TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Sala 3 ACCIDENTAL
Maracaibo, 12 de noviembre de 2015
205º y 157º

ASUNTO PRINCIPAL : VP03-R-2015-001891

DECISIÓN N° 774-2015.

I
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL DRA. NOLA GÓMEZ RAMIREZ

Se recibió procedente de la Instancia, el recurso de apelación de autos, interpuesto por el abogado ALVARO URRIBARRRI CEPEDA, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 158.458, en su carácter de defensor de los imputados NELSON RAUL MORALES y LUIS MANUEL MENDOZA TORRES, titulares de las cédulas de identidad Nros. 11.258.505 y 12.091.980 respectivamente, en contra de la decisión N° 1453-15 impugnada fue dictada en fecha 17 de septiembre de 2015, emanada del Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 236 ordinales 1°, 2° y 3° del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCION, previsto y sancionado en el artículo 64 de la Ley Orgánica de Precios Justos, en perjuicio del Estado Venezolano.

Se le dio entrada al mencionado recurso de apelación, y se designó como ponente a la Jueza Profesional Dra. NOLA GÓMEZ RAMÍREZ, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Esta Sala N° 3 Accidental de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en fecha 04 de noviembre de 2015, declaró admisible el recurso, por lo que encontrándonos dentro del lapso legal, se procede a resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada en los siguientes términos:

II
DEL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO:

El abogado ALVARO URRIBARRRI CEPEDA, en su carácter de defensor de los imputados NELSON RAUL MORALES y LUIS MANUEL MENDOZA TORRES, fundamentaron su escrito recursivo, en los siguientes términos:

En el punto denominado Primero, indicó que sus patrocinados al igual que el resto de los imputados, fueron supuestamente descubiertos cuando trasegaban o extrayendo con un tubo de plástico de cada saco de harina de trigo, cierta cantidad sin dejar evidencia que fueron violentados.

En el aparte denominado Segundo, argumentó que sus defendidos y el resto de los imputados se encontraban estacionados en las adyacencias de la estación de servicios Las Palmas ubicada en la carretera Nacional LARA-ZULIA, sector El Balastre del Municipio Lagunillas, es decir se encontraban pernotando como es costumbre de los chóferes por lo tarde de noche y continuar su marcha en horas de la mañana del día siguiente, siendo que el sitio donde fueron aprehendidos, la misma ruta de traslado para el destino de la mercancía y esto se evidencia de las guías de movilización, es decir no hubo desvió alguno de la mercancía, para otro sitio diferente de su destino final, como lo serian puertos lacustre, aéreos o trochas para sacar la mercancía fuera de las fronteras de nuestro País.

En el aparte denominado Tercero, alegó que sus defendidos presentaron la permisología correspondiente, es decir las Guías de movilización de la mercancía " harina de trigo" donde especifica el destino final de la mercancía.

Manifestó que, sin ningún otro elemento de convicción que haga presumir que dicha harina iba a ser extraída del país, para procurar mayor provecho económico, desconociendo el Ministerio Publico que uno de los elementos normativos del tipo penal de contrabando de extracción, es traspasar fuera de las fronteras del País, evadiendo impuestos y controles, que a juicio de esta defensa estamos en presencia del delito de Apropiación Indebida Calificada y el delito de Alteración en Bienes y Servicios.

Refirió que la Jueza de Control, fundamento su decisión, aduciendo que se configura la precalificación jurídica realizada por la vindicta publica Contrabando de Extracción, pese a la insuficiencia de elementos de convicción y descartando para sus defendidos NELSON RAÚL MORALES y LUIS MANUEL MENDOZA TORRES la aplicación de una medida cautelar sustitutiva a privación de la libertad, pero si les acordó las medidas cautelares sustitutivas a la privación de libertad, contenidas en los numerales 3 y 8 del articulo 242 del Código Orgánico Procesal Penal al restos de los imputados: REYAR ALBERTO OCHOA SILVA, YEAN CARLOS RAMOS LÓPEZ, OMAR ANTONIO GONZÁLEZ DURANT, ELVIS ANTONIO LANDINEZ LÓPEZ, JAVIER ENRIQUE PERNIA LÓPEZ, JOSÉ MANUEL LANDINEZ LÓPEZ, quienes según de actas procesales se encontraban en idéntica situación jurídica en los hechos investigado y la precalificación acogida como lo fue Contrabando de Extracción, previsto y sancionado en el articulo 64 de la Ley Orgánica de Precios Justos, es decir realizo una diferenciación al otórgales medidas cautelares a unos SI y otros NO, muy a pesar de todos fueron precalificados por el mismos delito y en iguales circunstancias de modo, tiempo y lugar; con los mismos fundamentos, Inobservando con ello la Ciudadana Juez, lo dispuesto en el articulo 27 de nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela el cual reza lo siguiente: Todas las personas son iguales ante la Ley.

Adujo que por tales circunstancias plasmadas en las actas de investigación penal, es que esta defensa disiente de la precalificación jurídica del tipo penal de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, dada a los hechos, ya que como lo tipifico el Legislador, lo que se castiga es la conducta antijurídica desplegada por el sujeto activo en este tipo penal, que seria el extraer o desviar bienes declarados como de primera necesidad o bienes regulados por la Superintendencia Nacional para la Defensa de los derechos Socioeconómicos, siendo que el ilícito penal, se comprobara cuando el sujeto poseedor de los bienes señalados como de primera necesidad estos no puedan presentar ante la autoridad competente la documentación requerida para el funcionamiento y la movilización de los bienes y servicios declarados como de primera necesidad, por lo tanto hasta esta fase incipiente no se evidencia que mis defendidos NELSON RAÚL MORALES y LUIS MANUEL MENDOZA TORRES y el restos de los imputados se encontrasen incurso en el delito de contrabando de extracción, razón mas que suficiente para que este tipo penal de delito precalificado sea DESESTIMADO y ajustarse los hechos acaecidos en el tipo penal que realmente pudieran estar incursos como lo seria los delitos de APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA, previsto y sancionado en el articulo 468 del Código Penal y el delito de ALTERACIÓN EN BIENES Y SERVICIOS, previsto y sancionado en el en articulo 67 de Orgánica de Precios Justos, y para estos tipos de delitos menos graves nuestro legislador dispuso la procedencia en el otorgamiento de medidas cautelares sustitutivas y ser juzgados en libertad.

Refirió que, se debido considerar que los hechos supuestamente realizados por sus defendidos y el resto de los imputados, no encuadran o se subsumen en el tipo penal precalificado por la vindicta publica y acogido por la ciudadana Juez, para que sea satisfecho el numeral 1 del articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Pues de ahí depende la valoración que debe dar la Juez a la media de coerción personal, para asegurar la comparecencia de los imputados a los actos del proceso, pudiendo la juez darle a los hechos otra calificación jurídica como fue lo solicitado por la defensa, ya que los hechos encuadran o se subsumen claramente en los tipos penal de APROPIACIÓN INDEBIDA AGRAVADA previsto en el articulo 468 del Código Penal y el delito de ALTERACIÓN EN BIENES Y SERVICIO previsto en el articulo 67 de la Ley Orgánica de Precios Justos.

Señaló que, la decisión recurrida 2C-1453-15 de fecha 17 de Septiembre del presente año 2.015 no estableció argumentación o resolución debidamente motivada sobre el cambio del tipo penal precalificado y que fue planteado por la defensa en la audiencia de presentación. Es decir la motivación que debe acompañar a las decisiones de los órganos jurisdiccionales constituye un requisito de seguridad jurídica, que permite a las partes determinar con exactitud y claridad, cuales han sido los motivos de orden fáctico y legal que en su respectivo momento han determinado al juez, acorde con las reglas de la lógica, las máximas de experiencias, es de imperiosa necesidad de que toda decisión, debe estar debidamente motivada o fundada, el juez debe realizar un juicio lógico y razonado sobre lo demandado, explicando y explanando pormenorizadamente el porque de lo resuelto y sobre que disposición legal esta argumentado su fallo.

Siendo evidente que la decisión recurrida adolece de falta de motivación suficiente que la sustente.

PETITORIO: solicitó sea admitido el presente recurso de apelación de auto, y lo declaren con lugar, anulando la Resolución 2C-1453-15 de fecha 17 de Septiembre del presente año 2.015, restableciendo las situaciones jurídicas violentadas a sus defendidos por el Ministerio Publico, y sea sea acogido el tipo penal precalificado por la defensa por encuadrar perfectamente en los hechos acaecidos, en consecuencia les sean acordadas a sus defendidos Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación de Libertad de conformidad con lo dispuesto en el articulo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.

IV
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR:

Este Tribunal de Alzada, una vez analizados como han sido los fundamentos de derecho explanados por el recurrentes en su escrito de apelación, pasa a resolver sobre el fondo de sus pretensiones de la siguiente forma:

Al respecto, arguyó el defensor, que la Jurisdicente decretó a los imputados Nelson Raúl Morales y Luís Manuel Mendoza Torres, medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo el caso, que en su criterio, procedía una medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad, puesto que se cumplen con los supuestos contenidos en el artículo 242 eiusdem.

Precisemos entonces que, el Código Orgánico Procesal Penal prevé en el Título VIII, todo lo referente a las Medidas de Coerción Personal, esto es, a las medidas cautelares que pueden imponerse a las personas que se les impute alguna participación en un hecho punible. Dichas medidas preventivas pueden ser privativas de la libertad o cautelares sustitutivas. El objeto de dichas medidas es el asegurar que se cumplan las finalidades del proceso, es decir, que se establezca la verdad de los hechos por las vías jurídicas, así como que se logre realizar la justicia en la aplicación del derecho, tal y como lo establece el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal.

El principio general es que toda persona a la que se le impute el haber participado en la perpetración de algún delito, permanezca en libertad durante el tiempo que transcurra el proceso en su contra, razón por la cual los Jueces deben preferentemente imponer medidas cautelares sustitutivas, y sólo, cuando las medidas cautelares sustitutivas sean insuficientes para garantizar la comparecencia del imputado a los actos procesales y hayan por lo tanto motivos para presumir o temer la existencia de peligro de fuga o de obstaculización para averiguar la verdad, es cuando puede o debe decretarse la Medida de Privación Judicial Preventiva de la Libertad, tal y como lo disponen expresamente los artículos 236, 237 y 238 del Código Adjetivo Penal.

Para decidir sobre la posible existencia, en mayor o menor medida, de peligro de fuga, el artículo 237 eiusdem establece que circunstancias deben “especialmente”, aunque no “únicamente”, ser tomadas en cuenta por el Juez, para presumir que conducta probablemente asumirá el imputado en relación a un proceso en su contra. Entre dichas circunstancias, la referida norma menciona expresamente el arraigo en el país, la pena que podría llegar a imponerse, la magnitud del daño causado, el comportamiento del imputado durante el proceso o en otro proceso anterior, así como la conducta predelictual del imputado. La ley adjetiva presume el peligro de fuga en los casos de los hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años. En relación a la posibilidad de que exista peligro de obstaculización, el artículo 238 eiusdem señala que circunstancias pueden hacer sospechar o temer al Juez el que esto pueda ocurrir.

Prevé igualmente el Código Orgánico Procesal Penal, la revocatoria por incumplimiento de las medidas cautelares sustitutivas que se hayan acordado (art. 248), así como el examen y revisión por parte del Juez de las medidas cautelares decretadas, incluso de oficio cada tres meses (art. 250), para decidir la necesidad de mantener o no dichas medidas. Pudiendo el Juez, “cuando lo estime prudente”, sustituir la medida judicial de privación preventiva de libertad por otras medidas menos gravosas. De tal manera, que el Juez está plenamente facultado por la ley tanto para decretar las Medidas de Coerción (sea privativa o sean sustitutivas) que considere necesarias y pertinentes, según su prudente arbitrio, así como para examinarlas y revisarlas, pudiendo revocarlas en caso de incumplimiento injustificado o sustituirlas por otras, si así lo estima conveniente.

En este sentido, esta Sala de Apelaciones trae a colación un extracto de la decisión ut supra citada, la cual establece:

“FUNDAMENTOS DEL TRIBUNAL PARA DECIDIR
Encuentra esta Juzgadora que del resultado de las preliminares de investigación, se esta en presencia de un hecho punible, de acción pública, perseguible de oficio, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como lo son los delitos de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el Articulo 64 de la Ley Orgánica de Precios Justo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el Articulo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, convicción que surge de los siguientes elementos de convicción: 1.- Acta Policial de fecha 15-09-2015, suscrita por funcionarios adscritos al comando zonal 11, destacamento 113 de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, Kilómetro 52-LA Plata, en la cual constan las circunstancias de modo, tiempo y lugar de aprehensión. 2.- Constancias de Retenciones y Movilizaciones, de fecha 15-09-2015. 3.-Registros de Cadenas de Custodias de las Evidencias Físicas. 4.- Actas de Materiales Incautados de fecha 15.-09.2015. 5.- Actas de Inspecciones Técnicas de fecha 15.09.2015, suscrita por funcionarios adscritos al comando zonal 11, destacamento 113 de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, Kilómetro 52-LA Plata, con sus fijaciones fotográficas. 6.- Facturas 415250, 415249, 415245, 415242, 415241, 415243, 415244, 415246, emitida por MOLVENCA Molinos Venezolano, C.A de fecha 14.09.15. 7.- Guía de Seguimiento y Control de Productos Alimenticios Terminados Nro. 63822926, 63822441, 63832074, 63832030, 63832329, 63832402, 63832490, de fecha 14.09.2015. Consta en actas las notificaciones de derechos de los imputados.
Elementos de convicción suficientes para estimar CON RELACIÓN A LOS IMPUTADOS REYAR ALBERTO OCHOA SILVA, JEAN CARLOS RAMOS LOPEZ, OMAR ANTONIO GONZÁLEZ DURANT, ELVIS ANTONIO LANDINEZ LOPEZ, JAVIER ENRIQUE PERNIA LOPEZ, JOSE MANUEL LANDINEZ LOPEZ, NELSON RAUL MORALES y LUÍS MANUEL MENDOZA TORRES, como autores o participes en el referido hecho punible, debiendo el Ministerio Publico, realizar una serie de diligencias tenientes al esclarecimiento de los hechos que dieron origen a la presente causa, mantenido este tribunal la precalificación de los delitos de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el Articulo 64 de la Ley Orgánica de Precios Justo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, precalificación jurídica con relación a la cual se acoge en su totalidad esta Juzgadora, por cuanto nos encontramos en la fase incipiente del proceso, correspondiéndole al Ministerio Público en el devenir de la investigación recabar los elementos de convicción que inculpen y exculpen al imputado de autos. Puesto que el inicio de la fase de investigación esta constituido por las diligencias realizadas durante el desarrollo del proceso por los órganos de la investigación penal, que tienen por objeto esclarecer el hecho presuntamente delictivo y determinar la identidad de sus presuntos autores o participes y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la comisión el delito. En tal sentido la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia considera que la fase preparatoria o de investigación del proceso penal, es el momento procesal para practicar las diligencias investigativas dirigidas a determinar si existen o no suficientes razones para interponer acusación contra una persona y cuyo acto fundamental lo constituye la denominada Audiencia Preliminar en la que se delimitará el objeto del proceso; además se determinará si hay elementos suficientes para decretar el enjuiciamiento de la persona imputada o, si por el contrario, procede el sobreseimiento del proceso. Ahora bien, se debe entender que la Fase Preparatoria o de Investigación es dirigida por el Ministerio Público y tiene como finalidad, conforme lo dispone el artículo 265 del Código Penal Adjetivo, la preparación del juicio, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación del fiscal y la defensa del imputado. Es en esta etapa del proceso, donde la representación Fiscal debe practicar todas aquellas diligencias que estime pertinentes; siendo necesario demarcar, que tales elementos a recabar, deben servir tanto para demostrar la participación de una persona en un hecho punible, como para exculparle, estando obligado conforme lo pauta el citado artículo, a facilitar al imputado todos los datos que lo favorezcan; asimismo el aludido artículo, hace mención a que se practiquen todas las diligencias necesarias para el esclarecimiento de los hechos, por ello, sólo durante esta fase es que deben realizarse todas y cada una de las diligencias de investigación a ser integradas en el proceso, incluso aquellas que solicite la defensa para tal fin. Por lo tanto, es obligación del Ministerio Público practicar las diligencias de investigación solicitadas por la defensa del imputado, quien es investigado sobre la presunta comisión de un hecho punible; pronunciarse sobre la admisibilidad o no de la misma; en caso de no admitir la solicitud de la Defensa este deberá dejar constancia de su opinión contraria, tal como lo establece el artículo 287 del Código Orgánico Procesal Penal; ya que la denegación de la práctica de la diligencia solicitada si no está suficientemente motivada con una debida exposición de los argumentos de hecho y Derecho por los cuales, si es el caso, no pueden ser admitidas constituiría una grave violación del derecho a la defensa. En tal sentido, la fase preparatoria o de investigación del proceso penal, que el fin de ésta es practicar las diligencias investigativas dirigidas a determinar si existen o no suficientes razones para interponer acusación contra una persona y, solicitar su enjuiciamiento o en caso contrario, solicitar el sobreseimiento o archivo de la causa. En este sentido se debe entender que la Fase Preparatoria o de Investigación es dirigida por el Ministerio Público y tiene como finalidad, conforme lo dispone el artículo 265 del Código Penal Adjetivo, la preparación del Juicio, mediante la investigación de los hechos en la búsqueda de la verdad, recabando todos los elementos de convicción que sirvan de fundamento tanto a la acusación Fiscal, como a la defensa del imputado. En esta etapa del proceso, la representación Fiscal debe practicar todas aquellas diligencias que estime pertinentes; siendo necesario acotar, que tales elementos a recabar, deben servir tanto para demostrar la participación de una persona en un hecho punible, como para exculparle, estando obligado conforme lo pauta el citado artículo, a facilitar al imputado todos los datos que lo favorezcan; el aludido artículo, hace mención a que se practiquen todas las diligencias necesarias para el esclarecimiento de los hechos, por ello, sólo durante esta fase es que deben realizarse todas y cada una de las diligencias de investigación a ser integradas en el proceso.
Ahora bien, el delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN SEÑALA:
Artículo 64. Incurre en delito de contrabando de extracción y será castigado con pena de prisión de catorce (14) a dieciocho (18) años, quien mediante actos u omisiones, desvíe los bienes, productos o mercancía de cualquier tipo del destino original autorizado por el órgano o ente competente, así como quien extraiga o intente extraer del territorio nacional bienes destinados al abastecimiento nacional de cualquier tipo, sin cumplir con la normativa y documentación en materia de exportación correspondiente,…
El delito de de contrabando de extracción se comprueba, cuando el poseedor de los bienes señalados en este artículo no pueda presentar, a la autoridad competente, la documentación comprobatoria del cumplimiento de todas las disposiciones legales referidas a la movilización y control de dichos bienes.
El precitado artículo prevé además del tipo penal en su estructura las formas por las cuales queda acreditado el mismo, entre ellas está quien mediante actos u omisiones, desvíe los bienes, productos o mercancía de cualquier tipo del destino original autorizado por el órgano o ente competente; en el caso que hoy nos ocupa se evidencia de las actas que conforman el presente asunto penal, que efectivamente los ciudadanos NELSON RAUL MORALES Y LUÍS MANUEL MENDOZA TORRES presentaron ante la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela toda la documentación exigida para la movilización de la Harina, siendo que en la via al destino final (entre ellos Panadería Il Castello, ubicada en la ciudad de Cabimas, Estado Zulia), procedieron a desviarla parcialmente por cuanto realizaron descarga de la harina en la estación de servicio LAS PALMAS, ubicado en la carretera Lara Zulia, abriendo unos orificios para sustraer la harina; (acción esta realizada por los imputados REYAR ALBERTO OCHOA SILVA, JEAN CARLOS RAMOS LOPEZ, OMAR ANTONIO GONZÁLEZ DURANT, ELVIS ANTONIO LANDINEZ LOPEZ, JAVIER ENRIQUE PERNIA LOPEZ, JOSE MANUEL LANDINEZ LOPEZ) es decir, una descarga parcial de la mercancía transportada y en consecuencia desviando el destino final (entre ellos Panadería Il Castello, ubicada en la ciudad de Cabimas, Estado Zulia) de la reflejada en la guía de movilización y en las facturas, por cuanto no correspondería el peso indicada en las mismas. En tal sentido nos encontramos ante la comisión de delito de CONTRABANDO DE EXTRACCION, previsto y sancionado en el artículo 64 de la Ley Orgánica de Precio Justos. Y ASI SE DECIDE
En tal sentido con relación a los imputados NELSON RAUL MORALES Y LUIS MANUEL MENDOZA TORRES, existe una presunción razonable por la apreciación de las circunstancias del caso particular, concurre el peligro de fuga motivado a la pena que podría llegarse a imponer en el caso, y a la magnitud del daño causado, que los delitos imputados establecen una pena que excede los diez años en su limite superior, así como podrían intervenir en obstaculizar la investigación, tomando en consideración que son las personas quienes trasladaban la mercancía hasta su destino final, por lo tanto, habiendo aportado la agente fiscal plurales elementos de convicción, por lo que en el presente asunto se encuentran llenos los extremos previstos en el artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal para decretar la privación judicial preventiva de libertad a los ciudadanos NELSON RAUL MORALES Y LUIS MANUEL MENDOZA TORRES, la presunta comisión del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el Articulo 64 de la Ley Orgánica de Precios Justo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, de esta forma se DECLARA SIN LUGAR, la solicitud de medida cautelar sustitutiva a la privativa de libertad, planteada por las defensas por ser insuficiente para garantizar las resultas del proceso…
… Siendo que en el caso in comento, el fumus boni iuris, se encuentra evidenciado al estar en presencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, el cual no se encuentra evidentemente prescrito, como lo es para el ciudadano: NELSON RAUL MORALES Y LUIS MANUEL MENDOZA TORRES, son autores o participes en la presunta comisión del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el articulo 64 de la Ley Orgánica de Precios Justos, cometido en perjuicio del estado venezolano.
En cuanto al periculum in mora, se puede estimar que la pena que pudiera aplicarse, en caso de un juicio oral y público, por el delito imputado es de más de diez años en su límite máximo, tomando en cuenta en el supuesto que sea dictado en contra del imputado de autos una sentencia condenatoria, así como la magnitud del daño causado; por lo cual conlleva a determinar a quien decide, una presunción razonable de peligro de fuga, así como podrían intervenir en obstaculizar la investigación, tomando en consideración que son las personas quienes trasladaban la mercancía hasta su destino final de conformidad con lo establecido en el numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con lo establecido en los numerales 2 y 3 del artículo 237 eiusdem…
…Asimismo del análisis realizado a las referidas actuaciones, surge una presunción razonable por la apreciación de las circunstancias del caso particular, concurre el peligro de fuga motivado a la pena que podría llegarse a imponer en el caso, y a la magnitud del daño causado, ya que el delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el articulo 64 de la Ley Orgánica de Precios Justos, cometido en perjuicio del estado venezolano, es un delito complejo, por lo tanto, habiendo aportado el agente fiscal plurales elementos de convicción, por lo que en el presente asunto se encuentran llenos los extremos previstos en el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal para Decretar La Privación Judicial Preventiva De Libertad al ciudadano NELSON RAUL MORALES Y LUIS MANUEL MENDOZA TORRES, de esta forma se DECLARA SIN LUGAR la solicitud de la defensa privada relacionada a una medida menos gravosa a la privativa de libertad, planteada por la defensa y en consecuencia procedente la privación judicial preventiva de libertad al imputado de autos, ya que no puede esta Juzgadora valorar por separado las circunstancias establecidas en el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECIDE…”

Vista la decisión recurrida y analizados los argumentos de la parte recurrente, esta Sala considera necesario citar el contenido de los artículos 9, 229 y 242 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales rezan lo siguiente:

“Artículo 9. Afirmación de la libertad. Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta.
Las únicas medidas preventivas en contra del imputado son las que este Código autoriza conforme a la Constitución.”

Artículo 229. Estado de libertad. Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, con las excepciones establecidas en este Código.
La privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso”

Artículo 242. Modalidades. Siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado, el tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado o imputado, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución motivada, algunas de las medidas siguientes: (Omissis)”

El autor RODRIGO RIVERA MORALES, en su obra CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, al referirse al también citado artículo 242 establece lo siguiente:

“…Norma que es correspondiente con el principio de juzgar en libertad. Tiene un sentido gradual, buscando lo menos gravoso para el imputado. Es conveniente recordar que los jueces deber valorar el caso concreto, recordando que la finalidad del proceso penal no es el castigo, que la aplicación de la pena tiene carácter fundamental preventivo y de reeducación, por lo que deben examinarse todas las circunstancias del caso concreto…” (p.286).

En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 19 de Mayo de 2006, con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, dejó sentado lo siguiente:

“...la privación de libertad y demás medidas cautelares de coerción personal aplicables en el proceso penal son providencias de excepción que sólo son autorizadas por la ley, como medios indispensables para el aseguramiento de las finalidades del proceso…”

En este orden de ideas el autor ALEJANDRO LEAL MÁRMOL, en su obra “Texto y Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal, sostiene lo siguiente:

“Las medidas cautelares sustitutivas de libertad son restrictivas ya que el sujeto no goza de plena libertad –derecho amparado en la CRBV artículo 44-, al estar limitado por alguna de las modalidades o medidas previstas en esta norma” (p.355)

El autor JORGE LONGA SOSA, en su obra CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, ediciones Libra, 2001, establece lo siguiente:

“(…) La aplicación de alguna de las medidas cautelares sustitutivas puede otorgarse a petición del interesado o de oficio. Se busca así reiterar el principio de afirmación de la libertad como regla general, al atribuirse el carácter excepcional a la prisión preventiva. Se trata de una apreciación discrecional del juez, el cual puede tomar en cuenta varios elementos para decidir sobre este punto (…)” (p.491) (negrillas de la Sala)

En este mismo sentido, la Sala trae a colación sentencia N° 813, de fecha 11-05-2005, del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO, el cual dejó establecido:

“(…) el espíritu de toda medida de aseguramiento dictada dentro de un procedimiento –es garantizar los fines del proceso; sin embargo, no ha sido el espíritu del legislador venezolano establecer medidas que se creen a perpetuidad o que se mantengan en el tiempo indefinidamente, mucho menos que se dicten contra persona alguna que no tenga ningún tipo de participación en dicho proceso (…)” (negrillas de la Sala)
En este mismo orden de ideas, una vez plasmados los diferentes extractos, los integrantes de este Cuerpo Colegiado, estiman pertinente realizar las siguientes consideraciones:

En la fase preparatoria busca mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción fundar la acusación fiscal y la defensa del imputado; por lo que los integrantes de esta Alzada consideran, que la calificación jurídica realizada por el Ministerio Público constituye una función primordial del mismo, como responsable del proceso de investigación y como garante de la legalidad y parte de buena fe; en ese sentido, el Representante Fiscal está obligado a ejercer la acción por todo hecho que revista carácter penal o delictivo, siempre que de la investigación practicada surjan elementos de cargo suficientes para sustentar una acusación, en tal sentido, el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal consagra el principio de la titularidad de la acción pública en cabeza del Ministerio Público, a quien corresponde la dirección de la investigación preliminar al objeto de determinar la comisión de hechos punibles y la identidad de sus autores. Esta titularidad es destacada en el referido instrumento adjetivo penal, para cuyo ejercicio se le reconocen numerosas atribuciones y es sólo cuando el Ministerio Público encuentra que dispone de elementos suficientes para solicitar el enjuiciamiento del imputado, cuando propondrá la acusación, o en su defecto, podrá solicitar el sobreseimiento del proceso o el archivo fiscal.

En el caso de autos, el proceso penal se inició con la presentación de los imputados, con la pre-calificación jurídica que realizara el Ministerio Público, en la audiencia de presentación prevista en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual constituye un acto de imputación que surte, de forma plena, todos los efectos constitucionales y legales correspondientes, ello con base en una sana interpretación del artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Ahora bien, consideradas las anteriores deposiciones y analizadas las intervenciones de las partes en la Audiencia de Presentación, éste Tribunal a los fines de decidir observa que, la calificación Jurídica dada por el representante del Ministerio Públicos, por los hechos imputados a los ciudadanos NELSON RAUL MORALES Y LUIS MANUEL MENDOZA TORRES, lo encuadro en el delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el articulo 64 de la Ley Orgánica de Precios Justos, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; señalan quienes aquí deciden, que la calificación atribuida a los hechos, podría cambiar en el transcurso de la investigación, por cuanto el asunto en estudio se encuentra en fase primigenia, debiendo el Ministerio Público practicar las diligencias necesarias a los fines de presentar el respectivo acto conclusivo.

En tal sentido, esta Sala de Alzada, precisa recordar al recurrente de autos, que nos encontramos en una fase incipiente, en la cual la calificación dada a los hechos es susceptible de ser modificada, lo cual, como ya se apuntó, se determinará con la conclusión de la investigación, en caso de arrojar acusación en contra del imputado. Así lo ha establecido el criterio sostenido por la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal, el cual en Sentencia Nº 52 de fecha 22-02-05, expresa lo siguiente:

“…tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo”.

Así las cosas, con relación a lo esbozado por el recurrente, considera esta Alzada que no le asiste la razón, puesto que, al devenir de la investigación, puede variar la precalificación dada por el Ministerio Publico por cuanto la Jueza de Instancia decretó la continuación de la misma de acuerdo a las normas previstas para el procedimiento ordinario, por lo que, la decisión recurrida, no causa gravamen irreparable a los imputados de autos. Así se Declara.

Por otra parte, en relación a la denuncia del recurrente referida a la falta de motivación de la decisión, aclaran los integrantes de este Cuerpo Colegiado, que si bien toda resolución tiene que ser congruente, en otras palabras, las conclusiones a las que llega el Juzgador deben guardar la adecuada correlación y concordancia entre los componentes que conforman el fallo y lo peticionado por las partes, por lo que la motivación de una decisión debe ser derivada del principio de la razón suficiente y estar organizada, por elementos aptos para producir un razonable convencimiento cierto y probable del asunto en estudio y debidamente adecuada a los puntos debatidos, constatando que la motivación efectuada por el Juzgado a quo resultó suficiente y en todo caso, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, respecto de la motivación exigua, en la sentencia N° 440 de fecha 11 de agosto de 2009, asumiendo el criterio expuesto en la sentencia N° 1397 dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 17 de julio de 2006, expresó lo siguiente: motivación:

“…Respecto a la motivación exigua, la Sala Constitucional ha expresado que si de los motivos o alegatos expresados en la decisión se desprende la solución que el órgano jurisdiccional le ha dado al caso específico, ello no constituye inmotivación o falta de motivación. Expresamente, la referida Sala, ratificando decisiones anteriores, indicó lo siguiente:
‘…La Sala ha establecido por lo menos desde 1906, que la inmotivación consiste en la falta absoluta de fundamentos; que los motivos exiguos o escasos, o la motivación errada no configura el vicio de inmotivación (…) y no se puede decir que una decisión carece de fundamentos cuando resultan inexactos o errados. Se necesitaría que se tratara de una carencia absoluta de fundamentos, o que todos fuesen falsos, ya que según doctrina y jurisprudencia corriente bastaría que uno al menos fuese bastante para sostener la parte dispositiva…". (Sentencia N° 1397 del 17 de julio 2006, ponencia del Magistrado PEDRO RAFAEL RONDÓN HAAZ). (Resaltado de esta Sala).

Al concordar lo anteriormente expuesto, al caso bajo estudio, una vez realizado un análisis de la decisión impugnada, constataron quienes aquí decide, que la decisión de la Instancias se encuentra sustentada en una motivación fundada y razonada, evidenciándose que la Juzgadora realizó un proceso lógico donde expone las normas que estimó se ajustaban al caso en concreto, ponderando los derechos e intereses de las partes, dictando la resolución que en su criterio resultaba lo procedente en derecho, cumpliendo con las exigencias constitucionales que demanda el presente caso, sin abandonar en modo alguno los fines del proceso, por tanto, lo ajustado a derecho es desestimar el presente punto de impugnación del escrito recursivo. Así se Decide.

Por último estima esta Alzada que a los ciudadanos de NELSON RAUL MORALES y LUIS MANUEL MENDOZA TORRES, les procede una medida menos gravosa y puede ser satisfecha con las establecidas en el artículo 242 ordinales 3° y 4° del Código Orgánico Procesal Penal; en razón, de alcanzar con ello la pauta constitucional, que consagra el derecho a ser juzgado en libertad, por lo que en el caso de autos, resulta procedente en criterio de este Cuerpo Colegiado, garantizar las resultas del proceso con medidas menos severas, al constatarse a los folios 51 al 66 las guías y las facturas sobre la procedencia de la mercancía incautada tales como harina de trigo La Princesa, destinadas a las panaderías descritas en las facturas; por lo cual se insta a la Juzgado A-quo dar cumplimiento a tal medida, sin que ello obste para que el Ministerio Público investigue los hechos y así se logre el descubrimiento de la verdad Así se Decide.

Por los argumentos expuestos, esta Sala de Apelaciones estima procedente declarar con lugar el recurso de apelación de autos, interpuesto por el abogado ALVARO URRIBARRRI CEPEDA, en su carácter de defensor de los imputados NELSON RAUL MORALES y LUIS MANUEL MENDOZA TORRES, por vía de consecuencia se debe confirmar la decisión N° 1453-15 impugnada fue dictada en fecha 17 de septiembre de 2015, emanada del Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCION, previsto y sancionado en el artículo 64 de la Ley Orgánica de Precios Justos, en perjuicio del Estado Venezolano, y se revoca solo en cuanto al decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad recaída en contra de los ciudadanos Nelson Raúl Morales y Luís Manuel Mendoza Torres, y ordena al Juzgado de la causa la imposición de Medidas Cautelares Sustitutiva de libertad, previstas en el ordinales 3° y 4°del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, a los imputados de auto; así mismo se declara sin lugar la solicitud de nulidad, por cuanto el procedimiento policial se encuentra revestido de legalidad, en consecuencia, se declara improcedente la nulidad solicitada, por no existe violación de los principios y garantías procesales y constitucionales establecidas en nuestra Carta Magna. Así se Decide.

V
DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos, esta Sala Tercera Accidental de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara:

PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación de autos, interpuesto por el abogado ALVARO URRIBARRRI CEPEDA, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 158.458, en su carácter de defensor de los imputados NELSON RAUL MORALES y LUIS MANUEL MENDOZA TORRES, titulares de las cédulas de identidad Nros. 11.258.505 y 12.019.980 respectivamente;

SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión N° 1453-15 impugnada fue dictada en fecha 17 de septiembre de 2015, emanada del Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCION, previsto y sancionado en el artículo 64 de la Ley Orgánica de Precios Justos, en perjuicio del Estado Venezolano;

TERCERO: SE REVOCA el decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad recaída en contra de los imputados NELSON RAUL MORALES y LUIS MANUEL MENDOZA TORRES

CUARTO: SE ORDENA al Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control la imposición de Medidas Cautelares Sustitutiva de libertad, previstas en el ordinales 3° y 4° del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, a los imputados de autos.

Regístrese en el libro respectivo, publíquese, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente al Tribunal de origen, a los fines legales consiguientes.

LA JUEZA PRESIDENTA

Dra. NOLA GOMEZ RAMIREZ.
Ponente

LOS JUECES PROFESIONALES,

Dra. JACQUELINA FERNANDEZ GONZALEZ Dr. ROBERTO QUINTERO VALENCIA

LA SECRETARIA,

ABG. JHOANY RODRIGUEZ GARCIA

En esta misma fecha se registró la anterior decisión bajo el Nº 774-2015

LA SECRETARIA,

ABG. JHOANY RODRIGUEZ GARCIA