TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala Tercera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, 23 de Noviembre de 2015
204º y 156º

CASO: VP03-R-2015-001940

Decisión No. 803-15.-

I
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL DORIS CHIQUINQUIRA NARDINI RIVAS

Ha sido recibido recurso de apelación de auto presentado por el profesional del derecho JULIO JOSÉ CARRERO JÍMENEZ, inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 152.377, actuando como Defensor Privado de los ciudadanos VÍCTOR HUGO SÁNCHEZ MERCHÁN, titular de la cédula de identidad No. 9.243.819 y LEONEL ANTONIO HERRERA CASTRO, Pasaporte No.AO662196, en contra de la decisión No. 131-15, de fecha 14.10.15, emitida por el Juzgado Primero Itinerante en Funciones de Control con Competencia en Delitos Económicos y Fronterizos, del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual, el tribunal de instancia declaró PRIMERO: La aprehensión en flagrancia de conformidad con el numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. SEGUNDO: Con Lugar la solicitud fiscal en cuanto a la aplicación de la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad y en consecuencia, Sin Lugar la solicitud de la Defensa Privada referente a la declaratoria de nulidad de las actas y la imposición de una medida menos gravosa. TERCERO: Se impone Privación Judicial Preventiva de Libertad, a los ciudadanos VÍCTOR HUGO SÁNCHEZ MERCHÁN y LEONEL ANTONIO HERRERA CASTRO, por la presunta comisión del delito de CONTRBANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 64 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de la ley Orgánica de Precios Justos, en concordancia con el artículo 61 de la Ley de Precios Justos, publicada en Gaceta Oficial No. 6.156, de fecha 19.11.14, en perjuicio de La Colectividad y el estado Venezolano. CUARTO: Con Lugar la solicitud de medida innominada de disposición de la mercancía incautada del producto.

Las actuaciones fueron recibidas ante este Tribunal Colegiado en fecha 10.11.15, se dio cuenta a las integrantes de la misma, y según lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se designó como ponente a la Jueza Profesional DORIS CHIQUINQUIRÁ NARDINI RIVAS, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

En este sentido, en fecha 12.11.15, se produce la admisión del RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS y siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver en los siguientes términos:

II
DEL RECURSO PRESENTADO POR LA DEFENSA

El profesional del derecho JULIO JOSÉ CARRERO JÍMENEZ, actuando como Defensor Privado de los ciudadanos VÍCTOR HUGO SÁNCHEZ MERCHÁN y LEONEL ANTONIO HERRERA CASTRO, interpuso recurso de apelación, en contra de la decisión No. 131-15, de fecha 14.10.15, emitida por el Juzgado Primero Itinerante en Funciones de Control con Competencia en Delitos Económicos y Fronterizos, del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, sobre la base de los siguientes argumentos:

Narró en el fundamentó del recurso de apelación, que: “…mis Defendidos de causa fueron detenidos preventivamente y policialmente por un Comando de la Guardia Nacional Bolivariana, con destino a la Población de El Moján, y una vez detenidos fueron pasados junto con las actuaciones a la Fiscalía Décima Octava del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial del Estado Zuña, así como también otras actuaciones de la misma fecha 13 de Octubre de 2015, tal y como se puede comprobar en el Acta Policial que reproduzco a tenor del Párrafo In fine del Artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el Artículo 439 ejusdem".

No obstante a ello, señaló para desvirtuar dicha actuación, que: “…dentro de la moderna Constitución Política Venezolana, la obligación del Estado Venezolano de reconocer la existencia de los pueblos y comunidades indígenas, su organización social, política y económica, sus culturas, usos y costumbres, idiomas y religiones, así como también la obligación del Estado a reconocer y garantizar a los pueblos indígenas el derecho que éstos pueblos indígenas tienen para mantener y desarrollar su identidad étnica v cultural, cosmovisión, valores, espiritualidad, Y SUS LUGARES SAGRADOS Y DE CULTO, así como también el Estado reconoce y garantiza a los Pueblos Indígenas como parte del concepto de nación, del Estado y del pueblo venezolano como un único pueblo soberano e indivisible, haciendo la salvedad la Constitución en su artículo 126 en su Último Párrafo de que el término pueblo no se le dará el sentido que se le da en el Derecho Internacional.…”. (Destacado del recurrente).

En ese orden de ideas, afirmó el apelante, que: “…según el Artículo 2 de la Ley Orgánica de Pueblos y Comunidades Indígenas se establece que: "Lo relacionado con los pueblos comunidades indígenas se rige por lo establecido por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en los Tratados, Pactos y Convenciones Internacionales válidamente suscritos y ratificados por la República, así como por lo establecido en la presente Lev, cuya aplicación no limitará otros derechos garantizados a estos pueblos y comunidades, en normas diferentes a éstas. Serán de aplicación preferente aquellas normas que sean más favorables a los pueblos v comunidades indígenas.…”. (Destacado del recurrente).

Continuó manifestando el recurrente que: “…En este mismo orden de ideas anteriores, los ordinales 1o, 2°, 3o, 5o, 6o, 7o, 9o, 10° y 11° del Artículo 3 de la Ley Orgánica de Pueblos y Comunidades Indígenas conceptualiza los conceptos de: Pueblos Indígenas, Comunidades Indígenas, Indígenas, Habitat Indígena, Organización Propia, Instituciones Propias, ancestralidad, tradicionalidad e integridad cultural… dentro del ámbito de alcance y aplicación del Capítulo VIII del Título III Constitucional y de los Ordinales1°, 2o, 3°, 5o, 6o, 7°, 9o, 10° y 11° del Artículo 3 de la Ley Orgánica de Pueblos y Comunidades Indígenas, no ha cometido delito alguno por cuanto mis Defendidos solo cumplían con su deber dada las costumbres, el culto, ritos, tradiciones, creencias, modos de conductas, manifestación social, familiar, y espiritual, de llevar Pescados tales como: curvina Grande, Robalo Grande, Chichiliano Grando, Furry, Caribe Pintado, Robalo Mediano, Mantequilla y Bagre Blanco para la PESCADERÍA VIRGINIA, C.A., ubicado en la Población de El Moján, es decir, Ciudadanos Magistrados, obviamente estos pescados como alimento humano para ser distribuidos a la venta de la población..…”. (Destacado del recurrente).

Así las cosas, destacó el defensor privado que: “…en los fundamentos de hecho y de derecho que estimó el Tribunal para decidir la privación preventiva judicial de libertad en contra de mis Defendidos de causa, dio mayor preeminencia a la Ley Orgánica de Precios Justos y ala Ley sobre el Delito de Contrabando, por encima del postulado constitucional contenido en el Capítulo VII Título III de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, a pesar de que la propia Ley Orgánica de Pueblos y Comunidades Indígenas en materia referidas al contenido total del Artículo 3 de dicha Ley in comento, a los Usos y Costumbres, Ancestralidad, Tradicionalidad e Integridad Cultural, de los Pueblos y Comunidades Indígenas en razón de la materia, tiene aplicación preferente cuando se trate de la integridad cultural de los Pueblos y Comunidades Indígenas por encima de cualquier otra Ley sea ésta Especial u Orgánica, es decir, Ciudadanos Magistrados, que en materia de costumbres ancestrales indígenas, como es en el presente caso, preeminentemente debe aplicarse la Norma Constitucional contenida en el Artículo 119 al 126 ambos inclusive, por mandato expreso de la propia Constitución en su Artículo 7, que reza: "La constitución es la norma suprema y el fundamento del ordenamiento jurídico. Todas las personas y los órganos que ejercen el Poder Público están sujetos a esta constitución.…”. (Destacado del recurrente).

Igualmente esgrimió la Defensa privada lo siguiente: “…la decisión hoy recurrida no cumple con el fundamento contenido en el Artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, esto es, carece de motivación ya que afirma la recurrida que los ciudadanos VÍCTOR HUGO SÁNCHEZ MERCHAN y LEONEL ANTONIO HERRERA CASTRO, antes identificados, dado que son personas trabajadoras que nunca han estado involucrados en ningún tipo de delitos, y tienen su arraigo en la Población de El Moján, quienes no se dejaron extorsionar por los funcionarios actuantes, es del entender que está en conocimiento de las exigencias legales y la movilización de la mercancía incautada aun que se hace la salvedad que el desconocimiento de la ley no excusa de su cumplimiento y de que la factura, La Guía de Movilización y la Guía Sanitaria para Transportar productos Pesqueros, que no fueron presentadas en el acto de presentación de imputados no se encuentran reflejadas en las actas policiales puesto que no dejaron mis Defendidos comunicarse con el dueño de la Pescadería violentando sus derechos Humanos v el Debido Proceso los cuales se expresan en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.…”. (Destacado del recurrente).

Repasa el recurrente como motivo de denuncia, que: “…es tanta la inmotivación de la recurrida que no tomó en cuenta la declaración de mis Defendidos de causa, y solo atendió a las cantidades injustamente retenida o incautada, sin tomar en cuenta la integridad cultural a la cual estaban obligados mis Defendidos de Causa, es decir, no tomó en cuenta el estado de salud de mis Defendidos donde el ciudadano LEONEL ANTONIO HERRERA CASTRO, tiene una patología de Tuberculosis siendo esta una enfermedad contagiosa donde no debe de estar con otros procesados puesto que va a contaminarlos y propagar esta enfermedad, y el ciudadano VÍCTOR HUGO SÁNCHEZ MERCHAN, se encuentra herniado, tiene diabetes y es Hipertenso, por lo que lo procedente y ajustado a derecho ya que no hay ningún delito cometido por mis Defendidos de marras, en la presente causa, es decretar la NULIDAD ABSOLUTA de la recurrida por inmotivación y por preeminencia de los Derechos de los Pueblos y Comunidades Indígenas por el mandato Constitucional antes dicho, todo de conformidad con el derecho invocado up supra…”.

Concluyó el recurso de apelación, peticionando lo siguiente que: “…1.- Se admita en cuanto a lugar a derecho el presente escrito contentivo de Apelación de Auto, 2.- Se declare con lugar la presente Apelación de Auto con todos los pronunciamientos a que hubieren lugar en derecho. 3.- Se declare la NULIDAD ABSOLUTA del Decreto de Privación de Libertad de fecha 14 de Octubre de 2015 contenido en la Decisión No. 131-15 que riela en la Causa No. 1C-115-2015 emitido por el JUZGADO PRIMERO ITINERANTE EN FUNCIONES DE CONTROL DE PRIMERA INSTANCIA CON COMPETENCIA EN DELITOS ECONÓMICOS Y FRONTERIZOS DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL FRONTERIZO DEL ESTADO ZULIA, y se ordene la INMEDIATA LIBERTA DE MIS DEFENDIDOS de causa, en atención al derecho constitucional legal y de jurisprudencias invocados en el presente escrito con fundamento en la narrativa up supra. 4.- Se oficie amplia y suficientemente a la Fiscalía a quo del Ministerio Público con el carácter de urgencia, a fin de su notificación de ley para que dé Contestación o no al presente escrito contentivo de Apelación de Auto.…”. (Destacado del recurrente).

III
CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS POR PARTE DEL MINISTERIO PÚBLICO

La profesional del derecho MARÍA ANGELA VARGAS MICHELENA, en el carácter de representante Fiscal Auxiliar Décima Octava del Ministerio Público del estado Zulia, dio contestación al recurso de apelación de autos, en los siguientes términos:

Señala el Ministerio Público, luego de consideraciones doctrinarias que: “... los elementos de convicción, a diferencia de lo anterior, vienen a constituir los motivos, las razones, respecto de las circunstancias de hecho que encierra el acto de investigación, que son tomados o extraídos por el Juez para formarse un juicio de valor crítico, racional y equilibrado sobre los hechos expuestos a su consideración, los cuales en definitiva le permiten determinar el contenido de su resolución....”.

En ese orden de ideas, la Vindicta Pública, responde que: “...es evidente que entre el acto de investigación y los elementos de convicción no puede, como así lo pretende el recurrente, establecerse una relación de identidad matemática…. Por otro lado es menester acotar que el objetivo de las Audiencias de Presentación, se centra única y exclusivamente en escuchar los argumentos de la solicitud fiscal, dirigidos a reforzar la imposición de la medida de coerción personal solicitada y, para el caso de delitos flagrantes, tales argumentos además se encaminarán, a solicitar la calificación de flagrancia de los hechos en razón de los cuales se practicó la aprehensión; igualmente, se escucharán los argumentos de la defensa encaminados a desvirtuar la solicitud fiscal; se establecerá la identificación plena del o los imputados; se le oirá, para el caso que el imputado así lo desee, su declaración en base a los hechos que le atribuye la representación fiscal y en estricto cumplimiento de las garantías constitucionales y legales establecidas en los artículo 49 numeral 5 de la Constitución Nacional y artículos 125 ordinal 8o, 132 primer aparte, 133, 134, 137 y 138, todos del Código Orgánico Procesal Penal; finalmente el Juez tomará una decisión, que fundamentada en las circunstancias propias del caso y sobre la base de los argumentos esgrimidos por las partes intervinientes, declare la procedencia o no del tipo de Medida de Coerción Personal solicitada, así como la calificación de flagrante o no del hecho en los casos de aprehensiones por delitos flagrantes....”.

Igualmente, esgrime quien representa al Ministerio Público que: “…no se puede dejar de valorar el hecho de que la medida de coerción impuesta al imputado de actas por el Juez A quo, se encuentra ajustada a Derecho, en virtud de la entidad de la pena a imponer en el Delito imputado, y a su vez se subsumen en las circunstancias de su aprehensión flagrante, todos los supuestos establecidos por el legislador en los artículos 236, 237, y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, razón por la cual, esta representante de la vindicta pública considera que lo ajustado a derecho en el presente caso, es declarar SIN LUGAR el presente considerando de apelación…”.

Concluye la Vindicta Pública, solicitando que: “...declare SIN LUGAR dicho Recurso interpuesto, por carecer de fundamentos serios para su interposición, ya que del contenido de la decisión recurrida se desprende la suficiente Motivación y resguardo de las Garantías constitucionales que requiere en esta fase del proceso, aunado al hecho que la misma fue tomada ajustada a derecho, y al debido proceso. En consecuencia RATIFIQUE LA DECISIÓN RECURRIDA...”.

IV
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR:

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, verifica esta Sala que efectivamente el profesional del derecho JULIO JOSÉ CARRERO JÍMENEZ, actuando como Defensor Privado de los ciudadanos VÍCTOR HUGO SÁNCHEZ MERCHÁN y LEONEL ANTONIO HERRERA CASTRO, interpuso recurso de apelación, en contra de la decisión No. 131-15, de fecha 14.10.15, emitida por el Juzgado Primero Itinerante en Funciones de Control con Competencia en Delitos Económicos y Fronterizos, del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, denunciando que la mencionada decisión, se encuentra inmotivada por cuanto la jurisdicente no consideró que sus representados son indígenas, circunstancia ésta que a su juicio predomina ante la legislación penal, pues la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, reconoce a los indígenas su organización social, política y económica, cultura, usos y costumbres, idiomas y religiones, identidad étnica y cultural.

En ese orden de ideas, señala que de conformidad con la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la Ley Orgánica de Pueblos y Comunidades Indígenas, sus defendidos no han cometido delito alguno, por cuanto estos solo cumplían con su deber dadas las costumbres, el culto, ritos, tradiciones, creencias, modos de conductas, manifestación social, familiar y espiritual de llevar pescados, como lo son: curvina grande, robalo grande, chichiliano grande, furry, caribe pintado, robalo mediano, mantequilla y bagre blanco para la Pescadería Virginia, C.A; razón por la cual no se debió dictar una medida cautelar, de conformidad con el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Una vez precisada la denuncia planteada por la parte recurrente, este Cuerpo Colegiado pasa de seguidas a realizar un examen riguroso de la decisión No. 131-15, de fecha 14.10.15, emitida por el Juzgado Primero Itinerante en Funciones de Control con Competencia en Delitos Económicos y Fronterizos, del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, con el propósito de verificar la motivación de la Jueza para dictar la medida cautelar de privación de libertad, en contra de los referidos imputados por el delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, con especial atención a la condición de indígenas que esgrime la parte recurrente.

A tal efecto, resulta necesario traer a colación, en primer término que de la lectura de la misma, se evidencia que la defensa privada no hizo ningún alegato referente a la denuncia presentada en el recurso de apelación, es decir, en referencia a la condición de indígenas de sus representados, no obstante, al señalar la parte recurrente que no se cometió delito alguno, se hace pertinente citar las consideraciones de la jurisdicente al precisar la comisión de un hecho punible, en este caso, el delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, en ese orden, la recurrida señala lo siguiente:
“…Se observa que la detención de los imputados de autos, se produjo en fecha 14 de Octubre de 2015, a las 03:00 horas de la mañana aproximadamente, bajo una presunción objetiva, motivada sobre la base de que el mismo se encontraba bajo los efectos de la flagrancia prevista en el artículo 234 del Código Orgánico procesal Penal, por encontrarse ante la presencia de evidencias de interés crirninalístico, por lo que, los mismos han sido presentados conforme a lo establecido en el artículo 44.1 de La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y bajo una de las excepciones establecidas en dicha norma constitucional, y en consecuencia, se decreta la APREHENSIÓN EN-FLAGRANCIA en el presente procedimiento. ASÍ SE DECLARA
De igual forma, estudiado como ha sido el presente asunto, llega a la convicción el órgano subjetivo, de que nos encontramos en presencia de un hecho punible, enjuiciable de oficio, que merece pena corporal, sin encontrarse evidentemente prescrita la acción penal para perseguirlo, como lo son los delitos de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el articulo 64 en concordancia con el articulo 61 de la Ley Orgánica de Precios Justos: cometido en perjuicio de la COLECTIVIDAD Y DEL ESTADO VENEZOLANO; convicción que deviene de las actas que conforman el presente expediente, de las cuales surgen plurales y fundados elementos de convicción para estimar que los ciudadanos hoy individualizado, se encuentran incursos en el hecho punible que se le atribuye, y que en consecuencia es, autor o partícipe de los delitos que se les imputa, a saber: 1) ACTA POLICIAL No. 109, de fecha 14 de Octubre de 2015, suscrita por funcionarios adscritos a la Primera Compañía. Cuarto Pelotón, Comando de Zona No. 11, Destacamento 112 de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, Nueva Lucha, a la cual se desprenden las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que resultaron aprehendidos los hoy imputados. 2) ACTAS DE DERECHOS de fecha 14 de Octubre de 2015, suscrita por los imputados y funcionarios adscritos a la Primera Compañía, Cuarto Pelotón, Comando de Zona No. 11, Destacamento 112 de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, Nueva Lucha. 3) ENTREVISTA TESTIMONIAL de fecha 14 de Octubre de 2015, rendida por el ciudadano que por razones de seguridad fue identificado como ALFA DOS ante funcionarios adscritos a la Primera Compañía, Cuarto Pelotón, Comando de Zona No. 11, Destacamento 112 de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, Nueva Lucha. 4) ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA de fecha 14 de Octubre de 2015, practicada en el lugar de la aprehensión por funcionarios adscritos a la Primera Compañía, Cuarto Pelotón, Comando de Zona No. 11, Destacamento 112 de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, Nueva Lucha. 5) FIJACIÓN FOTOGRÁFICA de fecha 14 de Octubre de 2015, tomadas por funcionarios adscritos a la Primera Compañía, Cuarto Pelotón. Comando de Zona No, 11, Destacamento 112 de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, Nueva lucha. 6) REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA No. 116, de fecha 14 de Octubre de 2015, suscrita por funcionarios adscritos a la Primera Compañía, Cuarto Pelotón, Comando de Zona No. 11, Destacamento 112 de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, Nueva Lucha, referente a las evidencias de interés criminalístico colectadas, es decir: 214 Kgs de pescado tipo Corvina, 807 Kgs de pescado tipo Róbalo, 292 Kgs de pescado especia Róbalo Trocon, para un total de 1313 Kgs de pescado. 7) REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA No, 117, de fecha 14 de Octubre de 2015, suscrita por funcionarios adscritos a la Primera Compañía, Cuarto Pelotón, Comando de Zona No. 11, Destacamento 112 de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, Nueva Lucha, referente al vehículo MARCA FORD, MODELO CARGO 815, COLOR BLANCO, TIPO CAVA, CLASE CAMIÓN, USO CARGA, SERIAL DE CARROCERÍA 8YTV2UHG1CGA00381, AÑO 20.12, PLACAS A60DI0K. 8) REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA No. 118, de fecha 14 de Octubre de 2015, suscrita por funcionarios adscritos a la Primera Compañía, Cuarto Pelotón, Comando de Zona No. 11, Destacamento 112 de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, Nueva Lucha, referente a un Certificado de Registro de Vehículo No. 140100882450, a nombre de Demóstenes Guerrero Moreno, correspondiente al vehículo MARCA FORD, MODELO CARGO 815, COLOR BLANCO, TIPO CAVA, CLASE CAMIÓN, USO CARGA, SERIAL DE CARROCERÍA 8YTV2UHG1CGA00381, AÑO 2012, PLACAS A60DI0K.
Ahora bien, se observa que la representación fiscal solicita la imposición de medida de privación judicial preventiva de libertad, y la defensa por su parte solícita la aplicación de medidas cautelares menos gravosas. En ese sentido, se evidencia la existencia de un ilícito pena! presuntamente cometido por la incriminada de autos, como lo son los delitos CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el articulo 64 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de la Ley Orgánica de Precios Justos en concordancia con el articulo 61 de la ley de precios justos, publicada en Gaceta Oficial No. 6.156 Extraordinario de fecha 18 de Noviembre de 2014, delitos cometidos en perjuicio de la COLECTIVIDAD Y DEL ESTADO VENEZOLANO; por lo que se ve satisfecho el numeral primero del artículo 236 del Código Adjetivo Penal.
Asimismo, se verifica de las actas la existencia de plurales elementos de convicción que presuntamente comprometen la responsabilidad penal de los imputados de autos, los cuales han sido señalados con detalle previamente en este mismo acto, a saber: 1) ACTA POLICIAL No. 109, de fecha 14 de Octubre de 2015. 2) ACTAS DE DERECHOS de fecha 14 de Octubre de 2015, 3) ENTREVISTA TESTIMONIAL de fecha 14 de Octubre de 2015, rendida por el ciudadano que por razones de seguridad fue identificado como ALFA DOS. 4) ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA de fecha 14 de Octubre de 2015. 5) FIJACIÓN FOTOGRÁFICA de fecha 14 de Octubre de 2015. 6) REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA No. 116, de fecha 14 de Octubre de 2015. 7) REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA No. 117, de fecha 14 de Octubre de 2015. 8) REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA No. 118, de fecha 14 de Octubre de 2015; con lo cual queda satisfecho el numeral segundo del referido articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.
En cuanto al tercer numeral, referido al peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, puede evidenciar quien suscribe que la pena que podría llegarse a imponer en el presenta caso, dado el delito precalificado por el Ministerio Público, excede en su limite inferior los diez años de prisión; y siendo que nos encontramos en la Fase de Investigación existe la posibilidad de que los Imputados busquen- influir sobre testigos, víctimas o expertos, a los fines de que informen de manera desleal o reticente, o inducir a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la verdad de los hechos y la realización de la justicia, máxime, considerando la cantidad de producto incautado, esto es, 214 KGS DE PESCADO TIPO CORVINA, 807 KGS DE PESCADO TIPO RÓBALO, 292 KGS DE PESCADO ESPECIA RÓBALO TROCON, PAPA UN TOTAL DE 1313 KGS DE PESCADO; producto este que, si bien no se encuentran dentro de la categorización de productos de primera necesidad que fijara, el ejecutivo nacional, son productos que para su comercialización requieren el cumplimiento de formalidades o controles establecidos por las autoridades del Estado y las leyes, lo cual, en caso de ser inobservado comportaría menoscabo de la consolidación de! orden económico de la nación y de! derecho de los ciudadanos y ciudadanas a acceder a los bienes o servicios declarados o no de primera necesidad.
En relación a lo aludido la defensa:
En cuanto a las actas policiales, resulta pertinente señalar que: "...el acta de investigación o el acta policial es una herramienta imprescindible para determinar, relacionar, vincular, supeditar, unir, articular y entrelazar las evidencias físicas, con los medios de prueba y los elementos de convicción que surjan del estudio del hecho -(pertinencia y necesidad), que conjugados íntegramente puedan establecer con objetividad una secuencia lógica, concordante y congruente que se requiere necesariamente para cumplir con los objetivos trazados por el instrumento procesal..." (MARIO DEL GIUDICE y LENIN DEL GIUDICE, "La Investigación Penal la Investigación Criminal y la Investigación Criminalística en el Código Orgánico Procesal-Penal" tercera edición, Pág.426). Efectivamente, las circunstancias narradas por los funcionarios actuantes a través del acta policial, hacen de esta esencialmente, uno de los elementos de convicción que hace presumir que los encausados se encuentra incursos en el delito imputado, pues es precisamente de la aprehensión en flagrancia, que se desprenden los elementos de convicción que dan lugar a la presunción por parte del órgano judicial de la autoría o participación de los mismos en los hechos controvertidos. Por lo que, atendiendo a la naturaleza de la fase preparatoria que se refiere a la probabilidad y no a la certeza de la responsabilidad penal, estima quien suscribe que del acta policial a que se contrae el presente proceso, surgen varios indicios que hacen presumir a los imputados de autos como autores o participes en el delito atribuido por la Vindicta Pública. Así se declara.
En cuanto a que sus defendidos han demostrado tener arraigo en el país; si bien es cierto se evidencia de actas que los mismos refieren residir en jurisdicción de este Tribunal, no es menos cierto, que existe a criterio de esta juzgadora, una presunción razonable de peligro de fuga, tomando en cuenta, la pena que podría llegar a imponérsele en caso de demostrarse en su debido momento procesal, la responsabilidad penal o no en la comisión del delito imputado, ya que la misma excede de 10 años en su límite, máximo; conforme a lo establecido en el Parágrafo Primero del Artículo 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, así como también el peligro de obstaculización en la investigación, ya que nos encontramos en la Fase de Investigación en la presente causa, pudiendo estar en peligro como ya indicara el tribunal, la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia.
En relación a otros alegatos, como que sus representados no son los dueños de la mercancía, es necesario someter lo traído a los autos por la defensa, a la investigación por parte del Ministerio Público, a fin del esclarecimiento de los hechos. Es necesario que el imputado y su defensa, quienes tienen Igualdad de oportunidad de intervención en el presente proceso penal que apenas se inicia, concurran ante la Fiscalía del Ministerio Público a los fines de aportar los instrumentos que sirvan para agilizar el desarrollo de la investigación, y consecuentemente, la presentación del correspondiente Acto Conclusivo, todo lo cual les esta dado a tenor de lo previsto en el Artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal, pudiendo de esta manera desvirtuar la naturaleza del ilícito penal que se atribuye. Así se declara.
Así pues, satisfechos los extremos legales exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal para proceder al decreto de la medida cautelar extrema solicitada por el Ministerio Público, nos encontramos ante una de las excepciones a lo establecido en el. artículo 44 numeral 1° .de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dadas las circunstancias que se desprenden de las actas, las cuales fueron apreciadas por la Jueza en este caso; todo lo cual hace improcedente acordar lo solicitado por la defensa. Y así se decide
En consecuencia, se impone MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL DE LIBERTAD en contra de VÍCTOR HUGO SÁNCHEZ MERCHAN y LEONEL ANTONIO HERRERA CASTRO, plenamente identificados, por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el articulo 64 en concordancia con el artículo 61 de la Ley de Precios Justos, en perjuicio de la COLECTIVIDAD Y DEL ESTADO VENEZOLANO, dada la tota! concurrencia de tos requisitos de procedibilidad para la aplicación de la misma, establecidos en el articulo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia a lo establecido en el articulo 44 numeral 1o de la Constitución de-la República Bolivariana de Venezuela.
De la misma forma se decreta el PROCEDIWIEINTO ORDINARIO, solicitado por la Representación Fiscal, de conformidad a lo establecido en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal.
Finalmente, en atención a que la defensa manifestó, tal como lo indicaron los hoy imputados, que los mismos presentan quebrantos de salud, se ordena la practica de una evaluación medica legal exhaustiva, en garantía de los derechos fundamentales de los ciudadanos en cuestión...”. (Destacado original).

Por lo que de acuerdo a lo anterior , para quienes integran este Tribunal Colegiado, se observa que en el caso sub-iudice el hecho punible presuntamente cometido por los ciudadanos VÍCTOR HUGO SÁNCHEZ MERCHÁN y LEONEL ANTONIO HERRERA CASTRO, plenamente identificados en actas, fueron encuadrados por el titular de la acción penal y avalados por la a quo en el tipo penal de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 64 en concordancia con el artículo 61 de la Ley Orgánica de Precios Justos, en perjuicio de LA COLECTIVIDAD, toda vez que de acuerdo a las actas, los hoy imputados fueron aprehendidos en el Séctor Palo II, vía las Playas, Municipio Mara del estado Zulia, a bordo de un vehículo automotor tipo Cava, modelo cargo 815, clase camión, placas A60BI0K, como conductor el ciudadano VÍCTOR SÁNCHEZ MERCHÁN y como copiloto el ciudadano colombiano LEONEL HERRERA CASTRO, con un cargamento de Doscientos catorce kilogramos (214 KGS) DE PESCADO TIPO CORVINA, ochocientos siete kilogramos (807 KGS) DE PESCADO TIPO RÓBALO, doscientos noventa y dos kilogramos (292 KGS) DE PESCADO RÓBALO TROCON, para un total de mil trescientos kilogramos (1313 KGS) DE PESCADO, sin poseer documentación alguna que permitiera su traslado, considerándose además el lugar de la detención, siendo este un producto alimenticio de primera necesidad para el consumo humano, que por su cantidad requieren para su traslado de un lugar a otro, de permisología legal, aunado a que se encontraba en una zona relativamente cerca de la frontera del estado Zulia con la República de Colombia, sin que pudieran justificar legalmente y validamente tales productos ni su destino, por lo que estando ante la presunta desviación de productos de primera necesidad de su destino original, de acuerdo a la ley, se configura provisionalmente dicho tipo penal.

De esta manera, evidencian estas jurisdicentes del estudio minucioso de cada una de las actas que conforman la presente incidencia, que los hechos acaecidos se subsumen provisionalmente en la calificación jurídica del tipo penal de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, en perjuicio de LA COLECTIVIDAD; toda vez que el motivo de la aprehensión de los hoy indiciados el día 14.10.15, se produjo por el cargamento de mil trescientos kilogramos (1313 KGS) DE PESCADO, lo que a su vez se concatena con el acta de cadena de custodia, realizada por los funcionarios actuantes (Folios 11, 12 y 13 de la causa principal), donde se deja constancia de la mencionada evidencia física.

Aunado a ello, esta Sala observa las fijaciones fotográficas que se encuentran insertas en el folio catorce (14) de la causa principal, donde los funcionarios dejaron expresa constancia de la cantidad de artículos incautados en el procedimiento; por lo que la aprehensión de los ciudadanos VÍCTOR HUGO SÁNCHEZ MERCHÁN y LEONEL ANTONIO HERRERA CASTRO, identificado en actas, se encuentra dentro de las excepciones a que se contrae el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en armonía con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, bajo la modalidad de la flagrancia; observándose que la precalificación arribada por la a quo hasta las presentes actuaciones preliminares se subsumen provisionalmente, en los hechos acaecidos, aunado a ello, considera esta Alzada, que de acuerdo a los hechos en el presente caso, la calificación jurídica procede, toda vez que se transportaba más de mil (1000) kilos de pescado sin la documentación legal correspondiente, lo que se determina en cuanto a las circunstancias de modo, tiempo y lugar en este caso, que dicha calificación jurídica se corresponde con el delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 64, en concordancia con el artículo 61 de la Ley Orgánica de Precios Justos; calificación jurídica que va a depender de la investigación que se realice, donde el Ministerio Público deberá buscar todos los elementos de convicción para establecer la verdad de los hechos y la Defensa deberá coadyuvar en la misma, en aras de desvirtuar todos aquellos elementos de convicción que considere, a favor de sus representados; por lo que en esta fase que se ha iniciado (fase preparatoria o de investigación), dicha calificación jurídica se encuentra ajustada a derecho. Así se decide.

Como se señaló anteriormente, se evidencia que la jurisdicente consideró acreditado el tipo penal imputado a los ciudadanos VÍCTOR HUGO SÁNCHEZ MERCHÁN y LEONEL ANTONIO HERRERA CASTRO, por considerar que existían suficientes elementos de convicción para presumir su comisión, sin embargo, no hizo mención alguna sobre la condición étnica de los mismos, pues ello no fue planteado por la Defensa recurrente en la audiencia de presentación.

No obstante, esta Sala de la Corte Apelaciones pasa a resolver el alegato de la denuncia presentada en el escrito de apelación, referido a que la jueza de instancia no otorgó la preeminencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, de los derechos de los pueblos indígenas y costumbre, tal como lo preceptúa capítulo VIII, artículos 119 y siguientes de la Carta Magna y el contenido de la Ley especial, toda vez que si bien los mencionados artículos reconocen la existencia de las comunidades indígenas con derechos propios, tanto de su forma de vivir, como de sus tierras, lo que implica, culto, ritos, costumbre entre otros, no obstante, dicha circunstancia no implica el desconocimiento de la legislación positiva, en este caso, la penal, resultando pertinente desmarcar que los ciudadanos VÍCTOR HUGO SÁNCHEZ MERCHÁN y LEONEL ANTONIO HERRERA CASTRO, fueron detenidos presuntamente por la tenencia de mercancía y productos regulados por el Estado Venezolano, sin poseer la permisología correspondiente, es decir, presuntamente infringieron leyes que sancionan y reprochan dicha conducta, por lo tanto la actuación desplegada por la instancia, se encuentra ajustada a derecho y no violenta ninguna garantía legal ni constitucional.

En tal sentido, es pertinente traer a colación el contenido de la decisión No. 02, de fecha 03.02.12, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que a la letra dice:
“Con atención a ello, si bien es cierto que la Jurisdicción Especial Indígena existe y es reconocida por el ordenamiento jurídico patrio, siendo de aplicación preferente en ciertos casos, no es menos cierto que tal aplicación está delimitada igualmente, tanto por los Convenios Internacionales como por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y las leyes especiales…
Es decir, la propia Constitución hace énfasis en las reglas que se han de seguir para la armonización de los dos sistemas jurídicos: 1) el derecho originario indígena se aplica: a) dentro del hábitat, b) con base en sus tradiciones ancestrales, y c) a los integrantes de su comunidad; y 2) el alcance de derecho originario indígena se limita en el caso de contrariar la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la ley y el orden público. Con una aclaratoria adicional y es el derecho a la participación política de los pueblos indígenas consagrados en el artículo 125 constitucional; y en razón de la cual el Estado garantiza la participación indígena en la Asamblea Nacional y en los cuerpos deliberantes en la entidades federales y locales con población indígena…
En la legislación venezolana se observa que el artículo 131 de la Ley Orgánica de Pueblos y Comunidades Indígenas del 2005, define el derecho originario o consuetudinario indígena en los siguientes términos:
El derecho indígena está constituido por el conjunto de normas, principios, valores, prácticas, instituciones, uso y costumbres, que cada pueblo indígena considere legítimo y obligatorio, que les permite regular la vida social y política, autogobernarse, organizar, garantizar el orden público interno, establecer derecho y deberes, resolver conflictos y tomar decisiones en el ámbito interno.
De este modo, la ejecución del derecho propio de los pueblos indígenas no puede ser incompatible con los derechos fundamentales definidos en el ordenamiento jurídico constitucional, por lo que ha resultado necesaria una coordinación jurídica entre los dos sistemas normativos, todo ello en razón de que la vigilancia por el respeto de los derechos humanos le compete al Estado a través de sus distintos Poderes Públicos. Ejemplo de ello, es que el reconocimiento de los pueblos indígenas, así como la existencia de su derecho, también es de la competencia del Poder Nacional como lo estableció la Sala en la sentencia N° 597, del 26 de abril de 2011, caso: Carlos Baralt Morán y otros, en los siguientes términos:
(…) cuando la Constitución reconoce la existencia de los pueblos y comunidades indígenas, su organización social, política y económica, sus culturas, usos y costumbres, idiomas y religiones, así como su hábitat y derechos originarios sobre las tierras que ancestral y tradicionalmente ocupan y que son necesarias para desarrollar y garantizar sus formas de vida -artículo 119 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela-, no postula una competencia excluyente del Poder Nacional en la tutela de los derechos de los pueblos y comunidades indígenas…
Además, la Sala destaca que la coordinación que debe existir entre la Jurisdicción Especial Indígena y el derecho estatal, debe atender al principio de legalidad, como lo señala literalmente el artículo 260 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que la coordinación de los distintos sistemas jurídicos es de reserva legal, ya que la ley es el único instrumento jurídico que desarrolla esa coordinación (Ley Orgánica de Pueblos y Comunidades Indígenas, Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, entre otras), sin menoscabo de que la Sala Constitucional, como máxima y última intérprete de la Constitución, complemente los vacíos legales o legislativos, en el ejercicio de la jurisdicción normativa que tiene atribuida la Sala Constitucional (véase la sentencia de esta Sala N° 1325 del 4 de agosto de 2011).
De modo que, la Sala establece, con carácter vinculante, que el derecho originario o consuetudinario de los pueblos y comunidades indígenas se encuentra integrado al ordenamiento constitucional vigente, y por ende, no puede ser contrario, a las normas, reglas y principios establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
En definitiva, el derecho propio y originario de los pueblos indígenas integra el ordenamiento jurídico y, como tal debe estar enmarcado en los principios, reglas y derechos contemplados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; así como en el respeto del bloque constitucional, el cual contiene los distintos pactos, tratados y acuerdos internaciones ratificados por la República. Se trata de brindar cobertura constitucional al hecho de que el sistema jurídico de las comunidades indígenas está integrado a la vida social, económica y política del país, tal como lo señala la Carta Magna; lo cual implica que dentro de su proceso evolutivo, el derecho originario consuetudinario indígena, hoy día no escapa de las garantías que el Derecho Constitucional impone para el respeto de la condición humana…”

Así las cosas, conforme a lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, es claro que si bien a las comunidades indígenas se les respeta y reconoce su identidad, ello está delimitado, pues el derecho originario indígena se aplica dentro del hábitat, con base en sus tradiciones ancestrales, y a los integrantes de su comunidad; y el alcance de derecho originario indígena se circunscribe en el caso de contrariar la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la ley y el orden público. De este modo, la ejecución del derecho propio de los pueblos indígenas no puede ser incompatible con los derechos fundamentales definidos en el ordenamiento jurídico constitucional, por lo que ha resultado necesaria una coordinación jurídica entre los dos sistemas normativos, todo ello en razón de que la vigilancia por el respeto de los derechos humanos le compete al Estado a través de sus distintos Poderes Públicos, como lo es el Poder Legislativo. En consecuencia, no se puede desconocer la legislación positiva penal, por tratarse los imputados de integrantes de la comunidad indígena, pues el reconocimiento de dichas comunidades, no implica la impunidad de los delitos que éstos presuntamente cometan. Y ASÌ SE DECIDE.-

Por último, debe mencionarse que en el caso de autos, la jurisdicente indicó la necesidad de exámenes médicos a los imputados de autos, por lo cual no puede denunciarse que la jurisdicente no estimó la circunstancia médica de los mismos, pues al precisarse la veracidad de ello, la Defensa podrá solicitar lo que a bien considere. Y ASÍ SE DECIDE.-

En el mérito de las consideraciones antes esbozadas este Tribunal Colegiado estima que debe declarar SIN LUGAR recurso de apelación de auto presentado por el profesional del derecho JULIO JOSÉ CARRERO JÍMENEZ, inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 152.377, actuando como Defensor Privado de los ciudadanos VÍCTOR HUGO SÁNCHEZ MERCHÁN, titular de la cédula de identidad No. 9.243.819 y LEONEL ANTONIO HERRERA CASTRO, Pasaporte No.AO662196, y en consecuencia se CONFIRMA la decisión en contra de la decisión No. 131-15, de fecha 14.10.15, emitida por el Juzgado Primero Itinerante en Funciones de Control con Competencia en Delitos Económicos y Fronterizos, del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual, el tribunal de instancia declaró PRIMERO: La aprehensión en flagrancia de conformidad con el numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. SEGUNDO: Con Lugar la solicitud fiscal en cuanto a la aplicación de la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad y en consecuencia, Sin Lugar la solicitud de la Defensa Privada referente a la declaratoria de nulidad de las actas y la imposición de una medida menos gravosa. TERCERO: Se impone Privación Judicial Preventiva de Libertad, a los ciudadanos VÍCTOR HUGO SÁNCHEZ MERCHÁN y LEONEL ANTONIO HERRERA CASTRO, por la presunta comisión del delito de CONTRBANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 64 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de la ley Orgánica de Precios Justos, en concordancia con el artículo 61 de la Ley de Precios Justos, publicada en Gaceta Oficial No. 6.156, de fecha 19.11.14, en perjuicio de La Colectividad y el estado Venezolano. CUARTO: Con Lugar la solicitud de medida innominada de disposición de la mercancía incautada del producto. Así se decide.-

V
DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación de autos interpuesto presentado por por el profesional del derecho JULIO JOSÉ CARRERO JÍMENEZ, inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 152.377, actuando como Defensor Privado de los ciudadanos VÍCTOR HUGO SÁNCHEZ MERCHÁN, titular de la cédula de identidad No. 9.243.819 y LEONEL ANTONIO HERRERA CASTRO, Pasaporte No.AO662196.

SEGUNDO: CONFIRMA la No. 131-15, de fecha 14.10.15, emitida por el Juzgado Primero Itinerante en Funciones de Control con Competencia en Delitos Económicos y Fronterizos, del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual, el tribunal de instancia declaró PRIMERO: La aprehensión en flagrancia de conformidad con el numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. SEGUNDO: Con Lugar la solicitud fiscal en cuanto a la aplicación de la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad y en consecuencia, Sin Lugar la solicitud de la Defensa Privada referente a la declaratoria de nulidad de las actas y la imposición de una medida menos gravosa. TERCERO: Se impone Privación Judicial Preventiva de Libertad, a los ciudadanos VÍCTOR HUGO SÁNCHEZ MERCHÁN y LEONEL ANTONIO HERRERA CASTRO, por la presunta comisión del delito de CONTRBANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 64 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de la ley Orgánica de Precios Justos, en concordancia con el artículo 61 de la Ley de Precios Justos, publicada en Gaceta Oficial No. 6.156, de fecha 19.11.14, en perjuicio de La Colectividad y el estado Venezolano. CUARTO: Con Lugar la solicitud de medida innominada de disposición de la mercancía incautada del producto. El presente fallo se dictó conforme a lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

Regístrese y publíquese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Primera, en Maracaibo, a los veintitrés (23) días del mes de noviembre del año 2015. Años 204° de la Independencia y 156° de la Federación.
LAS JUEZAS PROFESIONALES

DORIS CHIQUINQUIRA NARDINI RIVAS
Presidenta de la Sala- Ponente

EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO

LA SECRETARIA

JHOANY RODRÍGUEZ GARCÍA
En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede, registrándose la presente la presente resolución en el libro de decisiones llevado por esta Sala en el presente mes y año, bajo el No. 803-15 de la causa No. VP03-R-2015-001940.

JHOANY RODRÍGUEZ GARCÍA
LA SECRETARIA