TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Tercera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, doce (12) de Noviembre de 2015
204º y 156º
ASUNTO: VP03-R-2015-002056
Decisión N° 777-2015
I
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO

Han subido las presentes actuaciones contentivas del recurso de apelación de auto, en la modalidad de efecto suspensivo, presentado por las abogadas NAIBELITH TORREALBA y ANA MARÍA PIMENTEL FERRER, en su carácter de Fiscales adscritas a la Sala de Flagrancia del Ministerio Público, contra la decisión de fecha 07.11.2015, emitida por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual, el Juzgado de Instancia en la audiencia de presentación de imputado decretó la aprehensión en flagrancia del ciudadano JESÚS DAVID RANGEL GARCÍA, portador de la cédula de identidad Nro. 27.750.374, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; decretó medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, de las contenidas en los numerales 3 y 8 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal en contra del referido ciudadano, a quien se le sigue causa penal por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano JOSÉ RAFAEL BECERRA; y decretó el procedimiento ordinario, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 372 y 262 del Texto Adjetivo Penal.

Recibidas las actuaciones en este Tribunal de Alzada, en fecha 09.11.2015, se dio cuenta a las Juezas integrantes de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional DORIS CRISEL FERMÍN RAMÍREZ.

La admisión del recurso se produjo el día 10.11.2015, no obstante, en fecha 10.11.15 la Jueza Profesional VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO se abocó al conocimiento de la causa, en razón de haberse reincorporado como Jueza integrante de esta Sala, quien con tal carácter suscribe la presente decisión, por lo que siendo la oportunidad prevista en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal y en el tercer aparte del artículo 442 eiusdem, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a las denuncias planteadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 ejusdem.
II
DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

Las abogadas NAIBELITH TORREALBA y ANA MARÍA PIMENTEL FERRER, en su carácter de Fiscales adscritas a la Sala de Flagrancia del Ministerio Público, presentaron recurso de apelación de auto en la modalidad de efecto suspensivo, en contra de la decisión ut supra identificada, argumentando lo siguiente:

“…En este acto mismo acto, ciudadano Juez, con el debido respeto, vista la decisión emitida en ésta misma fecha en la cual acuerda Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, de conformidad a lo establecido en el Artículo 242 ordinales 3o y 8o del Código Orgánico Procesal Penal, al ciudadano JESÚS DAVID RANGEL GARCÍA, Indocumentado, ocurrimos y exponemos según lo establecido en los artículos 111 numeral 14 y 374 del Código Orgánico Procesal Penal y 285 ordinal 3 de la Constitución Bolivariana de Venezuela y en ese criterio jurisprudencia, recurrimos para exponer que, vista la decisión que se toma para acordar la Medida Cautelar Sustitutiva del Imputado de autos, en este acto procedemos a interponer y formalizar LA APELACIÓN EN EFECTO SUSPENSIVO, que contrae el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal. Recurso que se interpone en contra de la Decisión Interlocutoria que otorga la libertad inmediata del Imputado JESÚS DAVID RANGEL GARCÍA (…). Se evidencia de la decisión dictada por la Juez Segundo de Control, que el mismo únicamente se basa en que al imputado no le fueron hallados o incautados ningún objeto de interés criminalístico relacionado con el caso de marras, al momento de ser sometido a la revisión corporal amparados en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal penal, no siendo para el Juez, suficiente el hecho que la víctima y el testigo presencial son contestes en afirmar que, el ciudadano imputado se encontraba en compañía de otro ciudadano con quien cometió el hecho, y ambos amenazaron con un arma de fuego a la víctima para despojarla de sus pertenencias, es decir, existiendo un señalamiento expreso de la víctima cuando manifiesta que el imputado es uno de los responsables del hecho, para acordar la medida cautelar de privación, siendo la fase de investigación la dirigida a determinar si existen o no elementos de convicción suficientes para determinar la responsabilidad penal del imputado, De (sic) igual forma, consideran quienes aquí suscriben que, existe la presunción razonable, que el imputado pueda sustraerse del proceso, ello en virtud a que el mismo pese a suministra un domicilio procesal, es indocumentado no pudiendo precisarse si pertenece a una nacionalidad distinta a la venezolana, lo cual le permitiría la entrada y salida del país por cualquier medio, todo lo cual ocasiona que el imputado de autos pueda sustraerse del proceso, ya que el Juzgador, impuso MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD DE LAS ESTABLECIDAS EN EL ARTÍCULO 242, ORDINALES 3o Y 8o DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, colocando en riesgo la consecución de los fines del proceso en virtud de la pena a imponer en el referido tipo penal. Siendo el caso que, el Juez A Quo en su decisión deja constancia que se está ante la comisión de un hecho punible, que merece pena privativa de libertad, que es un delito que supera los diez años de prisión, que existen suficientes elementos para establecer la comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal; cometido en perjuicio del ciudadano JOSÉ RAFAEL BECERRA, sin embargo, acuerda otorgar Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, de conformidad a lo establecido en los artículos 242 ordinales 3o y 8o del Código Orgánico Procesal Penal, existiendo de ésta manera contradicción con los supuestos establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal para acordar la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, Por (sic) lo que estas Representantes de la Vindicta Publica tomando en consideración todos y cada uno de los elementos que conforman la presenta causa, los cuales comprometen la responsabilidad penal del ciudadano JESÚS DAVID RANGEL GARCÍA, Indocumentado, en la comisión del delito Imputado (sic) formalmente por el Ministerio Público, según se evidencia de la decisión acordada, sin embargo, el Juez de la Causa, resuelve otorgar una Medida Cautelar Sustitutiva tomando como basamentos políticas criminológicas, y no tomando en cuenta los elementos de convicción que fueron recabados al momento de la aprehensión, que fueron ofrecidos por estas representantes fiscales del Ministerio Público a los fines de fundamentar el fallo, todo lo cual ocasiona que el Imputado de autos pueda sustraerse del proceso, ya que el Juzgador, se apartó de lo solicitado por la vindicta publica al momento de la celebración de audiencia de presentación de imputado, sin motivación alguna, generando todo ello la obstaculización en la búsqueda de la verdad, respecto de algún acto concreto de la investigación, de parte del imputado, asumiendo el Juez de Control, una conducta obstruccionista, que pudiera colocar en peligro el proceso, el esclarecimiento de los hechos y la obtención de la justicia, que es el fin último del proceso penal del cual, el Ministerio Público es el director y encargado de hacer cumplir, en base al debido proceso y a la tutela judicial efectiva. Ahora bien, ciudadanos Magistrados, al realizar un análisis del tipo penal, el cual fue adecuado a los hechos que nos ocupan y admitido por el Juez de la Causa, se evidencia claramente que el mismo se adecúa en la conducta desarrollada por el imputado de autos, siendo la fase de investigación la que determinará con la búsqueda de otros elementos de convicción, si existe o no responsabilidad penal del imputado de autos y la presentación del acto conclusivo ajustado a derecho. (…). Considerando de ese modo, que el juzgador de instancia no estableció suficientemente las razones de hecho y de derecho por las cuales consideró que la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad podía ser razonablemente satisfecha por una medida menos gravosa a la solicitada por el Ministerio Público al Imputado de autos. Es importante destacar igualmente que la imposición de una medida de privación judicial preventiva de libertad, no transgrede el derecho a la presunción de inocencia, siendo su naturaleza, garantizar las resultas del proceso, no comportando pronunciamiento respecto de la responsabilidad penal del procesado, por lo que tampoco violenta el principio de afirmación de libertad. En relación, a este punto, es necesario destacar que el Ministerio Publico, al momento de recibir las actuaciones emanadas del organismo actuante, realiza un análisis serio y exhaustivo de las actuaciones, por lo que consideramos que en la presente investigación, existen indicios suficientes, medios probatorios para aportar la calificación jurídica realizada, la cual consiste en un delito grave, cuya pena a imponer es alta. En atención a lo antes expuesto ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones, que le corresponda conocer del presente Recurso de Apelación en Efecto Suspensivo, solicitamos muy respetuosamente, se acuerde revocar la decisión N° 954-15 emanada del JUZGADO SEGUNDO EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL E STADO ZULIA, por no ser procedente en derecho, ya que a tenor de estas Representaciones Fiscales, consideramos que en el caso de marras, se encuentran llenos los supuestos exigidos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal; esto es, un hecho que merece pena privativa de libertad, asimismo, que existen fundados elementos de convicción para estimar que el imputado es autor o partícipe, en la comisión del hecho punible que se les atribuye, una apreciación razonable por las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga, o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, respecto de un acto concreto de investigación, por los razonamientos antes explanados…”

III
CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

El abogado ENGELBERT SANZEN, Defensor Público Vigésimo Cuarto adscrito a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su condición de defensor del ciudadano JESÚS DAVID RANGEL GARCÍA, dio contestación al recurso de apelación presentado bajo la modalidad de efecto suspensivo, argumentando lo siguiente:

“…Esta Defensa Pública procede a solicitar a la Corte de Apelaciones que corresponda conocer el presente asunto, que ratifique la decisión impuesta por este tribunal, ya que este juzgado se encuentra plenamente facultado para tomar la decisión que considere mas (sic) pertinente en la presente causa por lo que se desprende de las actas en el delito precalificado no existen suficientes elementos de convicción par a (sic) realizar el presente calificativo en base a lo ante expuesto y en concordancia con el articulo (sic) 253, el cual establece de administrar justicia y se imparte en nombre de la república (sic) y por autoridad de la ley igualmente corresponde a los órganos del poder judicial conocer de las causas y asuntos de su competencia mediante los procedimientos que determine la misma y hacer ejecutar su sentencia, (sic) de la apelación, contra el auto que acuerda la libertad, es una violación al principio de la libertad garantizado en el texto constitucional... el efecto suspensivo previsto en los artículos 374 y 439 del Código Orgánico Procesal Penal no es aplicable al Auto que acuerda la libertad", así mismo (sic) ciudadano magistrado solicito ratifique la decisión impuesta por el mencionado tribunal a favor de mis defendidos ya que se deja constancia del arraigo en el país ya que no llenan los extremos establecidos en los artículos 236, 237 y 238 del código (sic) orgánico (sic) procesal (sic) penal (sic), deje sin efecto el recurso interpuesto por la representación del ministerio (sic) publico (sic). Y decida en el tiempo estipulado, DE LA APELACIÓN INTENTADA POR EL Ministerio publico (sic) en este mismo acto, esta defensa considera q es contradictorio la acción del mismo, toda ves que el ministerio (sic) publico (sic) solicito (sic) QUE DICHO PROCEDIMINETO SEA TRAMITADO POR EL PROCEDIMINETO ORDINARIO, mal puede hacer uso del recurso de apelación en efecto suspensivo establecido en el articulo (sic) 374 del copp, toda ves (sic) que el (sic) articulo (sic) 372 y 373 son muy claros y su titulo (sic) es mas (sic) aun (sic) cuando cita el mismo PROCEDIMINETO ABREVIADO, lo que se debe entender que este recurso solo debe intentarse en los casos en donde el ministerio (sic) publico (sic) haya completado toda su investigación al punto de este mismo solicitar el procedimiento abreviado, y como consecuencia de ello en contra de una decisión o libertad a cordada (sic) por el juez, este puede hacer uso de dicho recurso, y el otro supuesto es el caso del articulo (sic) 430 ejusdem, de la apelación en efecto suspensivo de la sentencia absolutoria en juicio, y este solo (sic) debe aplicar para la fase de juicio, lo cual una vez explicada tales circunstancias, en este caso no encuadra ninguna de ellas para el titular de la acción penal intentar este recurso, también acota esta defensa que la misma doctrina de ministerio publico hace alusión que el fiscal debe ser muy cauteloso al momento de intentar este recurso ya que dicha institución avala la normativa cuando reconoce que para intentar dicha acción el procedimiento debe estar completísimo para que prospere en consecuencia el procedimiento abreviado, y considera esta defensa que no se puede tomar decisiones considerando solo el tipo delictual violándose los procedimientos que a veces por costumbres se van obviando y nos hacemos participes y protagonistas de esas violaciones al debido proceso, en este caso en particular el ministerio publico sabe los vicios de los que adolece este procedimiento en particular y deduce esta defensa q es por eso que la misma solicita el tramite (sic) del procedimiento ordinario, razón por la cual esta defensa ratifica el contenido de su descargo en la audiencia de presentación, y solicita se desestime el recurso que el ministerio público en este acto que pretende anunciar, y se le otorgue la libertad inmediata de mi defendido, también hago del conocimiento que existe ya pronunciamiento de las cortes de apelaciones del estado bolívar, y Zulia inclusive, la cual anexo a mi exposición que avala tal explicación y fundamento es todo…”

IV
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Observa esta Sala, que el recurso de apelación interpuesto se centra en impugnar la decisión dictada en fecha 07.11.2015 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, y al respecto el Ministerio Público denunció que el Juez de Instancia al momento de decretar la medida cautelar menos gravosa a favor del imputado de marras, únicamente se basó en que al momento de la aprehensión no le fue incautado ningún objeto de interés criminalísitico, no siendo suficiente el señalamiento realizado por la víctima de autos.

Seguidamente, el Ministerio Público denunció que en el presente caso existe la presunción razonable de que el imputado se sustraiga del proceso, ya que el mismo es indocumentado, no lográndose precisar si pertenece a una nacionalidad distinta a la venezolana.

Asimismo, la Vindicta Pública refirió que el a quo al momento de fundamentar el fallo impugnado no tomó en consideración los elementos de convicción recabados al momento de la aprehensión, apartándose de lo solicitado por el Ministerio Público, sin motivación alguna, lo que igualmente genera la obstaculización en la búsqueda de la verdad.

Finalmente, las apelantes aducen que en el presente caso se encuentran llenos los extremos exigidos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que solicitan se revoque la decisión recurrida.

Antes de proceder a analizar las denuncias realizadas por el Ministerio Público, estas jurisdicentes consideran oportuno referirle a la defensa, que si bien el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal se encuentra dentro del Título II del Libro Tercero que trata de “Los Procedimientos Especiales”, y específicamente se refiere al “Procedimiento Abreviado”, no es menos cierto que en la última reforma del mencionado Código, se le dejó abierta la posibilidad al Ministerio Público de interponer el recurso de apelación bajo la modalidad de efecto suspensivo previsto en el artículo 374 ibidem, aún en el procedimiento ordinario, todo lo cual se constata del artículo 373 eiusdem cuando indica que: “…El aprehensor o aprehensora dentro de las doce horas siguientes a la detención, pondrá al aprehendido o aprehendida a la disposición del Ministerio Público, quien dentro de las treinta y seis horas siguientes, lo o la presentará ante el Juez o Jueza de Control competente a quien expondrá cómo se produjo la aprehensión, y según sea el caso, solicitará la aplicación del procedimiento ordinario o abreviado, y la imposición de una medida de coerción personal, o solicitará la libertad del aprehendido o aprehendida. En este último caso, sin perjuicio del ejercicio de las acciones a que hubiere lugar…”

Hecha la observación anterior, esta Alzada procede a resolver las denuncias planteadas por la Representación Fiscal en su escrito recursivo, y para ello, se hace necesario realizar las siguientes consideraciones de derecho:

Ante la solicitud de cualquier medida de coerción personal, el Juez de Instancia debe ponderar los intereses contrapuestos de las partes intervinientes, y ello requiere una valoración racional y coherente de los diversos elementos y medios de convicción que en favor o en contra de los imputados se encuentran en las actas, por lo que el Juez deberá considerar los requisitos legales previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, pues, en primer término, debe analizar conjuntamente la naturaleza del o los delitos, los elementos de convicción que hagan presumir la autoría o participación de los imputados y el peligro de fuga y/o de obstaculización en la investigación, para concluir en una decisión ajustada a derecho.

Asimismo, se ha señalado que la consecución del equilibrio entre los intereses que contiene al momento de definir la medida de coerción personal a imponer, no se consigue con la simple invocación de una serie de normas y principios de orden legal y constitucional en las cuales se encuentra el fundamento del juicio en libertad; sino que además es necesario que el respectivo Juez en cada caso entre a analizar todas y cada una de las circunstancias fácticas que reposan en las actuaciones y acompañan a las respectivas solicitudes de privación o cautelares sustitutivas a ésta; las cuales ponderadas bajo los criterios de objetividad, magnitud del daño causado, cuantía de la posible pena a imponer, peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, permitirá, luego de un debido y motivado juicio, determinar con certeza la mayor o menor severidad de la medida a imponer.

En ese orden de ideas, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido que las medidas de coerción personal tienen como objeto principal servir de instrumentos procesales que garanticen la permanencia y sujeción de los procesados penalmente, al desarrollo y resultas del proceso que se les sigue; ello en atención a que el resultado de un juicio puede potencialmente conllevar a la aplicación de penas corporales, que de no estar debidamente garantizado mediante medidas instrumentales, como lo son las medidas coercitivas, pudieran hacer ilusoria la ejecución de la sentencia. Sin embargo, a esta finalidad instrumental de las medidas de coerción personal, deben acoplarse los principios de proporcionalidad y afirmación de libertad; según los cuales en el primero de los casos (proporcionalidad), la medida de coerción personal impuesta, debe ser equitativamente igual a la magnitud del daño causado, la probable sanción a imponer y que no perdure por un período superior a dos años, o al término menor de la pena que prevé el respectivo delito, todo ello a los fines de no convertir una medida cautelar preventiva en una pena anticipada; y en el segundo de los referidos principios (afirmación de libertad), la Privación Judicial Preventiva de Libertad constituye una medida de carácter excepcional, sólo aplicable en los casos expresamente autorizados por la ley. (Sentencia No. 102, de fecha 18.03.11).

Aunado a ello, también debe referir esta Alzada que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido que el Juzgado de Control, como la Alzada Penal, en casos de recurso de apelación de auto, deben realizar un juicio de ponderación para arribar al resultado decisorio limitativo de la libertad personal, examinando todas las circunstancias fácticas que rodean el caso, así como también las condiciones particulares del imputado, contrastando todos estos elementos de forma detallada, con el contenido de los numerales 1, 2 y 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Asimismo refieren, que el pronunciamiento del Juzgado de Control debe conjugar los principios de excepcionalidad, subsidiariedad, provisionalidad y proporcionalidad, para justificar la adopción de la medida de coerción personal. (Sentencia No. 2381 de fecha 19.12.07).

Siendo así las cosas, estas jurisdicentes de Alzada consideran importante traer a colación lo expuesto por la instancia al momento de dictar la decisión recurrida, y en tal sentido, estableció los siguientes fundamentos de hecho y de derecho:

“…Observa este Tribunal, que corren inserta al expediente Acta de Notificación de Derechos, levantada en fecha 06-11-2015 debidamente firmada por el imputado, lo que significa que el Ministerio Público la ha presentado conforme a derecho, de conformidad con lo establecido en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que los funcionarios actuantes la han puesto a disposición de este Juzgado de Control dentro de las 48 horas, desde el momento en que realizaron su aprehensión, ASÍ SE DECLARA.-

De conformidad con lo establecido en los numerales 1o, 2o y 3o del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, se evidencia la presunta comisión de un hecho punible, tipificados provisionalmente por el Ministerio Público, como lo son los delitos ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo (sic) 458 del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano JOSÉ RAFAEL, fundados elementos de convicción en el ACTA POLICIAL de fecha 06-11-2015 suscrita por funcionarios adscritos al CUERPO DE POLICÍA NACIONAL BOLIVARIANA, DIRECCIÓN DE REGIÓN OCCICENTAL, en la cual dejan constancia del modo, tiempo y lugar en el cual ocurrieron los hechos que motivaron la aprehensión del hoy imputado, inserta al folio 4 y su Vto. de la presente causa, aunado ACTA DE DENUNCIA VERBAL de fecha 06-11-2015 realizada por ante la sede del CUERPO DE POLICÍA NACIONAL BOLIVARIANA, DIRECCIÓN DE REGIÓN OCCICENTAL, interpuesta por el ciudadano

JOSÉ; aunado al ACTA DE DENUNCIA VERBAL de fecha 06-11-2015- realizada por ante la sede de! CUERPO DE POLICÍA NACIONAL BOLIVARIANA, DIRECCIÓN DE REGIÓN OCCICENTAL, interpuesta por la ciudadana YIRBETH aunado al ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS de fecha 06-11=2015 realizada por funcionarios adscritos CUERPO DE POLICÍA NACIONAL BOLIVARIANA, DIRECCIÓN DE REGIÓN OCCICENTAL; aunado al INFORME MEDICO de fecha 06-11-2015 correspondiente al ciudadano JESÚS DANIEL RANGEL-

Ahora bien, tomando en consideración que el Ministerio Público ha solicitado Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de la Libertad, conforme el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, a lo cual se opone la defensa y solicita se le imponga cualquiera de las Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación Judicial Preventiva de la Libertad, de las establecidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal; este Tribunal con fundamento en los principios de Estado de Libertad y de Proporcionalidad establecidos en los artículos 229 y 230 del Código Orgánico Procesal Penal, así como lo establecido en el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, considera que tomando en cuenta la magnitud del daño causado, aunado a que el delito precalificado en el día de hoy por el Ministerio Público se trata de un delito de los denominados graves, que atenta contra el patrimonio de las personas, que aun cuando al imputado de las actas no le fue incautado ningún elemento de interés criminalístico (sic), es decir, las pertenencias de las cuales fue despojada la presunta victima, asi (sic) como la supuesta arma con la cual fue despojado de esta, sin embargo, considera quien aquí decide que las presentes resultas de este proceso puede ser cumplidas a través de una Medida Cautelar sustitutiva de Libertad, de conformidad con el articulo (sic) 242 ordinales 3 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal, debiendo declararse así Sin lugar la solicitud del Ministerio Público y parcialmente con lugar la solicitud de la defensa publica en cuanto a la imposición de una medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad, donde además nos encontramos en una fase insipiente de investigación la cual tiene por objeto y alcance la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación del Ministerio Público y la defensa del imputado, debiendo la vindicta pública hacer constar no sólo los hechos y circunstancias útiles para fundar la inculpación del imputado, sino también aquellos que sirvan para exculparle, tal como lo establecen los artículos 263, 264 y 265 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que debe declararse sin lugar la petición de la fiscalía del Ministerio Público, por excesiva a la proporcionalidad de la pena a imponer en un futuro, estando además de acuerdo este juzgador con la precalificación aportada por la representación fiscal no evidenciando además violación alguna al debido proceso y el derecho a la defensa en el presente caso, no siendo esta la fase para desvirtuar demuestre dicha responsabilidad en un juicio imparcial, idóneo, sin dilaciones indebidas y que otorgue las debidas garantías del debido proceso y el derecho a la defensa; razón por la cual considera quien aquí decide que lo procedente en derecho es DECRETAR LA APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA de conformidad con lo establecido en el (sic) Artículo (sic) 373 y 234 del Código Orgánico Procesal Penal; y en consecuencia DECRETA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LA LIBERTAD a favor del imputado JESÚS DAVID RANGEL GARCÍA, (…) establecidas en los numerales 3o y 8o del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, consistentes en presentaciones periódicas cada TREINTA (30) DÍAS ante el Sistema Automatizado de Presentaciones llevado por el Departamento de Alguacilazgo y la obligación de presentar dos (2) fiadores, por lo que se DECLARA SIN LUGAR la solicitud del Ministerio Publico (sic). Y ASÍ SE DECLARA.-

Igualmente, considera este Tribunal que en el presente proceso, debe seguirse por el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal…”

De lo anterior, se observa que el a quo al momento de dictar la decisión recurrida estimó la existencia del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, así como fundados elementos de convicción que se desprenden de las actas, sin embargo, al momento de verificar el peligro de fuga, el mismo dejó constancia que las resultas del proceso podían ser satisfechas con una medida cautelar menos gravosa, ya que al momento de la aprehensión del ciudadano JESÚS DAVID RANGEL GARCÍA no le fue incautado ningún elemento de interés criminalístico, por lo que decretó medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, de las contenidas en los numerales 3 y 8 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, declarando sin lugar la solicitud del Ministerio Público, y parcialmente con lugar lo alegado por la Defensa.
No obstante a lo anterior, este Órgano Colegiado evidencia de las actas que el ciudadano JESÚS DAVID RANGEL GARCÍA, fue aprehendido en fecha 06.11.2015 por funcionarios del Cuerpo de Policía Bolivariano del estado Zulia, y ante ello, los funcionarios actuantes dejaron constancia de la siguiente actuación policial:

“…Siendo aproximadamente las 08:00 horas de la noche, estando en labores de Patrullaje abordo de la unidad 4321, nos desplazábamos por la parroquia Domitila Flores, avenida 50 vía Perija (sic), específicamente en la calle 9, observamos a dos ciudadanos que corrían con una actitud nerviosa, le dimos la voz de alto, deteniéndose solo (sic) uno; escasos segundos siguientes se nos a persono (sic) un ciudadano, el mismo se identifico (sic) como: JOSÉ (los demás datos filiatorios se encuentran en La (sic) panilla de información confidencial de víctimas, testigos y demás sujetos procesales) quien nos informa haber sido despojado de todas sus pertenencias por el ciudadano que habíamos detenido, posterior se le notifico (sic) a dicho ciudadano el motivo de su verificación, pedimos que expusiera todos los objetos adheridos a su cuerpo que tuvieran algún interés criminalístico, seguidamente se le realizó la Inspección Corporal facultados en el Artículo (sic) 191 del Código Orgánico Procesal Penal, no incautándole objeto alguno, y no portando ningún tipo de documento que lo identificara, procedimos a realizar la aprehensión, informándole el motivo que lo origino (sic) y notificándoles sus Derechos y Garantías Constitucionales, contemplados en el Artículo (sic) 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el Artículo (sic) 127 del Código Orgánico Procesal Penal, el mismo dijo llamarse, JESÚS RANGEL CÉDULA N° V-27.750,374, (INDOCUMENTADO), DE 19 AÑOS DE EDAD, (…) luego se notificó el procedimiento a la Central de comunicaciones, se trasladó al aprehendido al centro asistencial hospital General del Sur, siendo atendido por el galeno de guardia SOLSIREE SARRAGA, portadora de la cédula de identidad v- 18,724,382, comezu 15,4577, MPPS: 92141, seguidamente nos trasladamos al cuerpo de investigaciones científicas penales y Criminalísticas sub-delegación Maracaibo y sub-delegación san (sic) Francisco para corroborar los datos suministrados por el aprehendido, y que los mismos fuesen legítimos, indicándonos no poder ayudarnos ya que los mismos laboran horario de oficina, luego lo trasladamos al Centro de Coordinación Policial, donde quedó en resguardo Del (sic) departamento (sic) de Garantías del Detenido, Luego el ciudadano aprehendido fue verificado por el Sistema Integrado de Información Policial, siendo atendidos por la OFICIAL (CPNB) ÑOIRALYS PÉREZ, quien luego de una breve espera indicó que el ciudadano NO REGISTRA NINGÚN PRONTUARIO POLICIAL. Al sitio del hecho hizo acto de presencia el Departamento de Inspecciones Técnicas, a cargo de los OFICIALES (CPNB) FRANCISCO BAPTISTA, el cual realizó las fijaciones fotográficas. De igual manera se trasladó hacia el Centro de Coordinación a la Víctima y a un testigo del hecho, identificada como: YIRBETH (los demás datos filiatorios se encuentran en la panilla de información confidencial de víctimas, testigos y demás sujetos procesales), donde se tomaron la respectiva denuncia y entrevista las cuates se anexan a la presente acta policial…”

De lo anterior, se evidencia que al momento de ser detenido el ciudadano JESÚS DAVID RANGEL GARCÍA, el mismo fue reconocido por la víctima como el sujeto que lo despojó de todas sus pertenencias personales, evidenciándose así que en el presente caso existe un señalamiento expreso de la víctima, que hace vislumbrar a este Tribunal Superior que la decisión recurrida no se encuentra ajustada a derecho, toda vez que el a quo al momento de dictar la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad a favor del encausado, no tomó en consideración dicha circunstancia, así como tampoco tomó en consideración la entidad del delito, donde la pena a imponer sobrepasa en su límite máximo los 10 años de prisión para presumir el peligro de fuga, más aún cuando el delito imputado es un delito pluriofensivo que no sólo atenta contra el patrimonio de los sujetos pasivos del mismo, sino también el derecho a la vida, en razón de haber existido –presuntamente- amenaza de muerte.

A tal efecto, estas jurisdicentes consideran necesario indicar, que si bien al momento de la aprehensión del ciudadano JESÚS DAVID RANGEL GARCÍA no le fue incautado ningún objeto de interés criminalístico, no es menos cierto que dicho ciudadano fue señalado por la víctima como el sujeto que lo despojó de sus pertenencias con amenaza de muerte, situación que será dilucidada con los actos de investigación que realice el Ministerio Público en el devenir del proceso.

Visto ello así, este Tribunal de Alzada estima que el a quo debió considerar los supuestos previstos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal al momento de imponer las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad, pues, del fallo impugnado se evidencia que no verificó la concurrencia de dichos supuestos, lo cual evidentemente denota una decisión que menoscaba la garantía del debido proceso y la tutela judicial efectiva, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 49 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En torno a lo planteado, estas jurisdicentes consideran necesario indicar, que si bien al momento de la aprehensión del ciudadano JESÚS DAVID RANGEL GARCÍA, al mismo no le fue hallado ningún elemento de interés criminalístico, no es menos cierto que –tal como se indicó ut supra- existe señalamiento expreso de la víctima, aunado a que se está en presencia de un delito grave, lo cual no fue tomado en cuanto por el a quo al momento de imponer la medida cautelar menos gravosa en el caso de autos, situación que no se encuentra ajustada a derecho, más aún cuando se toma en cuenta el daño social causado, y ante ello, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nro. 252, de fecha 4 de mayo de 2015, que ratifica a su vez, la sentencia Nro. 582, de fecha 20 de diciembre 2006, refirió lo siguiente:

“…la gravedad del delito va a depender del perjuicio o daño ocasionado a la colectividad o al individuo ‘(…) teniendo en cuenta factores tan diversos como la condición del agresor y del agredido, las relaciones existentes entre ellos, la edad de uno y del otro, las funciones que respectivamente desempeñan en la sociedad de que forman parte, los medios utilizados por el delincuente y la forma de cometer el hecho, más las circunstancias agravantes, atenuantes o eximentes de responsabilidad (…)”. (Sentencia Nº 582, del 20 de diciembre de 2006, entre otras).
Del análisis de la mencionada jurisprudencia, se puede establecer que para que se configure la gravedad de los delitos, no sólo hay que tomar en cuenta el quantum de la pena, sino que también hay que verificar el daño causado, la relación existente entre el sujeto activo y pasivo, la función que desempeñan en la sociedad y el medio para su comisión (…)”. (Resaltado de esta Sala)

En opinión de esta Alzada, tal criterio jurisprudencial va referido al análisis que debe hacerse no sólo en cuanto a la posible pena a imponer y a la magnitud del daño causado, es decir, que la gravedad del delito va a depender del perjuicio o daño ocasionado a la colectividad o al individuo; sino también se debe analizar (en cada caso) la conducta desplegada por el imputado o imputada, tales como la condición del agresor y del agredido, las relaciones existentes entre ellos, las funciones que respectivamente desempeñan en la sociedad de que forman parte, los medios utilizados por el delincuente y la forma de cometer el hecho, más las circunstancias agravantes, atenuantes o eximentes de responsabilidad, entre otros, todo lo cual, constituye las circunstancias del caso en particular; por lo que lo ajustado a derecho resulta sustituir la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, de las contenidas en los numerales 3 y 8 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, por la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano JESÚS DAVID RANGEL GARCÍA, en virtud de haber constatado esta Alzada la concurrencia de los requisitos previstos en los artículos 236, 237 y 238 del Texto Adjetivo Penal.

En virtud de lo anterior, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, considera que lo ajustado a derecho es declarar CON LUGAR el recurso de apelación presentado por las abogadas NAIBELITH TORREALBA y ANA MARÍA PIMENTEL FERRER, en su carácter de Fiscales adscritas a la Sala de Flagrancia del Ministerio Público, y en consecuencia, se REVOCA la decisión de fecha 07.11.2015, emitida por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, solo en relación a las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad decretadas, por lo que se DECRETA medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano JESÚS DAVID RANGEL GARCÍA, a quien se le sigue causal penal por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal; todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 442 del Texto Adjetivo Penal. ASÍ SE DECIDE.-

V
DISPOSITIVA

En mérito de las razones expuestas, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara:

PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación presentado por las abogadas NAIBELITH TORREALBA y ANA MARÍA PIMENTEL FERRER, en su carácter de Fiscales adscritas a la Sala de Flagrancia del Ministerio Público.

SEGUNDO: REVOCA la decisión de fecha 07.11.2015, emitida por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, solo en relación a las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad decretadas.

TERCERO: DECRETA medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano JESÚS DAVID RANGEL GARCÍA, identificado en actas, a quien se le sigue causal penal por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal; todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 442 del Texto Adjetivo Penal.

CUARTO: ORDENA librar oficio al Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, con el objeto de que sea ejecutada la decisión arribada por esta Alzada , en cuanto al decreto de medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad aquí ordenada.

Regístrese y publíquese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Tercera en Maracaibo a los doce (12) días del mes de noviembre del año 2015. Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación.
LAS JUEZAS PROFESIONALES

DORIS NARDINI RIVAS
Presidenta de la Sala

VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ
Ponente

LA SECRETARIA

JOHANY RODRÍGUEZ GARCÍA

En la misma fecha se registró la anterior decisión bajo el N° 777-15, quedando asentado en el Libro de Registro llevado por esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones, en el presente año.
LA SECRETARIA

JOHANY RODRÍGUEZ GARCÍA