REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
CORTE DE APELACIONES SALA 3
REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
Sala Tercera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, diecisiete (17) de noviembre de 2015
204º y 156º
CASO: VP03-R-2015-001740
Decisión Nro.- 793-2015
I
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO
Han subido las presentes actuaciones contentivas del recurso de apelación de auto interpuesto por la abogada MIRILENA ARIZA, Defensora Pública Trigésima Séptima Penal Ordinario adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su condición de defensora del ciudadano DERVIS JOSÉ MOLERO RODRÍGUEZ, titular de la cédula de identidad Nro. V-18.394.563, contra la decisión Nro. 646-2015, de fecha 08.09.2015 dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual, decretó la aprehensión en flagrancia de conformidad con lo previsto en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con los artículos 234, 262, 265 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal; decretó medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra del referido ciudadano, a quien se le instruye asunto penal por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en perjuicio de la ciudadana JANETH DEL CARMEN CHIRINOS; y acordó el Procedimiento Ordinario, conforme a lo estipulado en los artículos 262, 265 y 373 del Texto Adjetivo Penal.
Recibidas las actuaciones en este Tribunal de Alzada, en fecha 04.11.2015, se dio cuenta a las Juezas integrantes de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO, quien con tal carácter suscribe la presente decisión; por lo que siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a las denuncias planteadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 ejusdem.
II
DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO
La abogada MIRILENA ARIZA, Defensora Pública Trigésima Séptima Penal Ordinario adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su condición de defensora del ciudadano DERVIS JOSÉ MOLERO RODRÍGUEZ, presentó su acción recursiva en contra de la decisión ut supra identificada, bajo los siguientes parámetros:
“…Ciudadanos Jueces de la Corte de Apelaciones, tomando en consideración los alegatos efectuados por esta defensa para el momento de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, se puede concluir que la exposición se fundamenta en dos puntos principales. El primero de ellos, dirigido a evaluar las circunstancias de la aprehensión conforme a lo dispuesto por el legislador en el articulo (sic) 234 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual se encuentra plenamente vinculado con el contenido del articulo (sic) 44 de nuestra Carta Magna, el cual señala uno de los principales derechos de los ciudadanos y es el relativo a la libertad personal, siendo este un derecho inherente al ser humano.
(…)
En el caso de marras, resultó evidente el quebrantamiento a dicho articulo (sic) por cuanto la detención de mi defendido no fue a través de una orden judicial ni de forma "in fraganti" tal y como lo establece la disposición constitucional. El primer supuesto no existe en actas por cuanto no hubo una orden judicial emitida por algún tribunal que ordenara la aprehensión del mismo, ya que de actas se evidencia que los funcionarios policiales luego de haber obtenido la información del presunto robo, éstos posteriormente se trasladaron a realizar un recorrido, cuando lograron avistar a la unidad de transporte que coincidía con las características descritas por la víctima, logrando detenerla para verificar a sus tripulantes, seguidamente una vez que estos descendieron del referido vehículo colectivo uno de ellos fue señalado por la denunciante como la persona que la había despojado con un arma blanca de su teléfono móvil. Tal y como se evidencia de los hechos anteriormente planteados concatenados con las actas policiales, la presunta víctima del hecho punible, hace mención que fue interceptada " POR LA ESPALDA " en las afueras de su vivienda por un sujeto armado, por lo que mal podría efectuar una descripción del sujeto activo del delito siendo imposible reconocer efectivamente al mismo al momento de descender el vehículo una hora después de la presunta comisión del hecho, que no pudo ser observado por los funcionarios actuantes, por lo tanto resulta violatorio a los derechos constitucionales contemplados en nuestra Carta Magna haber aprehendido a mi defendido bajo las circunstancias previamente descritas.
Es importante destacar que el procedimiento donde resultó aprehendido mi defendido fue efectuado entre un lapso prolongado después de la presunta comisión del hecho, y en un lugar distinto de la comisión del mismo, según acta policial suscrita por los funcionarios actuantes, siendo el caso que para hablar de flagrancia, tal como lo establece el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, es necesario que el hecho se este (sic) cometiendo o acabe de cometerse, no siendo este el caso de marras, puesto que mi defendido fue aprehendido luego de haber transcurrido un lapso prolongado desde el momento en que ocurrieron los hechos, tal como manifiesta la presunta victima (sic) en su denuncia, puesto que los hechos ocurrieron aproximadamente a las diez y quince (10:15) de la mañana, y la aprehensión se efecua (sic) poco mas de las once y cuarenta (11:40) de la mañana, es decir luego de haber transcurrido un lapso superior a una hora.
(…)
Por lo anteriormente expuesto, esta defensa considera que lo procedente en derecho es decretar la nulidad de la aprehensión efectuado a mi defendido y por ende la libertad plena e inmediata conforme a lo establecido en los articulo (sic) 44 ordinal 1, y 49 ordinal 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y artículos 175 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal.
Ahora bien en lo que respecta a la existencia de elementos de convicción que justifiquen la imposición de la medida privativa de libertad, alega el tribunal encontrarse llenos los extremos de ley establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y en análisis de los fundamentos allí establecidos encontramos:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
En análisis de este presupuesto legal cabe destacar que en principio pudiera entenderse la comisión de un hecho delictivo visto la imputación efectuada por el ministerio (sic) publico (sic), pero la situación no acaba allí pues del contenido de las actuaciones se evidencia que la conducta desplegada por mi defendido por si (sic) sola para el momento de su detención no constituía el delito imputado por el ministerio (sic) publico (sic), pues de la declaración de la víctima se observa que la misma manifiesta que mi defendido se encontraba en posesión de los objetos que le pertenecían, y aun (sic) cuando señala a mi defendido como el autor de los hechos denunciados no es menos cierto que en atención a la declaración brindada por dicha ciudadana resulta imposible atribuir responsabilidad a mi defendido por el delito descrito, delito este que tampoco pudo ser observada por los funcionarios aprehensores, pues para el momento en que los funcionarios actuantes se apersonaron al lugar de los hechos, a pesar de realizar la aprehensión no brindan mayor información en relación a las circunstancias de hecho.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible.
En relación a este requisito solo (sic) se cuenta como elemento determinante la declaración aportada por la víctima, la cual primero no destruye la presunción de inocencia de mi defendido y segundo no existe otro testimonio presencial con el cual efectuar una adminiculación que soportara, la versión de los hechos efectuada por la misma, toda vez que el otro testigo que brindo (sic) declaración se desprende de actas que no estuvo presente para la comisión del hecho por lo que mal podría describir al imputado de autos como el presunto autor de los hechos denunciados, en consecuencia se desvanecen los "plurales" elementos de convicción que sustentan la medida acordada.
Todo lo anterior en relación a lo que la denuncia pudiera generar, pues en lo que respecta a los funcionarios actuantes se suma como fundamento de lo anterior no haber observado con precisión la conducta adoptada por mi defendido no pudiendo dar fe de lo acontecido y aun cuando así fuere, conviene señalar el pronunciamiento de nuestro máximo Tribunal en Sala de Casación Penal de fecha 19 de enero de 2000, expresando;
(…)
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto ele investigación,
En igual circunstancia que las anteriores se encuentra el peligro de fuga, ello en relación a la consideración de la comisión de delito o no, sin embargo es prudente hacer una acotación al respecto, pues en el presente caso se evidencia que mi defendido ha manifestado dirección cierta, lo que se traduce en arraigo al país, en cuanto a la magnitud del daño causado no existe certeza de habérsele encontrado elemento alguno para la ejecución del delito, por lo que tal y como lo manifestó la defensa no se genero la presunción de un daño inminente por parte de mi defendido en contra de este, en fin.
Ciudadanos Jueces de la Corte de Apelaciones, si bien es cierto, nos encontramos en una fase incipiente dentro del proceso no es menos cierto que, no por ello deben obviarse las observaciones que esta defensa realiza al caso concreto, y durante el periodo (sic) de investigación puede garantizarse las resultas del proceso con una medida cautelar menos gravosa a la impuesta por el tribunal pues el gravamen causado dada las condiciones actuales de nuestros centros de reclusión, se traduce en el amplio sentido de la frase de Irreparable", mas (sic) aun (sic) cuando el legislador nos ha dotado de una serie de medidas cautelares que de igual manera aseguran las resultas del proceso sin violentar los derechos mi defendido, tal y como lo son las medidas establecidas en el articulo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, pudiendo incluso acordar la contenida en el ordinal 8 del referido articulo (sic).
En este sentido, la Defensa considera, que el Juez de Control decretó una medida de privación preventiva de libertad en contra de mi defendido sin encontrarse llenos los extremos de ley establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, requisitos que son acumulativos. A tal efecto, es menester discriminar los supuestos que contiene la norma adjetiva para demostrar lo alegado por la defensa en el acto de presentación.
(…)
En este orden de ideas debe señalarse que el debido proceso en el Ordenamiento Jurídico venezolano, constituye un derecho fundamental que comprende un conjunto de garantías sustanciales y procesales, especialmente diseñadas para asegurar la regularidad y eficacia de la actividad jurisdiccional y administrativa, cuando sea necesario, definir situaciones controvertidas, declarar o aplicar el derecho en un caso concreto, o investigar y juzgar los hechos punibles.
En efecto, se le causa gravamen irreparable a mi defendido cuando se viola el debido proceso y el derecho a la defensa que lo ampara consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que se hizo caso omiso a las denuncias formuladas por esta defensa para el momento de la presentación en cuanto a la conducción de todo el procedimiento, el cual se inicia con la detención policial del mismo aun cuando no se violento disposición legal alguna, incurriendo igualmente en una violación a su libertad personal contemplada en el articulo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
DE LA CALIFICACIÓN JURÍDICA ADOPTADA
Cabe considerar por otra parte, que fue sorpresa para la Defensa la precalificación realizada por el Fiscal del Ministerio Publico, ya que la misma no era la adecuada al caso de marras, por cuanto de las actas que conforman el expediente no se evidencia la comisión del delito de Robo Agravado, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal.
Ahora bien, al tomar en consideración lo dispuesto en el Acta Policial, se observa que la vindicta (sic) publica (sic) determina erradamente que los hechos podían subsumirse en el delito de Robo Agravado, pues para el caso en el que se diera por cierto la comisión del hecho punible imputado, se logra observar que mi defendido se encontraba en posesión de los bienes señalados por la víctima como de su propiedad, sin embargo dicha conducta no se enmarca dentro del supuesto del tipo penal del articulo (sic) 458 del Código Penal sino dentro de los supuestos de hecho del articulo 470 del Código Penal señalado como APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO.
En esta misma línea argumentativa, basados no solo (sic) en el Acta Policial, sino también en la propia declaración hecha por la victima (sic) en su denuncia, mal pudiere el Representante Fiscal imputar a mi defendido de haber cometido el delito de Robo Agravado, en contra de la ciudadana JANETH CHIRINGS, mas (sic) aun (sic) cuando resulta evidente las circunstancias bajo las cuales se origino la aprehensión y el presunto hecho.
(…)
PETITORIO
Solicito que a la presente apelación se le de el curso de ley y sea declarada con lugar en la definitiva, declarando la nulidad de la aprehensión en contra del defendido de autos conforme a lo establecido en los artículos 44 ordinal 1 y 49 ordinal 1 de la constitución nacional en concordancia con lo establecido en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal Revocando la decisión de fecha ocho (08) de Septiembre de 2015, dictada por el Juzgado Primero Estadal de Primera Instancia en Punciones de Control de éste Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual decreta Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con lo establecido en los ordinales 1o, 2 ° y 3o del artículo 236 y articulo (sic) 237 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de mi defendido por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, acordando la libertad plena o en su defecto una medida menos gravosas favor de mi defendido, desde la sala que corresponda conocer el presente recurso…”
III
CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO
El abogado LIDUVIS GONZÁLEZ LUZARDO, en su carácter de Fiscal Cuadragésimo Sexto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial Penal del estado Zulia, dio contestación al recurso de apelación presentado por la Defensa Pública, bajo los siguientes términos:
“…La recurrente indica que existe Ausencia de elementos de convicción para La (sic) procedencia de la Medida de Privación de libertad, en el auto recurrido, sin embargo, la juzgadora hace una relación circunstanciada de los hechos y de los preceptos jurídicos aplicables para la imposición de una medida de privación judicial, y valoró los elementos de convicción que el Ministerio Público utilizó para atribuirles la conducta típica que presuntamente desplegaron, lo que dio pie a la aprehensión Fragrante (sic) por los funcionarios actuantes y la continuación de la causa por vía del procedimiento ordinario, y en consecuencia, con solo (sic) observar que el tribunal adminículo los elementos de convicción pormenorizadamente, y relacionó el supuesto táctico que riela en las actas policiales con los dispositivos jurídicos aplicables, es suficiente para determinar que la decisión recurrida estuvo debidamente motivada, y por lo tanto, afirmar lo contrario constituye una denuncia temeraria e infundada, que no puede ser suficiente como para solicitar La (sic) Libertad Plena de sus (sic) defendidos (sic), plenamente identificados (sic) en la decisión impugnada.
Del mismo modo, es necesario acotar que en la audiencia de presentación se verificó que el Ministerio Público le atribuyó e individualizo (sic) los hechos al (sic) hoy Imputado (sic) de Auto, y que encuadró su conducta en los supuestos jurídicos invocados en el acto oral, sin embargo, detalladamente no puede conocerse hasta que (sic) punto llega la participación propia del mismo, por cuanto nos encontramos ante la fase más incipiente del proceso penal, y por lo tanto, es la investigación el estadio procesal para determinar la intervención del Imputado, y será en el acto conclusivo correspondiente donde se delimite con detalle la acción u omisión respectiva del (sic) hoy Imputado (sic).
El recurrente señaló que no hay bases para presumir la atribución del hecho a su defendido, sin embargo, sustentó ello bajo la premisa de que no existe criterio alguno que relacione a sus defendido con la investigación, aduciendo situaciones de hecho presuntamente concomitantes al objeto del proceso, las cuales deben ser ventiladas en la fase de investigación, en el sentido que, constituyen los medios de defensa que el imputado deberá ejercer para desvirtuar la imputación fiscal, y en consecuencia debe precisarse que el momento procesal para alegarlos no era la audiencia de presentación, ni mucho menos esta superior instancia, sino mediante la práctica de diligencias de investigación tendientes al esclarecimiento de los hechos que le fueron imputados por el Ministerio Público.
El criterio explanado por la recurrente acerca de la participación de su defendido constituiría el centro de su defensa, la cual debe ejercer en el transcurso de la fase de investigación, dado que el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal establece el objeto de la misma, en la cual al Ministerio Público y a la defensa se les atribuye la obligación de investigar y colectar suficientes elementos de convicción para constar la culpabilidad o inculpabilidad del imputado, y por esto que, no era la audiencia de presentación el estadio procesal para ejercer esta defensa, sino solicitando a la Fiscalía, que mediante la práctica de diligencias de investigación se compruebe lo que está alegando.
La defensa expone e intenta desvirtuar la imputación del delito de ROBO AGRAVADO, con circunstancias tácticas sobre la participación o no de otros agentes en la presunta perpetración del hecho punible. Sin embargo, si en el transcurso de la investigación llegara a encontrar el Ministerio Público, elementos de convicción suficientes para demostrar que no está demostrado el delito imputado, mal podría mantener la calificación que en primera instancia se atribuyó, pero se desprende de las actas de la apenas incipiente investigación que el indiciado tubo relación con éste. En relación a ello se ha pronunciado la Sala Constitucional en sentencia N° 2305, del 14-12-2006, caso: María Mercedes González, estableciendo lo siguiente:
(…)
Puntualmente, aunque ya el Ministerio Público le imputó al hoy Acusado (sic), la comisión del delito de ROBO AGRAVADO, y declarado así por el órgano jurisdiccional, si llegaran a aparecer elementos de convicción en la investigación que se está realizado que demuestren que realmente el imputado no tienen ninguna participación en el hecho criminal, podría si fuere el caso modificarse la calificación jurídica, pero sin embargo, si para el Ministerio Público no fueren suficientes los elementos de convicción que el imputado y su defensa aportaren para demostrar tal hecho, pueden entonces en el juicio oral y público ejercer su defensa y demostrar si así lo fuere, que realmente no formo parte en el delito que se le imputa, por lo que el gravamen irreparable alegado no existe, por cuanto el mismo legislador, la jurisprudencia y la doctrina han señalado que el delito que se atribuye en la audiencia de presentación constituye apenas una precalificación jurídica, la cual puede ser modificada si fuere el caso, en la audiencia preliminar, donde aun no adquiere un carácter definitivo, puesto que podría variar en el Juicio Oral y Público.
(…)
CAPÍTULO IV
DEL PETITORIO
Por los fundamentos expuestos, esta Fiscalía Cuadragésima Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, de conformidad con el artículo 441 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, solicita a este Tribunal de Alzada, declare SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN, interpuesto por la RECURRENTE ABOG, MIRILENA ARIZA, Defensora Publica Trigésima Séptima, en contra de la decisión No. 646-15, Actuando en este Acto, adscrita a La Unidad de La Defensa Publica del Estado Zulia, con el carácter de Defensora del ciudadano DERVIS JOSÉ MOLERO, de 30 años de edad, titular de la Cédula de Identidad No. V-18.394.563, a quien se le Imputa como AUTOR, en la en la comisión del delito de: ROBO AGRAVADO, delito este previsto y sancionado en el artículos (sic) 458, del Código Penal, cometido en Perjuicio de la ciudadana, JANETH CARMEN CHIRINOS RUJANO quienes se encuentran plenamente Identificados en la Causa que cursa ante el Despacho del Tribunal PRIMERO de Primera Instancia en funciones de Control, signada con el No. VP03-P-2015-027815 (VP03-R-2015-001740, INVESTIGACIÓN Fiscal Mp-419526-15, donde ese Juzgado resuelve Decretar Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el Artículo (sic) 236 numerales 1, 2 y 3, 237 y 238 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, así como la continuación de la causa por vía del Procedimiento Ordinario y la Aprehensión en Fragancia…”
IV
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR
Observa esta Sala que el recurso de apelación interpuesto se centra en impugnar la decisión Nro. 646-2015, de fecha 08.09.2015 dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, y a tal efecto la Defensa denunció, que en el presente caso la detención de su defendido se efectuó sin una orden judicial ni de forma flagrante, ya que el mismo fue aprehendido una hora después de haber ocurrido los hechos denunciados por la víctima.
Seguidamente, la Defensa señala que la conducta desplegada por su patrocinado no constituye el delito atribuido por el Ministerio Público, a todo evento, se estaría en presencia del delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO.
Asimismo, refiere que en el caso de autos sólo se cuenta como elementos de convicción la declaración aportada por la víctima, ya que el testigo que brindó declaración no se encontraba presente para el momento de la comisión del hecho, lo que hace evidenciar, a juicio del apelante, que de actas no se evidencian plurales elementos de convicción que sustenten la medida acordada por la Instancia.
Continúa alegando la Defensa, que en el presente caso no existe peligro de fuga, toda vez que su defendido ha aportado una dirección cierta que demuestra su arraigo en el país, además, indica que con respecto a la magnitud del daño causado, no existe certeza de habérsele encontrado algún elemento para la ejecución del delito, no generándose la presunción de un daño inminente por parte de su defendido.
Ante ello, la Defensa refiere que en el presente caso no se encuentran llenos los supuestos contenidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que considera que la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad acordada no se encuentra ajustada a derecho, por lo que solicita se revoque la decisión recurrida.
Ante tales denuncias, estas Juzgadoras consideran oportuno traer a colación lo expuesto por el Juez de Control al momento de emitir el fallo recurrido, quien en los fundamentos de hecho y de derecho estableció lo siguiente:
“…FUNDAMENTOS DEL TRIBUNAL PARA DECIDIR
Oídas las exposiciones realizadas por las Representantes del Ministerio Público y la Defensa Privada, éste Tribunal en Funciones de Control, pasa a resolver en base a las siguientes consideraciones: Es preciso dejar establecido que nos encontramos en la fase preparatoria del proceso penal, que es aquella que corresponde como su nombre lo indica, a la preparación de la imputación, consistentes en el conjunto de diligencias y actos procesales que se practican desde que se tiene conocimiento del hecho punible mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que sirvan para fundar la acusación Fiscal y la defensa de los imputados y el aseguramiento de los medios de pruebas. SEGUNDO: De las actas se encuentra demostrado que la Aprehensión (sic) del ciudadano DERVIS MOLERO RODRÍGUEZ, es procedente, por cuanto se realizó en flagrancia, con el delito de ROBO AGRAVADO PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTICULO 458 DEL CÓDIGO PENAL cometido en perjuicio de la ciudadana JANETH DEL CARMEN CHIRINOS, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 234, 262, 265 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Ahora bien, analizadas como han sido las actuaciones que conforman la presente causa y que el representante del Ministerio Público acompaña a su requerimiento, así como tanto la exposición del Ministerio Público, se evidencia la existencia de la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTICULO 458 DEL CÓDIGO PENAL , (sic) cometido en perjuicio de la ciudadana JANETH DEL CARMEN CHIRINOS, el cual merece pena privativa de libertad, el cual no se encuentra evidentemente prescrito; precalificación dada por el Ministerio Público y que es compartida por este Juzgador, en tal sentido se evidencia de lo antes expuesto que la acción penal no se encuentra evidentemente prescrita e igualmente existen fundamentos de convicción para estimar que el ciudadano imputado DERVIS MOLERO RODRÍGUEZ, es el presunto autor del delito antes imputado, y así se desprende de las actuaciones practicas: 1.- ACTA POLICIAL, fecha 07-09-2015, suscrita por los funcionarios actuantes adscritos al instituto autónomo de la Policía del Municipio San Francisco, la cual riela inserta al folio (03) y su vuelto de la presente causa. 2.- DENUNCIA VERBAL, efectuada por la ciudadana JANETH DEL CARMEN CHIRINOS, de fecha 07-09-2015, firmada por la mencionada ciudadana y por los funcionarios actuantes adscritos al instituto autónomo de la Policía del Municipio San Francisco, la cual riela inserta al folio (04 y su vuelto de la presente causa). 3.-CONSTANCIA DE DENUNCIA; la cual riela al folio (05) de la presente causa con fijaciones fotográficas; 4.- ACTA DE ENTREVISTA, inserta al folio (06) de la presente causa rendida por el ciudadano ENDER BOZO ante el comando del cuerpo aprehensor 5.- ACTA DE INSPECCIÓN, suscrita por los funcionarios actuantes, inserta al folio (08) y sus vueltos de la presente causa; 6.- ACTA DE INSPECCIÓN, suscrita por los funcionarios actuantes, inserta a los folios del del (sic) (09) al (12) y sus vueltos de la presente causa; 7.- REGISTRO DE CADENA Y CUSTODIA DE EVIDENCIAS FÍSICAS Ahora bien, el Ministerio Público solicita la imposición de la Medida de Privación judicial Preventiva de la Libertad, a los fines de garantizar las resultas del proceso, y en este sentido este juzgador teniendo en cuenta que hay evidencia de la existencia de la comisión de un hecho punible, perseguible de oficio con suficientes elementos de convicción para presumir que el ciudadano DERVIS MOLERO RODRÍGUEZ, es autor o partícipe en la comisión del mismo. Ahora bien, como punto previo la defensa Publica (sic) solicita la Nulidad Absoluta de la aprehensión de su defendido puesto según su entender no se encuentran llenos los extremos exigidos por el articulo (sic) 234 del Código Orgánico Procesal Penal para que opere la aprehensión por flagrancia, quien aquí decide, observa que el articulo (sic) 234 del Código Orgánico Procesal Penal establece que: (…) y en el caso de marras, se dan todos y cada uno de los elementos exigidos en la citada disposición legal adjetiva, se observa de las actas que conforman la presente causa específicamente de la Denuncia interpuesta por la victima así como del acta policial, que luego que la misma fue despojada de su teléfono celular con el auxilio del ciudadano ENDER BOZO, le dio seguimiento al imputado de autos y observo (sic) que se embarco (sic) en una unidad autobús y fue a buscar apoyo policial, siendo perseguido por la propia victima (sic) y luego por el organismo policial instructor, cerca del lugar donde se cometió el hecho y al momento de que se le practico (sic) la aprehensión se le incauto (sic) en su poder un arma blanca denominada cuchillo y un teléfono celular que la misma victima reconoció como de su propiedad y el que le habían despojado a escasos minutos, lo cual lo hace ver autor o participe (sic) de de (sic) los hechos imputados por el Ministerio Publico (sic), razón por la cual estando en presencia de una aprehensión en flagrancia de declarada sin lugar la nulidad absoluta solicitada por la defensa (sic) Publica (sic) por todo lo antes expuesto, y al analizar los presupuestos previstos en el artículo 236 Ejusdem, se evidencia que se encuentran llenos los extremos de dicho artículo como lo son la existencia de un hecho punible y los fundados elementos de convicción que el mismo es autor o participe (sic) en los mismos, ahora bien, en cuanto a la presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga, siendo que en este caso se considera el peligro de fuga determinado por el daño causado. Así como, (sic) la pena que podría llegar a imponerse aplicando la dosimetría penal, en cuanto al delito de ROBO AGRAVADO PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTICULO 458 DEL CÓDIGO PENAL, cometido en perjuicio de LA CIUDADANA JANETH DEL CARMEN CHIRINOS; lo que tendría una pena que excedería de los diez (10) años de prisión; todo de conformidad con los numerales 2o y 3o del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, de lo cual se PRESUME EL PELIGRO DE FUGA de conformidad con lo establecido en el Artículo (sic) 237 del Código Orgánico Procesal Penal Parágrafo Primero. Y en cuanto a la magnitud del daño producido lo cual no sólo se refiere al delito sino a la repercusión social del daño causado; por lo que en el presente caso, se considera el daño que le fue ocasionado a la víctima. En tal sentido, expuesta las razones anteriormente aludidas, y al encontrarse llenos los extremos de los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal; a sabiendas de que la detención preventiva es una medida de carácter excepcional que se dicta en un proceso con la finalidad de garantizar el éxito del mismo ante un peligro procesal. Establecido lo anterior, se hace necesario señalar que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 06-02-07, sentencia N° 136 dejo (sic) determinado lo siguiente: (…) En razón a lo expuesto, cumplido como han sido los requisitos establecidos en los numerales 1o, 2o y 3o del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales se hacen necesarios para la imposición de una medida cautelar, se declara con lugar la solicitud Fiscal y se insta al Ministerio Público a continuar con las investigaciones, y se decreta la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del imputado: DERVIS MOLERO RODRÍGUEZ, por lo que se considera este juzgador que existen suficiente elementos de convicción que hacen presumir a el imputado como posible participe en el hecho punible imputado por la vindicta pública. Como consecuencia de lo anterior, no es procedente la libertad de los imputados por las razones que considera este Tribunal para decretar la medida judicial privativa de libertad, siendo estos suficientes elementos para negar la solicitud de la defensa publica de la aplicación de una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación de Libertad; y dicha medida decretada, no constituye un pronunciamiento adelantado de culpabilidad, ni mucho menos desvirtúa la presunción de inocencia de que goza todo procesado hasta que no se establezca su culpabilidad mediante una sentencia firme, sino, que por el contrario esta dada para asegurar la comparecencia del imputado al proceso penal al cual es sometido. Decisión esta que se sustenta atendiendo el Principio fundamental de Exhaustividad sostenida en jurisprudencia reiterada emitida por la Sala Constitucional con Ponencia del DECISIÓN RECURRIDA. PEDRO RONDON HAAZ, de fecha 14/04/2015, sentencia 499 el cual señala lo siguiente (…), por lo que se DECLARA SIN LUGAR la solicitud de la defensa de imponer una medida menos gravosa de las establecidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECIDE. Se declara CON LUGAR la solicitud del Ministerio Publico (sic) a la cual y se decreta el PROCEDIMIENTO ORDINARIO en consecuencia se ordena remitir las actuaciones a la Fiscalía Superior del Ministerio Público en su oportunidad correspondiente, a los fines de proseguir la investigación de conformidad con lo establecido en el (sic) artículo (sic) 262, 265 y 373 del texto (sic) adjetivo (sic) penal (sic) en relación con el criterio de la Sala Constitucional en fallo N° 1054, de fecha 24 de mayo de 2003, ratificado el 15-02-07 Nro. 266 donde se estableció: (…). Se acuerda mantener la aprehensión del referido ciudadano en el mismo órgano aprehensor, haciéndoles la salvedad de que le sea resguardada su integridad física. ASI SE DECIDE.
De lo anterior, se evidencia que el Juez de Control en la audiencia de presentación de imputado efectivamente decretó la aprehensión en flagrancia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y ante tal decisión, este Tribunal Colegiado considera necesario realizar las siguientes consideraciones:
Si bien es cierto, toda persona a quien se le atribuya su participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, no menos cierto es, que por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso, se establecen ciertas excepciones; surgiendo las mismas de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, cuando existan en su contra fundados elementos de convicción que lo vinculen con la presunta comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad sobre su voluntad de no someterse a la persecución penal. En consecuencia, estas dos condiciones constituyen el soporte de derecho que tiene el Estado para perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado o imputada.
A este respecto, esta Sala de Alzada estima oportuno traer a colación el contenido normativo del artículo 44 ordinal 1° del Texto Constitucional, el cual establece, como regla fundamental el juzgamiento en libertad de cualquier persona que sea investigada por la presunta comisión de algún hecho punible, disponiendo lo siguiente:
“La libertad personal es inviolable; en consecuencia:
1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso, será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso…”. (Negrillas y subrayado de la Sala).
Del anterior dispositivo constitucional, se infiere que el juzgamiento en libertad, como regla emerge en nuestro sistema acusatorio penal, y está concebido como una garantía de protección e intervención mínima en la afectación del derecho constitucional a la libertad personal, el cual sólo podrá verse restringido en casos excepcionales para asegurar las finalidades del proceso.
En este mismo orden, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece en el artículo 44.1, que sólo por orden judicial se puede privar de la libertad a un ciudadano, exceptuando que éste sea sorprendido cometiendo un hecho punible en forma in fraganti. En este caso, se procederá a la detención del mismo, debiendo ser llevado ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas (48) a partir del momento de la detención.
Por su parte, en la doctrina venezolana se ha conceptualizado la situación de flagrancia limitándose a la captura inmediata; es decir, a la aprehensión del autor del delito en el lugar de los hechos a poco de haberse cometido el delito. Esta definición de la flagrancia parte de una separación entre la detención y el delito que no es exacta; confundiendo por un lado, dos figuras que si bien están relacionadas, son disímiles; además, se ha hecho énfasis en la aprehensión del sujeto cuando lo importante es la comisión del delito. Se refiere la Sala a la diferencia existente entre el delito flagrante y la aprehensión in fraganti; y a la concepción del delito flagrante como un estado probatorio.
Para mayor ilustración, esta Alzada observa lo establecido en Sede Constitucional de nuestro Máximo Tribunal, mediante sentencia No. 272, de fecha 15 de febrero de 2.007, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, en la cual se expresó:
“…El delito flagrante, según lo señalado en los artículos 248 y 372.1 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un estado probatorio cuyos efectos jurídicos son: a) que tanto las autoridades como los particulares pueden detener al autor del delito sin auto de inicio de investigación ni orden judicial, y, b) el juzgamiento del delito mediante la alternativa de un procedimiento abreviado. Mientras que la detención in fraganti, vista la literalidad del artículo 44.1 constitucional, se refiere, sin desvincularlo del tema de la prueba, a la sola aprehensión del individuo…” (Negrillas de la Sala)
De allí, que por autorización expresa del Código Orgánico Procesal Penal y la Constitución Nacional, las personas sorprendidas in fraganti pueden ser capturadas o detenidas incluso por particulares, sin el cumplimiento de las formalidades legales ordinarias que regulan la detención, es decir sin necesidad de una previa orden judicial que autorice la aprehensión.
Así las cosas, el Código Orgánico Procesal Penal en el único aparte del artículo 234 referido a la flagrancia prevé que:
“Artículo 234. Para los efectos de este Capítulo, se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendría como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso o sospechosa se vea perseguido o perseguida por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que el o ella es autor o autora…”.
De tal definición se puede apreciar que son tres los supuestos en los cuales se entiende que una persona está cometiendo un delito que a los efectos penales se entiende como flagrante: a) el que se está cometiendo o acaba de cometerse, conocida por la doctrina como Flagrancia real, por cuanto la detención del imputado se da en plena comisión del hecho delictivo, consumado, tentado o frustrado; b) aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, conocida como Flagrancia Presunta a posteriori, que tiene lugar cuando se produce la detención del sospechoso, por los órganos de seguridad y orden público, por la víctima o la colectividad, luego de una persecución en caliente iniciada inmediatamente después de que el delito se ha cometido; y c) aquel en el cual al sospechoso se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor, conocida como Cuasi flagrancia, tiene lugar cuando se produce la detención del sospechoso, un prudencial tiempo después de haber cometido el delito bien en el mismo lugar de la comisión o bien a poca distancia del sitio donde se ha cometido, con instrumentos u objetos estrechamente relacionados con la corporeidad del delito o los medios de comisión que hacen presumir su participación en el mismo.
Luego del anterior análisis, estas juzgadoras consideran oportuno traer a colación lo expuesto por los funcionarios del Instituto Autónomo de Policía de San Francisco, a los fines de verificar si en el presente caso ciertamente opera la flagrancia, como lo decretó la Instancia, o si se produjo una detención arbitraria, como lo denuncia la Defensa, y a tal efecto se desprende que:
“…En esta misma fecha siendo las 11:40 horas de la mañana, realizaba labores inherentes al servicio de patrullaje inteligente, correspondiente al cuadrante signado con el número 19, en el Barrio Sur América, calle 149, avenida 54A de la parroquia Marcial Hernández de ésta ciudad y Estando, en la unidad policial PSF-201, cuando nuestra central de comunicaciones informó que vía telefónica atendía la denuncia de una ciudadana que había sido víctima de un robo por un sujeto que portaba un arma blanca (cuchillo), quien vestía para el momento Pantalón (sic) tipo deportivo (mono) color azul, Franela (sic) tipo shemisse (sic) color celeste, una Gorra (sic) color azul con logotipo del diario "Mi Diario" un Bolso (sic) tipo coala de material de tela color negro y que para el momento lo llevaba en seguimiento desde un automóvil marca Ford, modelo Zephyr, color azul (taxi) al referido sujeto activo, quien abordó después despojar de las pertenencias a la ciudadana denunciante para su huida un autobús de transporte público color Blanco (sic) y Verde (sic), Placas 00AB7IG, desde la calle 200 con avenida 50 frente al Centro Comercial El Samán Asignado a la Ruta de Los Cortijos con destino hacia el kilómetro 4. Por tal razón procedí á trasladarme a la avenida 50 con calle 169 del Barrio el silencio a fin de interceptar el colectivo antes descrito, cuando observe el autobús con las misma (sic) característica (sic) antes aportadas y en seguimiento la denunciante desde un el taxi quien desde su interior al identificar la unidad policial nos hacía señas indicando el autobús en el que se encontraba el sujeto activo. Así pues; de inmediato procedí a darle seguimiento desde la unidad policial al autobús y le solicite a nuestra central de comunicaciones que me ubicara apoyo policial, inmediatamente estando ubicados en la calle 163 de la misma avenida, llegó, el oficial agregado GABRIEL FERNÁNDEZ titular de la cédula de identidad numero (sic) V-15.889.454, en la Unidad Policial PSF-139 como apoyo, procediendo seguir el artículo 2 de la Resolución 88 déla Ley Orgánica del Servicio de Policía y del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana para actuar según el procedimiento referido a las Normas y Principios para el Uso Progresivo y Diferenciado del Uso de la fuerza policial, dándoles indicciones al colectivo que detuviera su marcha deteniéndose a escasos metros, tomamos posicionamiento táctico para dar las instrucciones a los usuario (sic) del sexo masculino que descendieran de la unidad colectiva uno a uno de los allí abordo (sic); momento en el cual el ciudadano con las misma (sic) característica mencionada al descender del autobús fue identificado y señalado por la denunciante JANETH DEL CARMEN CHIRINOS RUJANOS, titular de la cédula de identidad numero V.-10.413.872, como el autor de los hechos de los cuales había sido víctima; Así pues, actuando con base legal al procedimiento establecido en el Código Orgánico Procesal Penal según artículo 191 de esta ley adjetiva, se le ordenó que en virtud a la presunción y circunstancia de los hechos exhibiera voluntariamente tenía oculto entre sus ropas o adherido a su cuerpo objetos que pudiera poner en riesgo su vida y la de los presentes como cualquier tipo de armas de fuego o cualquier arma que esté descrita como tal en la ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, accediendo el mismo a levantar su franela mostrándose en varios ángulos, apreciando a simple vista que no portaba objetos alguno, razón por la cual seguida a las actuaciones procedió a la respectiva inspección corporal del ciudadano tal y lo establece el artículo in comento, logrando incautarle en el bolso tipo coala de color negro en su parte interior de un objeto tipo arma blanca conformado por una hoja de material de metal color plateado y empuñadura de material de madera de color marrón (cuchillo) como el objeto activo de interés criminalístico, se le incauto también un teléfono tipo Celular color blanco Marca: Alcatel Serial IMEI: 014199001340656, señalado por medio de la ciudadana como el objeto pasivo, quedado como testigo, del procedimiento practicado el ciudadano ENDER ENRIQUE BOZO (los datos de la identificación plena de víctima y testigos se encuentran explanados y almacenados en sobre sellado a disposición de la fiscalía del Ministerio Público, según artículos de 3, 4, 7, 9 y 21 núm. 9 de la Ley de Protección de victimas testigos y demás sujetos procesales). Por todo lo antes expuesto y estando presente en el supuesto penal de uno de los Delitos Contra la Propiedad y Contra el Orden Publico (sic) según la ley sustantiva y especial y la figura procesal de la aprehensión por flagrancia establecido en el artículo 234 en concordancia con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, el referido ciudadano quedo (sic) detenido, procediendo de inmediato el Oficial Agregado GABRIEL FERNÁNDEZ titular de la cédula de identidad numero V-15.889.454, a imponer al aprehendido de sus Derechos Constitucionales los cuales están consagrados en el artículo 49 y 44 de la Carta Magna y el artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal…”
Visto lo anterior, esta Alzada observa que atendiendo a las circunstancias que rodean el caso en particular, el juez de instancia acertó al afirmar que la detención del ciudadano DERVIS JOSÉ MOLERO RODRÍGUEZ se efectuó de forma flagrante, toda vez que tal como se evidencia del acta policial, dicho ciudadano fue aprehendido minutos más tarde de ocurrido los hechos, con objetos de interés criminalísitico que hacen presumir su participación o autoría en el hecho que se le atribuye, a tal efecto, se le incautó un arma blanca tipo cuchillo con el que presuntamente amenazó a la víctima, así como el teléfono celular perteneciente a la víctima, lo que se enmarca en una de las modalidades de la flagrancia, conforme lo dispone el artículo 234 del Texto Adjetivo Penal, más aún cuando en el presente caso existe señalamiento expreso de la víctima, quien además se encontraba siguiendo el autobús de transporte público donde se encontraba el ciudadano DERVIS JOSÉ MOLERO RODRÍGUEZ, por lo que ante tal situación flagrante, no era necesaria ninguna orden judicial, lo que hace procedente que se declare sin lugar el pedimento de la Defensa. Así se decide.-
De otro lado, estas juzgadoras evidencian de la decisión recurrida, que la misma al momento de decretar la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra del imputado de actas, primeramente procedió a analizar y desarrollar los requisitos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y ante ello, estableció que en cuanto al primer requisito exigido en dicho artículo, en el presente caso se está en presencia de un hecho ilícito, tipificado por el Ministerio Público como ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, el cual merece pena privativa de libertad y no se encuentra evidentemente prescrito.
Ahora, de la decisión impugnada se observa cómo el Juzgador tomó en consideración lo expuesto en el acta policial, para avalar la precalificación jurídica acordada por el Ministerio Público, lo cual en esta fase incipiente se ajusta al caso de autos, ya que el ciudadano DERVIS JOSÉ MOLERO RODRÍGUEZ presuntamente despojó a la víctima de su teléfono celular por medio de amenazas con un arma blanca tipo cuchillo, circunstancias que configuran el delito de ROBO AGRAVADO, según lo dispuesto en el artículo 458 del Código Penal, sin embargo, dicha calificación jurídica es provisional y puede cambiar en el desarrollo de la investigación, donde se logrará determinar la posible responsabilidad o no del imputado de marras, de manera que, la calificación atribuida respecto al delito imputado constituye una precalificación que como tal tiene una naturaleza eventual, que se ajusta únicamente a darle en términos provisionales, forma típica a la conducta humana desarrollada por el imputado, dado lo inicial e incipiente en que se encuentra el proceso penal al momento de llevarse a cabo la audiencia de presentación.
Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión N° 856, de fecha 07.06.2011, en relación a este punto, señaló lo siguiente:
“…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal…. de Primera Instancia en funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica que hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela del amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase del juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica establecida en el escrito de la acusación realmente se corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 ejusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…”. (Destacado de la Sala)
De tal manera, que la calificación jurídica acordada en la fase incipiente, específicamente el acto de presentación de detenido, es una “calificación jurídica provisional”, la cual se perfeccionará en la presentación del acto conclusivo que le corresponde acordar a la Vindicta Pública, luego de realizar la investigación correspondiente, debiendo el Juez conocedor de la causa, en el acto de audiencia preliminar, determinar si se encuentra ajustada a derecho o no, a los fines de ser admitida, pues, es precisamente en la fase de investigación que circunstancias como las que alega la defensa en el escrito recursivo, serán dilucidadas con el devenir del proceso, es decir, luego que el Ministerio Público realice todas las actuaciones que considere pertinentes para el esclarecimiento de los hechos, con el fin último de obtener la verdad a través de las vías jurídicas y la aplicación del derecho, por lo que no encontrándose concluida la fase de investigación, la parte recurrente podrá exigir dentro de la investigación fiscal, las diligencias que estime conducentes para establecer lo que favorezca a su defendido.
En virtud de ello, es por lo que esta Sala considera que lo ajustado a derecho es mantener vigente la precalificación dada a los hechos por el Ministerio Público y avalada por la Instancia en la audiencia de presentación de imputado, declarándose entonces sin lugar lo denunciado por la Defensa en su escrito recursivo. Así se decide.-
Ahora, en relación al segundo supuesto del artículo 236 del Texto Adjetivo Penal, se observa que el mismo se encuentra cumplido por el a quo, toda vez que el mismo estimó la existencia de suficientes elementos de convicción que hacen presumir la participación del encausado de marras en los delitos imputados por el Ministerio Público, como lo son:
1. ACTA POLICIAL, fecha 07-09-2015, suscrita por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de la Policía del Municipio San Francisco, donde se deja constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar de cómo ocurrieron los hechos,
2. DENUNCIA VERBAL, efectuada por la ciudadana JANETH DEL CARMEN CHIRINOS, de fecha 07-09-2015, firmada por la mencionada ciudadana y por los funcionarios actuantes,
3. CONSTANCIA DE DENUNCIA con fijaciones fotográficas,
4. ACTA DE ENTREVISTA, rendida por el ciudadano ENDER BOZO ante el comando del cuerpo aprehensor,
5. ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA DEL SITIO, suscrita por los funcionarios actuantes,
6. ACTA DE INSPECCIÓN, suscrita por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de la Policía del Municipio San Francisco los funcionarios actuantes.
7. REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FÍSICAS, donde se deja constancia de la evidencia física colectada, suscrita por el Órgano Aprehensor.
Conforme a lo anterior, se evidencia que contrario a lo expuesto por la Defensa en su escrito recursivo, en el presente caso existen suficientes elementos de convicción que hacen presumir la participación del ciudadano DERVIS JOSÉ MOLERO RODRÍGUEZ en el delito que se le imputa, pues, no sólo se contó con lo expuesto por la víctima en su denuncia, sino también lo expuesto por el órgano policial, quienes tienen fe pública, así como lo expuesto por el testigo Ender Bozo, las actas de inspección técnica y el registro de cadena de custodia, donde se hace mención a las evidencias físicas colectadas en el procedimiento.
Sin embargo, se debe tomar en cuenta que la presente causa se encuentra en la fase más inicial del proceso, donde aún faltan actuaciones por practicar, lo que evidentemente presupone la necesidad de llevar a cabo la práctica de un conjunto de diligencias a posteriori, que permitan determinar con certeza y precisión las circunstancias bajo las cuales se cometió el delito, mediante la práctica de un conjunto de actuaciones propias de la pesquisa, que por mandato legal están orientadas a tal propósito; de tal manera, que los alegatos planteados por la defensa en su escrito recursivo serán dilucidados con los actos de investigación que realice el Ministerio Público a los fines de esclarecer los hechos y obtener la verdad, a través del dictamen del correspondiente acto conclusivo.
De igual manera, resulta importante destacar que la primera etapa o fase del proceso es de investigación, por lo que su naturaleza es exclusivamente indagatoria encaminada a la búsqueda de la verdad mediante la realización de un conjunto indistinto de actos destinados al establecimiento de la comisión del hecho punible del cual se haya tenido noticia, así como la determinación de la o del autor y de los partícipes.
En sintonía con lo señalado, esta Sala considera oportuno hacer referencia al artículo titulado “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal”, publicado en las Décimas Jornadas de Derecho Procesal Penal, por la Dra. María Trinidad Silva de Vilela, quien ha expresado respecto a los elementos de convicción, que:
“…Lo requerido son elementos de convicción y no pruebas. Respecto a estos requisitos, es menester hacer unas precisiones. La primera, es lo que exige el legislador para dictar una medida privativa de libertad o cautelar sustitutiva durante el proceso, son elementos de convicción acerca de la comisión de un delito y la participación del imputado en ese hecho punible, en ningún caso se trata de pruebas concluyentes, ello en razón de que en el proceso no existen pruebas hasta que se producen en el debate durante la etapa de juicio, en forma oral, pública y controladas por las partes. En las etapas investigativa e intermedia del proceso, solo estamos en presencia de elementos de convicción extraídos de los actos de investigación practicados por el Ministerio Público, que si bien no tienen el valor para fundamentar una sentencia, sin embargo tienen la suficiente fuerza para apoyar los actos conclusivos de la etapa investigativa o preliminar del proceso y para fundar cualquier otra decisión de las que legalmente pueden dictarse antes de establecer el fallo definitivo… De forma que, no es necesaria la prueba de estás circunstancias ello es improcedente porque en esta etapa no hay pruebas, exigirlas es un contrasentido y admitirlas es atentar contra dos principios que rigen el proceso penal venezolano, básicamente porque los elementos obtenidos durante la investigación no han sido sometidos al debido control de las partes en el proceso y si bien estas aspiran a convertirlos en pruebas durante el debate en la fase de juicio, aún no han adquirido ese carácter. “Se trata pues, en definitiva de actos que introducen los hechos en el proceso y contribuyen a formar en el juez el juicio de probabilidad.”…” (Año 2007, Pág. (s) 204 y 205).
Se desprende de la doctrina ut supra citada, que los elementos de convicción vienen a constituir los motivos y las razones respecto de las circunstancias de hecho que encierra el acto de investigación, que son tomados o extraídos por el Juez de Control para formarse un juicio de valor crítico, racional y equilibrado, sobre los hechos expuestos a su consideración, los cuales en definitiva le permiten determinar el contenido de su resolución; en tal sentido, de la revisión efectuada a la decisión impugnada y a las actas procesales insertas en el cuaderno de apelación remitido a esta Alzada, estas Juzgadoras verifican que la a quo valoró y así lo dejó establecido en su fallo la existencia del delito en razón de lo expuesto en las actas traídas al proceso por el Ministerio Público.
En tal sentido, el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal, al delimitar el objetivo de la fase preparatoria, expresamente dispone: “Esta fase tendrá por objeto la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación de el o la fiscal y la defensa del imputado o imputada”.
De allí, que la función primordial de la fase preparatoria es el manejo de los elementos de convicción que permitirán fundar la imputación del Ministerio Público, y así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, cuando en sentencia Nro. 1296, de fecha 09.07.2004 estableció que:
“…El proceso penal oral tiene - según el propio Código Orgánico Procesal Penal- una fase preparatoria, donde el Ministerio Público por si o con el auxilio de la autoridad policial, investiga la verdad y recoge los elementos de convicción (pruebas) que permiten fundar la acusación fiscal y la defensa del imputado (artículo 280 del Código Orgánico Procesal Penal).
En esta fase, el Ministerio Público practica las diligencias tendientes a investigar (actuaciones criminalísticas) y a hacer constar la comisión de un hecho punible de acción pública, así como la responsabilidad de los autores y demás partícipes…” (Destacado de la Sala)
En razón de lo anterior, es por lo que mal puede la defensa de actas alegar que en el caso de autos no existen plurales elementos de convicción que comprometan la responsabilidad de su defendido en el delito imputado, pues, como es sabido la presentación de imputado es la fase investigativa del proceso, donde se presume la participación de algún sujeto en la comisión de un delito, lo cual no es determinante para establecer su responsabilidad en él, toda vez que de dichas investigaciones a priori sólo se obtienen indicios y no pruebas, por lo que al encontrarse la presente causa en la etapa más incipiente del proceso penal, es por lo que se afirma que los elementos ut supra nombrados son suficientes para imputarle al encausado de marras la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal; configurándose así el segundo supuesto contenido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se declara.-
Ahora bien, en cuanto al tercer supuesto del artículo 236 del Texto Adjetivo Penal, el a quo estimó que en el presente caso se presume el peligro de fuga, debido a la magnitud del daño causado y la pena que podría llegar a imponerse, la cual supera los 10 años de prisión en su límite máximo, por lo que consideró que lo ajustado a derecho era el decreto de la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano DERVIS JOSÉ MOLERO RODRÍGUEZ, por encontrarse cumplidos los requisitos previstos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.
Siendo ello así, este Cuerpo Colegiado considera pertinente ratificar el criterio esbozado por la Instancia, en cuanto a que la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad decretada en el presente caso, como medida de coerción personal que es, ha sido impuesta como una medida de carácter excepcional que ha cumplido con todos los requisitos de ley, lo cual, no violenta el principio de presunción de inocencia ni de proporcionalidad, toda vez que la finalidad de dicha medida es garantizar las resultas del proceso, y así lo ha establecido la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 69, de fecha 07.03.2013, con ponencia del Magistrado Héctor Coronado Flores, cuando estableció:
“…Vale destacar que la imposición de medidas de coerción personal durante la sustanciación de la causa, no tiene la naturaleza ni la finalidad de una pena, sino que garantizan excepcionalmente los fines del proceso, evitando la fuga del imputado y posibilitando la eventual aplicación concreta del Derecho Penal, siendo su naturaleza meramente cautelar, no violentándose con ello la garantía constitucional de la presunción de inocencia de la cual goza todo ciudadano señalado como imputado en un proceso penal.
Así tenemos que en nuestro país, la presunción de inocencia no impide la consagración constitucional y legal de las medidas de privación o limitación de libertad durante el proceso penal, anteriores a una condena firme que impone una pena, sino por el contrario contribuye con que el tratamiento de las mismas sea excepcional…” (Destacado de la Sala)
Por ello, esta Alzada procede a mantener la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad decretada por el a quo en contra del ciudadano DERVIS JOSÉ MOLERO RODRÍGUEZ, lo cual no obsta para que con el devenir de la investigación la misma sea modificada. Así se decide.-
En virtud de todas las consideraciones anteriormente establecidas, es por lo que esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones considera que lo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación presentado por la profesional del derecho MIRILENA ARIZA, Defensora Pública Trigésima Séptima Penal Ordinario adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su condición de defensora del ciudadano DERVIS JOSÉ MOLERO RODRÍGUEZ, en consecuencia, se CONFIRMA la decisión Nro. 646-2015, de fecha 08.09.2015 dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual, decretó la aprehensión en flagrancia de conformidad con lo previsto en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con los artículos 234, 262, 265 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal; decretó medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra del referido ciudadano, a quien se le instruye asunto penal por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en perjuicio de la ciudadana JANETH DEL CARMEN CHIRINOS; y acordó el Procedimiento Ordinario, conforme a lo estipulado en los artículos 262, 265 y 373 del Texto Adjetivo Penal; todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECLARA.-
V
DISPOSITIVA
Por los fundamentos expuestos esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación presentado por la profesional del derecho MIRILENA ARIZA, Defensora Pública Trigésima Séptima Penal Ordinario adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su condición de defensora del ciudadano DERVIS JOSÉ MOLERO RODRÍGUEZ.
SEGUNDO: CONFIRMA la decisión Nro. 646-2015, de fecha 08.09.2015 dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual, decretó la aprehensión en flagrancia de conformidad con lo previsto en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con los artículos 234, 262, 265 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal; decretó medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano DERVIS JOSÉ MOLERO RODRÍGUEZ, a quien se le instruye asunto penal por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en perjuicio de la ciudadana JANETH DEL CARMEN CHIRINOS; y acordó el Procedimiento Ordinario, conforme a lo estipulado en los artículos 262, 265 y 373 del Texto Adjetivo Penal; todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.
Regístrese, publíquese y remítase en la oportunidad legal correspondiente.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Tercera en Maracaibo a los diecisiete (17) días del mes de noviembre del año 2015. Años 204° de la Independencia y 156° de la Federación.
LAS JUEZAS PROFESIONALES
DORIS NARDINI RIVAS
Presidenta de la Sala
VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ
(Ponente)
LA SECRETARIA
JHOANY RODRÍGUEZ GARCÍA
En la misma fecha se registró la anterior decisión bajo el N° 793-2015, quedando asentado en el Libro de Registro llevado por esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones, en el presente año.
LA SECRETARIA
JHOANY RODRÍGUEZ GARCÍA