TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Tercera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, diecinueve (19) de noviembre de 2015
204º y 156º

CASO: VP03-R-2015-002048
Decisión Nro.- 799-2015
I
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO

Han subido las presentes actuaciones contentivas del recurso de apelación de auto interpuesto por el profesional del derecho WILLIANS MACHADO ATENCIO, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 126.850, en su carácter de defensor privado del ciudadano VICTOR SEGUNDO GALLARDO RODRIGUEZ, portador de la cédula de identidad Nro. 13.002.386, contra la decisión dictada en audiencia de presentación de imputados en fecha 20.10.2015 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, mediante la cual decretó la aprehensión en flagrancia y el procedimiento ordinario, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal; decretó medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra del referido ciudadano, a quien se le instruye asunto penal por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 64 de la Ley Orgánica de Precios Justos, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Texto Adjetivo Penal.

Recibidas las actuaciones en este Tribunal de Alzada, en fecha 09.11.2015, se dio cuenta a las Juezas integrantes de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

La admisión del recurso se produjo el día 10.11.2015, por lo que siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a las denuncias planteadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 ejusdem.

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

El abogado WILLIANS MACHADO ATENCIO, en su carácter de defensor privado del ciudadano VICTOR SEGUNDO GALLARDO RODRIGUEZ, presentó su acción recursiva en contra de la decisión ut supra identificada, bajo los siguientes parámetros:

“…Ciudadanos Magistrados, en la presente investigación penal se observa del acta policial que describen una mercancía mencionando que es de Arroz Integral Mary, la cual por demás NO ESTÁ REGULADA PARA SU COMERCIALIZACIÓN, además de la guía emitida exclusivamente por el SADA donde se verifica la dirección exacta a donde se dirigía tal cargamento, donde se verifica de esta guía, así como del acta policial que ésta ni siguiera habían llegado al sitio señalado y mucho menos se encontraba desviado el cargamento, ya que la única intención de mi defendido, fue la de descansar luego de casi una decena de horas conduciendo, llegando a la costa oriental del lago a altas horas de la noche y quien presentaba para el momento fuerte daño estomacal que le imposibilitaba seguir manejando y que siendo el sitio donde fue aprendido (sic), el único estacionamiento y lugar de resguardo para camioneros disponible en la zona cercana a su destino, como es y ha venido siendo por años y costumbre habitual de los transportistas que cubren rutas comerciales hacia la costa oriental del lago, cuestión esta que no menciona el juez al decidir, para detallar la verdad y orientarse hacia lo justo. Mi defendido alegó en su declaración ante el Juez de Control, que se dejó llevar por la dirección que aparece en la factura (Domicilio Fiscal), la cual es: Vía al mojan, sector canchancha, Marcaibo, Estado Zulia, específicamente galpones de Víveres D'Candido; ahora bien ciudadano Juez, si la intención de mi defendido hubiese sido la de llevar la mercancía a Víveres D'Candido de Macaraibo, conducta esta que no se exteriorizó, ni se concretó, aún siendo ésta la misma empresa que menciona la guía SADA, Víveres D'candido, no por ello puede atribuírsele la intención de causarle daño a la empresa, ni "bachaquear" la mercancía, ni venderla a un precio mas alto a otra persona. Igualmente, si en el caso de haber podido pasar el puente sobre lago, evento que tampoco ocurrió, mi defendido se iba a dirigir a la misma empresa Víveres D'Candido que está en Maracaibo, precisamente en la dirección que especifica la factura entregada a mi defendido. Expuesto esto, queda claro que no existe (sic) elementos de convicción suficientes que aseguren la intención de contrabandear de mi defendido, por lo que considera la defensa, es esta una imputación más que temeraria, pues se basa en la presunción y creencia de funcionarios y el Juez de Control. Si bien es cierto, vivimos una realidad que afecta drásticamente el acceso a productos de primera necesidad, no por ello se puede catalogar de contrabandista a todo aquel ciudadano que dignamente se esfuerza a diario por hacer de Venezuela un país mejor. Eso sería, sin duda alguna, un menoscabo irreparable en los derechos consagrados en nuestra Carta Magna, pues que como se menciona anteriormente, no puede juzgarse a todos por igual en base a suposiciones, pues los hechos que se le atribuyen a mi defendido se fundamentan en una mera creencia funcionarial y no en hechos demostrables.

En la audiencia de presentación de imputados de fecha 20 de octubre de 2015, se expuso la defensa técnica tomando en cuenta lo expuesto por los defendidos, y realizado el análisis a las actas de este asunto penal, esta Defensa , amparadas en los principios y garantías procesales expuestas en la Constitución Nacional y el Código Orgánico Procesal Penal Venezolano, donde confiere una Idea (sic) amplia de las modificaciones que le han realizado al sistema procesal penal, garantías procesales estas que conforman un conjunto de elementos que protegen al ciudadano para que el ejercicio del poder penal del Estado no sea aplicado en forma arbitraría, de allí la importancia de las Medidas Cautelares Sustitutivas, pues, son mecanismos para hacer efectivas tales garantías. Igualmente, se determinó que deben guardar proporcionalidad y pertinencia con lo que se pretende asegurar.

En el presente caso, El Ministerio Público al solicitar la medida de privación judicial pudo verificar que la guía presentada se encuentra en perfecto orden, ya que al especificar la dirección exacta donde sería transportado el producto, que es dentro del Estado Zulia, en la Ciudad de Cabimas específicamente, pero obviando primeramente que a la hora de llegada del camión al Estado Zulia, la empresa que recibiría la mercancía estaba cerrada, en segundo lugar, es conocido por los transportistas que no existe ningún otro lugar para pernoctar y resguardar la carga tan idóneo como en el lugar donde fue detenido mi defendido; por lo que no existen irrito (sic) penal alguno que este en alguna norma, cuestión esta que preocupa por cuanto se observa que los jueces han olvidando el resto de las circunstancias que deben considerarse para decretar una medida de coerción personal.
Así tenemos que el artículo 230 del mencionado código, dispone ordenarse una medida de esta última naturaleza, cuando aparezca desproporcionada con la gravedad del delito, las circunstancias de comisión (lugar, hora, documentaciones, cadena custodia...) y la sanción probable. De allí, la imperiosa necesidad de quienes transitan y ejercen en los albores del Derecho Procesal Penal, señale sus deficiencias, critiquen, polemicen, diserten en las distintas posiciones de sus redactores y propongan soluciones viables. Como ejemplo de lo anterior, se puede destacar en la práctica forense, en los delitos como homicidio, robo según su modalidad, violación y tráfico de estupefacientes y ahora el contrabando por extracción o agravado.... que los jueces se apartan del principio de presunción de inocencia, como norte de la Constitución, sin tomar en cuenta la condición social del imputado y su actividad laboral, rompiendo así el principio de afirmación de libertad, de no discriminación y de igualdad de partes. Porque la norma del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que la libertad es la regla y no la excepción, y persigue la adaptación social del imputado.

En el foro zuliano, los jueces brindan mucha importancia a la sanción probable del delito, para presumir el peligro de fuga y negar la medida cautelar sustitutiva, no tomando en cuenta si un imputado exhibe arraigo familiar y un trabajo estable, eso hace desaparecer salvo prueba en contrario la presunción de fuga y el Juez debe acordar la medida cautelar sustitutiva. Dentro de ese marco la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en el artículo 44 establece que "la libertad y seguridad personal son inviolables...". Este derecho individual aparece además garantizado en Pactos de Derechos Humanos ratificado por Venezuela, como es el caso del artículo 7 de la Convención Americana de Derechos Humanos Pacto de San José de Costa Rica (1969) "toda persona tiene derecho a la libertad y seguridad personales", y mis representados tiene arraigo en el país, y no hay mera sospecha que quiera fugarse del proceso que apenas se inicia.

De todas estas previsiones se deduce la libertad como regla y detención como excepción, no obstante en el caso de Venezuela según Vázquez (20001) “la forma como se ha conducido el proceso penal ha llevado a que tal principio se invierta y la detención para después investigar, se haya convertido en el principio general".

En efecto, si a toda persona imputada de la comisión de un delito se le presume inocente hasta tanto una sentencia condenatoria declare su culpabilidad, es obvio que la privación de su libertad sólo podrá acordarse por excepción y por fines únicamente procesales. Esta garantía releva al imputado de la obligación de demostrar su inculpabilidad, por tanto será el órgano encargado de la persecución penal quien deberá demostrar su responsabilidad en el hecho que se le imputa. El legislador reitera que ese estado de inocencia rige mientras una sentencia condenatoria no lo desvirtúe y además, dispone el trato como inocente para la persona objeto del proceso.

En conexión con este principio se encuentra la norma del debido proceso establecida en el artículo 1 del Código Orgánico Procesal Penal, tan importante como la presunción de inocencia de un imputado es el trato como tal que deben darle las autoridades del Estado, esto es: el juez, la policía y el Ministerio Público se encuentran obligados a darle al afectado el mismo trato que se le da a alguien que es inocente de un determinado hecho, hasta que se pruebe lo contrario. El principio de libertad no es solamente la piedra cardinal del sistema acusatorio sino de toda sociedad democrática moderna. Es importante señalar, que la garantía de la libertad durante el proceso adquirió con la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (1999) una mayor concreción al restringirse la privación de la libertad a sólo dos hipótesis: los casos de flagrancia y la detención por orden judicial (artículo 44 de la Constitución).

Dentro de ese marco, comenta Longa Sosa (2001) que por la vía de la excepción esta norma autoriza la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado o su ejercicio de manera preventiva. Toda medida de coerción personal debe descansar sobre los principios de excepcionalidad y proporcionalidad. La presunción de inocencia y el principio de libertad son una conquista, de la sociedad civilizada, que debe ser defendida por todos los ciudadanos y muy especialmente por todos los jueces de la República, por imperativo del propio texto constitucional y aun más allá, de valores fundamentales que han sido reconocidos al ser humano por su condición de tal, por todo lo expuesto, SOLICITO LA NULIDAD ABSOLUTA DE TODO LO PRACTICADO, conforme los artículo 174 y 175 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, por no haber delito alguno en la acción de los ciudadanos up supra identificados, en amparo al artículo 44 y 49 Constitucionales y 1 y 12 de la ley penal adjetiva.

Con esta aclaratoria sencilla que explico (sic) la defensa técnica en su oportunidad es claro que tanto el ministerio público como el ciudadano Juez no tuvieron, ni tienen elementos de convicción suficientes y concordantes entre sí en contra de los ciudadanos imputados, tal cual lo ordenan los artículos 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, para primero la pretensión fiscal y segundo para decretar el Juez la restricción de la libertad.

La Suma (sic) de toda esta situación evidencia la falta de elementos incriminatorios, ya que se trata de un ciudadano trabajador y no delincuente que realizan su trabajo para el sustento propio y de su núcleo familiar, y visto que la acción desplegada por mis (sic) representados (sic) no constituye delito alguno debió decretarse la libertad plena o en su defecto medida cautelar sustitutiva de libertad, y no ser impuesta como lo fue una medida de privación judicial preventiva de libertad, conforme lo establecido en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3 y el articulo 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero ambos del Código Orgánico Procesal Penal.-

En fin cuando alguien lleva a cabo un comportamiento previsto en la ley como delito, vale decir típico, y ese hecho llega a conocimiento del Estado a través del Ministerio Público, debe poder ser probado, ante todo si tal conducta efectivamente encaja dentro de un tipo penal determinado, lo que se llama adecuación típica. Y siendo que la conducta desplegada es atípica, con lo cual dicho acto no podría catalogarse como punible, todo conforme a los principios de tutela judicial efectiva y control jurisdiccional que invisten al Juez y al cual deben obediencia.

Además de los supuestos legales que amparan este recurso de apelación de autos, existe abundante y reiterada Jurisprudencia que reafirma la obligación de todas y cada una de las partes, al respeto irrestricto de las Normas y Garantías procesales entre las que destacan las siguientes:
(…)

Ciudadanos Magistrados, mi representado tienen derecho a ser juzgado por un debido proceso, como lo establece la Constitución en su artículo 49 y en las formas establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal, siendo que el recurrido en su decisión le produjo un gravamen irreparable constatando la correspondiente violación de normas constitucionales que e! Juez de Control manifestó en autos, considera que la misma no se ajusto a las razones de hecho violentando el derecho como se denuncia subordinadas al cumplimiento de las previsiones establecidas en la ley adjetiva penal, por lo que se considera que la motivación del fallo no corresponde con lo explanado por la defensa cuando refiere el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, relacionado con la inspección de personas resultando que NUNCA esta defensa refirió o argumento (sic) esta situación en los hechos y derechos violentados, de esta manera se observa la mala praxis de algunos jueces de utilizar el cortar y pegar o de montarse sobre otras decisiones sin ser cuidadosos al momento de decidir los casos de manera concreta, por lo que se observa la incongruencia inoportuna del razonamiento I decidir. Y esto se denuncia con alarma y preocupación ya que se trata de lo más valioso después de la vida la libertad.

PETITORIO
Por las razones de derecho antes expuestas se solicita de la honorable Corte de Apelaciones que corresponda por distribución conocer: PRIMERO: ADMITA el presente recurso de APELACIÓN DE AUTOS por cuanto se interpone dentro de lapso legal y reúne los requisitos que la ley exige. SEGUNDO: se declare CON LUGAR el presente RECURSO DE APELACIÓN y en consecuencia REVOQUE la decisión , (sic) de fecha de fecha 20 de octubre de 2015, mediante auto no motivado decreto la privativa de libertad en contra el ciudadano VÍCTOR GALLARDO, desatendiendo el pedimento de la defensa técnica de nulidad absoluta del procedimiento por no haber delito y otorgue la libertad plena, por lo que así se solicita mediante este recurso de esta honorable Corte de Apelaciones…”

III
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Observa esta Sala que el recurso de apelación interpuesto se centra en impugnar la decisión dictada en audiencia de presentación de imputados en fecha 20.10.2015 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, y a tal efecto la Defensa Técnica denunció, que en el presente caso su defendido presentó una Guía SADA donde se verifica la dirección exacta de destino del cargamento (arroz integral que ni siquiera está regulado para su comercialización); indicando a su vez, que su defendido se encontraba en la Costa Oriental del Lago porque presentaba problemas estomacales e iba a descansar después de tantas horas de viaje.

Asimismo indica, que en el caso de autos no se evidencian suficientes elementos de convicción que hagan presumir que su defendido cometió el delito que se le atribuye, lo que hace concluir que la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad decretada por la instancia sea desproporcional al caso de marras, más aún cuando la Instancia no tomó en cuenta la condición social del imputado ni su actividad laboral, violentando así el principio de afirmación de libertad, de no discriminación y de igualdad de las partes.

Entre tanto, la Defensa solicita la nulidad de todo lo practicado, conforme lo prevén los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, por no haber delito alguno en la acción de su representado; o en su defecto, solicita se decrete una medida cautelar menos gravosa.

Precisadas las denuncias realizadas por la Defensa, estas juzgadoras consideran necesario traer a colación lo expuesto por la Juzgadora de Control al momento de dictar el fallo impugnado, y ante ello, en los fundamentos de hecho y de derecho expresó lo siguiente:

“…FUNDAMENTOS DEL TRIBUNAL PARA DECIDIR
Una vez escuchadas las exposiciones hechas por los representantes del Ministerio Publico (sic), y la Defensa de autos, pasa a decidir en base a las siguientes consideraciones. Escuchadas como han sido las intervenciones de las partes, en tal sentido analizadas las actuaciones que conforman la presente investigación, se observa que la detención de los (sic) imputados (sic) VÍCTOR SEGUNDO GALLARDO RODRÍGUEZ, se produce en virtud de estar ante la presencia de un delito flagrante, conforme al articulo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, cumpliéndose lo previsto en al articulo 44 ordinal 1o de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y por lo que ha sido presentado dentro de las 48 horas establecidas en la señalada norma constitucional.

Ahora bien, este Tribunal Segundo de Control a los fines de resolver las solicitudes planteadas hace las siguientes consideraciones: Esta Juzgadora considera que del resultado de las preliminares de investigación, se esta en presencia de un hecho punible, de acción pública, perseguible de oficio, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como lo es el delito CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el Articulo 64 de la Ley Orgánica de Precios Justos, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, convicción que surge de los siguientes elementos de convicción. 1) Acta de Policial de fecha 19-10-2015, suscrita por funcionarios adscritos al Comando Zonal 11, Destacamento 111, Cuarta Compañía, con sede en San Francisco de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, en la cual dejan constancias de circunstancias de modo, tiempo y lugar de aprehensión de los imputados de autos. 2) Inspección Técnica del lugar de fecha 19-10-2015. 3) Reseñas Fotográficas. 4) Constancia de Retención y Notificación de fecha 19-10-2015. 5) Registro de Cadena de Custodia de las Evidencias Físicas. 6) Factura Nro. 00-0560029, emitida por Mary Incarina, de fecha 17-10-2015. 7) Guía de Seguimiento y Control de Productos Alimenticios Terminados, Nro. 64946945, de fecha 16-10-2015. 8) Registro de Cadena de Custodia de las Evidencias Físicas. 9) Reseñas Fotográficas. 10) Registro de Cadena de Custodia de las Evidencias Físicas. Consta en actas las notificaciones de derechos del imputado.-

Estos elementos de convicción suficientes para estimar a los (sic) encausados (sic), hoy imputado VÍCTOR SEGUNDO GALLARDO RODRÍGUEZ como autor o participe (sic) en el referido hecho punible, debiendo el Ministerio Publico (sic), realizar una serie de diligencias tenientes al esclarecimiento de los hechos que dieron origen a la presente causa, mantenido este tribunal la precalificación del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el Articulo (sic) 64 de la Ley Orgánica de Precios Justos, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, precalificación jurídica a la cual se acoge en su totalidad esta Juzgadora, por cuanto nos encontramos en la fase incipiente del proceso, correspondiendole (sic) al Ministerio Público en el devenir de la investigación recabar los elementos de convicción que inculpen y exculpen al imputado de autos. Puesto que el inicio de la fase de investigación esta (sic) constituido por las diligencias realizadas durante el desarrollo del proceso por los órganos de la investigación penal, que tienen por objeto esclarecer el hecho presuntamente delictivo y determinar la identidad de sus presuntos autores o participes y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la comisión el delito. En tal sentido la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia considera que la fase preparatoria o de investigación del proceso penal, es el momento procesal para practicar las diligencias investigativas dirigidas a determinar si existen o no suficientes razones para interponer acusación contra una persona y cuyo acto fundamental lo constituye la denominada Audiencia Preliminar en la que se delimitará el objeto del proceso; además se determinará si hay elementos suficientes para decretar el enjuiciamiento de la persona imputada o, si por el contrario, procede el sobreseimiento del proceso. Ahora bien, se debe entender que la Fase Preparatoria o de Investigación es dirigida por el Ministerio Público y tiene como finalidad, conforme lo dispone el artículo 265 del Código Penal Adjetivo, la preparación del juicio, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación del fiscal y la defensa del imputado. Es en esta etapa del proceso, donde la representación Fiscal debe practicar todas aquellas diligencias que estime pertinentes; siendo necesario demarcar, que tales elementos a recabar, deben servir tanto para demostrar la participación de una persona en un hecho punible, como para exculparle, estando obligado conforme lo pauta el citado artículo, a facilitar al imputado todos los datos que lo favorezcan; asimismo el aludido artículo, hace mención a que se practiquen todas las diligencias necesarias para el esclarecimiento de los hechos, por ello, sólo durante esta fase es que deben realizarse todas y cada una de las diligencias de investigación a ser integradas en el proceso, incluso aquellas que solicite la defensa para tal fin. Por lo tanto, es obligación del Ministerio Público practicar las diligencias de investigación solicitadas por la defensa del imputado, quien es investigado sobre la presunta comisión de un hecho punible; pronunciarse sobre la admisibilidad o no de la misma; en caso de no admitir la solicitud de la Defensa este deberá dejar constancia de su opinión contraria, tal como lo establece el artículo 287 del Código Orgánico Procesal Penal; ya que la denegación de la práctica de la diligencia solicitada si no está suficientemente motivada con una debida exposición de los argumentos de hecho y Derecho por los cuales, si es el caso, no pueden ser admitidas constituiría una grave violación del derecho a la defensa. En tal sentido, la fase preparatoria o de investigación del proceso penal que el fin de ésta es practicar las diligencias investigativas dirigidas a determinar si existen o no suficientes razones para interponer acusación contra una persona y, solicitar su enjuiciamiento o en caso contrario, solicitar el sobreseimiento o archivo de la cause este sentido se debe entender que la Fase Preparatoria o de Investigación es dirigí el Ministerio Público y tiene como finalidad, conforme lo dispone el artículo 265 del coligo Penal Adjetivo, la preparación del Juicio, mediante la investigación de los hechos en la búsqueda de la verdad, recabando todos los elementos de convicción que sirvan de fundamento tanto a la acusación Fiscal, como a la defensa del imputado. En esta etapa del proceso, la representación Fiscal debe practicar todas aquellas diligencias que estime pertinentes; siendo necesario acotar, que tales elementos a recabar, deben servir tanto para demostrar la participación de una persona en un hecho punible, como para exculparle, estando obligado conforme lo pauta el citado artículo, a facilitar al imputado todos los datos que lo favorezcan; el aludido artículo, hace mención a que se practiquen todas las diligencias necesarias para el esclarecimiento de los hechos, por ello, sólo durante esta fase es que deben realizarse todas y cada una de las diligencias de investigación a ser integradas en el proceso.
(…)

El delito de de contrabando de extracción se comprueba, cuando el poseedor de los bienes señalados en este artículo no pueda presentar, a la autoridad competente, la documentación comprobatoria del cumplimiento de todas las disposiciones legales referidas a la movilización y control de dichos bienes.

El precitado artículo prevé además del tipo penal en su estructura las formas por las cuales queda acreditado el mismo, entre ellas está el poseedor de los bienes presente la documentación comprobatoria del cumplimiento de todas las disposiciones legales referidas a la movilización, por cuanto si bien es cierto, presentan factura, que acredite la compra al mayor del referido producto, al imputado de autos, así como guía de movilización, que debe tener el transportista, ambas tanto la Factura Nro. 00 0560029, emitida por Mary Iancarina, de fecha 17-10-2015 y la Guía de Seguimiento y Control de Productos Alimenticios Terminados, Nro. 64946945, de fecha 16-10-2015, se señala que el destino de la mercancía era Vivares D' Candido con sede en la Ciudad de Cabimas, por lo que siendo aprendido el imputado en el Municipio Santa Rita, se evidencia un desvio (sic) en la ruta del destino de los bienes de primera necesidad, por se configura el hecho delictivo. Y ASI SE DECIDE.-

Ahora bien, por una presunción razonable por la apreciación de las circunstancias del caso particular, concurre el peligro de fuga motivado a la pena que podría llegarse a imponer en el caso, y a la magnitud del daño causado, que el delitos imputados establecen una pena que excede los diez años en su limite (sic) superior, por lo tanto, habiendo aportado la agente fiscal plurales elementos de convicción, por lo que en el presente asunto se encuentran llenos los extremos previstos en el artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar la privación judicial preventiva de libertad al ciudadano VICTOR SEGUNDO GALLARDO RODRÍGUEZ, por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el Articulo 64 k a Ley Orgánica de Precios Justos, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

Finalmente se acuerda proseguir la presente causa por el Procedimiento Ordinario, de conformidad con lo previsto en el Artículo (sic) 262 ejusdem…”

De lo anterior, se observa que la Instancia avaló la imputación fiscal al momento de indicar que en el presente caso se está en presencia de un hecho punible de acción pública, perseguible de oficio, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como lo es el delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 64 de la Ley Orgánica de Precios Justos, sin embargo, la Defensa se opuso a dicha imputación, y es por ello que esta Sala procede a realizar los siguientes pronunciamientos:

Del acta policial se observa que al momento de la aprehensión del ciudadano VICTOR SEGUNDO GALLARDO RODRIGUEZ, el mismo se encontraba a bordo de un vehículo Clase: Camión, Tipo: Gandola: Color: Blanco, Placas: A71BM8S, desplazándose con sentido Costa Oriental del Lago - Maracaibo, procediendo los actuantes a solicitarle al conductor (hoy imputado) que se estacionara al lado derecho de la vía para efectuar una inspección al vehículo, lográndose observar un cargamento que quedó descrito de la siguiente manera: 100 bultos de arroz Mary integral en presentación de 30x0,800 gramos, para un total de 24 kilogramos por bulto, que generó un total de 2.400 kilogramos, así como 1.150 bultos de arroz Mary esmeralda en presentación de 24x1, para un total de 24 kilogramos por bulto, que generó un total de 27.600 kilogramos; y ante ello, el referido ciudadano presentó una Guía de Movilización SUNAGRO Nro. 64946945, de fecha 16/10/2015, la cual describe que el producto en cuestión proviene de Incarina C.A. Trilladora, Rif. J-085033289, con Domicilio Fiscal en el Parque Industrial Los Llanos Km 185, carretera vía Guanare Araure Estado Portuguesa, y que indica como sitio final Víveres De Cándido, C.A. Sucursal Cabimas, Rif: J-070201525, ubicado en la Av. Universidad, sector Las 40, Centro Comercial De Cándido, Cabimas Estado Zulia; situación que motivó a los actuantes a aprehender a dicho ciudadano ya que el mismo se encontraba en una zona distinta a la indicada en la Guía de Movilización, lo que hizo presumir la comisión de un delito flagrante.

Ante tal actuación policial, fue por lo que la a quo avaló la imputación realizada por el Ministerio Público, respecto al delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 64 de la Ley Orgánica de Precios Justos, y a tal efecto dicho artículo prevé:

“Artículo 64. Incurre en delito de contrabando de extracción, y será castigado con pena de prisión de catorce (14) a dieciocho (18) años, quien mediante actos u omisiones, desvíe los bienes, productos o mercancías de cualquier tipo del destino original autorizado por el órgano o ente competente, así como quien extraiga o intente extraer del territorio nacional bienes destinados al abastecimiento nacional de cualquier tipo, sin cumplir con la normativa y documentación en materia de exportación correspondiente…”(Destacado de la Sala)

De lo cual se observa, que el delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN se acreditará no sólo cuando se trate de bienes de primera necesidad ni aquellos regulados por el SUNDDE, sino también a la mercancía de cualquier tipo destinada al abastecimiento nacional que se intente desviar del destino original, o quien lo intente extraer del Territorio Nacional sin cumplir con la documentación requerida; por lo que yerra la defensa al indicar que en el presente caso no se configura el mencionado delito por no estar transportando su defendido productos regulados para su comercialización, incluso, no le asiste la razón a la Defensa en sus alegatos, ya que si bien el ciudadano VICTOR SEGUNDO GALLARDO RODRIGUEZ presentó una Guía de Movilización, no es menos cierto que el mismo se encontraba en una zona distinta a la señalada en la referida Guía, a tal efecto, del acta policial se observa que el imputado de marras fue detenido cuando se encontraba en sentido Costa Oriental del Lago – Maracaibo, cuando lo correcto debió ser con sentido a Cabimas, ya que la Guía de Movilización señala como destino Víveres De Cándido sucursal Cabimas; situación que a juicio de esta Sala, en esta fase incipiente, hace que se configure el delito imputado por la Representación Fiscal y avalado por la Instancia en la audiencia de presentación de imputado, siendo entonces procedente la precalificación dada a los hechos, hasta tanto se tengan nuevas investigaciones que hagan posible el cambio de la misma, ya que como es sabido, la audiencia de presentación de imputado es la fase más incipiente del proceso, por lo que la calificación jurídica dada a los hechos en esa audiencia, puede ser modificada por el ante acusador al momento de interponer su acto conclusivo, o bien por el Juzgador si así lo considera.

Ante tales premisas, estas jurisdicentes consideran necesario traer a colación lo expuesto por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión N° 856, de fecha 07.06.2011, cuando en relación a este punto señaló lo siguiente:

“…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal…. de Primera Instancia en funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica que hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela del amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase del juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica establecida en el escrito de la acusación realmente se corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 ejusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…”. (Destacado de la Sala)

De tal manera, que la calificación jurídica acordada en la fase incipiente, específicamente el acto de presentación de detenido, es una “calificación jurídica provisional”, la cual se perfeccionará en la presentación del acto conclusivo que le corresponde acordar a la Vindicta Pública, luego de realizar la investigación correspondiente, debiendo el Juez conocedor de la causa, en el acto de audiencia preliminar, determinar si se encuentra ajustada a derecho o no, a los fines de ser admitida, pues, es precisamente en la fase de investigación que circunstancias como las que alega la Defensa en el escrito recursivo, serán dilucidadas con el devenir del proceso, es decir, luego que el Ministerio Público realice todas las actuaciones que considere pertinentes para el esclarecimiento de los hechos, con el fin último de obtener la verdad a través de las vías jurídicas y la aplicación del derecho, por lo que no encontrándose concluida la fase de investigación, la parte recurrente podrá exigir dentro de la investigación fiscal, las diligencias que estime conducentes para establecer lo que favorezca a su defendido; es por ello que se desestima el alegato de la Defensa, y en consecuencia se declara sin lugar. Así se decide.-

Luego de lo anterior, este Tribunal Colegiado observa de la decisión recurrida, que la misma estimó la existencia de suficientes elementos de convicción que hacen presumir la participación o autoría del ciudadano VICTOR SEGUNDO GALLARDO RODRIGUEZ en el delito que se le imputa, a saber:

1) Acta de Policial de fecha 19-10-2015, suscrita por funcionarios adscritos al Comando Zonal 11, Destacamento 111, Cuarta Compañía, con sede en San Francisco de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, en la cual dejan constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar de la aprehensión del imputado de autos.
2) Inspección Técnica del lugar de fecha 19-10-2015.
3) Reseñas Fotográficas.
4) Constancia de Retención y Notificación de fecha 19-10-2015.
5) Registro de Cadena de Custodia de las Evidencias Físicas.
6) Factura Nro. 00-0560029, emitida por Mary Incarina, de fecha 17-10-2015.
7) Guía de Seguimiento y Control de Productos Alimenticios Terminados, Nro. 64946945, de fecha 16-10-2015.
8) Registro de Cadena de Custodia de las Evidencias Físicas.
9) Reseñas Fotográficas.
10) Registro de Cadena de Custodia de las Evidencias Físicas.

Elementos que a juicio de esta Sala, tal como lo indicó la instancia, son suficientes para la etapa procesal en curso, pues, el presente proceso se encuentra en sus actuaciones preliminares, lo que evidentemente presupone la necesidad de llevar a cabo la práctica de un conjunto de diligencias a posteriori, que permitan determinar con certeza y precisión las circunstancias bajo las cuales se cometió el delito, mediante la práctica de un conjunto de actuaciones propias de la pesquisa, que por mandato legal están orientadas a tal propósito; de tal manera, que los alegatos planteados por la Defensa en su escrito recursivo serán dilucidados con los actos de investigación que realice el Ministerio Público a los fines de esclarecer los hechos y obtener la verdad, a través del dictamen del correspondiente acto conclusivo.

En este orden de ideas, resulta importante destacar que la primera etapa o fase del proceso es de investigación, por lo que su naturaleza es exclusivamente indagatoria encaminada a la búsqueda de la verdad mediante la realización de un conjunto indistinto de actos destinados al establecimiento de la comisión del hecho punible del cual se haya tenido noticia, así como la determinación de la o del autor y de los partícipes.

En sintonía con lo señalado, esta Sala considera oportuno hacer referencia al artículo titulado “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal”, publicado en las Décimas Jornadas de Derecho Procesal Penal, por la Dra. María Trinidad Silva de Vilela, quien ha expresado respecto a los elementos de convicción, que:

“…Lo requerido son elementos de convicción y no pruebas. Respecto a estos requisitos, es menester hacer unas precisiones. La primera, es lo que exige el legislador para dictar una medida privativa de libertad o cautelar sustitutiva durante el proceso, son elementos de convicción acerca de la comisión de un delito y la participación del imputado en ese hecho punible, en ningún caso se trata de pruebas concluyentes, ello en razón de que en el proceso no existen pruebas hasta que se producen en el debate durante la etapa de juicio, en forma oral, pública y controladas por las partes. En las etapas investigativa e intermedia del proceso, solo estamos en presencia de elementos de convicción extraídos de los actos de investigación practicados por el Ministerio Público, que si bien no tienen el valor para fundamentar una sentencia, sin embargo tienen la suficiente fuerza para apoyar los actos conclusivos de la etapa investigativa o preliminar del proceso y para fundar cualquier otra decisión de las que legalmente pueden dictarse antes de establecer el fallo definitivo… De forma que, no es necesaria la prueba de estás circunstancias ello es improcedente porque en esta etapa no hay pruebas, exigirlas es un contrasentido y admitirlas es atentar contra dos principios que rigen el proceso penal venezolano, básicamente porque los elementos obtenidos durante la investigación no han sido sometidos al debido control de las partes en el proceso y si bien estas aspiran a convertirlos en pruebas durante el debate en la fase de juicio, aún no han adquirido ese carácter. “Se trata pues, en definitiva de actos que introducen los hechos en el proceso y contribuyen a formar en el juez el juicio de probabilidad.”…” (Año 2007, Pág. (s) 204 y 205).

Se desprende de la doctrina ut supra citada que los elementos de convicción vienen a constituir los motivos y las razones respecto de las circunstancias de hecho que encierra el acto de investigación, que son tomados o extraídos por el Juez de Control para formarse un juicio de valor crítico, racional y equilibrado, sobre los hechos expuestos a su consideración, los cuales en definitiva le permiten determinar el contenido de su resolución; en tal sentido, los elementos de convicción sólo son actuaciones propias de la pesquisa que por sí solos no constituyen pruebas a los efectos de la comprobación del hecho y de su autor o partícipe, sólo son elementos orientadores que permiten arrojar sospechas acerca de la veracidad de los hechos acontecidos, los cuales en este caso fueron tomados en cuenta por la Juzgadora de Control para avalar la imputación realizada en contra del ciudadano VICTOR SEGUNDO GALLARDO RODRIGUEZ.

Vista la fase incipiente en la que se encuentra la causa, es preciso traer a colación lo dispuesto en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal, que al delimitar el objetivo de la fase preparatoria, expresamente dispone: “Esta fase tendrá por objeto la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación de el o la fiscal y la defensa del imputado o imputada”.

De allí, que la función primordial de la fase preparatoria es el manejo de los elementos de convicción que permitirán fundar la imputación del Ministerio Público, y así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, cuando en sentencia Nro. 1296, de fecha 09.07.2004 estableció que:

“…El proceso penal oral tiene - según el propio Código Orgánico Procesal Penal- una fase preparatoria, donde el Ministerio Público por si o con el auxilio de la autoridad policial, investiga la verdad y recoge los elementos de convicción (pruebas) que permiten fundar la acusación fiscal y la defensa del imputado (artículo 280 del Código Orgánico Procesal Penal).
En esta fase, el Ministerio Público practica las diligencias tendientes a investigar (actuaciones criminalísticas) y a hacer constar la comisión de un hecho punible de acción pública, así como la responsabilidad de los autores y demás partícipes…” (Destacado de la Sala)

En razón de lo anterior, es por lo que mal puede la Defensa de actas alegar que en el caso de autos no existen suficientes elementos de convicción que comprometan la responsabilidad de su defendido en el delito imputado, pues, como es sabido la presentación de imputado es la fase investigativa del proceso, donde se presume la participación de algún sujeto en la comisión de un delito, lo cual no es determinante para establecer su responsabilidad en él, toda vez que de dichas investigaciones a priori sólo se obtienen indicios y no pruebas, por lo que al encontrarse la presente causa en la etapa más incipiente del proceso penal, es por lo que se afirma que los elementos ut supra nombrados son suficientes para imputarle al encausado de marras la presunta comisión del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 64 de la Ley Orgánica de Precios Justos.

Ahora bien, de la decisión recurrida se observa que la a quo decretó medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano VICTOR SEGUNDO GALLARDO RODRIGUEZ por considerar las circunstancias particulares del caso, donde concurre el peligro de fuga debido a la pena que pudiera llegar a imponerse que excede los 10 años de prisión en su límite máximo y la magnitud del daño causado, lo que a juicio de estas jurisdicentes se encuentra ajustado a derecho y es proporcional al caso de marras, por lo que no ha sido vulnerada ninguna garantía legal ni constitucional, específicamente de las previstas en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Ante ello, esta Sala de Apelaciones considera pertinente ratificar el criterio esbozado por la Instancia, ya que la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad decretada en el presente caso, como medida de coerción personal que es, ha sido impuesta como una medida de carácter excepcional que ha cumplido con todos los requisitos de ley, lo cual, no violenta el principio de presunción de inocencia ni de proporcionalidad, toda vez que la finalidad de dicha medida es garantizar las resultas del proceso, y así lo ha establecido la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 69, de fecha 07.03.2013, con ponencia del Magistrado Héctor Coronado Flores, cuando estableció:
“…Vale destacar que la imposición de medidas de coerción personal durante la sustanciación de la causa, no tiene la naturaleza ni la finalidad de una pena, sino que garantizan excepcionalmente los fines del proceso, evitando la fuga del imputado y posibilitando la eventual aplicación concreta del Derecho Penal, siendo su naturaleza meramente cautelar, no violentándose con ello la garantía constitucional de la presunción de inocencia de la cual goza todo ciudadano señalado como imputado en un proceso penal.
Así tenemos que en nuestro país, la presunción de inocencia no impide la consagración constitucional y legal de las medidas de privación o limitación de libertad durante el proceso penal, anteriores a una condena firme que impone una pena, sino por el contrario contribuye con que el tratamiento de las mismas sea excepcional…” (Destacado de la Sala)

Por ello, esta Alzada procede a mantener la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad decretada por la a quo en la audiencia de presentación de imputado, en contra del ciudadano VICTOR SEGUNDO GALLARDO RODRIGUEZ, lo cual no obsta para que con el devenir de la investigación la misma sea modificada. Así se decide.-

Finalmente, en cuanto a la solicitud de nulidad de todo lo practicado, es oportuno traer a colación lo expuesto por el tratadista venezolano Dr. Carmelo Borrego en relación a la nulidad absoluta, señala lo siguiente:

“(…) la infracción de garantías constitucionales y aquellas que se encontraren planteadas por la normativa internacional de derechos humanos, en cuyo caso se procederá a la nulidad de los actos procesales”.

De lo cual se desprende, que sólo procede la nulidad de una acto procesal cuando este se realice en contravención a garantías constitucionales y de derechos humanos previstos en las leyes internacionales, lo cual no aplica en el presente caso, ya que para este Tribunal Colegiado ha quedado claro que no hay violación a derecho o garantía constitucional alguna, en especial, la garantía a un debido proceso, así como tampoco al derecho a la defensa, a tenor de lo establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; toda vez que los actos procesales se generaron en perfecta armonía con el ordenamiento jurídico, evidenciándose además que no se han afectado derechos relativos a la intervención, asistencia y representación del imputado, así como tampoco los derechos constitucionales de las partes; pues, se logró la finalidad perseguida, en virtud que la jueza de instancia al momento de dictar la decisión recurrida dio respuesta a lo solicitado por las partes, analizó las circunstancias del caso y verificó los requisitos de ley para el decreto de la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por lo tanto, este Tribunal ad quem considera que ni el fallo impugnado ni el procedimiento efectuado por los funcionarios adscritos al Comando Zonal 11, Destacamento 111, Cuarta Compañía, con sede en San Francisco de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela están viciados de nulidad absoluta, por lo que se desestima lo solicitado por el recurrente, y en consecuencia, se declara SIN LUGAR. Así se decide.-

En virtud de todas las consideraciones anteriormente establecidas, es por lo que esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones considera que lo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación presentado por el profesional del derecho WILLIANS MACHADO ATENCIO, en su carácter de defensor privado del ciudadano VICTOR SEGUNDO GALLARDO RODRIGUEZ, en consecuencia, se CONFIRMA la decisión dictada en audiencia de presentación de imputados en fecha 20.10.2015 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, mediante la cual decretó la aprehensión en flagrancia y el procedimiento ordinario, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal; decretó medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra del referido ciudadano, a quien se le instruye asunto penal por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 64 de la Ley Orgánica de Precios Justos, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Texto Adjetivo Penal; todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECLARA.-
IV
DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación presentado por el profesional del derecho WILLIANS MACHADO ATENCIO, en su carácter de defensor privado del ciudadano VICTOR SEGUNDO GALLARDO RODRIGUEZ.

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión dictada en audiencia de presentación de imputados en fecha 20.10.2015 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, mediante la cual decretó la aprehensión en flagrancia y el procedimiento ordinario, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal; decretó medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano VICTOR SEGUNDO GALLARDO RODRIGUEZ, a quien se le instruye asunto penal por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 64 de la Ley Orgánica de Precios Justos, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Texto Adjetivo Penal; todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

Regístrese, publíquese y remítase en la oportunidad legal correspondiente.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Tercera en Maracaibo a los diecinueve (19) días del mes de noviembre del año 2015. Años 204° de la Independencia y 156° de la Federación.
LAS JUEZAS PROFESIONALES

DORIS NARDINI RIVAS
Presidenta de la Sala

VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ
(Ponente)

LA SECRETARIA

JHOANY RODRÍGUEZ GARCÍA

En la misma fecha se registró la anterior decisión bajo el Nro. 799-2015, quedando asentado en el Libro de Registro llevado por esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones, en el presente año.
LA SECRETARIA

JHOANY RODRÍGUEZ GARCÍA