume en el tipo penal imputado, por lo que solicitó que se admita el recurso de apelación, se anule la decisión y se otorgue a su representado medida cautelar sustitutivo a la privación judicial preventiva de libertad. Establecidos los motivos de impugnación, esta Sala considera conveniente traer a colación los argumentos esgrimidos por el a quo a los fines de resolver la denuncia planteada por la recurrente, en la cual se estableció: “…Encuentra este Juzgador que del resultado de las preliminares de investigación, a los autos emergen elementos de imputación objetiva que comprometen la presunta responsabilidad penal de los incriminados ciudadanos GAUDYS JOSE ( VILLALOBOS SUAREZ y FRANCSCO JOSÉ PÉREZ PASTRAN, en la presunta comisión del delito de s PECULADO DOLOSO PROPIO, previsto y sancionado en la Ley Contra ¡a Corrupción., responsabilidad penal que emerge de los elementos de convicción y de-imputación objetiva que surgen de: 1.- Acta de Investigación Penal N° 159. 2. Acta de Inspección Técnico. 3. reseño Fotográficas 4.- Acta de Entrevista 5. Acta de Identificación del testigo 6. registro de Cadena de Custodia, ya que de las mismas actas analizadas, surgen fundados elementos de imputación objetiva que lo comprometen en los hechos incriminados, para considerar a ;os imputados ciudadano GAUDYS JOSÉ VILLALOBOS SUAREZ y FRANCISCO JOSÉ PÉREZ PASTRAN, como presuntos autores o partícipes del hecho incriminado que marcan el inicio del proceso penal, convicción que surge de concatenar los referidos elementos de imputación, los cuales precisa la insta neja-siendo prudente en derecho la imposición en contra de los imputados ciudadanos GAUDYS JOSÉ VILLALOBOS SUAREZ y FRANCISCO JOSÉ PÉREZ PASTRAN, la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad contenida en el articulo 236 del texto adjetivo penal, estando en armonía con los artículos 237 y 238 ejusdem referido a las circunstancias de la entidad del delito y las penas a imponer, la obstaculización a la investigación y el peligro de fuga. En cuanto a la petición de tas defensas privadas de los ciudadanos imputados, referida a la imposición de una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Preventiva de Libertad como forma del juzgamiento en libertad, estas peticiones se desestiman declarándose sin lugar, para lo cual la instancia hace el desglose de la manera siguiente: En cuanto a la defensa ejercida por parte del ciudadano abogado EUDO MONTERO, la instancia motiva la declaratoria sin lugar, en el sentido que de actas si emergen los elementos de imputación objetiva que comprometen la responsabilidad penal de su defendido los cuales están debidamente tarifados y descritos en esta motiva del fallo interlocutorio, toda ve/ que la acción conductual ejercida por este imputado se adecúa al tipo penal incriminado yo que el material incautado iba en el vehículo propiedad de la estatal petrolera Pdvsa victima de cutos que lo hace presuntamente responsable de tipo penal acreditado, así mismo valora la instancia que lo prudente en derecho es imponer al imputado de autos de la medida cautelar do privación judicial preventiva de libertad contenida en el artículo 236 del texto adjetivo penal, ya que sus presupuestos están cubiertos para decretarla con lugar, estimándose las circunstancias establecidas en los artículos 237 y 238 por tratarse de un delito de entidad mayor que amerita asegurar la presencia del imputado al proceso, y sobre la base contenida en el artículo 44 del texto constitucional el juzgamiento en libertad no procede por cuanto estamos en presencia del estado de excepción para conceder dicha libertad asegurada, motivos por los cuales se declara sin lugar la solicitud de libertad asegurada del imputado de autos. En cuanto a la solicitud acreditada por la defensa privada ciudadano abogado ANTONIO JOSÉ REYES GARCÍA, donde solicita la libertad de su defendido por cuanto contradice todos los elementos presentados por el ministerio Publico ya que su defendido tiene 40 horas privado de su libertad, luego de ser detenido el día 11/10/2015 a las nueve de la noche (09:00pm), también considera esa defensa que el tipo penal tipificado debe ser el de HURTO SIMPLE, por lo que solicito una Medida Menos gravosa de las tipificadas en el 242 del Código Orgánico Procesal Penal, ante este pedimento la instancia los declara sin lugar y se desestima ya que obvia la distinguida defensa que la detención de su defendido se encuentra en tiempo mas que hábil para que los actuantes hayan acreditado ante el Ministerio fiscal las actuaciones y éste a su vez ante este tribunal para proceder a ¡a celebración del acto procesal de imputación objetiva, lo cual refleja que no se han violentado los lapsos de ley para poner a derecho al incriminado, se esta dentro de las Cuarenta y Ocho (48) horas y como bien lo afirma la defensa domingo 11 de octubre para hoy 13 del mismo mes y año, infiriendo la instancia que la defensa pretenda que se subvierta el orden procesal. Sobre la no adecuación del tipo penal de peculado doloso debiendo ser el tipo penal de Huno, la instancia precisa que a los autos están evidenciados los elementos de imputación objetiva que compromete la presunta responsabilidad del imputado en el delito de peculado doloso, por cuanto el daño patrimonial ocasionado a la victima Pdvsa con el transporte de ¡os equipos sin la autorización debida y en una unidad de la estatal petrolera con ocasión del trabajo lo cual resulta adecuado a los verbos rectores del tipo penal acreditado, ya que el delito de hurto no so adecúa a las pretensiones de la defensa privada, así mismo valora la instancia que lo prudente en derecho es imponer al imputado de autos de la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad contenida en el artículo 236 del texto adjetivo penal, ya que sus presupuestos están cubiertos para decretarla con lugar, estimándose las circunstancias establecidas en los artículos 237 y 238 por tratarse de un delito de entidad mayor que amerita asegurar la presencia del imputado al proceso, y sobre la base contenida en el artículo 44 del texto constitucional el juzgamiento en libertad no procede por cuanto estamos en presencia del estado de excepción para conceder dicha libertad asegurada, motivos por los cuales se declara sin lugar la solicitud de libertad asegurada del imputado de autos. Se ordena tramitar el asunto por el procedimiento ordinario previsto y sancionado en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal. Se acuerda expedir las copias solicitadas por las partes. Se designa como sitio de reclusión los domicilios de los imputados GAUDYS JOSÉ VILLALOBOS SUAREZ, Venezolano, natural de Mene Grande, titular de la cédula de identidad N° V-l5.159.474, edad 35 años, fecha de nacimiento 19/05/1980, estado civil casado, de oficio Trabajador de PDVSA, ubicado residenciado en el Campo Carabobo; casa numero 06, calle 06, cerca de la Bomba Tamare, Municipio Laqunillas del Estado Zulia, teléfono 0414-671.83.11 y FRANCISCO JOSÉ PÉREZ PASTRAN, Venezolano, natural de Cabimas, titular de la cédula de identidad N° V-13.660.695, edad 40 años, fecha de nacimiento 02/01/1974, estado civil casado, de oficio Operador de Maquinas, ubicado residenciado Urbanización Los Rosales, Calle numero 1 casa numero de 18, cerca del Colegio Los Rosales, Municipio Cabimas del Estado Zulia, teléfono 0426.660.7815, por cuanto existe dificultad por hacinamiento en el comando policial del cuerpo actuante y en aras de descongestionar dicho comando lo prudente en derecho es. decretarles el arresto domiciliario como sitio de reclusión, estableciéndoseles como mecanismo de control y vigilancia el dispositivo de rondas de patrullaje permanente con el cuerpo policial ubicado en la jurisdicción de dichos domicilios, todo de conformidad con lo establecido en el ordinal 1° del artículo 242 del texto adjetivo penal, estimándose que aunque estén recluidos en su domicilio por arresto domiciliario, la sala constitucional en sentencia vinculante, considera que estando en sus domicilios el arresto domiciliario constituye una privación de libertad, Y ASI SE DECIDE.…” De la decisión ut supra transcrita, evidencia esta Sala que la decisión recurrida contiene los motivos que dieron lugar a su emisión, tomando en cuenta la fase procesal en la que se encuentra la causa, por cuanto, se verificó que la instancia en los fundamentos de hecho y de derecho hace mención a imputación realizada por el Ministerio Público en dicho acto, refiriendo los hechos por los cuales se apertura la investigación y señalando los elementos traídos por el Ministerio Público, donde fundamenta los hechos objeto del proceso penal, considerando que se evidencia la presunta comisión de un hecho punible, tipificado por el Ministerio Público como PECULADO DOLOSO PROPIO, previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley Contra la Corrupción., que existen fundados elementos de convicción, para presumir tanto la existencia de un delito como la participación del imputado de autos en el comisión del mismo, en efecto, esta Alzada constata que la jueza a quo analizó los hechos que se desprende de las actas verificando que los mismos se subsumieran en una conducta antijurídica y una vez determinada la comisión del referido tipo penal y corroborados los elementos, se señala que lo atinente a la entidad del tipo y las circunstancias establecidas en los artículo 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo estos elementos los que vienen a constituir los motivos y las razones respecto de las circunstancias de hecho que encierra el acto de investigación, que son tomados o extraídos por el Juez de Control para formarse un juicio de valor crítico, racional y equilibrado, sobre los hechos expuestos a su consideración, que en definitiva le permitieron determinar el contenido de su resolución, y de la revisión efectuada a la decisión impugnada así como las actas procesales insertas en el cuaderno de apelación subido a esta Alzada, se verifica cumplido el requisito de motivación por el Juez de instancia. Igualmente, estiman estas Juzgadoras que, la Jueza de instancia motivó la decisión recurrida de forma razonada, existiendo correspondencia entre los hechos objeto del proceso y lo decidido, en virtud que la misma analizó cada uno de los elementos de convicción concernientes al presente proceso seguido en contra del imputado de marras, ya que la misma consideró que por los hechos incriminados y la entidad de los mismos, era susceptible de excepción, y no era procedente una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, por lo que declaro sin lugar la solicitud de la defensa por estimar prudente en derecho, imponer al imputado de autos la medida de privación judicial preventiva de libertad. En ese sentido, el artículo 232 del Código Orgánico Procesal Penal, establece: “Las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas conforme a las disposiciones de este Código, mediante resolución fundada…”, tal obligación del Tribunal, viene a ser la ratificación del principio fundamental de nuestro ordenamiento procesal penal, establecido en el artículo 157 ejusdem: “Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencias o autos fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación…”. Así se tiene que, el deber de motivar las decisiones, que se le impone al órgano jurisdiccional viene a ser una real y efectiva garantía del derecho a la defensa cuya violación genera de conformidad con lo dispuesto en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, la más grave sanción procesal, la nulidad absoluta de las actuaciones realizadas en violación a este derecho de rango constitucional, previsto en el artículo 49 numeral 1 de la Carta Magna. Sólo a través de decisiones debidamente razonadas y fundamentadas puede el Tribunal imponer obligaciones a las partes en el proceso, porque de esa manera puede controlarse que la actividad jurisdiccional esté efectivamente apegada al ordenamiento legal vigente y que esa manifestación del Tribunal sea efectivamente el ejercicio de las facultades que le confiere la ley, pero además permiten el conocimiento a las partes de las razones que sirven de base a la decisión judicial, y así pueden efectivamente ejercer su derecho a la defensa, porque son precisamente esas razones las que van a ser impugnadas en el caso que los afectados las consideren improcedentes o ilegales. En este sentido, las decisiones de los Jueces no deben ser, ni pueden tener la apariencia de un producto del capricho de los funcionarios, por eso es que deben estar debidamente razonadas y fundadas en las disposiciones legales aplicables al caso particular, en el caso de las medidas de coerción, si éstas han sido ordenadas a través de una decisión que carece de motivación, no sólo la propia decisión, sino que las medidas que de ella derivan, deben ser declaradas como inexistentes, porque están viciadas de nulidad absoluta, lo que quiere decir que no pueden ser subsanadas o corregidas, sin que puedan alegarse razones de ningún tipo, para pretender mantener su vigencia. Por lo que al ajustar el anterior criterio jurisprudencial al caso bajo análisis, concluyen las integrantes de esta Sala de Alzada, que la razón no le asiste a la apelantes, por cuanto la resolución impugnada se encuentra motivada, ya que contiene argumentos válidos y legítimos, articulados con los principios y normas del ordenamiento jurídico, y que hacen procedente la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad contra del ciudadano FRANCISCO JOSÉ PÉREZ PASTRAN, además preservó no sólo el derecho a la defensa, sino también a la tutela judicial efectiva y el debido proceso, pues las partes pueden apreciar la solución que se ha dado al caso concreto, la cual es producto de una exégesis racional del Juzgador luego de analizados los diversos elementos de convicción que le fueron presentados en el acto de presentación de imputados. En tal sentido, resulta importante destacar, que en virtud de la fase en la cual se encuentra el proceso, no es necesaria una motivación exhaustiva a los fines de establecer los fundamentos que dieron lugar a la medida de coerción impuesta, a tal aspecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 499, de fecha 14.04.2005, estableció: “…En todo caso, debe recordarse, a estos efectos, que la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso en la cual es dictada, no es exigible, respecto de la decisión por la cual se decrete, en la audiencia de presentación del imputado, la medida cautelar de coerción personal, una motivación que se desarrolle con la exhaustividad que es característica de otras decisiones…”. Quiere dejar sentado esta Sala, que si bien es cierto que por mandato expreso de nuestro legislador las decisiones mediante las cuales se decreten medidas de coerción personal requieren estar fundadas, a los efectos de brindar seguridad jurídica a las partes intervinientes en la medida que expresan cuales fueron los elementos que llevaron a la Juzgadora a decretar la medida impuesta, no menos cierto resulta, que las decisiones que ordenan en una audiencia de presentación, la imposición de una medida de coerción personal como lo es la de privación judicial preventiva de libertad, tal como ocurrió en el presente caso, no se les puede exigir por lo inicial del proceso, las mismas condiciones de exhaustividad que se pueden y deben esperar de una decisión llevada a cabo en un estado procesal posterior del proceso, pues los elementos con los que cuenta el Juzgador en estos casos no son iguales ni en su cantidad, ni en comprensión a los que posee un Juez en audiencia de presentación, por tanto, lo ajustado a derecho, de conformidad con lo anteriormente explicado es declarar SIN LUGAR este primer particular del recurso interpuesto. Así se decide. Respecto a la ausencia de elementos de convicción alegada por la defensa, para estimar que su patrocinado sea autor o partícipe en el delito imputado por la Representante Fiscal; denunciada por la defensa estima necesario indicar este Tribunal de Alzada, que dicha afirmación fue resuelta, por el Juez a quo, ya que al momento de motivar la decisión para decretar la medida de coerción personal recaída en contra de los imputados de autos, fundamentó la misma con: 1. Acta de Investigación Penal N° 159. 2. Acta de Inspección Técnico. 3. Reseña Fotográficas. 4. Acta de Entrevista. 5. Acta de Identificación del Testigo. 6. Registro de Cadena de Custodia. Elementos estos que a criterio de esta Alzada son suficientes para la etapa procesal en curso, por tratarse esta de la fase más primigenia del proceso, como lo es la audiencia de presentación de imputado, por lo que el argumento referido por el recurrente, relativo a que en el caso de marras se decretó la privación judicial sin estar acreditados elementos de convicción para imputarle como responsable del ilícito penal imputado, incumpliéndose con el extremo del ordinal 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, debe ser desestimado, pues, este Órgano Colegiado constata que en el presente caso existen suficientes elementos de convicción que comprometen la participación del imputado en el delito imputado por el Ministerio Público y avalado por el Juez de Instancia en la audiencia de individualización del imputado. Ahora bien, en virtud de la fase en la cual se encuentra el proceso, esta Sala de Alzada constata que no le asiste la razón a la defensa técnica en sus alegatos, pues, tal como se estableció con anterioridad, el presente proceso se encuentra en sus actuaciones preliminares, lo que evidentemente presupone la necesidad de llevar a cabo la práctica de un conjunto de diligencias a posteriori, que permitan determinar con certeza y precisión las circunstancias bajo las cuales se cometió el hecho, mediante la práctica de un conjunto de actuaciones propias de la pesquisa, que por mandato legal están orientadas a tal propósito. Por su parte, es preciso indicar que el acto de investigación está constituido por las diligencias realizadas durante el desarrollo del proceso por los órganos de investigación penal, bajo la dirección del Ministerio Público, que tienen por objeto esclarecer el hecho delictivo y determinar la identidad de sus presuntos autores o partícipes y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la comisión del delito. Adicionalmente, considera este Tribunal Colegiado necesario aclarar que los Órganos de Policiales de Investigaciones Penales, están facultados para practicar las diligencia conducentes a la determinación de los hechos punibles y a la identificación de sus actores o participes pero bajo la dirección del Ministerio Público, dejando constancia en la respectiva acta policial suscrita por los funcionarios actuantes y que servirá al Ministerio Público a los fines de fundamentar su acusación. En palabras de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 25 de febrero de 2014, en sentencia N° 081, sobre el acta policial, señaló: “…el acta policial es un instrumento de carácter administrativo suscrito por los funcionarios policiales en atención a lo previsto en el artículo 119.8 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo su condición de funcionarios lo que le atribuye fe pública a lo asentado respecto a los hechos; no obstante, los dichos expuestos en el acta constituyen sólo un indicio de culpabilidad no de condena, los cuales deben ser cotejados con otras actuaciones y declaraciones cursantes en autos, a los fines de demostrar su veracidad o desvirtuar su contenido…” Por lo que esta Sala considera necesario establecer que el acta policial recoge el procedimiento de aprehensión realizada por los funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del estado Zulia, la cual, tiene validez legal por ser emitida por un órgano policial cuyos funcionarios actuantes están facultados legalmente para practicar las diligencias urgentes y necesarias dirigidas a identificar y ubicar a los autores o partícipes del hecho, así como el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración del mismo, y todo ello debe constar en acta suscrita por sus actuantes, a los fines de fundar la investigación fiscal, tal como se realizó en el presente caso, de conformidad con lo previsto en el artículo 266 del Código Orgánico Procesal Penal. Por lo que, en el acta policial se establecen las circunstancias de tiempo, modo y lugar de cómo ocurrieron los hechos, en efecto, dicha acta es el soporte habitualmente escrito, producto como resultado de un acto realizado por funcionarios con cualidades para ello, el cual es perceptible a la vista, al tacto y sirve de prueba histórica indirecta y representativa de un hecho. Por lo que, a criterio de esta Alzada, conforme al artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, la recurrida cumplió con tal normativa al establecer el hecho, así como los elementos de convicción, sobre este último aspecto, considera oportuno esta Sala, citar los autores Mario del Giudice y Lenin del Giudice, en su obra titulada “La Investigación Penal la Investigación Criminal y la Investigación Criminalística en El COOP", manifiestan: “…consideramos que los elementos de convicción son unos instrumentos que se desprenden del estudio y el análisis de los medios de prueba físicos y testimoniales contentivos en la causa, que les permiten a las partes confrontadas a concebirse una idea, opinión o creencia de lo que pudo haber ocurrido en el hecho objeto del proceso. Asimismo, le proporciona al M.P., los elementos necesarios para formalizar la imputación y la consecuente acusación del imputado…” (Tercera edición Año 2013, Pág. (s) 42 y 43). Según se ha visto, los elementos de convicción son las razones o elementos de juicio que tienen su fundamento en los hechos aportados por la investigación a través de las diferentes diligencias realizadas, que permiten, bien sea al Juez o al fiscal del Ministerio Público, formarse un criterio para tomar una decisión de índole procesal, mientras que, los medios de prueba son los instrumentos que sirven de vehículo al Juez para llevar el convencimiento de aquello que es objeto de la actividad probatoria, bien sea el testimonio, la experticia, el documento, entre otros. En atención a lo expuesto, a criterio de esta Sala de Alzada, los elementos de convicción considerados por el Juzgador al momento de decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano FRANCISCO JOSÉ PÉREZ PASTRAN, racionalmente satisfacen las exigencias contenidas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, como ya se indicó, en razón, que del acto de investigación primigenia por parte de los funcionarios actuantes, existen los elementos de convicción antes señalados, los cuales, al ser considerados por el Juzgador junto con la acreditación de los demás requisitos establecidos en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, quien que en el devenir de la propia investigación la cual se encuentra en fase incipiente la que determinara en definitiva la responsabilidad o no del hoy imputado en el tipo penal precalificado, criterio que comparte esta Sala y que hacen plenamente viable la imposición de la medida de coerción personal decretada. Y ASÍ SE DECIDE. Con respecto al motivo de impugnación del escrito recursivo, dirigido a cuestionar la calificación jurídica atribuida a los hechos, ya que a su entender no se describe en actas, y mucho menos en la motivación de la decisión, el acto que individualmente haga estimar que el ciudadano FRANCISCO JOSÉ PÉREZ PASTRAN, ha desplegado el acto típico y antijurídico de PECULADO DOLOSO PROPIO, y asimismo refiere que el mismo no ostenta la condición de funcionario público sino de trabajador, a tal tenor, estiman quienes aquí deciden, necesario indicar que la calificación jurídica atribuida a los hechos por el Ministerio Público constituye una función primordial del mismo, como responsable del proceso de investigación y como garante de la legalidad y parte de buena fe; en ese sentido, el Representante Fiscal está obligado a ejercer la acción contra todo hecho que revista carácter penal, siempre que de la investigación practicada surjan elementos de cargo suficientes para sustentar la acusación, en tal sentido, el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal consagra el principio de la titularidad de la acción pública es ejercida por el Ministerio Público, a quien corresponde la dirección de la investigación preliminar al objeto de determinar la comisión de hechos punibles y la identidad de sus autores. Esta titularidad es destacada en el referido instrumento adjetivo penal, para cuyo ejercicio se le reconocen numerosas atribuciones y es sólo cuando el Ministerio Público encuentra que dispone de elementos suficientes para solicitar el enjuiciamiento del imputado, para proponer la acusación, o en su defecto, podrá solicitar el sobreseimiento del proceso o el archivo fiscal. Aunado a ello es necesario precisar que la calificación atribuida por el Ministerio Público en el acto de presentación de imputados constituye una calificación provisional, que como tiene una naturaleza eventual que se ajusta únicamente a darle en términos provisionales forma típica a la conducta humana desarrollada por el imputado, dado lo inicial, incipiente en que se encuentra el proceso penal al momento de llevarse a cabo la audiencia de presentación; De manera que pueden perfectamente ser modificadas por el ente acusador el momento de ponerle fin a la fase de investigación, adecuando la conducta desarrollada por el imputado en el tipo penal previamente calificado o en otros previstos en la ley, pues sólo la investigación culminada podrá arrojar mayor claridad en relación a la subsunción de la conducta en el tipo penal especifico previsto en la ley sustantiva penal. Por su parte la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 07 de Junio de 2011, con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado, dejó sentado: “…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica, que el hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela de amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase de juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica, establecida en el escrito de acusación realmente le corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 eiusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…” (Las negrillas son de la Sala). Estiman, quienes aquí deciden, preciso ratificar, que una vez concluida la investigación, el Ministerio Público podrá realizar los cambios que fueren necesarios en la calificación jurídica atribuida primigeniamente a los sucesos objeto de la presente causa, si resultare preciso ajustarla a una imputación justa y conforme a derecho, por lo que hasta tanto, no se concluya con la investigación iniciada, no existe en actas la totalidad de los elementos de convicción que permitan inculpar o exculpar al ciudadano FRANCISCO JOSÉ PÉREZ PASTRAN, de los hechos que actualmente les son atribuidos, y tal como lo estableció el a quo, la acción conductual ejercida por este imputado quien se desempeñaba como técnico operador de planta dentro de PDVSA, se adecua al tipo penal incriminado, aunado al hecho que el material incautado iba en el vehículo propiedad de la estatal petrolera Pdvsa victima de autos, y realizó contrariamente a lo alegado por la defensa la adecuación del tipo penal de Peculado Doloso partiendo de los elementos de imputación objetiva que compromete la presunta responsabilidad del encausado en el tipo penal imputado. En ese sentido, con respecto a la finalidad de la fase preparatoria, la Sentencia Nº 388 de Sala de Casación Penal, de fecha 06/11/2013, estableció: “...fase preparatoria o de investigación del proceso penal, que el fin de ésta es practicar las diligencias investigativas dirigidas a determinar si existen o no suficientes razones para interponer acusación contra una persona y, solicitar su enjuiciamiento o en caso contrario, solicitar el sobreseimiento o archivo de la causa. En este sentido se debe entender que la Fase Preparatoria o de Investigación es dirigida por el Ministerio Público y tiene como finalidad, conforme lo dispone el artículo 265 del Código Penal Adjetivo, la preparación del Juicio, mediante la investigación de los hechos en la búsqueda de la verdad, recabando todos los elementos de convicción que sirvan de fundamento tanto a la acusación Fiscal, como a la defensa del imputado. En esta etapa del proceso, la representación Fiscal debe practicar todas aquellas diligencias que estime pertinentes; siendo necesario acotar, que tales elementos a recabar, deben servir tanto para demostrar la participación de una persona en un hecho punible, como para exculparle, estando obligado conforme lo pauta el citado artículo, a facilitar al imputado todos los datos que lo favorezcan; el aludido artículo, hace mención a que se practiquen todas las diligencias necesarias para el esclarecimiento de los hechos, por ello, sólo durante esta fase es que deben realizarse todas y cada una de las diligencias de investigación a ser integradas en el proceso…”(negrillas de esta alzada) Sobre este particular, es preciso comentar que en el proceso penal una vez llevada a cabo la imputación fiscal en la audiencia de presentación, es el juez o jueza de control a quien se le confiere la protección de los derechos y garantías procesales y constitucionales, tanto de las partes como del proceso, debe realizar análisis de los hechos presentados e imputados por el Ministerio Público, a los fines de verificar si ciertamente el Ministerio Público realizó correctamente la adecuación del hecho al delito tipo imputado, y si observare el juez o jueza que no se corresponde los hechos y conducta desplegada por la persona al delito imputado por la Vindicta Pública, tiene la obligación de corregirlo y/o apartarse de la calificación dada por la representación fiscal y realizar la imputación correcta al proceso que corresponda a la adecuación típica que sobre los hechos le son sometidos a su conocimiento. En el caso bajo análisis, de las actas se desprende, que en el caso de marras, al ciudadano FRANCISCO JOSÉ PÉREZ PASTRAN, se le investiga por la presunta comisión del delito de PECULADO DOLOSO PROPIO, previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley Contra la Corrupción, delito este que encuadra en la conducta presuntamente desplegada por el imputado de autos, ya que del acta policial de fecha 12 de octubre de 2015 los funcionarios actuantes dejaron constancia que el día 12/10/2015 siendo aproximadamente la 05:40 horas de la mañana estando de patrullaje vehicular en apoyo al operador de protección y control de pérdidas de la empresa PDVSA, ciudadano RUBÉN MACHO, específicamente por la avenida 64, con carretera V, sector el polin municipio lagunillas estado Zulia, recibieron información procedente del centro de comunicaciones de PDVSA (CECOM), referida a dos ciudadanos que se habían introducido a la planta de vapor BOLÍVAR 2325, donde se habían llevado dos pipas de aceite, luego observaron dos ciudadanos a bordo de un vehículo tipo PICK-UP, marca FORD, modelo F-150, color BLANCO, sin placas, y con las siglas PZ-0033, perteneciente a pdvsa, quienes llevaban en la parte trasera del vehículo específicamente en la cajuela, dos envases de metal tipo pipa de color azul de 220 litros cada una y al verificar se percataron que en su interior contenía aceite PDV clase TRASLUX W140, siendo reconocido por el operadores de P.C.P, quien informo que se trataba de un lubricante utilizado comúnmente por la industria en las diferentes estaciones, por lo que procedieron a solicitarle el pase de salida de materiales, manifestando los ciudadanos que no lo tenían y que lo había tomado para venderlo, posteriormente, una vez en el comando se presentó el ciudadano BERALDO PÉREZ operador de protección de control de pérdidas y de servicio de la planta de vapor BOLÍVAR 2325, quien manifestó que los ciudadanos FRANCISCO JOSÉ PÉREZ PASTRAN y VILLALOBOS SUAREZ GAUDYS JOSÉ fueron los que él había reportado al momento que desempeñaba su guardia, siendo reconocido como los autores del hecho, por lo que tal calificación jurídica se corresponde con los hechos ocurridos; aunado a ello, la precalificación aportada por el Ministerio Público, la cual fue avalada por la Jueza de Control, es un resultado provisional de la subsunción que se hace de los hechos acontecidos, en la norma contentiva de la conducta antijurídica. En ese sentido, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, mediante sentencia N° 081 de fecha 25 de febrero de 2014, estableció: “…en la fase preparatoria, o inicial del proceso, para que procedan las medidas privativas o cautelares, debe existir un hecho punible y fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido el autor del hecho, en esta etapa no se puede hablar que el hecho punible se atribuye efectivamente a una persona, sino que existe una presunción, pues en el devenir del proceso, la investigación es la que determinará la efectiva comisión del delito y la responsabilidad penal o su exculpabilidad…”(Negrillas de la Sala) En razón de lo anterior, que el presente proceso se encuentra en la fase preparatoria, que es investigativa, siendo la Vindicta Pública quien dirige la misma, con el fin de lograr la obtención de la verdad de los hechos, que se atribuyen a determinada persona, por tanto, se obtendrá mayor certeza en relación a la participación de los imputados de autos y la comisión del delito con los actos de investigación que realice el Ministerio Público. De manera que, esta fase se denomina fase de investigación, toda vez que, la finalidad inmediata es determinar si existe un hecho punible y si concurren suficientes elementos de convicción que permitan atribuírsele a una determinada persona, por lo que su alcance no persigue comprometer la responsabilidad penal de los imputados a ultranza, sino que va más allá de la recolección de los datos, hechos y circunstancias que los comprometan penalmente. Así las cosas, es preciso indicar que el acto de investigación está constituido por las diligencias realizadas durante el desarrollo del proceso por los órganos de investigación penal, bajo la dirección del Ministerio Público, que tienen por objeto esclarecer el hecho delictivo y determinar la identidad de sus presuntos autores o partícipes y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la comisión del delito. Siguiendo en este orden de ideas, tenemos que esta fase tiene como objeto la preparación del juicio oral; razón por la cual su labor fundamental será la búsqueda de la verdad, siempre en armonía con lo preceptuado en el artículo 13 del Código Penal Adjetivo, así como la acumulación de todos los elementos de convicción, por lo que su alcance no persigue comprometer la responsabilidad penal del imputado a ultranza, sino que va más allá de la recolección de los datos, hechos y circunstancias que lo comprometan penalmente. En consecuencia, el representante fiscal a cargo de esta fase debe proporcionarle al imputado todos aquellos elementos exculpatorios que lo favorezcan, es decir, de no existir razones para proponer la acusación en contra de una persona y solicitar consecuencialmente su enjuiciamiento debe dictar otro acto conclusivo, tales como, el archivo fiscal o el sobreseimiento de la causa. Estimando quienes aquí deciden que lo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR este punto del escrito recursivo. Y ASI SE DECIDE. En cuanto a la solicitud de la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial privativa de libertad, estiman estas jurisdicentes importante resaltar que en el proceso penal venezolano, se mantiene el respeto y garantía constitucional del derecho a la libertad, lo que no impide que se puedan decretar medidas de coerción personal para asegurar las resultas del proceso, que conllevan la limitación o restricción a ese derecho a la libertad; de allí que la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal puede ser revisada y examinada por el juez o jueza, a solicitud del Ministerio Público o del imputado, así como también, el juez o jueza, la puede examinar y revisar en cualquier momento procesal si considera que existen fundadas razones para ello, por tanto, es necesario que el respectivo Juez o Jueza, en cada caso entre a analizar todas y cada una de las circunstancias fácticas que reposan en las actuaciones y acompañan a las respectivas solicitudes de revisión, a los efectos de determinar si ciertamente existen causas que den lugar a la variación de las circunstancias consideradas para el momento de decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad inicialmente impuesta, y si estas variaciones razonablemente hacen necesaria la sustitución de la medida por otra menos gravosa. A este tenor, si bien es cierto en el sistema acusatorio imperante en la República Bolivariana de Venezuela, la libertad es la regla, no menos cierto es que sólo excepcionalmente se podrá privar preventivamente a un ciudadano cuando surjan fundamentos elementos de convicción que hagan presumir que el procesado sea autor o partícipe, por lo que no debe manejarse con ligereza la imposición de medidas cautelares, donde se debe hacer un análisis pormenorizado de las circunstancias que rodean cada caso en particular. Es menester para las juezas que conforman este Tribunal Colegiado, señalar que no puede considerar que al imponer una prisión provisional a algún justiciable se está adelantando una sanción a un delito, toda vez que la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, no posee la naturaleza de una pena o condena anticipada, sino que es una medida asegurativa cuya finalidad es garantizar excepcionalmente las resultas del proceso, siendo el objeto principal someter al imputado o imputada al proceso, evitando con ello la fuga del mismo y la obstaculización de la investigación, criterio este que ha sido reiterado y sostenido por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la sentencia No. 069 de fecha 7 de marzo de 2013, con ponencia del Magistrado Héctor Manuel Coronado Flores, por lo que, se debe declarar sin lugar dicha pretensión. Y ASÍ SE DECIDE Por ello, en mérito a las razones de hecho y de derecho que han quedado establecidas en el presente fallo, este Tribunal de Alzada considera que lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el Recurso de Apelación presentado por el profesional de derecho ANTONIO JOSE REYES GACIA, inscrito en el instituto de previsión social del abogado bajo el N° 204.941, en su carácter de defensor privado del ciudadano FRANCISCO JOSÉ PÉREZ PASTRAN, y en consecuencia SE CONFIRMA la decisión N° 1039-2015 de fecha 13 de octubre del 2015, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas. Todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECLARA. V DISPOSITIVA En mérito de las razones expuestas, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara: PRIMERO: SIN LUGAR el recuro de apelación interpuesto por el profesional de derecho ANTONIO JOSE REYES GACIA, inscrito en el instituto de previsión social del abogado bajo el N° 204.941, en su carácter de defensor privado del ciudadano FRANCISCO JOSÉ PÉREZ PASTRAN. SEGUNDO: CONFIRMA la decisión N° 1039-2015 de fecha 13 de octubre del 2015, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas. Todo de conformidad con el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal. Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Tercera, en Maracaibo, al veintisiete (27) de noviembre del año dos mil quince (2015). 204° de la Independencia y 156° de la Federación. LAS JUEZAS PROFESIONALES DORIS CHIQUINQUIRA NARDINI RIVAS Presidenta de la Sala-Ponente VANDERLELLA ANDRADE BALLESTEROS EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ LA SECRETARIA JHOANY RODRÍGUEZ GARCÍA En la misma fecha se registró la anterior decisión bajo el N° 821-15, quedando asentado en el Libro de Registro llevado por esta Sala Tercera, en el presente año. LA SECRETARIA JHOANY RODRÍGUEZ GARCÍA