TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Tercera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, veintitrés (23) de noviembre de 2015
204º y 156º

CASO: VP03-R-2015-001835
Decisión Nro.- 805-2015
I
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO

Han subido las presentes actuaciones contentivas del recurso de apelación de auto interpuesto por los abogados YENIFER PETIT MARTÍNEZ y JOSÉ LUÍS RINCÓN, inscritos en el Instituto de Previsión del Abogado bajo los Nros. 127.131 y 63.477, en su condición de defensores privados de los ciudadanos HERMES GUADALUPE ORDOÑEZ GARCÍA y DAVID ELIESER URÁN JIMÉNEZ, contra la decisión Nro. 1036-15, de fecha 23.09.2015, emitida por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual, en la audiencia de presentación de imputado entre otros pronunciamientos, decretó la aprehensión en flagrancia de los mencionados ciudadanos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; y declaró con lugar la solicitud Fiscal, concerniente a la imposición de medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra de los imputados de marras, a quienes se les sigue causa penal por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 64 de la Ley Orgánica de Precios Justos, en concordancia con el artículo 61 eiusdem, en perjuicio de la COLECTIVIDAD y del ESTADO VENEZOLANO.

Recibidas las actuaciones en este Tribunal de Alzada, en fecha 10.11.2015, se dio cuenta a las Juezas integrantes de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

La admisión del recurso de efectuó en fecha 12.11.2015, por lo que siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a las denuncias planteadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 ejusdem.

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

Los abogados YENIFER PETIT MARTÍNEZ y JOSÉ LUÍS RINCÓN, en su condición de defensores privados de los ciudadanos HERMES GUADALUPE ORDOÑEZ GARCÍA y DAVID ELIESER URÁN JIMÉNEZ, presentaron su acción recursiva en contra de la decisión ut supra identificada, bajo los siguientes parámetros:

“…CAPITULO III DE LA SOLICITUD POR VIOLACIÓN FLAGRANTE AL DEBIDO PROCESO POR FALTA DE MOTIVACIÓN DE LA DECISIÓN.

Esta Representación solicito (sic) en el Acto de Audiencia de Presentación de Imputados la Nulidad de la Aprehensión y del Procedimiento conforme a lo previsto en los artículos 179 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal en razón de que no existen (sic) testigo alguno que afirme la veracidad de la existencia de esa mercancía incautada (café) en la dirección indicada, más aun (sic) si los Funcionarios (sic) informaron que la vivienda estaba ocupada ya que existían vestigios de ello cuando alegan en la inspección técnica que hay un cuarto y cocina con objetos y utensilios en buen estado.

De igual forma solicitamos la nulidad absoluta de la aprehensión de nuestros defendidos basado en que solo (sic) existe un acta policial suscrita por varios funcionarios y un acta de inspección técnica (ocular) lo que trae a colación sentencia de la Sala Penal con ponencia de la Magistrada Blanca Rosa mármol donde indica en caso de drogas, que no se puede colegir o valorar en delito alguno la declaración de varios funcionarios en un acta de forma separada más bien constituye un solo (soc) indicio, así la misma haya sido suscrita por 6 funcionarios actuante, además es poco creíble que en una barriada con la algarabía de la aprensión (sic) de nuestros patrocinados no exista testigo alguno más aun (sic) cuando los funcionarios actuantes manifiestan que fueron llamados por vecinos del sector con la finalidad de verificar la situación sospechosa.

Se denuncia el vicio de Inmotivación (sic) toda vez que la Juez sin hacer una Análisis Exhaustivo de las actas y argumentar motivadamente su decisión solo (sic) en escasas líneas indico (sic) lo siguiente:
(…)

La Juez (sic) no motivo su decisión causando un Gravamen Irreparable a Nuestros Defendidos, Cercenándose el Principio de Tutela Judicial Efectiva al no haber realizado una motivación suficiente, considerando quienes aquí suscriben que la Juez de Control Inobservo (sic) las actas procesales y no valoro (sic) las Declaraciones (sic) de nuestros defendidos, si bien es cierto que los Funcionarios Policiales incautaron en una vivienda café, no es menos cierto que no hasta tanto se demuestre su participación los Mismos (sic) se Presumen Inocentes, es decir no debió privarlos de la liberta (sic) con solo (sic) dichos de estos la Juez no analizo (sic), ni fundamento (sic) los alegatos expuestos por esta defensa.

(…)

Al igual la sentencia que a continuación se explana puede observarse que no se puede dar valor total a las actuaciones realizadas por los funcionarios con la necesidad de inculpar con su dichos a personas inocente ya que de ser así la declaración de los imputados también se le debería dar una apreciación al momento de la presentación por flagrancia
(…)

CAPITULO IV
DEL PETITORIO.
Ante la Violación Flagrante al debido Proceso, entre ellos principios y garantías del Proceso Penal que debieron ser respetadas de Manera (sic) Integra (sic) en todo momento, sobre todo en la Decisión en contra de nuestros defendidos HERMES GUADALUPE ORDOÑEZ GARCÍA y DAVID ELIESER URAN JIMÉNEZ, plenamente identificados en actas, lo que evidentemente constituye un Gravamen Irreparable solicitamos muy respetuosamente a esta Digna Corte de Apelaciones, lo siguiente:

PRIMERO: Se admita el Presente Recurso de Apelación contra el Acto de Presentación de Imputados y la correspondiente decisión N° 1036-15 de fecha 23 de Septiembre del 2015, emitida por el Juzgado Décimo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en la causa signada bajo el Numero 10C- 16.652-15, que declaro (sic) sin Lugar la Solicitud de Nulidad del Procedimiento como de la Aprehensión, solicitada interpuesta por la defensa.

SEGUNDO: Sean admitidos y valorados los medios de prueba promovidos por esta defensa.

TERCERO: Se declare con lugar la Denuncia (sic) Realizada (sic) en la Cual (sic) la Juez de Control no decreto (sic) la Nulidad de la Aprehensión y de las Actas, causando un Gravamen Irreparable a Nuestros (sic) Defendidos (sic) al no Motivar (sic) su Decisión (sic) y al Dejarlos (sic) Privados (sic) de Libertad (sic) con los solos dichos de los Funcionarios (sic) Actuantes (sic) que de por si (sic) se encuentra muy cuestionada su palabra a niveles descomunales en toda la República Bolivariana de Venezuela.

CUARTO: se declare con lugar el Presente Recurso, y como Jueces Constitucionales Decrete lo Solicitado, y en Consecuencia ordenen la Libertad Inmediata de Nuestros Defendidos HERMES GUADALUPE ORDOÑEZ GARCÍA y DAVID ELIESER URAN JIMÉNEZ (plenamente identificados en actas)…”

III
CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

Las abogadas JOHANY ANDREA VERGEL DUARTE Y ADRIANA CECILIA CABRERA ALVAREZ, en su carácter de Fiscalas Auxiliares Interinas adscritas a la Fiscalía Primera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial Penal del estado Zulia, dieron contestación al recurso de apelación presentado por la Defensa Técnica, bajo los siguientes términos:

“…En primer lugar se debe hacer referencia a los hechos que dieron origen a la apertura de la presente investigación, en tal sentido en fecha 22 de septiembre de 2015, funcionarios adscritos a la Dirección de Inteligencia y Estrategias Preventivas, del Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia practicaron la detención de los ciudadanos HERMES GUADALUPE ORDÓÑEZ GARCÍA y DAVID ELIÉCER URAN JIMÉNEZ, en el Barrio Integración Comunal, sector Lilia Perozo, calle 122, casa N° 61-60, al lado del Colegio Los Maristas, Municipio Maracaibo, Estado Zulia, cuando estaban en posesión de lo siguiente: TRESCIENTOS TREINTA Y SIETE (337) BULTOS DE CAFÉ MARCA MADRID, DE LOS CUALES: TRESCIENTOS ONCE (311) BULTOS CONTIENEN EN SU INTERIOR LA CANTIDAD DE SEIS (06) UNIDADES DE QUINIENTOS GRAMOS (500 GR.) CADA UNO, PARA UN TOTAL DE NOVECIENTOS TREINTA Y TRES KILOGRAMOS (933 KG.); MIENTRAS QUE LOS OTROS VEINTISÉIS (26) BULTOS CONTIENEN EN SU INTERIOR LA CANTIDAD DE DOCE (12) EMPAQUES DE DOSCIENTOS CINCUENTA GRAMOS (250 GR.) CADA UNO, PARA UN TOTAL DE SETENTA Y OCHO KILOGRAMOS (78 KG.), ARROJANDO COMO TOTAL GENERAL LA CANTIDAD DE MIL ONCE KILOGRAMOS (1011 KR.) DE CAFÉ MARCA MADRID; verificando que los referidos ciudadanos se encuentran presuntamente incursos en uno de los delitos tipificados en la Ley orgánica de Precios justos, es por lo que los funcionarios actuantes practicaron la aprehensión de los mismos, asimismo procedieron a la retención de la mercancía, la cual quedó plasmada en el acta de investigación penal.

Asimismo se encuentran agregadas a la presente investigación los siguientes elementos de convicción: 1) Acta policial de fecha 22-09-2015, suscrita por funcionarios adscritos a la Dirección de Inteligencia y Estrategias Preventivas, del Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado (sic) Zulia, en la cual dejaron constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en los que se realizó la aprehensión de los imputados; 2) Acta de Inspección Técnica de fecha 22-09-2015, practicada en el Barrio Integración Comunal, sector Lilia Perozo, calle 122, casa N° 61-60, al lado del Colegio Los Maristas, Municipio Maracaibo, Estado Zulia, donde dejan constancia de las características del lugar en el que se suscitaron los hechos; 3) Registro de cadena de custodia de fecha 55-09-2015, mediante el cuales se describe la evidencia colectada en el procedimiento.

En cuanto a los argumentos esgrimidos por la defensa, a criterio del Ministerio Público, puede evidenciarse que la decisión dictada por la Juez Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, se basó en analizar todas y cada una de las circunstancias del hecho concreto considerando que se encontraban llenos los extremos previstos en los artículos 236, numerales 1, 2 y 3, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, efectuando un análisis de las actas presentadas por la Vindicta Pública; apreciando todas las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se desarrollaron los hechos donde resultaran aprehendidos los hoy imputados, entrando a evaluar si la presente investigación llenaba los extremos de ley, que como juez de control le corresponde analizar, para luego verificar todos y cada uno de los elementos de convicción presentados por la vindicta para posteriormente decretar la medida Judicial Preventiva de Libertad.

Así mismo (sic), ciudadanos magistrados consideran quien aquí suscribe, que no existe falta a la Tutela Judicial efectiva por parte del a quo, toda vez que estamos en una etapa incipiente en el proceso y le corresponderá al Ministerio Público en la etapa de investigación realizar las diligencias necesarias, lo que significa que es la misma fase de investigación donde pueden surgir nuevos elementos de convicción, toda vez que los cuerpos policiales que practican aprehensión en flagrancia, tienen la obligación únicamente de recabar las evidencias inmediatas al hecho mismo y practicar las actuaciones urgentes y necesarias, a objeto de asegurar las evidencias e identificar a probables autores o participes (sic) de los hechos delictuales que se investigan, correspondiéndole en la Fase de investigación realizar diligencias propias de la misma, bajo la dirección e instrucción del Ministerio Público, y no en la audiencia de presentación de imputados como lo quiere hacer ver la parte recurrente.

En razón de ello, y así dejó constancia la juez de Primera instancia, que como juez controlador verificó que la detención de los hoy imputados plenamente identificados, se produjo de manera legitima (sic), todo ello de conformidad con lo establecido en el articulo (sic) 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, aunado al hecho que se está en presencia de un delito que merece pena corporal, y que no se encuentra evidentemente prescrito, y la existencia de una presunción razonable de peligro de fuga y obstaculización de la búsqueda de la verdad.

Evidenciándose de las actas levantadas por el órgano policial, que los imputados de autos HERMES GUADALUPE ORDÓÑEZ GARCÍA y DAVID ELIÉCER URAN JIMÉNEZ, con su acción impide a la ciudadanía acceder a los productos de primera necesidad, llevando implícita tal acción motivaciones de carácter desestabilizadoras, tomando en cuenta que en fecha 22 de septiembre de 2015 fueron aprehendidos por funcionarios adscritos a la Dirección de Inteligencia y Estrategias Preventivas, del Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, en virtud de labores propias de investigación, a los fines de contrarrestar la comisión de los delitos económicos, los cuales comportan la imposición de penas restrictivas de libertad. Lo que conlleva a esta Representación Fiscal a considerar que las medidas cautelares sustitutivas a la privación Judicial Preventiva de Libertad que podrían imponerse no serán cumplidas por dicho ciudadano.
(…)

Las disposiciones antes transcritas dejan en evidencia la inequívoca consagración del principio de salvaguarda de la libertad, como regla, aun mediando proceso penal, lo que se corresponde perfectamente con el principio de inocencia establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, según el cual: (…)
(…)

En tal sentido resulta ajustado a derecho la privación judicial preventiva de libertad decretada por el Tribunal Aquo en contra de los ciudadanos imputados MERMES GUADALUPE ORDONEZ GARCÍA y DAVID ELIECER URAN JIMÉNEZ, toda vez que en el presente caso se encuentran llenos todos y cada uno de los requisitos previstos por el legislador en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, como lo son: 1.- Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita. 2.-Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible. 3.- Una presunción razonare, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

Es así como la medida de privación judicial preventiva de libertad no puede ser entendida como una pena anticipada; por el contrario y tal y como ha dicho el tribunal Constitucional español, en sentencia N° 33 de fecha 08/03/1999, dicha medida de coerción personal debe perseguir (…)

Ahora bien, tal y como se ha plasmado, para el decreto de una medida de privación judicial preventiva de libertad, el juez debe valorar unos elementos que están descritos en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, y son: 1 .-La gravedad del delito, 2.- Las circunstancias en que se cometió el delito y 3.- La pena probable. Estos factores de valoración deberán ser empleados por el Juez al momento de articular el razonamiento que justifique la adopción de la medida, es decir, el examen de proporcionalidad deberá estar limitado por tales parámetros legales.

En ese sentido, puede afirmarse que el juez dictará la medida preventiva cuando exista presunción del derecho que se reclama (fumus boni iuris), riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora) y si el solicitante acompaña un medio de prueba que constituya presunción grave de tales circunstancias, ya que, en función a la tutela judicial eficaz, las medidas cautelares, en este ámbito, no son meramente discrecionales de los jueces, sino que, una vez que se verifique el cumplimiento de los requisitos que establece la norma para su otorgamiento, el órgano jurisdiccional debe dictarlas.

Por otra parte ciudadanos magistrados, es preciso señalar que el parágrafo primero del artículo 237 de la norma adjetiva penal, establece que se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años, y no como lo hace ver la defensa la cual señala que el delito de contrabando establece una pena de catorce (14) a dieciocho (18) años, y que si se toma en cuenta el término medio de conformidad con lo establecido en el artículo 37 del Código Penal Venezolano, no excede en su límite del tiempo establecido en el Código Orgánico Procesal Penal vigente para ser juzgado en libertad.

Aunado a ello, a criterio de estos Representantes Fiscales, resulta incongruente lo esbozado por la profesional en derecho, toda vez que la misma señala y afirma que las circunstancias que dieron origen a la comisión del hecho punible y la sanción probable no han variado a favor de sus representados, y es precisamente lo que conllevó a la juez a quo a decidir sobre la medida Judicial preventiva de privación a la libertad en contra de los referidos ciudadanos, toda vez que como se ha dicho, es en la fase de investigación donde se deberán recabar los elementos de convicción que servirán para inculpar o exculpar al imputado, según sea el caso, es decir, será en el transcurso de la misma, que se determine la calificación jurídica definitiva que le corresponda a los hechos objeto de la presente investigación y el grado de responsabilidad, si la hubiere, de cada uno de los participantes en él.

Por otro lado, es menester resanar la situación actual por la que atraviesa el país, en virtud de lo cual existe una gran cantidad de leyes creadas con la función de operar en las materias que le competen, según sus especialidades, para salvaguardar los preceptos de justicia, el orden dentro de la sociedad, en la materia de Contrabando nos encontramos con el Decreto con rango, valor y fuerza de Ley orgánica de precios justos, creada por la necesidad de regular este tipo de delito, toda vez que se ha convertido en uno de los mayores males sociales, que afectan nuestra economía nacional. Este delito, que tiene dentro de sus varias vertientes el comercio de los productos, incluye compras y ventas que son absolutamente ilegales y que persigue fines lucrativos creando así un resultado perjudicial a la colectividad, y así proceder a la obtención de un provecho devenido de este perjuicio, ya sea a través de ganancias ilícitas, y con ello desencadenar la existencia de otros hechos punibles, toda vez que de acuerdo a la ubicación geográfica en la que se encuentra el Estado Zulia, se ve vulnerable por este tipo de acciones que va en detrimento de la economía venezolana, y por ende de la colectividad y el Estado Venezolano, y colocando en riesgo la soberanía del mismo.

En razón de ello, a criterio de quienes aquí suscriben se debe tomar en consideración la entidad del delito y el daño causado, toda vez que estamos en presencia de la presunta comisión de un delito económico que según la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela lesiona el orden socioeconómico por ella establecido, lo que significa que cada actividad ilícita en el ámbito económico, es susceptible de generar efectos nocivos y expandir sus secuelas negativas conduciendo así a un clima de inseguridad jurídica y económica en la colectividad, por lo cual se propende a defender los intereses de la sociedad en general y garantizar en definitiva los derechos económicos.

Todo lo cual (leva a considerar, una vez más, que la decisión recurrida dictada por el Tribunal Décimo de Primera Instancia en funciones de Control se encuentra en estricto apego al contenido de la norma adjetiva penal y por ello la Medida de Privación de Libertad resulta totalmente procedente y ajustada a la ley.

Como corolario de lo anterior, es menester destacar que así como los derechos contenidos en los artículos del Código Orgánico Procesal Penal, referida a la interpretación restrictiva de las normas que autorizan la Privación Judicial Preventiva de Libertad; precisa la Representación Fiscal, que es criterio reiterado de la jurisprudencia nacional, el señalar que la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad que le hubiera sido impuesta a los imputados de autos, en nada afecta el principio de afirmación de libertad, ni el derecho a la presunción de inocencia que les asiste, pues la misma constituye un instrumento cautelar para el aseguramiento de las resultas del proceso que no comporta pronunciamiento respecto a la responsabilidad penal del procesado.

Por otra parte, el derecho a la tutela judicial efectiva, reconocido en el artículo 26 constitucional, comprende la obligación, por parte de los jueces, de justificar racionalmente las decisiones judiciales, siendo este el caso ya que la Juez Décima de control mencionó los fundamentos que la llevaron a imponer a los imputados de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad.

Este importante concepto definido en la constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como la tutela judicial efectiva, es una garantía jurisdiccional que se atribuye a toda persona, otorgándoles el acceso a los órganos de administración de justicia para que sus pretensiones sean tramitadas mediante un proceso justo, que les ofrezca las garantías inherentes a los ciudadanos; por lo cual se entiende y aplica como (sic) el derecho de acceso a la justicia mediante un proceso dirigido por un órgano, en este caso de la jurisdicción penal, para la obtención de una decisión dictada conforme a derecho.

Por último, es importante acotar que nos encontramos evidentemente en la fase de investigación, en la cual faltan diligencias por practicar y recabar para el total esclarecimiento de los hechos.
(…)

IV.- PETITORIO
Es por lo antes expuesto y con el debido respeto a la Corte de Apelación que le corresponda conocer por distribución, solicito declare SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por los abogados YENIFER PETIT MARTÍNEZ y JOSÉ LUIS RINCÓN, actuando con el carácter de Defensores Privados de los ciudadanos HERMES GUADALUPE ORDÓÑEZ GARCÍA y DAVID ELIÉCER URAN JIMÉNEZ, contra la decisión emanada del Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fecha 23 de septiembre de 2015 y RATIFIQUE la decisión dictada por el mencionado Juzgado, la cual impuso a los ciudadanos antes mencionados la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad…”

IV
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Observa esta Sala que el recurso de apelación interpuesto se centra en impugnar la decisión Nro. 1036-15, de fecha 23.09.2015, emitida por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, y a tal efecto la Defensa Técnica denunció, que en el presente caso debe ser declarada la nulidad de la aprehensión y del procedimiento, conforme lo prevén los artículos 179 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que al momento de la detención de sus defendidos no se contó con la presencia de algún testigo que afirme la veracidad de los hechos acaecidos.

Siguiendo con este orden, la Defensa sostiene que la aprehensión igualmente debería ser nula, por cuanto existe un acta policial y un acta de inspección ocupar suscrita por varios funcionarios, y que según criterio esbozado por la Magistrado Blanca Rosa Mármol, en caso de drogas no se puede valorar la declaración de varios funcionarios en un acta de forma separada, ya que ello constituye un solo indicio.

Finalmente denunció, que la decisión recurrida le causa un gravamen irreparable a su defendido al no emitir una motivación suficiente, a tal efecto, los recurrentes aducen que la Instancia inobservó las actas procesales, no valoró las declaraciones de sus defendidos, y tampoco fundamentó los alegatos expuestos por la Defensa; por lo que solicita se declare con lugar el recurso interpuesto, y en consecuencia, se ordene la libertad inmediata de sus defendidos.

Precisadas las denuncias realizadas por la Defensa, este Tribunal ad quem considera necesario traer a colación lo expuesto por la Jueza de Control al momento de dictar el fallo impugnado, y a tal efecto dejó constancia de lo siguiente:

“…FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO DE ESTE TRIBUNAL
Escuchadas como han sido todas y cada una de las intervenciones de las partes y luego de haber analizado minuciosamente todas y cada una de las actuaciones insertas a la presente investigación, se observa que la detención de los imputados ut supra indicados, se Produjo bajo una presunción objetiva motivada sobre la base de que los mismos se encontraban bajo los efectos de la flagrancia prevista en el artículo 234 del Código Orgánico procesal Penal, por encontrarse ante la presencia de evidencias de interés criminalístico, por lo que ha sido presentado dentro de las 48 horas establecidas en el artículo 44.1 de La Constitución de La República Bolivariana de Venezuela y bajo una de las excepciones establecidas en dicha norma constitucional. Y ASÍ SE DECIDE.

En este acto, oídas las exposiciones de la Representación Fiscal y de la Defensa Privada este JUZGADO DÉCIMO ESTADAL DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, pasa a resolver los pedimentos realizados por las partes, bajo los siguientes pronunciamientos: Se decreta la APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA en el presente procedimiento, de conformidad con lo establecido con el numeral 1a del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación a la detención de los ciudadanos 1- HERMES GUADALUPE ORDOÑES GARCÍA CÉDULA DE IDENTIDAD N° V.-15.466.876 Y 2.- DAVID ELIECER URAN JIMÉNEZ SIN DOCUMENTACIÓN PERSONAL, la cual se produjo en fecha 17/08/2015, siendo las 11:00 horas de la mañana aproximadamente., subsumiéndose en el delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el articulo (sic) 64 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Lev de la Lev Orgánica de Precios Justos en concordancia con el articulo (sic) 61 de la lev de precios justos, publicada en Gaceta Oficial No. 6.156 Extraordinario de fecha 19 de Noviembre (sic) de 2014, delitos cometidos en perjuicio de la COLECTIVIDAD Y DEL ESTADO VENEZOLANO. De igual forma, estudiadas como han sido todas y cada una de las actas que conforman la presente Investigación, observa esta Juzgadora, que nos encontramos en presencia de un hecho punible, enjuiciable de oficio, que merece pena corporal, sin encontrarse evidentemente prescrita la acción penal para perseguirlos; así mismo; surgen de actas, plurales y fundados elementos de convicción para estimar que los Ciudadanos hoy individualizados, se encuentran incursos en el hecho punible que se les atribuye, como el ACTA POLICIAL, inserta a los folios (03) EN FECHA 22 de septiembre de 2015, siendo las 04:30 hora de la tarde, en las circunstancias de modo, tiempo y lugar que se desprenden del acta policial suscrita por los funcionarios en el cual se evidencia que, encontrándose en labores de patrullaje por la Parroquia Luis Hurtado Higuera, fueron abordados por la comunidad, quienes manifestaron sentirse afectados y burlados por los ciudadanos que se dedicaban al acaparamiento de productos de primera necesidad tales como artículos de higiene personal, detergentes, bombillos, medicamentos entre otros, las cuales eran trasladados de manera ilegal hacía Colombia y comercializarlos en esa nación, razón que afecta directamente en el desabastecimiento y bienestar del nuestro país de la misma manera manifestó que el grupo de personas son liderados por un ciudadano de nombre David Eliecer Uran, que se reúnen en una residencia ubicada en el Barrio Integración Comunal, sector la Lilia, calle 122, casa N° 61-60, al lado del colegio los maristas, seguidamente se constituye una comisión y se trasladaron al lugar y colocados de manera estratégicas, pudieron avistar a un ciudadano que se disponía a entrar con una bolsa de color negro en sus manos, por lo que de inmediato procedieron a abordarlo y el mismo emprendió veloz huida, hacia el interior de la vivienda y amparados en el articulo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, lograron entrar a la referida vivienda y darle alcance, observando que dentro de la misma se encontraba un ciudadano y en el área de la sala y en una de las habitaciones varios bultos de cafe (sic) marca madrid discriminados de la siguiente manera, TRESCIENTOS ONCE 311 BULTOS CONTENTIVOS EN SU INTERIOR DE SEIS 06 UNIDADES DE 500 GRAMOS CADA UNO DE CAFE MADRID, PARA UN TOTAL DE 933 KILOS, VEINTISÉIS 26 BULTOS CONTENTIVOS EN SU INTERIOR DE 12 EMPAQUES DE 250 GRAMOS, PARA UN TOTAL DE 78 KILOS, PARA UN TOTAL FINAL DE UN MIL ONCE 1.011 KILOS DE CAFE MADRID, seguidamente se realizo (sic) la inspección corporal a los ciudadanos de conformidad con lo establecido en el articulo (sic) 191 del Código Orgánico Procesal Penal y a solicitar la documentación respectiva de la mercancía, manifestando no poseer ninguna documentación relacionada con la mercancía incautada, motivo por el cual una vez plenamente identificado el ciudadano se le informo el modo de su aprehensión y les fueron leídos sus derechos y garantías constitucionales, de la misma manera, basándose en el articulo (sic) 234 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que se encontraban ante un hecho punible, de igual manera fueron notificados de sus derechos constitucionales basados en el articulo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el 127 del Código Orgánico Procesal Penal (...)".ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS, de fecha 22 de septiembre de 2015, (…) RESEÑA FOTOGRAFICA, (…) REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA Y EVIDENCIAS FÍSICAS de fecha 22 de septiembre de 2015, suscrita por funcionarios adscritos a la policía bolivariana del estado Zulia. -

Ahora bien es oportuno para esta Juzgadora señalar además, que de los hechos extraídos de las distintas Actas de Investigación, se desprenden que éstos se subsumen en los tipos penales en relación al ciudadano 1-HERMES GUADALUPE ORDOÑES GARCÍA CÉDULA DE IDENTIDAD N. V.-15.466.876 Y 2.- DAVID ELIECER URAN JIMENEZ &N DOCUMENTACIÓN PERSONAL, en el delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN previsto y sancionado en el articulo (sic) 64 del Decreto con Rango, Valor v Fuerza de Lev de la Ley Orgánica de Precios Justos en concordancia con el articulo (sic) 61 de la lev del precios justos, publicada en Gaceta Oficial No. 6.156 Extraordinario de fecha 19 de Noviembre (sic) de 2014, delitos cometidos en perjuicio de la COLECTIVIDAD Y DEL ESTADO VENEZOLANO; que merece pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita para perseguirlo, precalificación dada por el Ministerio Público y que es compartida por esta Juzgadora y por cuanto de las actas que conforman la presente causa se desprenden suficientes elementos de convicción para presumir que el ciudadano GUSTAVO ALFREDO GALUE, es autor o partícipe del delito que se le imputa, en virtud que la defensa en ningún momento desvirtuó los elementos presentados por el Ministerio Publicó.

Observando de igual manera, que existe una presunción razonable de peligro de fuga, tomando en cuenta, la pena que podría llegar a imponérsele en caso de demostrarle en su debido momento procesal, la responsabilidad penal o no en la comisión del delito imputado, ya que la misma excede de 10 años en su límite máximo; conforme a lo establecido en el Parágrafo Primero del Artículo (sic) 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, así como también el peligro de obstaculización en la investigación; existiendo de igual manera el Peligro de Obstaculización al proceso, ya que nos encontramos en la Fase de Investigación en la presente Causa (sic), existiendo la sospecha de que los Imputados podrían influir sobre testigos víctimas o expertos, a los fines de que informen de manera desleal o reticente, o Inducir a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia; correspondiéndole a la Representación Fiscal- como titular de la Acción Penal, esclarecer las circunstancias de tiempo, de modo y de lugar de comisión del hecho punible, así como tomar las declaraciones que considere pertinentes y practicar las diligencias de investigación correspondientes al hecho punible que se le imputa, lo cual hace IMPROCEDENTE el otorgamiento de una Medida Menos Gravosa solicitada por la Defensa privada, aunado a que no poseen arraigo en el país, toda vez que la misma debe tomar en cuenta que el JUEZA o JUEZA en Fase de Control, tiene que discurrir que la Medida ha ser otorgada, debe contener ciertos requisitos que siempre hay que tomar muy en cuenta, siendo éstos los siguientes: "...siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación! de otra medida menos gravosa para el imputado..."; y toda vez que el examen y revisión de las medidas cautelares debe estar sujeta a los principios de la provisionalidad y temporalead; que en su defecto expresa, "...las medidas de coerción personal se dictan en función de un proceso o están supeditadas a él, con el fin de asegurar un resultado o que éste no se vea frustrado (instrumentalidad); se modifican cuando cambian circunstancias en que se dictaron; cesan cuando el proceso concluye o se extingue de cualquier manera (provisionalidad); y están sujetas a un lapso, no pudiendo prolongarse de él aun (sic) cuando el proceso no haya concluido (temporalidad). Las citas anteriores nos explican que no se pueda tomar una medida cautelar de coerción personal antes del inicio de un proceso, salvo la excepción ya enunciada de la flagrancia; y que tales medidas están sujetas a la permanente revisión para determinar si deben mantenerse, de acuerdo con el principio del rebus sie stantibus. Asimismo, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 239 único parte, dispone lo siguiente: '(…). Y eso conlleva a que los Jueces o Juezas, deben tener presente las normas adjetivas penales, las cuales siempre se deben verificar a los efectos de garantizar con ello la finalidad del proceso, la cual no es otra, que la búsqueda de la verdad. Y el Código Adjetivo Penal, dentro de sus disposiciones legales establece de manera expresa, el Principio de la Libertad Personal, y el de la Privación o restricción de ella o de los otros derechos del Imputado o Imputada, como medida de carácter excepcional y de interpretación restrictiva, estableciendo como consecuencia, como regla general el derecho del Imputado o Imputada a permanecer en libertad durante el proceso con las excepciones que el propio Código Orgánico Procesal Penal contempla. De la norma antes transcrita, este Juzgador observa que si bien es cierto, que existen disposiciones generales que garanticen que los ciudadanos ]Imputados o Imputadas puedan acudir en libertad ante un proceso judicial, no es menos cierto que el JUEZ deberá velar por que se cumpla con la finalidad del proceso como lo es la Justicia, el cual está consagrado en el Artículo (sic) 13 del Código Adjetivo Penal; y por ello se debe velar de que el Imputado o Imputada comparezca a este último; por lo que la Defensa debe de tener presente que cuando se inicia una investigación penal, quien tiene la titularidad de la Acción Penal es el Ministerio Público, y esta le atañe al mismo porque le fue atribuida a él por la Ley, por ello pasa a ser el Representante del Estado en el ejercicio del ius puniendi, pues es él quien presente acto, cumple con el Control Judicial esbozado en el Artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal y se evidencia que de todas las actas que conforman la presente causa fiscal y la Investigación Fiscal, surgen plenamente la presunción de obstaculización de la investigación, prevista en el Artículo (sic) 238 del Código Orgánico Procesal Penal, y atendiendo a lo establecido de igual manera a lo contemplado en el Parágrafo Primero ejusdem, el cual establece (…); considerando además este Tribunal, que una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, no sería suficiente para garantizar las resultas del proceso, aunado al hecho que el Ministerio Público ha solicitado a este Tribunal le sea decretada la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, llenándose de esta manera los requisitos exigidos en los Artículos (sic) 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, se declara CON LUGAR la solicitud fiscal y se decreta la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de los ciudadanos 1-HERMES GUADALUPE ORDOÑES GARCÍA CÉDULA DE IDENTIDAD N. W15.466.876 Y 2.-DAVID ELIECER URAN JIMÉNEZ SIN DOCUMENTACIÓN PERSONAL, por la comisión del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto v sancionado en el articulo 64 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Lev de la Ley Orgánica de Precios Justos en concordancia con el articulo (sic) 61 de la lev de precios justos, publicada en Gaceta Oficial No. 6.156 Extraordinario de fecha 19 de Noviembre (sic) de 2014, delitos cometidos en perjuicio de la COLECTIVIDAD Y DEL ESTADO VENEZOLANO, los cuales concluyen en la total concurrencia de los requisitos de procedibilidad para la aplicación de la Medida Privativa de Libertad, siendo que además, la calificación aportada por el Ministerio Público en el presente caso, es una precalificación que podrá sufrir mutación en el devenir de la Investigación que apenas comienza, y en la cual el Imputado y su Defensa tienen igualdad de oportunidad de intervención, pudiendo proponer desde esta fase y a tenor de lo previsto en el Artículo (sic) 127 del Código Orgánico Procesal Penal, diligencias de investigación tendentes a desvirtuar la naturaleza del ilícito penal que se les atribuye, por lo que este juzgador únicamente determinará si los elementos aportados son fundados y suficientes para la aplicación de una Medida Cautelar, lo cual así se configura, dentro de un proceso que apenas comienza (…). Ahora bien, en cuanto a la solicitud dé nulidad absoluta del presente procedimiento, realizada por la defensa quien considera que no se dio cumplimiento a las exigencias establecidas en la ley especial que rige el procedimiento asi (sic) como viola el debido proceso de conformidad a lo establecido en el articulo (sic) 49 del Constitución, dado que las actuaciones se hicieron a espalda (sic) y sin la presencia de testigos (sic) alguno, simplemente son las actuaciones de los funcionarios que de manera irrita (sic) llevaron a cabo las actuaciones, en tal sentido, se observa de las actas policiales, que los funcionarios manifiestan que no consiguieron a personas que sirvieran de testigos, pero que amparados en el procedimiento en flagrancia realizan la inspección corporal de los hoy imputados localizando la presunta mercancía de primera necesidad, realizando el procedimiento bajo las reglas de la actuación policial, aunado al operativo y lucha contra el contrabando y la desestabilidad económica, por lo que se declara SIN LUGAR la nulidad interpuesta de conformidad con lo establecido en el artículo 174 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que no se observa violación alguna de derechos o garantías constitucionales o procesales, que vicien de nulidad absoluta el procedimiento.

Por tales razones debe declararse Sin Lugar los requerimientos de la Defensa, instando a la misma, que concurra ante la Fiscalía del Ministerio Público, a los fines de abortar los instrumentos de defensa que sirvan para agilizar el desarrollo de la investigación, y consecuentemente, la presentación del correspondiente Acto Conclusivo. Tomando en cuenta a su vez, que los Defensores podrán solicitar ante el Tribunal, de conformidad a lo (dispuesto en el Artículo (sic) 250 del Código Orgánico Procesal Penal, la Revisión y Examen de la Medida acordada, cuando surjan nuevos elementos que cambien las circunstancias por las cuales se decretara la misma en el día de hoy y de los hechos extraídos de las distintas Actas de Investigación, se desprende que éstos se subsumen indefectiblemente en el tipo penal de por la presunta comisión de los delitos de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el articulo (sic) 64 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de la Lev Orgánica de Precios Justos en concordancia con el articulo (sic) 61 de la lev del precios justos, publicada en Gaceta Oficial No. 6.156 Extraordinario de fecha 19 de Noviembre (sic) de 2014, delitos cometidos en perjuicio de la COLECTIVIDAD Y DEL ESTADO VENEZOLANO; aunado al contenido establecido en el artículo 1 del Decreto N° 1.190 publicado en la Gaceta Oficial N° 40.481 en fecha 22-08-14. De la misma forma se decreta el PROCEDIMEINTO ORDINARIO, solicitado por la Representación Fiscal, de conformidad a lo establecido en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal…”

De lo anterior, se evidencia que el Tribunal de Instancia decretó la aprehensión en flagrancia de los ciudadanos HERMES GUADALUPE ORDOÑEZ GARCÍA y DAVID ELIESER URÁN JIMÉNEZ, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, y ante ello, estas juzgadoras de Alzada evidencian del acta policial que el presente procedimiento se efectuó en fecha 22.09.2015 cuando funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariano del estado Zulia se dirigieron al Barrio Integración Comunal, sector la Lilia, calle 122, casa N° 61-60 al lado del colegio Los Maristas, con el objeto de verificar la información otorgada por vecinos del lugar, referida a que unos ciudadanos del sector se dedicaban al acaparamiento de productos de primera necesidad para posteriormente ser trasladados de manera ilegal hasta Colombia para su comercialización; logrando avistar a un ciudadano que se disponía a entrar a la vivienda con una bolsa de color negro, quien inmediatamente fue abordado por el funcionarios actuantes, pero al notar la presencia policial procedió a emprender veloz huída hacia el interior de la residencia, sin embargo, el funcionarios actuante logró entrar a la referida vivienda, logrando observar que dentro de la misma se encontraba un ciudadano, así como varios bultos de café marca Madrid, que al ser solicitada la respectiva factura para verificar la procedencia lícita de dicha mercancía, los sujetos manifestaron no poseerla, lo que motivó a los actuantes a detenerlos, no sin antes dejar constancia de la mercancía incautada, a saber: trescientos once 311 bultos contentivos en su interior de seis 06 unidades de 500 gramos cada uno de café marca Madrid, para un total de 933 kilos, y veintiséis 26 bultos contentivos en su interior de 12 empaques de 250 gramos, para un total de 78 kilos, para un total final de un mil once 1.011 kilos de café marca Madrid.

Vista tales circunstancias, estas juzgadoras constatan que la detención de los ciudadanos HERMES GUADALUPE ORDOÑEZ GARCÍA y DAVID ELIESER URÁN JIMÉNEZ efectivamente se efectuó conforme lo dispone el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 234 del Texto Adjetivo Penal, ya que los mismos se encontraban con una gran cantidad de café marca Madrid, sin alguna factura o Guía de Movilización que avale su tenencia lícita.

Dado lo anterior, es preciso indicar que si bien la libertad constituye un derecho humano fundamental que como lo ha sostenido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se erige como el más importante después de la vida (Vid. Sentencia N° 1916 de fecha 22.07.05); y precisamente es en razón de la importancia de este derecho fundamental que el constituyente ha instituido una garantía constitucional; no es menos cierto que la detención de una persona sólo puede obrar bajo dos excepcionales situaciones, como lo son: 1) la existencia previa de una orden judicial que autorice la aprehensión; 2) o bien que la captura del procesado se haga de manera flagrante, conforme a los criterios que para la flagrancia dispone el Código Orgánico Procesal Penal. Supuestos de procedencia sobre los cuales, además, se ha previsto una garantía de orden temporal, que se resume a la obligación de la autoridad de presentar ante el Juez competente al aprehendido, en el plazo máximo de cuarenta y ocho horas contadas a partir de la detención.

En tal sentido, el numeral primero del artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece:

“Artículo 44. La libertad personal es inviolable, y en consecuencia:
1.- Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momentote la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso. La constitución de caución exigida por la ley para conceder la liberta de la persona detenida no causará impuesto alguno.” (Negritas de la Sala)

En ese orden de ideas, el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, establece una serie de lineamientos de carácter restrictivo, que definen lo que se debe entender como delito flagrante cuando dispone que:

Artículo 234. Definición. “Para los efectos de este Capítulo se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso o sospechosa se vea perseguido o perseguida por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor o autora…” (Destacado de la Sala)

Del contenido de la presente definición, se evidencian cuatro momentos o situaciones en las cuales se puede apreciar la comisión de un hecho delictivo: 1) aquel en el cual el sospechoso sea sorprendido en el momento que está cometiendo el delito; 2) acaba de cometerlo; 3) aquel en el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, y finalmente, 4) aquel en el cual al sospechoso se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor.

En relación a lo anteriormente planteado, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido con relación a la flagrancia, lo siguiente:

“…Según esta concepción, el delito flagrante es aquel de acción pública que se comete o se acaba de cometer, y es presenciado por alguien que sirve de prueba del delito y de su autor. De manera que la flagrancia del delito viene dada por la prueba inmediata y directa que emana del o de los medios de prueba que se impresionaron con la totalidad de la acción delictiva producto de la observación por alguien de la perpetración del delito, sea o no éste observador la víctima; y si hay detención del delincuente, que el observador presencial declare en la investigación a objeto de llevar al Juez a la convicción de la detención del sospechoso. Por tanto, sólo si se aprehende el hecho criminoso como un todo (delito-autor) y esa apreciación es llevada al proceso, se producen los efectos de la flagrancia; lo cual quiere decir que, entre el delito flagrante y la detención in fraganti existe una relación causa y efecto: la detención in fraganti únicamente es posible si ha habido delito flagrante; pero sin la detención in fraganti puede aún existir un delito flagrante. Lo importante a destacar es que la concepción de la flagrancia como un estado probatorio hace que el delito y la prueba sean indivisibles. Sin las pruebas no solo no hay flagrancia sino que la detención de alguien sin orden judicial no es legítima…”. (Sentencia N° 272 de fecha 15.02.07).

Siendo ello así, es por lo que estas Juzgadoras comparten el criterio sostenido por la a quo relacionado a la aprehensión flagrante de los ciudadanos HERMES GUADALUPE ORDOÑEZ GARCÍA y DAVID ELIESER URÁN JIMÉNEZ, por lo que se desestima el alegado de la Defensa Técnica, y en consecuencia, se declara sin lugar su pedimento, pues, no se ha observado violación alguna de los derechos que le asisten a los imputados de marras. Así se decide.-

Luego de lo anterior, estas Juzgadoras observan que la Defensa Técnica igualmente denunció que en el presente caso no se contó con la presencia de dos testigos instrumentales al momento de la aprehensión de sus representados, y ante ello, esta Sala considera oportuno afirmar, que como bien lo decretó el Juzgado de Instancia (así como esta Sala lo ratificó ut supra), el presente proceso se efectuó bajo los supuestos de la flagrancia, lo que legitimó a los funcionarios actuantes para aprehender a dichos ciudadanos sin la presencia de algún testigo, pues, en virtud de encontrarse bajo la presunta comisión de un delito flagrante, no era necesaria la presencia de testigos, más aun cuando el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal prevé “…Antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición y procurará si las circunstancias lo permiten, hacerse acompañar de dos testigos...”, de lo cual se infiere, que los actuantes procurarán, siempre que las condiciones lo permitan, hacerse acompañar de dos testigos, pues, todo dependerá de las circunstancias que rodean el caso en particular, por lo que, habiéndose producido la aprehensión como consecuencia de una situación circunstancial, la aprehensión de los imputados de autos es legítima y ajustada a derecho; no obstante a ello, este Tribunal Colegiado observa del acta policial, que aún cuando la presencia de testigos no es obligatoria, los funcionarios policiales hicieron lo posible por ubicar a los mismos, sin embargo dichos ciudadanos se negaron a prestar la colaboración por miedo a futuras represalias en contra de su humanidad y de sus familiares; razón por la cual, esta Alzada declara sin lugar la solicitud de nulidad realizada por la Defensa. Así se decide.-

Por otro lado, y luego de analizado el contenido de la decisión recurrida, estas jurisdicentes verifican que contrario a los expuestos por la apelante en su escrito recursivo, la decisión recurrida contiene los motivos que dieron lugar a su emisión, tomando en cuenta la fase procesal en la que se encuentra la causa, pues, se constató que la instancia en los fundamentos de hecho y de derecho narró según el contenido de las actas traídas al proceso por el Ministerio Público, en efecto, la a quo motivó la decisión impugnada de forma razonada, existiendo correspondencia entre los hechos objeto del proceso y lo decidido, en virtud que la mismo analizó las circunstancias del caso en particular, otorgando una respuesta clara y precisa a todas las solicitudes de las partes, y verificando de forma detallada los supuestos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de dictar la medida de coerción personal, pues, como bien se lee de la decisión recurrida, la misma dejó constancia de la existencia de un hecho punible que no se encuentra evidentemente prescrito, que posee una pena privativa de libertad, la existencia de suficientes elementos de convicción que comprometen la responsabilidad penal de los ciudadanos HERMES GUADALUPE ORDOÑEZ GARCÍA y DAVID ELIESER URÁN JIMÉNEZ en el delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 64 de la Ley Orgánica de Precios Justos, y una presunción del peligro de fuga en razón de la pena a imponer; por lo que mal puede el abogado defensor establecer que la a quo dictaminó una decisión infundada y bajo falsos supuestos.

Entre tanto, de la decisión recurrida se observa cómo la juzgadora dejó establecido su criterio sobre el caso en particular, sin embargo, en virtud de la fase en la cual se encuentra el proceso, no es necesaria una motivación exhaustiva a los fines de establecer los fundamentos que dieron lugar a la medida de coerción impuesta, a tal aspecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 499, de fecha 14.04.2005, estableció:

“…En todo caso, debe recordarse, a estos efectos, que la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso en la cual es dictada, no es exigible, respecto de la decisión por la cual se decrete, en la audiencia de presentación del imputado, la medida cautelar de coerción personal, una motivación que se desarrolle con la exhaustividad que es característica de otras decisiones…”.

En razón de ello, es por lo que esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones considera que en la presente causa no le asiste la razón a los recurrentes de actas, en cuanto al vicio de inmotivación denunciado, pues, el Tribunal de Control decidió de forma clara y concisa tomando en cuenta la fase incipiente en la cual se encuentra el proceso, como lo es la presentación de imputado, siendo que en las fases posteriores el juez sí deberá expresar detalladamente los motivos que lo llevaron a tal decisión, por lo que, se declara sin lugar lo alegado por la defensa, concerniente a la falta de motivación de la decisión impugnada. Así se decide.-

Visto ello así, es por lo que esta Sala considera que la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad se encuentra ajustada a derecho, pues, la Instancia en los fundamentos de hecho y de derecho dejó constancia del análisis realizado a los supuestos contenidos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, para luego proceder a establecer que en el caso de autos la privación de libertad es la única medida capaz de asegurar las resultas del proceso en esta fase incipiente; sin embargo, es importante recordar que dicha medida, como medida de coerción personal que es, ha sido impuesta como una medida de carácter excepcional que ha cumplido con todos los requisitos de ley, lo cual, no violenta el principio de presunción de inocencia ni de proporcionalidad, toda vez que la finalidad de dicha medida es garantizar las resultas del proceso, y así lo ha establecido la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 69, de fecha 07.03.2013, con ponencia del Magistrado Héctor Coronado Flores, cuando estableció:
“…Vale destacar que la imposición de medidas de coerción personal durante la sustanciación de la causa, no tiene la naturaleza ni la finalidad de una pena, sino que garantizan excepcionalmente los fines del proceso, evitando la fuga del imputado y posibilitando la eventual aplicación concreta del Derecho Penal, siendo su naturaleza meramente cautelar, no violentándose con ello la garantía constitucional de la presunción de inocencia de la cual goza todo ciudadano señalado como imputado en un proceso penal.
Así tenemos que en nuestro país, la presunción de inocencia no impide la consagración constitucional y legal de las medidas de privación o limitación de libertad durante el proceso penal, anteriores a una condena firme que impone una pena, sino por el contrario contribuye con que el tratamiento de las mismas sea excepcional…” (Destacado de la Sala)
Por ello, esta Alzada procede a mantener la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad decretada por el a quo en la audiencia de presentación de imputado, en contra de los ciudadanos HERMES GUADALUPE ORDOÑEZ GARCÍA y DAVID ELIESER URÁN JIMÉNEZ, lo cual no obsta para que con el devenir de la investigación la misma sea modificada. Así se decide.-

Finalmente, en cuanto a la solicitud de nulidad de todo lo practicado, es oportuno traer a colación lo expuesto por el tratadista venezolano Dr. Carmelo Borrego en relación a la nulidad absoluta, señala lo siguiente:

“(…) la infracción de garantías constitucionales y aquellas que se encontraren planteadas por la normativa internacional de derechos humanos, en cuyo caso se procederá a la nulidad de los actos procesales”.

De lo cual se desprende, que sólo procede la nulidad de una acto procesal cuando este se realice en contravención a garantías constitucionales y de derechos humanos previstos en las leyes internacionales, lo cual no aplica en el presente caso, ya que para este Tribunal Colegiado ha quedado claro que no hay violación a derecho o garantía constitucional alguna, en especial, la garantía a un debido proceso, así como tampoco al derecho a la defensa, a tenor de lo establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; toda vez que los actos procesales se generaron en perfecta armonía con el ordenamiento jurídico, evidenciándose además que no se han afectado derechos relativos a la intervención, asistencia y representación del imputado, así como tampoco los derechos constitucionales de las partes; pues, se logró la finalidad perseguida, en virtud que el juez de instancia al momento de dictar la decisión recurrida dio respuesta a lo solicitado por las partes, analizó las circunstancias del caso y verificó los requisitos de ley para el decreto de la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por lo tanto, este Tribunal ad quem considera que ni el fallo impugnado ni el procedimiento efectuado por los funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariano del estado Zulia están viciados de nulidad absoluta, por lo que se desestima lo solicitado por los recurrentes, y en consecuencia, se declara SIN LUGAR. Así se decide.-

Visto todo lo anterior, es por lo que esta Sala concluye que la decisión recurrida se encuentra en plena armonía con lo dispuesto en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no violentando ningún derecho ni garantía constitucional ni legal, por lo que lo ajustado a derecho resulta declarar SIN LUGAR el recurso de apelación presentado por los abogados YENIFER PETIT MARTÍNEZ y JOSÉ LUÍS RINCÓN, en su condición de defensores privados de los ciudadanos HERMES GUADALUPE ORDOÑEZ GARCÍA y DAVID ELIESER URÁN JIMÉNEZ, y en consecuencia, se CONFIRMA la decisión Nro. 1036-15, de fecha 23.09.2015, emitida por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual, en la audiencia de presentación de imputado entre otros pronunciamientos, decretó la aprehensión en flagrancia de los mencionados ciudadanos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; y declaró con lugar la solicitud Fiscal, concerniente a la imposición de medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra de los imputados de marras, a quienes se les sigue causa penal por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 64 de la Ley Orgánica de Precios Justos, en concordancia con el artículo 61 eiusdem, en perjuicio de la COLECTIVIDAD y del ESTADO VENEZOLANO; todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 442 del Texto Adjetivo Penal. ASÍ SE DECLARA.-

V
DISPOSITIVA

En mérito de las razones expuestas, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación presentado por los abogados YENIFER PETIT MARTÍNEZ y JOSÉ LUÍS RINCÓN, en su condición de defensores privados de los ciudadanos HERMES GUADALUPE ORDOÑEZ GARCÍA y DAVID ELIESER URÁN JIMÉNEZ.

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión Nro. 1036-15, de fecha 23.09.2015, emitida por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual, en la audiencia de presentación de imputado entre otros pronunciamientos, decretó la aprehensión en flagrancia de los ciudadanos HERMES GUADALUPE ORDOÑEZ GARCÍA y DAVID ELIESER URÁN JIMÉNEZ, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; y declaró con lugar la solicitud Fiscal, concerniente a la imposición de medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra de los imputados de marras, a quienes se les sigue causa penal por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 64 de la Ley Orgánica de Precios Justos, en concordancia con el artículo 61 eiusdem, en perjuicio de la COLECTIVIDAD y del ESTADO VENEZOLANO; todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 442 del Texto Adjetivo Penal.

Regístrese y publíquese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Tercera en Maracaibo a los veintitrés (23) días del mes de noviembre del año 2015. Años 204° de la Independencia y 156° de la Federación.
LAS JUEZAS PROFESIONALES

DORIS NARDINI RIVAS
Presidenta de la Sala

VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ
Ponente

LA SECRETARIA

JOHANY RODRÍGUEZ GARCÍA

En la misma fecha se registró la anterior decisión bajo el Nro. 805-15, quedando asentado en el Libro de Registro llevado por esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones, en el presente año.

LA SECRETARIA

JOHANY RODRÍGUEZ GARCÍA