TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Tercera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, dieciséis (16) de noviembre de 2015
204º y 156º
CASO: VP03-R-2015-002012
Decisión Nro.-790-2015

I
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO

Han subido las presentes actuaciones contentivas del recurso de apelación de auto interpuesto por el abogado JOSÉ MONTIEL, Defensor Público Auxiliar Octavo Penal Ordinario en Fase de Proceso, adscrito a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su condición de defensor del ciudadano ISAAC ISAÍS COLINA AGUIRRE, portador de la cédula de identidad Nro. V-20.779.795, contra la decisión Nro. 866-15, dictada en fecha 07.10.2015 por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual, el mencionado Juzgado en la audiencia de presentación de imputado decretó la aprehensión en flagrancia del referido ciudadano, conforme lo prevé el artículo 44.1 de la Carta Magna; decretó medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra del imputado de actas, a quien se le instruye causa penal por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano MERVIN DURÁN; y acordó proseguir la presente investigación conforme al procedimiento ordinario, según lo dispuesto en los artículos 262 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal.

Recibidas las actuaciones en este Tribunal de Alzada, en fecha 30.10.2015, se dio cuenta a las Juezas integrantes de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional DORIS CRISEL FERMÍN RAMÍREZ, no obstante, en fecha 10.11.15 la Jueza Profesional VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO se abocó al conocimiento del presente asunto, en virtud de haberse reincorporado como Jueza integrante de esta Sala, quien con tal carácter suscribe la presente decisión, por lo que siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a las denuncias planteadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 ejusdem.

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

El abogado JOSÉ MONTIEL, Defensor Público Auxiliar Octavo Penal Ordinario en Fase de Proceso, adscrito a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su condición de defensor del ciudadano ISAAC ISAÍS COLINA AGUIRRE, presentó su acción recursiva en contra de la decisión ut supra identificada, bajo los siguientes parámetros:

“…Es el caso que, el Juzgado de Control, no tomo (sic) en cuenta lo alegado y solicitado por la Defensa Pública, el derecho a la libertad personal y el derecho a la presunción de inocencia y búsqueda de la verdad, contemplados en los artículos 26, 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 8, 9 y 13 del Código Orgánico Procesal Penal, al no pronunciarse con respecto a lo alegado por la Defensa Pública en la audiencia de presentación, sobre los vicios en el procedimiento y las actas policiales, y la falta de tipicidad y subsunción de los hechos allí narrados con la adecuación de alguna conducta punible, la falta de elementos de convicción para evidenciar o presumir que mi representado estuviesen incursos globalmente en hechos punibles, por lo que se esta cercenando totalmente el DERECHO A LA LIBERTAD PERSONAL Y PRESUNCIÓN DE INOCENCIA en la presente causa.

La Defensa Pública esta (sic) en desacuerdo con la licitud del procedimiento, y la calificación jurídica fiscal, la cual fue admitida por el Juzgado de Control, ya que los hechos narrados, y los elementos de convicción recabados y ofrecidos en la audiencia de presentación por aprehensión flagrante, no pueden subsumirse en las conductas ilícitas mencionadas por el Ministerio Público, y en consecuencia menoscabar el derecho a la libertad de mi representado, al imponerles el juzgado la privación judicial preventiva de libertad siendo ingresado al Comando del Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado (sic) Zulia, donde permanecerá a la orden de ese Juzgado por cuanto en el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales Y Criminalistas "C.I.C.P.C" no se esta (sic) recibiendo detenidos, lo cual es el motivo del recurso de apelación de la Defensa.

Todos los alegatos de la Defensa Pública, sin motivación alguna, fueron declarados sin lugar por el tribunal, quien se limito (sic) a declarar con lugar todo lo solicitado por el Ministerio Público, únicamente enumero y describió las actas, sin analizarlas, no adminiculo (sic) los elementos de convicción para determinar como (sic) se subsumían los hechos en la calificación jurídica fiscal del imputado.

VIOLACIÓN DE LA INTIMIDAD PERSONAL DE MI REPRESENTADO AL EFECTUARSE LA INSPECCIÓN DE PERSONAS DE FORMA ILÍCITA

Se observa que NO HUBO TESTIGOS CIVILES DEL PROCEDIMIENTO DE INSPECCIÓN DE PERSONAS como lo ordena y garantiza los artículos 191 y 193 del Código Orgánico Procesal, que concuerda con el derecho constitucional al respeto a la integridad física, psíquica y moral establecido en el artículo 46 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, siendo que dichos artículos previstos en el Código Orgánico Procesal Penal fueron reformados debido a la gran cantidad de actos ilícitos de los funcionarios policiales, y evitar la siembra de droga, armas y otros objetos ilícitos, como ocurre en el presente caso, y no se indican los motivos de la ausencia de dos testigos civiles, por lo que se solicita que se declare la violación de dichos preceptos legales y constitucionales, y en consecuencia, se proceda a anular el procedimiento policial y las actas policiales de conformidad con los artículos 174, 175, 179 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se solicita a los Magistrados y Magistradas de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia que asilo declaren.

CAMBIO DE CALIFICACIÓN .JURÍDICA
En fecha 07-10-2015, fue presentado mi defendido en Audiencia de presentación, ante el Juzgado Quinto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado (sic) Zulia, el representante del Ministerio Publico (sic) le imputo (sic) la comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el articulo (sic) 458 del Código Penal y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo (sic) 112 de la ley para el desarme y control de arma y municiones cometido en perjuicio de HENRY JESÚS CONTRERAS LINARES y EL ESTADO VENEZOLANO, ahora bien de un análisis de los hechos explanados en acta policial de fecha 05-08-2015, se evidencia que el objeto pasivo sobre el cual recayó la acción delictiva fue recuperado; lo cual se traduce en que el mismo se dio de forma imperfecta o inacabada; por lo que esta defensa considera que el Ministerio Público no puede imputarle a mi representado los hechos como si el delito se hubiese consumado, siendo que existe pronunciamientos por parte de la Jurisprudencia Patria, donde se reconoce este tipo de circunstancias, siendo entre otras, la dictada por la Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en decisión numero 285-14, de fecha 26 de Septiembre de 2014, ASUNTO PRINCIPAL : (sic) VP02-P-2014-033906, ASUNTO : VP02-R-2014-000951, en el cual sostuvo lo siguiente:

(…)

Por ello, de conformidad con el artículo 236, ordinal primero, se solicita a la Corte de Apelaciones, la correcta imputación de los hechos, en base a las actas presentadas por el Ministerio Público, y no a suposiciones o promesas de conseguir elementos durante la fase de investigación, de acuerdo a las consideraciones anteriormente realizadas.

VIOLACIÓN DE LOS DERECHOS DE MI DEFENDIDO SOBRE LA IMPOSICIÓN DE MEDIDAS CAUTELARES

Al realizar la valoración sobre la procedencia o no de las medidas cautelares sustitutivas de privación de libertad en contra de mi representado solicitada por la vindicta pública, el juzgado ad quo se limita a señalar, sin fundamentos y debida motivación, los presupuestos necesarios para dictar dichas medidas a mi defendido, lo cual hace que la decisión posea el vicio de inmotivación, y uno de los pronunciamientos del Tribunal se baso (sic) en la pena que pudiera llegar a imponerse debiendo aplicar en el caso que nos ocupa, los postulados que nuestro sistema penal acusatorio establece con preferencia, hoy en día, la legislación que establece lineamientos para que una persona concurra ante el Juez de Control o Juicio, y pueda ser Juzgado en Libertad;
(…)

Así las cosas, considera prudente esta Defensa indicar que mi defendido está amparado por los principios de presunción de inocencia y afirmación de libertad, contenidos en los artículos 8 y 9 del Texto Adjetivo Penal, donde la libertad es la regla y la privación es la medida más extrema y debe ser aplicada de manera excepcional, y siempre y cuando la medida menos gravosa sea insuficiente; pues no debemos tomar como único parámetro para la imposición de la medida de privación, la posible pena a imponer, sino analizar detalladamente los otros elementos, así ha sido sostenido en reiteradas decisiones proferidas por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 24/08/04 N° 293 con Ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol. De lo anterior se infiere el carácter restrictivo con que deben aplicarse las medidas cautelares, como respuesta al estado de inocencia de que goza el encausado, mientras no se dicte sentencia condenatoria en su contra. De este principio derivan también el fundamento, la finalidad y la naturaleza de la coerción personal del imputado: si este es inocente hasta que la sentencia firme lo declare culpable, claro, esta libertad sólo puede ser restringida a título de cautela, y no de pena anticipada a dicha jurisdicción.

De manera que, consagrado así entonces en nuestra legislación procesal penal, de manera expresa, el Principio de la Libertad y no la Privación o restricción de ella, como medida de caracter (sic) excepcional y de interpretación restrictiva, establece como regla general el derecho del imputado a permanecer en libertad durante el proceso, con las excepciones que el propio Código contempla. Se injiere que si bien es cierto que existen disposiciones generales que garanticen que los ciudadanos puedan acudir en libertad ante un proceso judicial, no es menos cierto que el Juez deberá velar por que su cumpla con la finalidad del mismo, es decir, que los imputados o imputados comparezcan a esté último y así garantizar el debido proceso lo que se traduce en una sana y critica Administración de Justicia, pero en el presente caso no hay delitos que perseguir, por lo que la aplicación de medidas cautelares se hace injusta.

El juzgado debe tener presente la doctrina establecida por el autor RODRIGO RIVERA MORALES, en su obra "CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL", señala lo siguiente:
(…)

No obstante lo anterior, estima esta Defensa, luego de efectuado el correspondiente estudio a las actuaciones, que en el caso de autos, ciertamente la privación judicial preventiva de libertad resulta desproporcionada, en relación a los hechos narrados en actas.

Por ello, al haber pronunciado una decisión con falta de motivación, el Juzgador ha violentado los derechos y garantías de mi defendido, referidos al derecho a la defensa e igualdad de las partes, al debido proceso, y la tutela judicial efectiva, el principio in dubio pro reo, afirmación de libertad y presunción de inocencia, establecidos en el artículo 49 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, y los artículos 1, 126, 127, y 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y así solícito lo declaren los Jueces o Juezas Superiores Profesionales de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, y en consecuencia, restituyan la libertad plena y sin restricciones a mi defendido, bajo los principios de libertad y justicia, o en todo caso, les impongan de acuerdo a su presunta responsabilidad individualizada, una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial Preventiva de libertad.
(…)

PETITORIO
Por lo anterior, se solicita a los Magistrados y Magistradas de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, que se declare admisible el presente recurso de apelación de autos, y con lugar en la definitiva, y en consecuencia, declaren con lugar las denuncias expuestas, y las soluciones que se pretenden respectivamente, bajo los principios de justicia, seguridad y certeza júncea y libertad, acordando a favor de mi defendido las medidas cautelares, sustitutivas conforme al artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal…”

III
CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

Las abogadas AURA MARINA SÁNCHEZ GUTIÉRREZ, ALJADYS ERIKA COQUES CARO y MARBELY GONZÁLEZ OLAVEZ, actúan en su carácter de Fiscal Provisoria y Auxiliares Interinas de la Fiscalía Trigésima Novena del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial Penal del estado Zulia, dieron contestación al recurso de apelación presentado por la Defensa Pública, bajo los siguientes términos:

“…Manifiesta unánimemente el apelante que el Tribunal a quo violo (sic) la tutela judicial efectiva, el debido proceso y el derecho a la defensa de su defendido, al no pronunciarse el tribunal respecto a lo alegado y solicitado por esa defensa, y por ente considera esta, que el referido tribunal incumplió con el mandato procesal de fundamentar sus decisiones, violentando no solo el derecho a la defensa, sino a la tutela judicial efectiva y al debido proceso; al mismo consideró que la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de la Libertad, fue decretada sin fundamentos y serios elementos de convicción, ya que a su parecer no estaban cubiertos los extremos de procedencia necesarios para decretar dicha medida, previstos en los artículos 236, 237 y 238, del Código Orgánico Procesal Penal vigente.

En tal sentido, esta representación fiscal manifiesta que en cuanto al fundamento explanado en dicho recurso, cuyo precepto jurídico invocado unánimemente por la defensa corresponde a lo establecido por el legislador patrio en el artículo 439 ordinal 4to y 5to, del Código Orgánico Procesal Penal, la decisión del Juzgado Quinto de primera (sic) instancia (sic) en funciones (sic) de control (sic) del circuito (sic) judicial (sic) penal (sic) del estado Zulia, se encuentra ajustada a derecho y con la misma no se violan los derechos garantizados constitucionalmente, relativos a la libertad personal, al debido proceso, a la tutela judicial efectiva y el derecho a la defensa, por cuanto:

1.- Se evidencia de las actas que conforman la investigación, la existencia cierta de un hecho punible que merece pena corporal y el cual no se encuentra prescrito como lo son los Delitos de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal venezolano y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112, de la Ley para el Desarma y Control de Armas y Municiones, a saber:
(…)

2.- Se evidencia plenamente de las actas procesales que conforman el Expediente, elementos de convicción que el imputado de autos es presuntamente autor y/o participe de los delitos que se le imputan, respectivamente, igualmente se evidencia que la aprehensión de dicho imputado fue practicada en flagrancia, circunstancia esta que quedo plenamente establecida en el Acta de Investigación Policial, así como de la declaración de la victima MERVIN DURAN, interpuesta por la víctima, de la cual se desprende que el día 05 de octubre de 2015, el ciudadano ISAAC ISAÍAS COLINA AGUIRRE, fue detenido por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalística Delegación Maracaibo, a escasos minutos de haber perpetrado el hecho y en posesión de evidencias de interés criminalístico; es importante mencionar cuales (sic) fueron los elementes de convicción en los cuales se fundamento (sic) la imputación realizada por el Ministerio Público y en las cuales se sustentó la solicitud de Medida Cautelar de Privación Preventiva de Libertad, a saber:

1.- Del Acta de Investigación, de fecha 05 de octubre de 2015, suscrita por los funcionarios DETECTIVE ANÍBAL ALEJANDRO AGOSTA ALVARADO, adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalística Sub-Delegación Maracaibo, a través de la cual expone las circunstancias de tiempo, modo y lugar en la que ocurre la aprehensión en flagrancia del imputado ISAAC ISAÍAS COLINA AGUIRRE
(…)

3.- Igualmente se evidencia plenamente de las actas procesales que conforman el expediente, que existe una presunción razonable de peligro de fuga por cuanto:

• La Pena que podría llegarse a imponer en el caso, de resultar condenados los mismos es superior a los diez (10) años.
• El daño causado es de gran magnitud, ya que, tal y cómo lo considera no solo (sic) esta representación fiscal; sino que ha sido criterio reiterado de nuestro máximo tribunal, que el delito de Robo Agravado, es considerado como uno de los delitos más ofensivos y graves, debido a la violación de los derechos de libertad, de propiedad, y en ciertos casos, el derecho a la vida, tomando a esta última como el máximo bien jurídico. (…)

Ahora bien, en lo que respecta a la procedencia de la de Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, solicitada por el Ministerio Público y acordada por el tribunal a quo; la misma se encuentra ajustada a derecho, conforme a la doctrina reiterada de la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal, que las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez dan lugar, originan, la aplicación por excepción de las medidas necesarias para asegurar los fines del proceso; una vez se estime concretado por él, las exigencias contenidas en los artículos 236 y 237 Parágrafo Primero del Código Orgánico Procesal Penal, como efectivamente se estimo (sic) en la audiencia de presentación y cuyas circunstancias que dieron origen a su derecho, no han variado ni han sido desvirtuadas por la defensa, debido a que ya efectivamente quedaron acreditados los siguientes hechos:

A) UN HECHO PUNIBLE QU EMEREZCA PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD Y CUYA ACCIÓN PENAL NO SE ENCUENTRA EVIDENTEMENTE PRESCRITA.
Ya que en el presente caso, se está en presencia de la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal venezolano, en perjuicio de los ciudadanos ALONDO OSORIO, HELI JOSE GONZALEZ MENDEZ, ARGENIS ARTENCIO, JUAN CARLOS GIL PETIT Y ERIC JESUS ROMERO
B) FUNDADOS ELEMENTOS DE CONVICCIÓN PARA ESTIMAR QUE EL IMPUTADO HA SIDO AUTOR O PARTICIPÉ EN LA COMISIÓN DE UN HECHO PUNIBLE, los que llevaron al Ministerio Público a solicitar la referida medida.
C) UNA PRESUNCIÓN RAZONABLE, POR LA APRECIACIÓN DE LAS CIRCUNSTANCIAS DEL CASO PARTICULAR, DE PELIGRO DE FUGA.
(…)

En tal sentido; es bien sabido, las distintas medidas cautelares en el proceso penal tienen por objeto, como carácter general, asegurar el eventual cumplimiento de los posibles resultados del proceso penal y garantizar la estabilidad en la tramitación del proceso. Sin embargo, la protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, tampoco puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso, esto es, su normal desarrollo y la seguridad del cumplimiento de sus resultas.
(…)

En este mismo orden de ideas, me permito citar un extracto de la Sentencia N.9 175-07, de fecha 21 de mayo de 2007, de la Sala Tres de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia:

(…)

SOLICITUD
Por todo lo antes expuesto se le solicita muy respetuosamente decrete SIN LUGAR, por los fundamentos expuestos en el presente escrito dio contestación de apelación, y CONFIRME LA DECISIÓN del Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante Resolución de fecha 07/10/2015, en cuanto a Mantener la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LA LIBERTAD, de conformidad con lo establecido con el artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del ciudadano ISAAC ISAÍAS COLINA AGUIRRE…”

IV
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Observa esta Sala que el recurso de apelación interpuesto se centra en impugnar la decisión Nro. 866-15, dictada en fecha 07.10.2015 por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, y al respecto, la Defensa Pública señaló que en el caso de autos la Instancia no hizo pronunciamiento alguno sobre lo alegado por el apelante, referente a los vicios del procedimiento y las actas policiales, limitándose únicamente a declarar con lugar lo solicitado por la Vindicta Pública, enumerando y describiendo las actas policiales, sin analizarlas ni adminiculando los elementos de convicción, a los fines de determinar cómo se subsumían los hechos en la calificación jurídica dada a los hechos por el Representante Fiscal, lo que a su juicio, violenta el derecho a la libertad personal y a la presunción de inocencia.

Asimismo denunció, que en el caso de autos no hubo testigos del procedimiento de inspección de personas, como lo ordena los artículos 191 y 193 del Código Orgánico Procesal Penal, ni siquiera se indicó en el acta policial los motivos de la ausencia de dichos testigos, por lo que solicita se anule el procedimiento policiales y las actas policiales, conforme lo prevén los artículos 174, 175, 179 y 180 del Texto Adjetivo Penal.

Como corolario, la Defensa Pública refiere que del análisis realizado a los hechos explanados en el acta policial de fecha 05.08.2015, se observa que el objeto pasivo sobre el cual recayó la acción delictiva fue recuperado, lo que a su juicio se traduce en que dicho delito se dio de forma imperfecta, por lo que considera que el Ministerio Público no puede imputarle a su representado los hechos como si el delito se hubiese consumado.

La Defensa indicó, que en el presente caso el Juez de Control al momento de dictar la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra de su defendido, sólo se limitó a señalar -sin fundamento alguno- los presupuestos necesarios para dictar dicha medida cautelar, lo cual hace que la decisión recurrida se encuentre inmotivada, y la medida dictada sea desproporcional al caso de autos.

En mérito de lo anterior, es por lo que la Defensa Pública solicita se restituya la libertad plena y sin restricciones a su defendido, bajo los principios de libertad y justicia, o en su defecto, le sea impuesta una medida cautelar menos gravosa.

Precisadas las denuncias de la Defensa, estas jurisdicentes estiman oportuno dejar sentado que toda persona a quien se le atribuya su presunta participación en un hecho punible, posee una prerrogativa fundamental radicando en el derecho a permanecer en libertad durante el proceso instaurado -regla por excelencia-, sin embargo, por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso, se preceptúan ciertas excepciones; surgiendo las mismas de la necesidad del aseguramiento del imputado o imputada de someterse al proceso penal, cuando existan en su contra plurales y fundados elementos de convicción que lo vinculan con la presunta comisión de un hecho punible previamente tipificado por el legislador, así como el temor fundado de la autoridad sobre su voluntad de no someterse a la persecución penal. En consecuencia, estas condiciones constituyen el fundamento de derecho que posee el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra algún procesado o procesada -excepción a la regla-.

A este respecto, esta Sala de Alzada considera oportuno traer a colación el contenido normativo del artículo 44 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece, como regla fundamental el juzgamiento en libertad de cualquier persona que sea investigada por la presunta comisión de algún hecho punible, disponiendo lo siguiente:

“La libertad personal es inviolable; en consecuencia:
Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso, será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso…”. (Negrillas y subrayado de la Sala).

Del contenido del anterior dispositivo constitucional, se infiere que el juzgamiento en libertad, emerge como regla en nuestro sistema acusatorio penal, estando concebido como una garantía de protección e intervención mínima en la afectación del derecho constitucional a la libertad personal, el cual sólo podrá verse restringido en casos excepcionales para asegurar las finalidades del proceso.

A mayor abundamiento, la Sala de Casación Penal de nuestro más alto Tribunal de Justicia, en la Sentencia N° 69, de fecha 07 de marzo del año 2013, con ponencia del Magistrado Héctor Coronado Flores, estableció lo siguiente:

“...Una de las derivaciones más relevantes de la libertad, es el derecho a la libertad personal contenido en el referido artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual ha sido consagrado y desarrollado como un derecho humano y fundamental inherente a la persona humana. No obstante, si bien el derecho fundamental a la libertad personal es la regla general, el propio texto constitucional permite que el mismo pueda verse limitado en ciertos supuestos excepcionales, como lo son los establecidos taxativamente en el numeral 1 del referido artículo 44.
(…)
En sintonía con la citada norma constitucional, el legislador patrio ha consagrado el principio de afirmación de libertad en el texto del artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal (…)
De las citadas disposiciones, se pueden distinguir varios aspectos, relevantes en cuanto al referido derecho a la libertad:
1.- La libertad es la regla. Incluso las personas que sean juzgadas por la comisión de delitos o faltas deben, en principio, serlo en libertad.
2.- Sólo se permiten arrestos o detenciones si existe orden judicial, salvo que sea la persona sorprendida in franganti.
3.- En caso de flagrancia, sí se permite detención sin orden judicial, pero sólo temporal, para que en un plazo breve (48 horas) se conduzca a la persona ante la autoridad judicial.
Asimismo, conforme se desprende de lo dispuesto en el transcrito artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la orden judicial constituye una garantía inherente e ineludible para la restricción del mencionado derecho fundamental, siendo las medidas de coerción personal, y específicamente, la privación judicial preventiva de libertad regulada en el artículo 236 de la ley adjetiva penal, la manifestación más importante de tal excepción dentro del proceso penal.
Es así como la medida de privación judicial preventiva de libertad crea cierta tensión entre el derecho a la libertad personal y la necesidad irrenunciable de una persecución penal efectiva, por lo que la misma debe atender a la consecución de unos fines constitucionales legítimos y congruentes con su naturaleza, como lo serían la sustracción del indiciado a la acción de la justicia, la obstrucción de la justicia penal y la reiteración delictiva. Considerándose la privación judicial preventiva de libertad como una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad de su tramitación. (Vid. Sentencia de la Sala Constitucional N° 2046 del 5-11-2007).
Sin embargo, a los fines de velar por la salvaguarda del derecho fundamental a la libertad personal, la privación judicial preventiva de libertad debe ser dictada con todas las garantías, de manera razonada y sometida al control de las cortes de apelaciones, a través del recurso de apelación, siendo que éstas deberán revisar si la medida resultó o no inadecuada o desproporcionada.
Dicho control por parte de las cortes de apelaciones, se traduce en supervisar que la decisión judicial contentiva de la medida se sustente en una motivación fundada y razonada, en otras palabras, que haya sido dictada de forma fundada, razonada y acorde con los fines de la prisión preventiva, concretamente, constatando si los fundamentos de la decisión son suficientes, es decir, si se han plasmado los presupuestos que autorizan y justifican la medida; razonada, esto es, la expresión del proceso lógico que individualiza la aplicación de las exigencias constitucionales al caso concreto; y proporcionada, a saber, si se han ponderado los derechos e intereses en conflicto del modo menos gravoso para la libertad, neutralizando así cualquier posibilidad de que tal provisión cautelar sea dictada bajo el manto de la arbitrariedad (Vid. Sentencia de la Sala Constitucional N° 1998 del 22-11-2006)…”. (Destacado de esta Sala).

Como corolario, es preciso indicar que el sistema penal venezolano se erige por ser garantísta, donde la regla es la libertad, y sólo por casos excepcionales se podrá autorizar la privación preventiva de libertad cuando exista una orden judicial o en la comisión de delitos flagrantes y en ambos supuestos, efectuada la captura, el proceso penal dispone la celebración de una audiencia oral a los efectos de que, en primer término, se verifique si la aprehensión del ciudadano o ciudadana se ajustó o no a las normas constitucionales y legales, para posteriormente, una vez corroborada tal licitud proceder, en segundo término, a verificar si las condiciones objetivas referidas al tipo penal atribuido, la entidad de su pena, la gravedad del daño, y las subjetivas, referidas a las condiciones personales de los procesados o procesadas, nacionalidad, residencia, voluntad de someterse a la persecución penal, existencia de conducta predelictual y otras, con miras a la concurrencia o no las exigencias contempladas en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, todo ello con el fin de determinar si la medida de coerción resulta suficiente para garantizar las resultas del proceso.

En este mismo orden y dirección, en cuanto a los requisitos para el decreto de alguna medida de coerción personal, es indispensable que concurran las tres condiciones o requisitos, establecidas en el artículo 236 del Texto Adjetivo Penal, el cual textualmente prescribe:

“Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación...”. (Destacado de la Sala).

En tal sentido, el legislador penal estableció taxativamente para el decreto de cualquier medida de coerción personal, que deben encontrarse satisfechos los tres requisitos contenidos en la norma in comento, puesto que en el sistema penal venezolano, las medidas cautelares son un medio para asegurar los fines del proceso penal, y lograr establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación de la ley, tal y como lo establece el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal.

Visto ello así, se hace necesario citar parte del contenido de la decisión recurrida con el objeto de verificar si la instancia al momento de dictar la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano ISAAC ISAÍS COLINA AGUIRRE, tomó en cuenta las exigencias establecidas en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, y a tal efecto, en los fundamentos de hecho y de derecho estableció que:

“…DE LOS FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO.
Escuchadas las exposiciones de las partes éste Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Primero: encuentra acreditada en las actas la comisión de hechos punibles previstos y sancionados con pena privativa de libertad en el Código Penal Venezolano y en la Ley Para el Desarme y Control de Armas y Municiones, cuyas acciones no se encuentran, (sic) evidentemente prescrita, al saber los delitos de Robo Agravado, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal Venezolano, y adicional para el ciudadano Henry Jesús Contreras Linares, el delito de Porte Ilícito de Arma de Fuego, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley Para el Desarme y Control de Armas y Municiones. Segundo: Que existen fundados elementos de convicción para estimar que los ciudadanos Isaac Isaías Colina Aguirre y Henry Jesús Contreras Linares, son autores o participes (sic), en la comisión de tos delitos de Robo Agravado, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal Venezolano, y adicional para el ciudadano Henry Jesús Contreras Linares, el delito de Porte ilícito (sic) de Arma de Fuego, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley Para el Desarme y Control de Armas y Municiones, en perjuicio del ciudadano Mervin Duran (sic) y el Estado Venezolano; elementos de convicción que infiere este Juzgado Quinto de Control de las siguientes actuaciones: 1.- Acta de Investigación Penal, de fecha 5 de Octubre de 2015, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Maracaibo, en la cual dejan constancia del procedimiento en el cual resultaron aprehendidos los hoy imputados de las actas, así como de haber incautado dos teléfonos celulares-, marca Vtelca y Blackberry, así como una moto marca MD, Placas AJ4J32V, inserta a los folios 3 y 4 de la causa; 2.-Acta de Inspección Técnica Expediente K-15-0135-04931; de fecha 5 de Octubre de 2015, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Maracaibo, conjuntamente con su fijación fotográfica, inserta a los folios 7 y 6 de la causa; 3.- Registro de. Cadena de Custodia de Evidencias Físicas. N° AT-0742-15; de fecha 05 de Octubre de 2015, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Maracaibo, mediante la cual dejan constancia de las características que presenta el teléfono marca Vtelca, modelo SI33, inserto a! folio 10 y su vuelto. 4.- Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas; de fecha 05 de Octubre de 2015, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de investigaciones. Científicas, Penales y Criminalisticas (sic) Sub Delegación Maracaibo, mediante ía cual dejan constancia de las características que presenta el arma de fuego, tipo escopeta, sin seriales visibles, inserto al folio 12 y su vuelto. 5.- Registro de Cadena de. Custodia de Evidencias Físicas N° AT-0741-15; de fecha 05 de Octubre de 2015, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Maracaibo, mediante la cual dejan constancia de las características que presentan los teléfonos marca Vtelca, modelo S133 y Black berry (sic), modelo Bold, inserto al folio 14 y su vuelto. 6.- Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas N° 0809: de fecha 05 de Octubre de 2015, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de investigaciones, Científicas, Penales y Criminalisticas (sic) Sub Delegación Maracaibo, mediante la cual dejan constancia de las características que presenta la motocicleta, Marca MD, inserto al folio 16 y su vuelto. 7.- Experticia de Reconocimiento y Avaluó Real N° 224S-49; de fecha 06 de Octubre de 2015, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Maracaibo, realizada a la motocicleta, Marca MD, inserto a los folios 17 y 18. 8.-.Acta de Entrevista Penal, de fecha 05 de Octubre de 2015, rendida por el ciudadano Mervin Duran, ante funcionarios adscritos al Cuerpo de investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Maracaibo, en su carácter de victima, inserta al folio 19 y su vuelto de la causa 9.- Acta de Entrevista Penal, 05 de Octubre de 2015, rendida por el ciudadano Jesús Echeverría, ante funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Maracaibo, en su carácter de victima (sic), inserta al folio 20 y su vuelto de la causa; todas las actuaciones mencionadas se encuentran insertas en la presente causa y se dan por reproducidas en el presente acto. Ahora bien, este Tribunal teniendo en consideración que uno de los delitos por el cual están siendo imputados los ciudadanos Isaac Isaías Colina Aguirre y Henry Jesús Contreras Linares, se encuentra sancionado con una pena que en su limite (sic) máximo excede de los diez años de prisión, con lo cual se presume que existe peligro de fuga y obstaculización de la búsqueda de la verdad en el presente proceso, conforme a lo establecido en el parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal; este Juzgado considera procedente en derecho la solicitud realizada por la ciudadana Fiscal del Ministerio Público y en consecuencia acuerda imponer a los ciudadanos Isaac Isaías Colina Aguirre y Henry Jesús Contreras Linares, la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad por la presunta comisión de los delitos de Robo Agravado, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal Venezolano, y adicional para el ciudadano Henry Jesús Contreras Linares el delito de Porte Ilícito de Arma de Fuego, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley Para el Desarme y Control de Armas y Municiones, en perjuicio del ciudadano Mervin Duran (sic) y el Estado Venezolano, todo de conformidad a lo establecido en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 236 en concordancia con los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia se declara Sin Lugar, las solicitudes realizadas por las defensas privada y pública, de los imputados de las actas, en cuanto a imponer a sus defendidos una de las medidas cautelares establecidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto fundamentan su solicitud en hechos que deben ser sin duda esclarecidos durante la investigación que apenas hoy comienza; se decreta la tramitación de la presente causa por el Procedimiento Ordinario, y la Flagrancia en el presente caso, de conformidad con lo establecido en los Artículos (sic) 262, 234, 373 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se decide…”

Analizada como ha sido la decisión recurrida, este Tribunal de Alzada constata que a diferencia de lo alegado por la Defensa en su escrito de apelación, el Juez de Control dictó una decisión acorde con la fase incipiente en la cual se encuentra el proceso, ya que antes de proceder a dar respuesta a las solicitudes de las partes, el mismo inició analizando el contenido de los supuestos contenidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, indicando en primer lugar que en el presente caso se está en presencia de un hecho punible enjuiciable de oficio que merece pena privativa de libertad y no se encuentra evidentemente prescrito, el cual ha sido precalificado por el Ministerio Público como el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal; indicando a su vez, que en el presente caso se encuentra comprometida la responsabilidad penal del ciudadano ISAAC ISAÍS COLINA AGUIRRE, como autor o partícipe del mencionado hecho, en razón de los suficientes elementos de convicción traídos al proceso por el Ministerio Público, siendo estos los siguientes:

1. Acta de Investigación Penal, de fecha 5.10.2015, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Maracaibo, en la cual dejan constancia del procedimiento en el cual resultó aprehendido el hoy imputado, así como de haber incautado dos teléfonos celulares-, marca Vtelca y Blackberry, y una moto marca MD, Placas AJ4J32V.
2. Acta de Inspección Técnica Expediente K-15-0135-04931, de fecha 5.10.2015, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Maracaibo, conjuntamente con su fijación fotográfica.
3. Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas. N° AT-0742-15, de fecha 5.10.2015, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Maracaibo, mediante la cual dejan constancia de las características que presenta el teléfono marca Vtelca, modelo SI33.
4. Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas; de fecha 5.10.2015, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Maracaibo, mediante la cual dejan constancia de las características que presenta el arma de fuego, tipo escopeta, sin seriales visibles.
5. Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas N° AT-0741-15, de fecha 5.10.2015, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Maracaibo, mediante la cual dejan constancia de las características que presentan los teléfonos marca Vtelca, modelo S133 y Blackberry, modelo Bold.
6. Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas N° 0809, de fecha 5.10.2015, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Maracaibo, mediante la cual dejan constancia de las características que presenta la motocicleta, Marca MD.
7. Experticia de Reconocimiento y Avaluó Real N° 224S-49, de fecha 5.10.2015, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Maracaibo, realizada a la motocicleta, Marca MD.
8. Acta de Entrevista Penal, de fecha 5.10.2015, rendida por el ciudadano Mervin Durán, ante funcionarios adscritos al Cuerpo de investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Maracaibo, en su carácter de víctima.
9. Acta de Entrevista, de fecha 5.10.2015, rendida por el ciudadano Jesús Echeverría, ante funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas

Seguidamente, se observa cómo el a quo acreditó el contenido del numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando señaló que en el presente caso el delito atribuido al imputado de actas prevé una pena que en su límite máximo excede los diez años de prisión, lo que hace presumir el peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, conllevándolo a decretar la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano ISAAC ISAÍS COLINA AGUIRRE.

Ante tales premisas, se observa que la decisión recurrida no ha violentado ninguna garantía legal ni constitucional, específicamente de las previstas en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que el Juez de Control al momento de dictar el fallo, narró según el contenido de las actas traídas al proceso por el Ministerio Público, existiendo correspondencia entre los hechos objeto del proceso y lo decidido, en virtud que el mismo analizó las circunstancias del caso en particular.

Entre tanto, estas jurisdicentes constatan que la Instancia cumplió el deber de dictar una decisión clara y precisa que otorga seguridad jurídica a las partes, no incurriendo en omisión de pronunciamiento, como mal lo señala la Defensa, toda vez que de existir tal omisión, se observaría notoriamente la falta de análisis por parte del misma al momento de dictar el fallo, lo cual no se verifica en el caso de autos, pues, el no decidir el a quo conforme a lo solicitado por la Defensa, no se traduce a que el mismo incurrió en omisión, contrario a ello, analizó cada uno de los supuestos contenidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal (lo cual sí estaba obligado a realizar) para luego proceder a dictar el dispositivo del fallo.

En este sentido, se observa cómo el Juzgador de Control dejó asentado su criterio sobre el caso en particular, dictando una decisión clara y precisa, sin una motivación exhaustiva, lo que no es exigible en esta fase incipiente, y así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, cuando en sentencia N° 499, de fecha 14.04.2005, cuando estableció:

“…En todo caso, debe recordarse, a estos efectos, que la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso en la cual es dictada, no es exigible, respecto de la decisión por la cual se decrete, en la audiencia de presentación del imputado, la medida cautelar de coerción personal, una motivación que se desarrolle con la exhaustividad que es característica de otras decisiones…”.

De acuerdo con los razonamientos anteriores, es por lo que estas jurisdicentes consideran que el Juez de Instancia en los fundamentos de hecho y de derecho estableció de forma suficiente las razones por las cuales arribó a su conclusión, verificándose así que la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad decretada en contra del ciudadano ISAAC ISAÍS COLINA AGUIRRE, se encuentra ajustada a derecho, sin embargo, es importante no dejar de lado que dicha medida sólo ha sido impuesta como una medida de carácter excepcional que ha cumplido con todos los requisitos de ley, lo cual no violenta el principio de presunción de inocencia ni de proporcionalidad, toda vez que su finalidad únicamente va dirigida a garantizar las resultas del proceso, y así lo ha establecido la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 69, de fecha 07.03.2013, con ponencia del Magistrado Héctor Coronado Flores, cuando estableció:

“…Vale destacar que la imposición de medidas de coerción personal durante la sustanciación de la causa, no tiene la naturaleza ni la finalidad de una pena, sino que garantizan excepcionalmente los fines del proceso, evitando la fuga del imputado y posibilitando la eventual aplicación concreta del Derecho Penal, siendo su naturaleza meramente cautelar, no violentándose con ello la garantía constitucional de la presunción de inocencia de la cual goza todo ciudadano señalado como imputado en un proceso penal.
Así tenemos que en nuestro país, la presunción de inocencia no impide la consagración constitucional y legal de las medidas de privación o limitación de libertad durante el proceso penal, anteriores a una condena firme que impone una pena, sino por el contrario contribuye con que el tratamiento de las mismas sea excepcional…” (Destacado de la Sala)
Por ello, esta Alzada procede a mantener la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad decretada por el juez de Control en la audiencia de presentación de imputado, en contra del ciudadano ISAAC ISAÍS COLINA AGUIRRE, lo cual no obsta para que con el devenir de la investigación la misma sea modificada. Así se decide.-

Ahora bien, en relación a la nulidad solicitada por la Defensa, por considerar que en el presente caso no se contó con la presencia de dos testigos instrumentales al momento de la aprehensión, es preciso destacar que el presente procedimiento se efectuó bajo la modalidad de la flagrancia, lo que legitimó a los funcionarios actuantes a aprehender al ciudadano ISAAC ISAÍS COLINA AGUIRRE sin la presencia de algún testigo, pues, en virtud de encontrarse bajo la presunta comisión de un delito flagrante, no era necesaria la presencia de testigos, más aun cuando el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal prevé “…Antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición y procurará si las circunstancias lo permiten, hacerse acompañar de dos testigos..”, de lo cual se infiere, que los actuantes procurarán, siempre que las circunstancias lo permitan, hacerse acompañar de dos testigos, pues, todo dependerá de las circunstancias que rodean el caso en particular, por lo que, habiéndose producido la aprehensión como consecuencia de una situación circunstancial, la aprehensión del imputado de autos es legítima y ajustada a derecho; no obstante a ello, este Tribunal Colegiado observa del acta policial, que aún cuando la presencia de testigos no es obligatoria, los funcionarios policiales hicieron lo posible por ubicar a los mismos, sin embargo dichos ciudadanos se negaron a prestar la colaboración por miedo a futuras represalias en contra de su humanidad y de sus familiares; razón por la cual, esta Alzada declara sin lugar la solicitud de nulidad realizada por la Defensa, y a tal afecto, el tratadista venezolano Dr. Carmelo Borrego, en relación a la nulidad absoluta, señala que: “…la infracción de garantías constitucionales y aquellas que se encontraren planteadas por la normativa internacional de derechos humanos, en cuyo caso se procederá a la nulidad de los actos procesales…”.

De allí, que la nulidad de una acto procesal sólo procede cuando este se realice en contravención a garantías constitucionales y de derechos humanos previstos en las leyes internacionales, lo cual no aplica en el presente caso, ya que para este Tribunal Colegiado ha quedado claro que no hay violación al debido proceso, toda vez que los actos procesales se generaron en perfecta armonía con el ordenamiento jurídico, evidenciándose además que no se han afectado derechos relativos a la intervención, asistencia y representación del imputado, así como tampoco los derechos constitucionales de las partes; pues, se logró la finalidad perseguida, en virtud que el juez de instancia al momento de dictar la decisión recurrida dio respuesta a lo solicitado; es por ello, que esta Alzada considera que ni el fallo impugnado ni el procedimiento efectuado por los funcionarios actuantes se encuentran viciados de nulidad absoluta, desestimándose así lo alegado por la Defensa Pública. Así se decide.-

Finalmente, este ad quem considera importante referirle a la Defensa, que en esta fase incipiente la calificación dada a los hechos por el Ministerio Público y avalada por el Juez de Control, es una precalificación provisional que puede cambiar en el desarrollo de la investigación, donde se logrará determinar la posible responsabilidad o no del imputado de marras, por lo que la misma constituye una precalificación que como tal tiene una naturaleza eventual, que se ajusta únicamente a darle en términos provisionales, forma típica a la conducta humana desarrollada por el imputado, dado lo inicial e incipiente en que se encuentra el proceso penal al momento de llevarse a cabo la audiencia de presentación; todo lo cual fue resuelto por la Instancia al momento de indicar que la presente causa se encuentra en sus actuaciones preliminares.

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión N° 856, de fecha 07.06.2011, en relación a este punto, señaló lo siguiente:

“…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal…. de Primera Instancia en funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica que hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela del amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase del juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica establecida en el escrito de la acusación realmente se corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 ejusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…”. (Destacado de la Sala)

De tal manera, que la calificación jurídica acordada en la fase incipiente, específicamente el acto de presentación de detenido, es una “calificación jurídica provisional”, la cual se perfeccionará en la presentación del acto conclusivo que le corresponde acordar a la Vindicta Pública, luego de realizar la investigación correspondiente, debiendo el Juez conocedor de la causa, en el acto de audiencia preliminar, determinar si se encuentra ajustada a derecho o no, a los fines de ser admitida, pues, es precisamente en la fase de investigación que circunstancias como las que alega la Defensa en el escrito recursivo, relacionadas a que en el presente caso el delito de ROBO AGRAVADO no se consumó, serán dilucidadas con el devenir del proceso, es decir, luego que el Ministerio Público realice todas las actuaciones que considere pertinentes para el esclarecimiento de los hechos, con el fin último de obtener la verdad a través de las vías jurídicas y la aplicación del derecho, por lo que no encontrándose concluida la fase de investigación, la parte recurrente podrá exigir dentro de la investigación fiscal, las diligencias que estime conducentes para establecer lo que favorezca a su defendido.

En virtud de ello, es por lo que esta Sala considera que lo ajustado a derecho es mantener vigente la precalificación dada a los hechos por el Ministerio Público y avalada por la Instancia en la audiencia de presentación de imputado, declarándose entonces sin lugar lo denunciado por la defensa en su escrito recursivo. Así se decide.-

Ante tales premisas, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones considera que la decisión recurrida se encuentra ajustada a derecho y no violenta ninguna garantía constitucional ni legal, por lo que lo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación presentado por el abogado JOSÉ MONTIEL, Defensor Público Auxiliar Octavo Penal Ordinario en Fase de Proceso, adscrito a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su condición de defensor del ciudadano ISAAC ISAÍS COLINA AGUIRRE, y por vía de consecuencia, se CONFIRMA la decisión Nro. 866-15, dictada en fecha 07.10.2015 por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual, el mencionado Juzgado en la audiencia de presentación de imputado decretó la aprehensión en flagrancia del referido ciudadano, conforme lo prevé el artículo 44.1 de la Carta Magna; decretó medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra del imputado de actas, a quien se le instruye causa penal por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano MERVIN DURÁN; y acordó proseguir la presente investigación conforme al procedimiento ordinario, según lo dispuesto en los artículos 262 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal; todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECLARA.-

V
DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación presentado por el abogado JOSÉ MONTIEL, Defensor Público Auxiliar Octavo Penal Ordinario en Fase de Proceso, adscrito a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su condición de defensor del ciudadano ISAAC ISAÍS COLINA AGUIRRE.

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión Nro. 866-15, dictada en fecha 07.10.2015 por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual, el mencionado Juzgado en la audiencia de presentación de imputado decretó la aprehensión en flagrancia del ciudadano ISAAC ISAÍS COLINA AGUIRRE, conforme lo prevé el artículo 44.1 de la Carta Magna; decretó medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra del imputado de actas, a quien se le instruye causa penal por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano MERVIN DURÁN; y acordó proseguir la presente investigación conforme al procedimiento ordinario, según lo dispuesto en los artículos 262 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal; todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

Regístrese, publíquese y remítase en la oportunidad legal correspondiente.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Tercera en Maracaibo a los dieciséis (16) días del mes de noviembre del año 2015. Años 204° de la Independencia y 156° de la Federación.
LAS JUEZAS PROFESIONALES

DORIS NARDINI RIVAS
Presidenta de la Sala

VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ
(Ponente)

LA SECRETARIA

JHOANY RODRÍGUEZ GARCÍA

En la misma fecha se registró la anterior decisión bajo el N° 790-2015, quedando asentado en el Libro de Registro llevado por esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones, en el presente año.
LA SECRETARIA

JHOANY RODRÍGUEZ GARCÍA