TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Tercera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, dieciséis (16) de noviembre de 2015
204º y 156º
CASO: VP03-R-2015-002003
Decisión Nro.- 791-2015
I
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO

Han subido las presentes actuaciones contentivas del recurso de apelación de auto interpuesto por el abogado NELSON BRACHO CASANOVA, inscrito en el Instituto de Previsión del Abogado bajo el Nro. 173.337, en su condición de defensor privado de los ciudadanos AMÉRICO JESÚS OSORIO ROMERO, MARCOS SEGUNDO ALARCON PUCHE, CARLOS LUIS CARDOZO SÁNCHEZ, ARGENIS JAVIER NAVA MORENO, COLOMBO ORTENCIO GANNAROTA ACOSTA y JOSÉ ANTONIO LUZARDO MORENO, identificados en actas, contra la decisión Nro. 1293-2015, de fecha 05.10.2015, emitida por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual, en la audiencia de presentación de imputados calificó como flagrante la aprehensión de los referidos ciudadanos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal; declaró con lugar la solicitud Fiscal, y por vía de consecuencia decretó medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra de los imputados de marras, a quienes se les instruye asunto penal por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 64 de la Ley Orgánica de Precios Justos, y adicionalmente para los ciudadanos JOSÉ ANTONIO LUZARDO MORENO, COLOMBO ORTENCIO GANNAROTA ACOSTA y ARGENIS JAVIER NAVA MORENO, el delito de USO DE DOCUMENTO FALSO PRIVADO, previsto y sancionado en el artículo 321 del Código Penal; y ordenó que la prosecución del proceso continúe por las reglas del procedimiento ordinario.

Recibidas las actuaciones en este Tribunal de Alzada, en fecha 03.11.2015, se dio cuenta a las Juezas integrantes de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional DORIS CRISEL FERMÍN RAMÍREZ, no obstante, en fecha 10.11.15 la Jueza Profesional VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO se abocó al conocimiento del presente asunto, en virtud de haberse reincorporado como Jueza integrante de esta Sala, quien con tal carácter suscribe la presente decisión, por lo que siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a las denuncias planteadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 ejusdem.

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

El abogado NELSON BRACHO CASANOVA, en su condición de defensor privado de los ciudadanos AMÉRICO JESÚS OSORIO ROMERO, MARCOS SEGUNDO ALARCON PUCHE, CARLOS LUIS CARDOZO SÁNCHEZ, ARGENIS JAVIER NAVA MORENO, COLOMBO ORTENCIO GANNAROTA ACOSTA y JOSÉ ANTONIO LUZARDO MORENO, presentó su acción recursiva en contra de la decisión ut supra identificada, bajo los siguientes parámetros:

“…Manifiesta la Representante Fiscal, en su exposición lo siguiente: No consta guía de movilización sobre el origen y el destino hacia donde iba, que es requisito indispensable para poder transportar cualquier tipo de mercancía. (...) Sin tomar en cuenta lo manifestados y probado por esta defensa, que la materia prima fue comprada y trasportadas a sus casas en fechas anteriores, donde desempeñan sus labores de arte y elaboración final de los productos (ALMUHADAS (sic) Y DETERGENTES), para posteriormente salir a venderlas, como ventas al de tal (sic) (ambulante e informal) en los diferentes sectores de los Estados y Municipios, por lo que no está siendo asertiva la Fiscal en su fundamentación, ya que la Superintendencia de Precios Justos exige al comprador que el establecimiento comercial de venta le expida una guía de circulación para los efectos de legalizar y definir el traslado final de los productos desde su origen, para evitar los desvíos ilícitos; Es por ello que esta defensa en el caso que nos ocupa, demostró en la audiencia de presentación no ser así, pues como ya se explico (sic), dichos productos están saliendo desde sus propios establecimientos comerciales (casas), para ser vendidos en cualquier sitio donde los requieran.

Continua (sic) indicando sobre la existencia de unas facturas que presentan inconsistencia con respecto al domicilio Fiscal, en cuanto que el domicilio lo refleja en Puerto Ayacucho, y están reflejando en la ciudad de Maracaibo Estado Zulia. (...) No tomando en cuenta la Vindicta Publica (sic), que la empresa INVERSIONES GANNARATO ACOSTA, debidamente inscrita en el Tomo III, bajo el N°061, del año 2012 en el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y de Transito de la Circunscripción del Estado Amazonas, dentro de sus facultades rige el Registro de Comercio en su Clausula Primera: (... pero podrá establecer sucursales en cualquier lugar del país o en el exterior...) lo cual permite que dicha factura haya sido USADA debidamente y expedida en la Ciudad (sic) de Maracaibo, razón por la cual, no concibe esta defensa cual (sic) es el hecho ilícito al que se refiere la representante fiscal.

Por otra parte alegó, que la cantidad encontrada de los productos no se corresponden con la reflejada en las mismas, es decir, hay una cantidad superior a la reflejada en las mismas. (...) Sobre este particular, no se considero (sic) lo alegado por mis defendidos quienes manifestaron haber hecho entrega de todas las facturas a los funcionarios actuantes del Ejercito Venezolano, quienes de mala fe solo (sic) consignaron una sola factura para crear un hecho irregular y justificar su operación y poder alegar disparidad e incongruencia en las cantidades de artículos contra las facturas.

Continua (sic) fundamentando la Representa Fiscal que el destino donde se encontraba difiere del lugar que se indica en las facturas, en la que señalan La Fría, estado Táchira como domicilio Fiscal, es decir, hay ausencia del origen de donde salen los productos y ausencia del destino final donde iban a llegar los mismos. (...) En este aspecto la representante Fiscal del Ministerio Publico (sic), consideró imputar el delito de USO DE DOCUMENTO FALSO PRIVADO, previsto y sancionado en el artículo 321 del Código Penal de Venezuela, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, contra los ciudadanos JOSÉ ANTONIO LUZARDO MORENO, COLOMBO ORTENCIO GANNAROTA ACOSTA y ARGENIS JAVIER NAVA MORENO, por el vago fundamento que la factura indica su domicilio procesal en la ciudad de Puerto Ayacucho y fue elaborada en la ciudad de Maracaibo, siendo esta posición decretada con lugar por la Jueza del Tribunal Tercero. Dejando a un lado la variación del cambio de circunstancias presentadas por esta defensa en el mismo acto de presentación de imputado, al momento de presentar el Registro de Comercio de la empresa "INVERSIONES GANNAROTAS ACOSTA, F.P" como firma personal del ciudadano COLOMBO ORTENCIO GANNAROTA ACOSTA, siglas estas que son las mismas correspondiente a la factura numero 00024, presentada por este; así como cartas de Aval emitidas por los consejos comunales respectivos, donde dan fe que dichos ciudadanos funge en esas actividades comerciales. Con todo ello, el tribunal a quo, considero (sic) fundados elementos para decretar con lugar lo peticionado por la ciudadana fiscal, dejando acreditado el delito in cometo (sic), creándose una INDETERMINACIÓN FACTICA en su valoración, así como un FALSO SUPUESTO DE HECHO, que no es más que el vicio en el cual el tribunal da por probado hechos que no tienen asidero en prueba alguna.

Así mismo (sic), continua (sic) el despliegue de consideraciones punible como el hecho de que durante el procedimiento que el ciudadano JOSÉ ANTONIO LUZARDO MORENO, quien dice ser propietario de los productos de limpieza no presentó factura de los mismos, solo (sic) mostró una nota de entrega registrada bajo el N° 0001 emitida por "Productos de Limpieza la Bendición de Dios" rif v-16492128-6, la cual no coincide con la cantidad existente, ya que hay mayor número de productos que lo reflejado en dicho documento. (...) Honorables Magistrados, la representación fiscal no valoró que la factura pertenece a una tercera empresa distinta, a la cual los imputados de auto compraron sus productos en su estado puro, para luego ser diluido por ellos, por ser este, el trabajo y Arte (sic) en su (sic) actividades comerciales, al cual se dedican, para posteriormente salir a vender sus productos en representación propia de sus empresas. Donde se puede observar que la titular del despacho tampoco considero (sic) esos aspectos de la verdad, violando EL DERECHO A LA DEFENSA, a la PRESUNCIÓN DE INOCENCIA, a la IGUALDAD PROCESAL y APRECIACIÓN DE LA PRUEBA.

CAPITULO IV DEL BREVE ANÁLISIS SOBRE EL DELITO DE CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN

Es importante destacar, Ciudadanos Magistrados la indebida aplicación de la norma jurídica imputada por el Ministerio Publico (sic), como es el Delito de Contrabando de Extracción previsto y sancionado en el artículo 64 de la Ley Orgánica de Precio Justo, donde el Tribunal de Marras admitió dicho delito, a quien le corresponde el control sobre la verdadera correspondencia de la asertiva aplicación de una norma jurídica, concatenado con el despliegue de los hechos tácticos narrados y probados de las hipótesis sujetas a un acta policial que carece de testigo que den fe de dicho procedimiento, en este sentido, es preciso destacar el contenido del artículo in comento, el cual reza lo siguiente:
(…)

En el caso que hoy nos ocupa, es oportuno indicar que a mis defendidos no le fueron encontrados dentro de sus vehículos BIENES DECLARADOS DE PRIMERA NECESIDAD O DE CONSUMO MASIVO, los cuales fueron debidamente clasificados en la Gaceta Oficial número 40.734, de fecha 28 de agosto, expresa que la misma tendrá vigencia de un año, a partir del 31 de julio de 2015, tales como: Aceite de soya, arroz con cascara (Paddy), arvejas, atunes enlatados, azúcar, bovinos, café sin tostar y café molido, bovinos en canal, leche entera en polvo, leche UHT, maíz amarillo, maíz blanco y fórmulas lácteas para niños, aceite de maíz, alimentos para animales, arroz, arvejas, atún, sardina, café, harina, leche, azúcar, mantequilla, pastas, huevos, mayonesa, salsa de tomate, gallina. De lo cual se deja ver claramente que no estamos en presencia de dicho delito y aun (sic) así la Vindicta Publica (sic) de forma arbitraria imputo (sic) dicho delito a todo evento, el cual no está demostrado, dejando ver la Errónea e Indebida Aplicación de una Norma Jurídica, por parte de la Fiscal Marvelis Soto, por lo que incurre en este proceso a determinar que no actuó apegado a la Interpretación Hermenéutica asertiva de la norma legal, por lo que hace presumir que no actuó de buena fe, con imparcialidad y ponderación en su actuación, como bien se lo exige en el desempeño de sus funciones el Legislador Patrio de acuerdo a lo preceptuado en el (artículo 105) de la Ley adjetiva Penal; pues al traer a coalición la imputación de este Delito, logra su base para fundar su solicitud de Medida Privativa, ante el tribunal a quo, toda vez que para este delito de Contrabando de Extracción, la pena a imponer es de Diez (10) a Catorce (14) años de prisión; de lo cual lleva a la representante fiscal en su pleno conocimiento a activar el PARÁGRAFO PRIMERO del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, que le da basamento a presumir peligro de fuga por cumplir el delito una pena a imponer de más de Diez años, creando un gravamen irreparable al colocar en ESTADO DE INDEFENCION a mis defendidos (sub rayado (sic) y negrilla nuestra). Como bien lo explica el profesor Rodrigo Rivera Morales, en su Obra Los Recursos Procesales. (...) el concepto de "gravamen irreparable", debe ser concebido independientemente de la consecuencia final. Es por ello precisar Honorables Magistrados y hacer notar el contenido y alcance del delito de CONTRABANDO SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 7 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, que reza lo siguiente; "Quien por cualquier vía introduzca al territorio y demás espacios geográficos de la República Bolivariana de Venezuela, extraiga de él mercancías o bienes públicos o privados, o haga tránsito aduanero por rutas o lugares no autorizados, sin cumplir o intentando incumplir los requisitos, formalidades o controles aduaneros establecidos por las autoridades del Estado y las leyes, será sancionado con prisión de cuatro a ocho años". Delito este que en el supuesto negado, pudo haber sido imputado a los justiciables, el cual encuadra perfectamente dentro del tipo penal, de acuerdo a los supuestos y negados hechos imputados; pero como bien conoce la representante fiscal, que dicho delito establece una pena de Cuatro (04) a Ocho (08) años, le implicaría ante el tribunal a quo, no oponerse a una medida SUSTITUTIVA solicitada por esta Defensa; y es por ello que coloca a mis defendidos en una total desventaja al asomar la PROPORCIONALIDAD DEL DELITO. Aunado a esto, la Titular del despacho tampoco razonó sobre las facultades que le otorga la ley en los artículo 107 y 4 Código Orgánico Procesal Penal, y el último aparte del artículo 237 ejusdem, que la autoriza a rechazar, tal solicitud fiscal e imponer al imputado una medida menos gravosa. Aunado a los principios de presunción de inocencia, afirmación de libertad, de proporcionalidad e Interpretación Restrictiva, consagrados en los artículos 8, 9, 229, 230 y 233 de la Legislación Procesal vigente, el Juzgamiento en libertad; del contenido de los artículos 9, 229 y 242 del Código Orgánico Procesal Penal. Por lo que cabe destacar al respecto lo dicho por la Sala de Casación Penal, en sentencia de fecha 17/06/2005, expediente N° 2004-0413, con ponencia del Magistrado Héctor Manuel Coronado Flores, en relación al punto in comento, expresó:
(…)

Como se podrá observar ciudadanos Magistrados la Titular del Tribunal a quo fundamento, que la detención preventiva que se acuerda en este acto, previa solicitud del Ministerio Público, resulta absoluta e ineludiblemente necesaria (...) y que no puede ser evitado acudiendo a otros medios de coerción personal que satisfagan el mismo fin (subrayado nuestro).

Lo que ocasiono (sic) una lesión al Derecho a la Defensa, a la Presunción de Inocencia, a la Afirmación de la Libertad, a la Igualdad Procesal y a la Apreciación de las Prueba, entre otros. Contraviniendo notoriamente su criterio en sus decisiones pasadas, como la expuesta anteriormente, no tomando en cuenta las constancias de residencias y constancias de buena conducta consignadas en ese acto, que demuestran su arraigo habitacional en la ciudad de Maracaibo, que son venezolanos de Nacimiento, que son padres de familia, sostén del hogar, que sus actividades comerciales son licitas (sic), que sus vehículos son propios, así como la mercancía incautada, que sus Registros de Comercio son propios, que las facturas son licitas (sic), por lo que hace necesario a esta Defensa Privada acudir a esta Alzada, a los fines de poner de manifiesto el entuerto jurídico cometido por el Juzgado Aquo.

CAPITULO IV
DEL RECURSO DE APELACIÓN
Con fundamento a lo dispuesto en el artículo 439, ordinal 4o, 5o y el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, APELAMOS por ante esta CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, de la decisión dictada por el Juzgado Tercero de Control extensión Santa Barbará del Zulia de esta misma Circunscripción Judicial, el día 05 de octubre del año 2015, en virtud de la cual se ratifico el AUTO DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, decretado en contra de los imputados de auto, AMERICO JESÚS OSORIO ROMERO, MARCOS SEGUNDO ALARCON PUCHE, CARLOS LUIS CARDOZO SÁNCHEZ, ARGENIS JAVIER NAVA MORENO, COLOMBO ORTENCIO GANNAROTA ACOSTA y JOSÉ ANTONIO LUZARDO MORENO, por atribuírsele autoría material de la comisión del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 64 de la Ley Orgánica de Precios Justos Venezolano vigente, y USO DE DOCUMENTO FALSO PRIVADO, previsto y sancionado en el artículo 321 del Código Penal de Venezuela, ambos en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. Por considerar la Defensa que en el caso sub-judice, no se encuentra acreditada la existencia de los REQUISITOS CONCURRENTES que exigen en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para hacer procedente el decreto de Privación Judicial de Libertad de los Imputados up supra mencionados. Tampoco existen razones jurídicamente valederas para que el Tribunal Aquo haya declarado la IMPROCEDENCIA de la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privativa de Libertad solicitada por la defensa. Basta, Honorables miembros de esta Corte de Apelaciones, examinar suficientemente el contenido de las actuaciones pertinentes que sean remitidas a esta Alzada, para constatar que nuestra posición se encuentra basada en una VERDAD AXIOMÁTICA, y que no existe en el caso que nos ocupa, fundados elementos de convicción para estimar que mis defendidos hayan sido autor de los delitos cuya comisión se le atribuye.

CAPITULO V
FORMA Y TERMINO DEL RECURSO
Ante la situación que agravia a mis defendidos, tanto en lo material, procesal y moral, he decidido imponer el presente RECURSO DE APELACIÓN, con el fin de que la ilustre Corte de Apelaciones resuelva sobre el asunto cometido a su consideración dentro de lapso legal correspondiente y corrija el entuerto jurídico cometido por el Juzgado Aquo. El escrito contentivo del RECURSO DE APELACIÓN que se ejerce, se interpone cumpliendo la formalidad procesal exigida por el artículo 440 del COPP, con el fin de obviar toda diligencia ante el Tribunal Aquo y evitarnos así nuevos desaguisados procesales, como los que he vivido en esa instancia juzgadora.
(…)

PETITORIO FINAL
En mérito de lo expuesto en los capítulos precedentes, solicitó de la competente SALA DE LA CORTE DE APELACIONES, que vaya a conocer de este RECURSO DE APELACIÓN, que previa a su admisión en la oportunidad procesal de decidir sobre la cuestión aquí planteada, se sirva DECLARAR CON LUGAR los siguientes pedimentos:
PRIMERO: Tenga por presentado el presente escrito de apelación, por constituido el domicilio procesal señalado, y por Legitimado, para recurrir en el presente RECURSO DE APELACIONES. SEGUNDO: Solicite al tribunal aquo el expediente a fin de constatar todo lo relacionado al caso. TERCERO: Declare CON LUGAR el RECURSO interpuesto en el caso de especie y en consecuencia acuerde la REVOCATORIA de la decisión recurrida, ordenándose la LIBERTAD sin restricciones de los encausados; subsidiariamente pido que en la situación procesal más favorable para mi defendido, dada su condición de sujeto primario, y sin que este pedimento pueda ser interpretado por el tribunal, como aceptación tácita del hecho imputado, a todo evento invocando el principio , le sea impuesta una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA de las señaladas a en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, de proveerlo así será justicia…”

III
CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

El abogado MANUEL GUILLERMO CASTRO FERNÁNDEZ, en su condición de Fiscal Provisorio adscrito a la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial Penal del estado Zulia, con sede en Santa Bárbara del Zulia y competencia plena, dio contestación al recurso de apelación presentado por la Defensa Pública, bajo los siguientes términos:

“…En este orden de ideas estos representantes del Ministerio Público, consideran que dicho argumento de impugnación debe ser desestimado, en virtud que la decisión atacada debe confirmarse en todas sus partes por estar debidamente motivada, aunado a que los recurrentes interpretan la norma a su conveniencia, tal apreciación se observa del simple hecho, que se está en una fase incipiente del proceso donde la fiscalía del Ministerio Público debe indagar en el lapso establecido la verdad procesal en torno al caso. A este respecto, es menester destacar que la investigación apenas está comenzando y es en ella donde se determinará las circunstancias de modo, tiempo y lugar exactos en el cual ocurrió el hecho. Con la flagrancia se trata de sorprender a sujetos determinados en la comisión de un hecho con evidentes caracteres de delito, y así fue declarado por la juzgadora, motivando adecuadamente la aprehensión en flagrancia y por cuanto con el decreto de una medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, el Juez no establece juicios de fondo relativos a la responsabilidad penal de los imputados, e igualmente tampoco con dichas medidas coercitivas anticipa penas, sino sencillamente establece mecanismos cautelares encaminados a asegurar las resultas del proceso, cuya mayor o menor afección al derecho a la libertad de los procesados dependerá de las necesidades de cada caso en concreto.
(…)

Siendo ello así, resulta evidente, que con el decreto de la medida privativa de libertad impuesta a los imputados de autos, no se le está imponiendo una pena anticipada; por lo cual mal puede alegarse que el decreto de una medida instrumental, tenga finalidades sancionatorias, es decir, anticipe penas cuando las mismas al recaer sobre personas respecto de las cuales no existe una sentencia firme de culpabilidad, se encuentran amparadas por el principio de presunción de inocencia, principio éste que tampoco comporta el abandono total de los diversos mecanismos cautelares que para el aseguramiento del proceso prevé el Código Orgánico Procesal Penal.

Al respecto, ha señalado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No 492 de fecha 04 de Abril de 2008:

Con respecto al cuestionamiento realizado, respecto a que no se encuentran llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal, estos representantes del Estado luego de efectuado un estudio minucioso de las actuaciones policiales, así como al contenido de la decisión recurrida que en el presente caso, está acreditado lo siguiente:

1- Un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita

El cual se encuentra debidamente confirmado del contenido y análisis de las diferentes actuaciones que corren insertas en la presente causa, como lo son las actas de investigación. Actuaciones de la cuales se acredita la comisión de los delitos de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el articulo (sic) 59 de la Ley Orgánica de Precios Justos y USO DE DOCUMENTO FALSO PRIVADO, Previsto y sancionado en el articulo (sic) 321 del Código Penal Venezolano, siendo éstos delitos de acción pública, perseguible de oficio, que por el quantum y la naturaleza de la pena que tienen asignada, así como por la fecha en el cual se acredita su comisión, evidencia que el mismo no se encuentre prescrito.
2.- Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible

En relación a esta exigencia, esta Sala considera, que del estudio hecho a las actuaciones, así como de todas y cada una de las circunstancias resulta igualmente evidente que la aprehensión hecha al representado del recurrente se hizo, en cumplimiento de uno de los supuestos de la flagrancia, pues la captura se produjo al mismo tiempo de haberse cometido el hecho delictivo y fue aprehendido al momento que la comisión los aprehende se encontraban en dirección hacia la República de Colombia, a diferencia de lo expuesto por la recurrente, se puede extraer una serie de elementos de convicción que permiten soportar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad impuesta.

En este mismo orden de ideas, consideran los representantes de la vindicta publica (sic), que si bien es cierto que sólo será en la fase de juicio oral y público la que permitirá luego de la práctica todas las pruebas y dado el correspondiente contradictorio, establecer la responsabilidad o no de los imputados, no obstante se evidencia a los solos efectos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, elementos de convicción para estimar la presunta participación del patrocinado del apelante en la comisión del hecho delictivo que le fue imputado y los cuales hacían como en efecto los consideró el A Quo, procedente el decreto de Privación Judicial Preventiva de Libertad, lo cual en ningún momento comporta pronunciamiento sobre la responsabilidad penal del imputado, pues los elementos debidamente valorados por el A Quo, se ciñeron estrictamente a la procedencia fundada de la Medida Coerción Personal decretada.

3.-Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación.

Con respecto a este requisito, esta Alzada considera que los delitos imputados por la representación fiscal, exactamente los delitos de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el articulo (sic) 59 de la Ley Orgánica de Precios Justos y USO DE DOCUMENTO FALSO PRIVADO, Previsto y sancionado en el articulo (sic) 321 del Código Penal Venezolano, los cuales tienen asignada una penalidad superior a los diez años de prisión; por ello, partiendo de lo elevado de la entidad de la pena e igualmente de la naturaleza de la misma -prisión-, resulta evidente que existe un probable peligro de fuga que dimana de la pena que pudiera llegar a imponerse, y de la magnitud del daño que causan estos flagelos sociales, todo lo cual se corresponde perfectamente con el contenido del ordinal 2o, y parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal.
(…)

Consideraciones estas en razón de las cuales lo ajustado a derecho es declarar sin lugar el presente considerando de apelación. Aunado a que las consecutivas Denuncias, específicamente la segunda y tercera denuncian versan sobre los mismo (sic), quedando fehacientemente demostrado que la decisión dictada se encuentra ajustada a derecho, por lo que debe confirmarse.

PETITORIO
Por todos los fundamentos antes expuestos, solicito a ustedes de conformidad con lo establecido en el Artículo (sic) 450 del Código Orgánico Procesal Penal, declare SIN LUGAR, el Recurso de Apelación de Autos interpuesto por el abogado NELSON BRACHO CASANOVA, Abogado privado, actuando con el carácter de Defensor de los imputados Americo Jesús Osorio Romero, Marcos Segundo Alarcon Puche, Carlos Luis Cardozo Sánchez, Argenis Javier Nava Romero, Colombo Ortensio Gannarota Acosta y José Antonio Luzardo Moreno, ampliamente identificado en la causa supra señalada, y quien se encuentran actualmente recluido en el Centro de Arrestos y Detenciones Preventivas San Carlos, por haberle sido imputado la presunta comisión de los delitos de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el articulo 59 de la Ley Orgánica de Precios Justos y USO DE DOCUMENTO FALSO PRIVADO, Previsto y sancionado en el articulo (sic) 321 del Código Penal Venezolano, por lo que en virtud a los razonamientos de hecho y de Derecho antes explanados, pido a la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial, en la mejor forma que en Derecho procede, confirme las decisiones tomadas en la audiencia de presentación efectuada…”

IV
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Observa esta Sala que el recurso de apelación interpuesto se centra en impugnar la decisión Nro. 1293-2015, de fecha 05.10.2015, emitida por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, y ante ello, la Defensa Pública denunció que en el presente caso no se está en presencia del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, ya que a sus defendidos no les fue incautado dentro de sus vehículos ningún rubro clasificado como de primera necesidad, a todo evento, la Defensa considera que el delito que encuadra en el presente caso es el CONTRABANDO SIMPLE, el cual sí permite el decreto de una medida cautelar menos gravosa a la privación de libertad.

Asimismo, denunció que en el caso de autos se lesionó el derecho a la defensa, a la presunción de inocencia, a la afirmación de libertad, a la igualdad procesal y a la apreciación de la prueba, ya que la a quo no tomó en cuenta el arraigo en el país que poseen sus defendidos, aunado a que sus actividades comerciales son lícitas, que tanto los vehículos como la mercancía incautada y los Registros de Comercio son propios y que las facturas presentadas son lícitas.

Igualmente, señaló que en el caso de autos no se encuentra acredita la existencia de los requisitos contenidos en el artículo 236 del Texto Adjetivo Penal, para hacer procedente la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra de sus representados, no existiendo suficientes elementos de convicción que hagan presumir la participación de sus defendidos en el hecho ilícito imputado.

Ante tales denuncias, es por lo que la Defensa Pública solicita se revoque la decisión recurrida, y por vía de consecuencia, se decrete la libertad sin restricciones de sus patrocinados, o en su defecto, una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, de las contenidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.

Verificado lo anterior, estas jurisdicentes estiman oportuno dejar sentado que toda persona a quien se le atribuya su presunta participación en un hecho punible, posee una prerrogativa fundamental radicando en el derecho a permanecer en libertad durante el proceso instaurado -regla por excelencia-, sin embargo, por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso, se preceptúan ciertas excepciones; surgiendo las mismas de la necesidad del aseguramiento del imputado o imputada de someterse al proceso penal, cuando existan en su contra plurales y fundados elementos de convicción que lo vinculan con la presunta comisión de un hecho punible previamente tipificado por el legislador, así como el temor fundado de la autoridad sobre su voluntad de no someterse a la persecución penal. En consecuencia, estas condiciones constituyen el fundamento de derecho que posee el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra algún procesado o procesada -excepción a la regla-.

A este respecto, esta Sala de Alzada considera oportuno traer a colación el contenido normativo del artículo 44 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece, como regla fundamental el juzgamiento en libertad de cualquier persona que sea investigada por la presunta comisión de algún hecho punible, disponiendo lo siguiente:

“La libertad personal es inviolable; en consecuencia:
Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso, será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso…”. (Negrillas y subrayado de la Sala).

Del contenido del anterior dispositivo constitucional, se infiere que el juzgamiento en libertad, emerge como regla en nuestro sistema acusatorio penal, estando concebido como una garantía de protección e intervención mínima en la afectación del derecho constitucional a la libertad personal, el cual sólo podrá verse restringido en casos excepcionales para asegurar las finalidades del proceso.

A mayor abundamiento, la Sala de Casación Penal de nuestro más alto Tribunal de Justicia, en la Sentencia N° 69, de fecha 07 de marzo del año 2013, con ponencia del Magistrado Héctor Coronado Flores, estableció lo siguiente:

“...Una de las derivaciones más relevantes de la libertad, es el derecho a la libertad personal contenido en el referido artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual ha sido consagrado y desarrollado como un derecho humano y fundamental inherente a la persona humana. No obstante, si bien el derecho fundamental a la libertad personal es la regla general, el propio texto constitucional permite que el mismo pueda verse limitado en ciertos supuestos excepcionales, como lo son los establecidos taxativamente en el numeral 1 del referido artículo 44.
(…)
En sintonía con la citada norma constitucional, el legislador patrio ha consagrado el principio de afirmación de libertad en el texto del artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal (…)
De las citadas disposiciones, se pueden distinguir varios aspectos, relevantes en cuanto al referido derecho a la libertad:
1.- La libertad es la regla. Incluso las personas que sean juzgadas por la comisión de delitos o faltas deben, en principio, serlo en libertad.
2.- Sólo se permiten arrestos o detenciones si existe orden judicial, salvo que sea la persona sorprendida in franganti.
3.- En caso de flagrancia, sí se permite detención sin orden judicial, pero sólo temporal, para que en un plazo breve (48 horas) se conduzca a la persona ante la autoridad judicial.
Asimismo, conforme se desprende de lo dispuesto en el transcrito artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la orden judicial constituye una garantía inherente e ineludible para la restricción del mencionado derecho fundamental, siendo las medidas de coerción personal, y específicamente, la privación judicial preventiva de libertad regulada en el artículo 236 de la ley adjetiva penal, la manifestación más importante de tal excepción dentro del proceso penal.
Es así como la medida de privación judicial preventiva de libertad crea cierta tensión entre el derecho a la libertad personal y la necesidad irrenunciable de una persecución penal efectiva, por lo que la misma debe atender a la consecución de unos fines constitucionales legítimos y congruentes con su naturaleza, como lo serían la sustracción del indiciado a la acción de la justicia, la obstrucción de la justicia penal y la reiteración delictiva. Considerándose la privación judicial preventiva de libertad como una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad de su tramitación. (Vid. Sentencia de la Sala Constitucional N° 2046 del 5-11-2007).
Sin embargo, a los fines de velar por la salvaguarda del derecho fundamental a la libertad personal, la privación judicial preventiva de libertad debe ser dictada con todas las garantías, de manera razonada y sometida al control de las cortes de apelaciones, a través del recurso de apelación, siendo que éstas deberán revisar si la medida resultó o no inadecuada o desproporcionada.
Dicho control por parte de las cortes de apelaciones, se traduce en supervisar que la decisión judicial contentiva de la medida se sustente en una motivación fundada y razonada, en otras palabras, que haya sido dictada de forma fundada, razonada y acorde con los fines de la prisión preventiva, concretamente, constatando si los fundamentos de la decisión son suficientes, es decir, si se han plasmado los presupuestos que autorizan y justifican la medida; razonada, esto es, la expresión del proceso lógico que individualiza la aplicación de las exigencias constitucionales al caso concreto; y proporcionada, a saber, si se han ponderado los derechos e intereses en conflicto del modo menos gravoso para la libertad, neutralizando así cualquier posibilidad de que tal provisión cautelar sea dictada bajo el manto de la arbitrariedad (Vid. Sentencia de la Sala Constitucional N° 1998 del 22-11-2006)…”. (Destacado de esta Sala).

Como corolario, es preciso indicar que el sistema penal venezolano se erige por ser garantísta, donde la regla es la libertad, y sólo por casos excepcionales se podrá autorizar la privación preventiva de libertad cuando exista una orden judicial o en la comisión de delitos flagrantes y en ambos supuestos, efectuada la captura, el proceso penal dispone la celebración de una audiencia oral a los efectos de que, en primer término, se verifique si la aprehensión del ciudadano o ciudadana se ajustó o no a las normas constitucionales y legales, para posteriormente, una vez corroborada tal licitud proceder, en segundo término, a verificar si las condiciones objetivas referidas al tipo penal atribuido, la entidad de su pena, la gravedad del daño, y las subjetivas, referidas a las condiciones personales de los procesados o procesadas, nacionalidad, residencia, voluntad de someterse a la persecución penal, existencia de conducta predelictual y otras, con miras a la concurrencia o no las exigencias contempladas en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, todo ello con el fin de determinar si la medida de coerción resulta suficiente para garantizar las resultas del proceso.

En este mismo orden y dirección, en cuanto a los requisitos para el decreto de alguna medida de coerción personal, es indispensable que concurran las tres condiciones o requisitos, establecidas en el artículo 236 del Texto Adjetivo Penal, el cual textualmente prescribe:

“Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación...”. (Destacado de la Sala).

En tal sentido, el legislador penal estableció taxativamente para el decreto de cualquier medida de coerción personal, que deben encontrarse satisfechos los tres requisitos contenidos en la norma in comento, puesto que en el sistema penal venezolano, las medidas cautelares son un medio para asegurar los fines del proceso penal, y lograr establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación de la ley, tal y como lo establece el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal.

Visto ello así, se hace necesario citar parte del contenido de la decisión recurrida con el objeto de verificar si la instancia al momento de dictar la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra de los ciudadanos AMÉRICO JESÚS OSORIO ROMERO, MARCOS SEGUNDO ALARCON PUCHE, CARLOS LUIS CARDOZO SÁNCHEZ, ARGENIS JAVIER NAVA MORENO, COLOMBO ORTENCIO GANNAROTA ACOSTA y JOSÉ ANTONIO LUZARDO MORENO, tomó en cuenta las exigencias establecidas en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, y a tal efecto, en los fundamentos de hecho y de derecho estableció que:

“…Del análisis realizado con criterios de objetividad y racionalidad a todas y cada una de las actas procesales, conforman la presente causa, surgen para esta jurisdicente al entrar a ponderar los numerales 1, 2 y 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, fundados y suficientes elementos de convicción para estimar en esta incipiente fase del proceso, en primer termino (sic), que se acredita la existencia de dos hechos punibles que merecen penas privativas de libertad y cuyas acciones penales para ser perseguidas no se encuentran evidentemente prescritas, tomando en cuenta que los hechos ocurrieron el día primero (01) de octubre del año 2015 y calificados provisionalmente por la representación del Ministerio Público como CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 64 de la Ley Orgánica de Precios Justos y USO DE DOCUMENTO FALSO PRIVADO, previsto y sancionado en el artículo 321 del Código Penal de Venezuela, ambos en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. En segundo término, que los imputados de autos tienen participación en grado de autores en la comisión de esos eventos punibles, en la forma como lo ha determinado el Ministerio Público, y finalmente, apreciando las circunstancias que rodean el caso particular, existe una presunción razonable de los peligros de fuga y de obstaculización. Esto es así, pues al estudiar las circunstancias que el Juez puede tomar en cuenta para decidir si existe o no el peligro de fuga y de obstaculización, la Ley ordena que considere las descritas en las disposiciones contenidas en los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. De tal manera, que en el caso de marras, debe apreciarse la pena que pudiera resultar de un eventual enjuiciamiento público, toda vez que el tipo penal de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, materia del proceso supera los diez (10) años de prisión, de modo que quien se sabe merecedor de una pena severa, buscaría evadir esa responsabilidad, además existe concurrencia real de delitos, que agrava la pena a imponer en una eventual sentencia condenatoria. Que la magnitud del daño causado se hace relevante, habida cuenta el bien jurídico tutelado está representado por el daño patrimonial que se causa a la nación venezolana en su economía, pues es irrefutable que actualmente el país vive circunstancias de vulnerabilidad ante ataques económicos desmedidos, siendo responsabilidad del estado a través del Ejecutivo Nacional, y el resto de los poderes del Estado, garantizar la estabilidad de todos los ciudadanos y ciudadanas de la República Bolivariana, el acceso de las personas a los bienes y servicios para la satisfacción de sus necesidades; las cuales día a día deben hacer largas colas para lograr conseguir estos importantes productos; constituyendo un delito pluriofensivo, complejo en su naturaleza, que no es posible su reparación; y por ende, se erigen mecanismos de control formal, a través de la creación de leyes; claro está resguardando el máximo nivel de libertades y bienestar de los ciudadanos.

Respecto del peligro de obstaculización, también existe una presunción razonable que los ciudadanos AMERICO JESÚS OSORIO ROMERO, MARCOS SEGUNDO ALARCON PUCHE, CARLOS LUIS CARDOZO SÁNCHEZ, ARGENIS JAVIER NAVA MORENO, COLOMBO ORTENCIO GANNAROTA ACOSTA y JOSÉ ANTONIO LUZARDO MORENO, en caso de otorgárseles la libertad, puedan influir para que testigos, y expertos informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, atentando contra la verdad de los hechos y la realización de la justicia, tal y como lo prevé el artículo 238 en su numeral 2 del Texto Penal Adjetivo. De modo, que la detención preventiva que se acuerda en este acto, previa solicitud del Ministerio Público, resulta absoluta e ineludiblemente necesaria para proteger al proceso del peligro antes señalado, es decir, que no puede ser evitado acudiendo a otros medios de coerción personal que satisfagan el mismo fin (artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal). Con vista a lo expuesto, salvo mejor criterio, esta Jueza Profesional, declara Con Lugar la solicitud propuesta por la delegada Fiscal y, por vía de consecuencia, decreta la privación judicial preventiva de libertad contra los tantas veces nombrados ciudadanos AMERICO JESÚS OSORIO ROMERO, MARCOS SEGUNDO ALARCON PUCHE, CARLOS LUIS CARDOZO SÁNCHEZ, ARGENIS JAVIER NAVA MORENO, COLOMBO ORTENCIO GANNAROTA ACOSTA y JOSÉ ANTONIO LUZARDO MORENO. Quedando en consecuencia negada la solicitud de medida cautelar sustitutiva de libertad, efectuada por la defensa técnica, pues, si bien esta Juzgadora tiene pleno conocimiento de que el principio general que debe regir en el proceso penal es la libertad personal, también es cierto que esta puede restringirse en aquellos casos en que concurran los supuestos establecidos en el artículo 236 de la legislación procesal vigente, lo cual sucede en el caso sometido a estudio, aun (sic) cuando han acreditado ser nacionales de este país y tener buena conducta, motivo por el cual discrepa el Tribunal de la opinión del abogado defensor. Queda así declarada Con Lugar la solicitud propuesta por la Fiscal del Ministerio Público. Así se decide.

De otro lado, concerniente, a la impugnación por parte de la defensa, de los elementos de convicción aportados por la representación del Ministerio público, y de la calificación jurídica dada a los hechos atribuidos a su representado alegando que no se encuentran determinadas las acciones típicas desplegadas por los ciudadanos AMERICO JESÚS OSORIO ROMERO, MARCOS SEGUNDO ALARCON PUCHE, CARLOS LUIS CARDOZO SÁNCHEZ, ARGENIS JAVIER NAVA MORENO, COLOMBO ORTENCIO GANNAROTA ACOSTA y JOSÉ ANTONIO LUZARDO MORENO, constituye materia de hecho, los cuales podrán ser dilucidados en fases posteriores del proceso como lo son la fase intermedia y de juicio, así pues, tal alegato no resulta ajustado en el presente caso, donde el proceso se encuentra en su fase primitiva, y que como ya antes se señaló, corresponde emerger en todo caso de la investigación que se realice y de la conclusión a la que arribe el Ministerio Público, considerando quien aquí juzga que, los elementos de juicio presentados por la titular de la acción penal, son suficientes para la etapa procesal en curso, los cuales han servido de base y fundamento para determinar la precalificación jurídica de los hechos investigados contra los ciudadanos AMERICO JESUS OSORIO ROMERO, MARCOS SEGUNDO ALARCON PUCHE, CARLOS LUIS CARDOZO SANCHEZ, ARGENIS JAVIER NAVA MORENO, COLOMBO ORTENCIO GANNAROTA ACOSTA y JOSE ANTONIO LUZARDO MORENOS, por el delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, y adicionalmente contra los ciudadanos JOSÉ ANTONIO LUZARDO MORENO, COLOMBO ORTENCIO GANNAROTA ACOSTA y ARGENIS JAVIER NAVA MORENO, por el injusto legal de USO DE DOCUMENTO FALSO PRIVADO, previsto y sancionado en el artículo 321 del Código Penal de Venezuela, ambos en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.
No debe olvidarse que esta etapa tiene como objeto primordial la preparación del juicio oral y público; en tal sentido, su labor fundamental está encaminada a la búsqueda de la verdad de los hechos, en armonía con lo preceptuado en el artículo 13 de la ley procesal penal, así como la acumulación de todos los elementos de convicción, por lo que su alcance no persigue comprometer la responsabilidad penal del imputado a ultranza, sino que va más allá de la recolección de los datos, hechos y circunstancias que lo responsabilicen penalmente. Por tal razón, la fiscal a cargo de esta fase debe proporcionarle a los imputados todos aquellos elementos exculpatorios que lo favorezcan, es decir, de no existir razones para proponer la acusación contra una persona y consecuencialmente solicitar su enjuiciamiento, debe dictar otro acto conclusivo como el archivo fiscal o el sobreseimiento de la causa, además se observa en el procedimiento el cumplimiento de los derechos y garantías constitucionales y legales que le asisten al procesado, es por ello que se desestiman los alegatos aducidos por la defensa para disentir de la imputación hecha por el Ministerio Público. Es necesario destacar que, la calificación jurídica que el Fiscal del Ministerio Público, atribuye a las personas que se encuentran inmersas en la presunta comisión de ilícitos penales, no es definitiva, ya que por el contrario la misma puede ser modificada, en las etapas procesales posteriores a este acto, dado a que ésta depende directamente de lo que quede acreditado y probado en la fase de investigación, con la practica de las diligencias que al efecto, deberán realizar tanto el representante del Ministerio Público como la defensa técnica, por lo tanto, este Tribunal estima que, la existencia de los tipos penales definitivos, se determinará durante las eventuales fases del proceso, y en su oportunidad correspondiente. Así se declara.

A juicio de esta jurisdicente, salvo opinión en contrario, no se ha transgredido la tutela judicial efectiva, consagrada en el artículo 26 de la Carta Magna a los ciudadanos AMERICO JESÚS OSORIO ROMERO, MARCOS SEGUNDO ALARCON PUCHE, CARLOS LUIS CARDOZO SÁNCHEZ, ARGENIS JAVIER NAVA MORENO, COLOMBO ORTENCIO GANNAROTA ACOSTA y JOSÉ ANTONIO LUZARDO MORENO, como tampoco el debido proceso, tal y como lo contempla la Constitución vigente. En el caso concreto, y revisadas cada una de las actas, a los referidos ciudadanos se le ha permitido la defensa y asistencia jurídica, acceder a las actuaciones que integran la causa, y se les respetó el derecho a ser escuchados. En el asunto sometido a consideración, esta Juzgadora, ha verificado que se ha realizado por ante el Tribunal competente designado por el Máximo Tribunal de la República, el acto de imputación fiscal, ha dado a conocer la titular de la acción penal los delitos por los cuales serán procesados, y esta Jueza Profesional, ha hecho un análisis objetivo de los numerales que integran el artículo 236 del Texto Adjetivo Penal, para concluir que de manera provisional estamos en presencia de dos hechos ilícitos e informados que motiva el decreto de privación judicial, previa verificación del modo que han sido aprehendidos, garantizando la formalidad del acto procesal que nos ocupa, el debido proceso y el derecho a la defensa técnica, por lo tanto, no se violentó el debido proceso, el derecho a la defensa, y la tutela judicial efectiva, derechos y garantías contempladas en los artículos 26 y 49 ambos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se declara.

Por otro lado, dada la solicitud hecha por la representación de la Sociedad, atinente a la aplicación del procedimiento ordinario, considerando que la aprehensión de los sindicados de autos, se subsume en una de las hipótesis de flagrancia contempladas en el artículo 234 del Código Adjetivo Penal; esto es, al momento de ocurrir el hecho y con objetos que hacen presumir su participación, el juzgamiento de los injustos legales atribuidos, se regirá por la referida vía procesal, de conformidad con el último aparte del artículo 373 del Código eiusdem.

Finalmente, este Juzgado de Control con competencia para juzgar delitos económicos, procede a decretar Medida Cautelar Innominada de Aseguramiento Preventiva de los bienes muebles (vehículos), requerida por la fiscal actuante, que a continuación se describe: 1.- MARCA: FORD, MODELO: BRONCO, TIPO: PICK-UP, COLOR: VERDE, AÑO: 1992, PLACA: 150XJM, SERIAL NIV: AJU1NL28134 y 2.- MARCA: CHEVROLET, MODELO: C-100, TIPO: PICK-UP, COLOR: GRIS, AÑO: 1976, PLACA: A25BV5V, SERIAL NIV: CCL14FV204067, con base en el artículo 271 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, articulo (sic) 588 del Código del Procedimiento Civil, aplicable por remisión normativa supletoria establecida en el artículo 518 del Código Orgánico Procesal Penal y artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, y artículo 55 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, el cual es colocado a la orden de la Oficina Nacional de la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo de los mismos, a fin de evitar que se altere, desaparezca, deteriore o destruya. Ofíciese lo conducente.

De igual modo, en atención al contenido del mencionado artículo 55, se ordena la venta controlada de la mercancía retenida especificada en los registros de cadena de custodia, los cuales se encuentran en calidad de depósito en la sede del Ejercito Nacional Bolivariano de Venezuela, Zodi Zulia, 12 Brigada de Caribe 123 BCCCS, Comando Fuerte Motilón, Casigua El Cubo, municipio Jesús Maria Semprún del estado Zulia, cuyo producto de la venta será resguardado hasta que exista sentencia definitivamente firme. Líbrese comunicación a la ciudadana Abg. INDIRA ATENGO, Fiscal de la Superintendencia de Precios Justos, con sede Santa Bárbara, municipio Colón del estado Zulia, así mismo (sic), al Comandante del Ejercito Nacional Bolivariano de Venezuela, Zodi Zulia, 12 Brigada de Caribe 123 BCCCS, Comando Fuerte Motilón, a fin de solicitarle de su nobles oficios, se sirva designar una comisión adscrita a ese digno organismo, con el objeto de que se constituya en compañía de la abogada antes mencionada, en la sede de su comando, con la finalidad de supervisar y garantizar el orden en la venta de los productos retenidos. Así se declara…”

De lo anterior, este Tribunal ad quem evidencia que la a quo al momento de analizar el contenido del numeral 1 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, estimó la existencia del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 64 de la Ley Orgánica de Precios Justos, para los ciudadanos AMERICO JESUS OSORIO ROMERO, MARCOS SEGUNDO ALARCON PUCHE, CARLOS LUIS CARDOZO SANCHEZ, ARGENIS JAVIER NAVA MORENO, COLOMBO ORTENCIO GANNAROTA ACOSTA y JOSE ANTONIO LUZARDO MORENOS, y adicionalmente para los ciudadanos JOSÉ ANTONIO LUZARDO MORENO, COLOMBO ORTENCIO GANNAROTA ACOSTA y ARGENIS JAVIER NAVA MORENO, el delito de USO DE DOCUMENTO FALSO PRIVADO, previsto y sancionado en el artículo 321 del Código Penal, todo en razón de lo expuesto en las actas policiales presentadas por el Ministerio Público al momento de celebrarse la audiencia de presentación de imputado.

Ahora bien, la Defensa Pública en su escrito recursivo denuncia que dicha precalificación jurídica no se ajusta al caso de marras, y es por ello que esta Sala procede a realizar los siguientes pronunciamientos:

Primeramente se hace necesario traer a colación lo expuesto por los funcionarios actuantes en el acta policial, quienes al momento de efectuar el procedimiento dejaron constancia de lo siguiente:

“…EL 01 DE OCTUBRE DE 2015, SIENDO LAS 14:03 HORAS NOS ENCONTRÁBAMOS DESEMPEÑANDO UN PUNTO DE CONTROL EN EL CAMELLÓN CAÑO NEGRO AL OESTE DEL EJE CARRETERO MACHIQUES COLON, MUNICIPIO JESÚS MARÍA SEMPRUM DEL ESTADO ZULIA, CUANDO NOS PERCATAMOS QUE SE APROXIMAN DOS VEHÍCULOS, A LOS CUALES SE LES INDICA QUE SE DETENGAN AL MARGEN DERECHO DE LA VÍA, POSTERIORMENTE SE LE SOLICITA A LOS CIUDADANOS QUE SE BAJEN DE LOS VEHÍCULOS, SEGUIDAMENTE SE LES INDICA QUE SE LES REALIZARÍA UNA INSPECCIÓN CORPORAL Y AL VEHÍCULO DE CONFORMIDAD CON LOS ARTÍCULOS 191 Y 193 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL. EL 1TTE. MONTILLA SÁNCHEZ LUIS SOLICITA LA DOCUMENTACIÓN PERSONAL Y DOCUMENTOS DE PROPIEDAD DEL VEHÍCULO AL CIUDADANO JOSÉ ANTONIO LUZARDO MORENO TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD N° 23.280.693, QUIEN ERA EL CHOFER Y PROPIETARIO DE UNA CAMIONETA DE CARGA MARCA FORD MODELO BRONCO TIPO PICK-UP DE COLOR VERDE AÑO 1992 PLACA 150XJM SERIAL NIV AJU1NL28134, DE ACUERDO AL CERTIFICADO DE CIRCULACIÓN QUE PRESENTÓ. ES IMPORTANTE SEÑALAR QUE ESTABA ACOMPAÑADO POR EL CIUDADANO OSORIO ROMERO AMÉRICO JESÚS TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD N° 9.779.245 Y EL CIUDADANO GANNAROTA ACOSTA COLOMBO ORTENCIO TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD N° 7.831.967. POSTERIORMENTE SE SOLICITA LA DOCUMENTACIÓN PERSONAL Y DOCUMENTOS DE PROPIEDAD DEL VEHÍCULO AL CIUDADANO NAVA MORENO ARGENIS JAVIER TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTW3AD N° 19.450.549, QUIEN ERA EL CHOFER Y PROPIETARIO DE UNA CAMIONETA DE CARGA MARCA CHEVROLET MODELO C-100, TIPO PICK-UP, COLOR GRIS AÑO 1976 PLACA A25BV5V SERIAL NIV CCL14FV204067, DE ACUERDO AL CERTIFICADO DE CIRCULACIÓN QUE PRESENTÓ. DE IGUAL MANERA IBA ACOMPAÑADO DEL CIUDADANO CARDOZO SÁNCHEZ CARLOS LUIS TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD N° 18.833.696 Y EL CIUDADANO ALARCÓN PUCHE MARCOS SEGUNDO TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD N° 16.456.733. AL EFECTUAR LA REVISIÓN A LOS VEHÍCULOS MENCIONADOS CON ANTERIORIDAD SE OBSERVA QUE EL VEHÍCULO MARCA FORD MODELO BRONCO POSEÍA EN LA PARTE TRASERA UNA GRAN CANTIDAD DE MATERIAL DE LIMPIEZA TALES COMO DESINFECTANTES, CLORO Y UNA ALMOHADAS Y EN LA PARTE TRASERA DEL VEHÍCULO MARCA CHEVROLET MODELO C-100 POSEÍA DE IGUAL FORMA UNA GRAN CANTIDAD DE MATERIAL DE LIMPIEZA TALES COMO DESINFECTANTE, CLORO Y UNAS ALMOHADAS. SE PUDO OBSERVAR DURANTE EL PROCEDIMIENTO QUE EL CIUDADANO JOSÉ ANTONIO LUZARDO MORENO, QUIEN DICE SER PROPIETARIO DE LOS PRODUCTOS DE LIMPIEZA NO PRESENTÓ FACTURA DE LOS MISMOS, SOLO MOSTRÓ UNA NOTA DE ENTREGA REGISTRADA BAJO EL N° 0001 EMITIDA POR "PRODUCTOS DE LIMPIEZA LA BENDICIÓN DE DIOS" RIF V-16492128-6 LA CUAL NO COINCIDE CON LA CANTIDAD EXISTENTE, YA QUE HAY MAYOR NÚMERO DE PRODUCTOS QUE LO REFLEJADO EN DICHO DOCUMENTO. Y EL CIUDADANO GANNAROTA ACOSTA COLOMBO ORTENCIO QUIEN DICE SER PROPIETARIO DE LAS ALMOHADAS, MOSTRÓ UNA FACTURA REGISTRADA BAJO EL N° 000024 EMITIDA POR INVERSIONES GANNAROTA ACOSTA RIF: V-07831967-0, LA CUAL PRESENTA INCONGRUENCIA EN CUANTO AL DOMICILIO FISCAL, POR EL HECHO QUE EL COMERCIO ESTÁ UBICADO EN PUERTO AYACUCHO ESTADO AMAZONAS Y EN LA FACTURA ASIENTAN QUE FUE ELABORADA EN LA CIUDAD DE MARACAIBO ESTADO ZULIA, CON FECHA DE 30 DE SEPTIEMBRE DE 2015. ES IMPORTANTE DESTACAR QUE EL LUGAR DONDE FUERON DETENIDOS LOS CIUDADANOS ANTES NOMBRADOS, CONDUCE AL LÍMITE FRONTERIZO CON LA REPÚBLICA DE COLOMBIA Y ADEMÁS ESTA VÍA ES ACTIVAMENTE USADA PARA EL CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN. LUEGO DE HACER LA REVISIÓN, LOS VEHÍCULOS Y TODO EL MATERIAL ESPECIFICADO ANTERIORMENTE, FUERON TRASLADADOS HASTA LA SEDE DEL COMANDO DEL 123 BATALLÓN DE CARIBES DONDE SE PROCEDIÓ A BAJAR TODO EL MATERIAL DE LIMPIEZA Y LAS ALMOHADAS EN PRESENCIA DE LOS PROPIETARIOS CON EL FIN DE VERIFICAR QUE CLASE Y CUANTO MATERIAL SE ENCONTRABAN ÉN LOS VEHÍCULOS. EL 1TTE MONTILLA SÁNCHEZ LUIS, CHEQUEO Y CONTABILIZO EL MATERIAL OBTENIENDO COMO RESULTADO QUE EL VEHÍCULO MARCA FORD MODELO BRONCO HABÍA CINCUENTA (50) GALONES DE PRESUNTO CLORO, CIENTO CUARENTA (140) GALONES DE DESINFECTANTE Y CIENTO CUARENTA (140) ALMOHADAS DE DIFERENTES COLORES Y MARCA DESCONOCIDA. ASÍ MISMO EN EL OTRO VEHÍCULO MARCA CHEVROLET MODELO C-100, HABÍA CINCUENTA (50) GALONES DE PRESUNTO CLORO, CIENTO CINCUENTA (150) GALONES DE DESINFECTANTE Y CIENTO CINCUENTA (150) ALMOHADAS DE DIFERENTES COLORES. SEGUIDAMENTE SE REALIZO (sic) LLAMADA TELEFÓNICA AL FISCAL TITULAR ABOGADO ROBERT MARTÍNEZ CON EL FIN DE QUE SE REALICEN LAS ACTUACIONES CORRESPONDIENTES CON LA FISCALÍA N° XVI DEL MINISTERIO PUBLICO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA CON SEDE EN SANTA BÁRBARA ESTADO ZULIA. QUIEN DIO INSTRUCCIONES DE SEGUIR DE ACUERDO A LO PREVISTO EN LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, Y EL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL VIGENTE, Y SE REALIZARAN TODAS LAS ACTUACIONES CONCERNIENTES AL CASO, Y SE LAS HICIERA LLEGAR A SU DESPACHO EN EL LAPSO ESTABLECIDO. ASÍ MISMO SE HACE DE SU CONOCIMIENTO QUE EL MATERIAL, QUEDARA RETENIDO Y DEPOSITADO EN ESTA UNIDAD, CON DEBIDO REGISTRO DE CADENA CUSTODIA A LA ORDEN DE MENCIONADA REPRESENTACIÓN FISCAL. ES TODO…”

De lo anterior, se observa que los funcionarios actuantes procedieron a aprehender a los ciudadanos AMÉRICO JESÚS OSORIO ROMERO, MARCOS SEGUNDO ALARCON PUCHE, CARLOS LUIS CARDOZO SÁNCHEZ, ARGENIS JAVIER NAVA MORENO, COLOMBO ORTENCIO GANNAROTA ACOSTA y JOSÉ ANTONIO LUZARDO MORENO, ya que al efectuar la revisión de los vehículos donde se trasladaban, lograron observar en la parte trasera de los vehículos una gran cantidad de material de limpieza tales como desinfectantes, cloro y almohadas, que al serles solicitadas las debidas facturas que amparan la tenencia lícita de los mismos, sólo mostraron una nota de entrega registrada bajo el N° 0001 emitida por "Productos de Limpieza la Bendición de Dios", la cual no coincidió con la cantidad existente, ya que había mayor número de productos que lo reflejado en dicho documento. Asimismo, se observa que el ciudadano COLOMBO ORTENCIO GANNAROTA ACOSTA, quien refirió ser propietario de las almohadas, mostró una factura registrada bajo el N° 000024 emitida por Inversiones Gannarota Acosta, la cual presentó incongruencia en cuanto al domicilio fiscal, por el hecho de que el comercio está ubicado en Puerto Ayacucho Estado Amazonas y en la factura asientan que fue elaborada en la ciudad de Maracaibo Estado Zulia, con fecha de 30 de septiembre de 2015; circunstancias que motivaron al Ministerio Público a atribuirles la presunta comisión del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 64 de la Ley Orgánica de Precios Justos y adicionalmente para los ciudadanos JOSÉ ANTONIO LUZARDO MORENO, COLOMBO ORTENCIO GANNAROTA ACOSTA y ARGENIS JAVIER NAVA MORENO, el delito de USO DE DOCUMENTO FALSO PRIVADO, previsto y sancionado en el artículo 321 del Código Penal.

En tal sentido, el artículo 64 de la Ley Orgánica de Precios Justos prevé que:

“Artículo 64. Incurre en delito de contrabando de extracción, y será castigado con pena de prisión de catorce (14) a dieciocho (18) años, quien mediante actos u omisiones, desvíe los bienes, productos o mercancías de cualquier tipo del destino original autorizado por el órgano o ente competente, así como quien extraiga o intente extraer del territorio nacional bienes destinados al abastecimiento nacional de cualquier tipo, sin cumplir con la normativa y documentación en materia de exportación correspondiente…”(Destacado de la Sala)

Del citado artículo, se observa que el delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN se acreditará no sólo cuando se trate de bienes de primera necesidad ni aquellos regulados por el SUNDDE, sino también a la mercancía de cualquier tipo destinada al abastecimiento nacional que se intente desviar del destino original, o quien lo intente extraer del Territorio Nacional sin cumplir con la documentación requerida, por lo que yerra la defensa al indicar que en el presente caso no se configura el mencionado delito por no estar transportando sus defendidos productos de los clasificados como de primera necesidad; a tal efecto, el mencionado artículo hace mención a la mercancía de cualquier tipo, por lo que en esta fase incipiente sí es procedente la precalificación dada a los hechos, más aún cuando los imputados al momento de su detención, no presentaron alguna factura o Guía de movilización válida, que haga vislumbrar su actividad lícita, por lo que a juicio de esta Sala, dicha precalificación jurídica se ajusta al caso de autos.

No obstante a ello, resulta importante destacar que dicha calificación jurídica continúa siendo una precalificación que puede cambiar con el desarrollo del debate, por lo que al encontrarse la causa en la fase más incipiente del proceso, donde el Ministerio Público ni siquiera ha culminado la investigación, lo ajustado a derecho resulta esperar la culminación del debate que establecerá la verdad de los hechos acontecidos en el caso de marras.

Para reforzar dicho criterio, estas jurisdicentes consideran necesario traer a colación lo expuesto por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión N° 856, de fecha 07.06.2011, cuando en relación a este punto señaló lo siguiente:

“…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal…. de Primera Instancia en funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica que hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela del amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase del juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica establecida en el escrito de la acusación realmente se corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 ejusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…”. (Destacado de la Sala)

De tal manera, que la calificación jurídica acordada en la fase incipiente, específicamente el acto de presentación de detenido, es una “calificación jurídica provisional”, la cual se perfeccionará en la presentación del acto conclusivo que le corresponde acordar a la Vindicta Pública, luego de realizar la investigación correspondiente, debiendo el Juez conocedor de la causa, en el acto de audiencia preliminar, determinar si se encuentra ajustada a derecho o no, a los fines de ser admitida, pues, es precisamente en la fase de investigación que circunstancias como las que alega la Defensa en el escrito recursivo, serán dilucidadas con el devenir del proceso, es decir, luego que el Ministerio Público realice todas las actuaciones que considere pertinentes para el esclarecimiento de los hechos, con el fin último de obtener la verdad a través de las vías jurídicas y la aplicación del derecho, por lo que no encontrándose concluida la fase de investigación, la parte recurrente podrá exigir dentro de la investigación fiscal, las diligencias que estime conducentes para establecer lo que favorezca a su defendido; es por ello que se desestima el alegato de la Defensa, y en consecuencia se declara sin lugar. Así se decide.-

Ahora, en relación al segundo supuesto del artículo 236 del Texto Adjetivo Penal, se observa que este se encuentra cumplido por la juzgadora, toda vez que la misma estimó la existencia de suficientes elementos de convicción que hacen presumir la participación de los encausados de marras en los delitos que se les atribuyen; los cuales, a juicio de esta Sala son suficientes para la etapa procesal en curso, pues, el presente proceso se encuentra en sus actuaciones preliminares, lo que evidentemente presupone la necesidad de llevar a cabo la práctica de un conjunto de diligencias a posteriori, que permitan determinar con certeza y precisión las circunstancias bajo las cuales se cometió el hecho, mediante la práctica de un conjunto de actuaciones que por mandato legal están orientadas a dicho propósito; de manera que, los alegatos planteados por la defensa en sus escritos recursivos serán dilucidados con los actos de investigación que realice el Ministerio Público a los fines de esclarecer los hechos y obtener la verdad, a través del dictamen del correspondiente acto conclusivo.

Siendo ello así, resulta importante destacar que la primera etapa o fase del proceso es de investigación, por lo que su naturaleza es exclusivamente indagatoria encaminada a la búsqueda de la verdad mediante la realización de un conjunto indistinto de actos destinados al establecimiento de la comisión del hecho punible del cual se haya tenido noticia, así como la determinación de la o del autor y de los partícipes.

En sintonía con lo señalado, esta Sala considera oportuno hacer referencia al artículo titulado “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal”, publicado en las Décimas Jornadas de Derecho Procesal Penal, por la Dra. María Trinidad Silva de Vilela, quien ha expresado respecto a los elementos de convicción, que:

“…Lo requerido son elementos de convicción y no pruebas. Respecto a estos requisitos, es menester hacer unas precisiones. La primera, es lo que exige el legislador para dictar una medida privativa de libertad o cautelar sustitutiva durante el proceso, son elementos de convicción acerca de la comisión de un delito y la participación del imputado en ese hecho punible, en ningún caso se trata de pruebas concluyentes, ello en razón de que en el proceso no existen pruebas hasta que se producen en el debate durante la etapa de juicio, en forma oral, pública y controladas por las partes. En las etapas investigativa e intermedia del proceso, solo estamos en presencia de elementos de convicción extraídos de los actos de investigación practicados por el Ministerio Público, que si bien no tienen el valor para fundamentar una sentencia, sin embargo tienen la suficiente fuerza para apoyar los actos conclusivos de la etapa investigativa o preliminar del proceso y para fundar cualquier otra decisión de las que legalmente pueden dictarse antes de establecer el fallo definitivo… De forma que, no es necesaria la prueba de estás circunstancias ello es improcedente porque en esta etapa no hay pruebas, exigirlas es un contrasentido y admitirlas es atentar contra dos principios que rigen el proceso penal venezolano, básicamente porque los elementos obtenidos durante la investigación no han sido sometidos al debido control de las partes en el proceso y si bien estas aspiran a convertirlos en pruebas durante el debate en la fase de juicio, aún no han adquirido ese carácter. “Se trata pues, en definitiva de actos que introducen los hechos en el proceso y contribuyen a formar en el juez el juicio de probabilidad.”…” (Año 2007, Pág. (s) 204 y 205).

Se desprende de la doctrina ut supra citada, que los elementos de convicción vienen a constituir los motivos y las razones respecto de las circunstancias de hecho que encierra el acto de investigación, que son tomados o extraídos por el Juez de Control para formarse un juicio de valor crítico, racional y equilibrado, sobre los hechos expuestos a su consideración, los cuales en definitiva le permiten determinar el contenido de su resolución; en tal sentido, de la revisión efectuada a la decisión impugnada y a las actas procesales insertas en el cuaderno de apelación remitido a esta Alzada, estas Juzgadoras verifican que la a quo valoró y así lo dejó establecido en su fallo la existencia del delito en razón de lo expuesto en las actas traídas al proceso por el Ministerio Público.

En tal sentido, el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal, al delimitar el objetivo de la fase preparatoria, expresamente dispone: “Esta fase tendrá por objeto la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación de el o la fiscal y la defensa del imputado o imputada”.

De allí, que la función primordial de la fase preparatoria es el manejo de los elementos de convicción que permitirán fundar la imputación del Ministerio Público, y así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, cuando en sentencia Nro. 1296, de fecha 09.07.2004 estableció que:

“…El proceso penal oral tiene - según el propio Código Orgánico Procesal Penal- una fase preparatoria, donde el Ministerio Público por si o con el auxilio de la autoridad policial, investiga la verdad y recoge los elementos de convicción (pruebas) que permiten fundar la acusación fiscal y la defensa del imputado (artículo 280 del Código Orgánico Procesal Penal).
En esta fase, el Ministerio Público practica las diligencias tendientes a investigar (actuaciones criminalísticas) y a hacer constar la comisión de un hecho punible de acción pública, así como la responsabilidad de los autores y demás partícipes…” (Destacado de la Sala)

En razón de lo anterior, es por lo que mal puede la Defensa de actas alegar que en el caso de autos no existen suficientes elementos de convicción que comprometan la responsabilidad de sus defendidos en los delitos imputados, pues, como es sabido la presentación de imputado se genera en la fase investigativa del proceso, lo cual no es determinante para establecer su responsabilidad en él, toda vez que de dicha investigación a priori sólo se obtienen indicios y no pruebas, por lo que al encontrarse la presente causa en la etapa más incipiente del proceso penal, se estima que los elementos contenidos en actas son suficientes para imputarle a los ciudadanos AMÉRICO JESÚS OSORIO ROMERO, MARCOS SEGUNDO ALARCON PUCHE, CARLOS LUIS CARDOZO SÁNCHEZ, ARGENIS JAVIER NAVA MORENO, COLOMBO ORTENCIO GANNAROTA ACOSTA y JOSÉ ANTONIO LUZARDO MORENO la presunta comisión del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 64 de la Ley Orgánica de Precios Justos, y adicionalmente para los ciudadanos JOSÉ ANTONIO LUZARDO MORENO, COLOMBO ORTENCIO GANNAROTA ACOSTA y ARGENIS JAVIER NAVA MORENO, el delito de USO DE DOCUMENTO FALSO PRIVADO, previsto y sancionado en el artículo 321 del Código Penal; configurándose así el segundo supuesto contenido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se declara.-

Ahora bien, en relación al peligro de fuga y de obstaculización, se observa que la Jueza de Instancia al momento de acordar la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra de los imputados de actas, tomó en consideración que los delitos imputados en el presente caso superan los diez (10) años de prisión, aunado a que existe concurrencia de delitos, que agrava la pena a imponer, indicando a su vez, que se está en presencia de un delito que le causa un daño patrimonial a la nación venezolana, lo que constituye la existencia de un delito pluriofensivo que no es de posible reparación.

Circunstancias que hacen evidenciar a este Tribunal ad quem, que en el presente caso efectivamente se encuentra cumplido el numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, así como los artículos 237 y 238 eiusdem, pues, como bien lo indicó la a quo, ha de presumirse el peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, en virtud de la gravedad del hecho imputado, del cual se desprende la pena a imponer, la naturaleza del delito que se investiga y la posibilidad de influir en las partes y los eventuales medios de prueba, por lo que en el caso de marras, la medida de privación judicial preventiva de libertad está ajustada a los hechos objeto del proceso, por cuanto se evidencia la concurrencia de dicho requisito legal, pues efectivamente la medida privativa de libertad se encuentra debidamente justificada, en cuanto al hecho que le da origen y los fines que se persiguen.

No obstante a lo anterior, debe señalar esta Sala que las medidas de coerción personal en nada afectan el derecho a la presunción de inocencia que le asiste a los imputados, pues las mismas constituyen instrumentos cautelares para el aseguramiento de las resultas del proceso que no comportan pronunciamiento respecto de la responsabilidad penal del procesado; asimismo tampoco pueden afectar el principio de afirmación de libertad cuando en casos como el de autos la medida privativa de libertad ha sido impuesta como una medida de carácter excepcional que ha cumplido con todos los requisitos de ley, y así lo ha establecido la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 69, de fecha 07.03.2013, con ponencia del Magistrado Héctor Coronado Flores, cuando estableció:
“…Vale destacar que la imposición de medidas de coerción personal durante la sustanciación de la causa, no tiene la naturaleza ni la finalidad de una pena, sino que garantizan excepcionalmente los fines del proceso, evitando la fuga del imputado y posibilitando la eventual aplicación concreta del Derecho Penal, siendo su naturaleza meramente cautelar, no violentándose con ello la garantía constitucional de la presunción de inocencia de la cual goza todo ciudadano señalado como imputado en un proceso penal.
Así tenemos que en nuestro país, la presunción de inocencia no impide la consagración constitucional y legal de las medidas de privación o limitación de libertad durante el proceso penal, anteriores a una condena firme que impone una pena, sino por el contrario contribuye con que el tratamiento de las mismas sea excepcional…” (Destacado de la Sala)
Así las cosas, quienes aquí deciden convienen en acotar, que si bien de acuerdo a nuestro sistema de juzgamiento penal, la libertad constituye la regla, no menos cierto resulta que tal regla tiene su excepción, la cual nace de la necesidad del aseguramiento de los imputados o acusados, según el caso, de quedar sujetos al proceso penal, cuando -como en el presente caso-, se satisfacen los requisitos de los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal; y así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión Nro. 715 de fecha 18 de abril de 2007, cuando reitera el criterio expuesto en la decisión No. 2608 de fecha 25 de septiembre de 2003:

“...Ahora bien, el principio del estado de libertad deviene de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. De allí, que toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso.
Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, cuando existan fundados elementos en su contra de la comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad de su voluntad de no someterse a la persecución penal. Estas dos condiciones constituyen el fundamento del derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado...” (Negritas de la Sala)

Por ello, esta Alzada procede a mantener la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad decretada por la Jueza de Control en la audiencia de presentación de imputado, en contra de los encausados de actas, lo cual no obsta para que con el devenir de la investigación la misma sea modificada. Así se decide.-

Ante tales premisas, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones considera que la decisión recurrida se encuentra ajustada a derecho y no violenta ninguna garantía constitucional ni legal, por lo que lo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación presentado por el abogado NELSON BRACHO CASANOVA, en su condición de defensor privado de los ciudadanos AMÉRICO JESÚS OSORIO ROMERO, MARCOS SEGUNDO ALARCON PUCHE, CARLOS LUIS CARDOZO SÁNCHEZ, ARGENIS JAVIER NAVA MORENO, COLOMBO ORTENCIO GANNAROTA ACOSTA y JOSÉ ANTONIO LUZARDO MORENO, y en consecuencia, se CONFIRMA la decisión Nro. 1293-2015, de fecha 05.10.2015, emitida por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual, en la audiencia de presentación de imputados calificó como flagrante la aprehensión de los referidos ciudadanos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal; declaró con lugar la solicitud Fiscal, y por vía de consecuencia decretó medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra de los imputados de marras, a quienes se les instruye asunto penal por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 64 de la Ley Orgánica de Precios Justos, y adicionalmente para los ciudadanos JOSÉ ANTONIO LUZARDO MORENO, COLOMBO ORTENCIO GANNAROTA ACOSTA y ARGENIS JAVIER NAVA MORENO, el delito de USO DE DOCUMENTO FALSO PRIVADO, previsto y sancionado en el artículo 321 del Código Penal; y ordenó que la prosecución del proceso continúe por las reglas del procedimiento ordinario; todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECLARA.-

V
DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación presentado por el abogado NELSON BRACHO CASANOVA, en su condición de defensor privado de los ciudadanos AMÉRICO JESÚS OSORIO ROMERO, MARCOS SEGUNDO ALARCON PUCHE, CARLOS LUIS CARDOZO SÁNCHEZ, ARGENIS JAVIER NAVA MORENO, COLOMBO ORTENCIO GANNAROTA ACOSTA y JOSÉ ANTONIO LUZARDO MORENO.

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión Nro. 1293-2015, de fecha 05.10.2015, emitida por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual, en la audiencia de presentación de imputados calificó como flagrante la aprehensión de los imputados de actas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal; declaró con lugar la solicitud Fiscal, y por vía de consecuencia decretó medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra de los imputados de marras, a quienes se les instruye asunto penal por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 64 de la Ley Orgánica de Precios Justos, y adicionalmente para los ciudadanos JOSÉ ANTONIO LUZARDO MORENO, COLOMBO ORTENCIO GANNAROTA ACOSTA y ARGENIS JAVIER NAVA MORENO, el delito de USO DE DOCUMENTO FALSO PRIVADO, previsto y sancionado en el artículo 321 del Código Penal; y ordenó que la prosecución del proceso continúe por las reglas del procedimiento ordinario; todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

Regístrese, publíquese y remítase en la oportunidad legal correspondiente.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Tercera en Maracaibo a los dieciséis (16) días del mes de noviembre del año 2015. Años 204° de la Independencia y 156° de la Federación.
LAS JUEZAS PROFESIONALES

DORIS NARDINI RIVAS
Presidenta de la Sala

VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ
(Ponente)

LA SECRETARIA

JHOANY RODRÍGUEZ GARCÍA

En la misma fecha se registró la anterior decisión bajo el N° 791-2015, quedando asentado en el Libro de Registro llevado por esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones, en el presente año.
LA SECRETARIA

JHOANY RODRÍGUEZ GARCÍA