TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala No. 3
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, 12 de noviembre de 2015
204º y 156º

CASO: VP03-R-2015-001495

Decisión No. 776-15.-

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL EGLEE DEL VALLE RAMÍREZ

Fueron recibidas las presentes actuaciones en virtud del RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS, interpuesto el profesional del derecho KELVIS JOHAN BRICEÑO SERRANO, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 189.947, quien manifestó actuar en su carácter de defensor privado de los ciudadanos ROGELIO ENRIQUE FERNÁNDEZ y GUILLERMO FERNÁNDEZ.

Acción recursiva ejercida contra la decisión contenida en la audiencia preliminar de fecha 30 de julio de 2015, celebrada por el Juzgado Segundo Itinerante con competencia en delitos económicos y fronterizos de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual Tribunal Admitió el escrito acusatorio interpuesto en contra de los imputados de marras, a quienes se le instauró asunto penal por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 64 de la Ley Orgánica de Precios Justos, en perjuicio del Estado Venezolano. Admitió las pruebas promovidas por el Ministerio Publico, admitió la documental propuesta e inadmitió la testimonial promovida por la defensa técnica en la audiencia preliminar. Mantuvo la medida de coerción personal en contra de los imputados de marras.

Recurso cuyas actuaciones, fueron recibidas ante este Tribunal Colegiado en fecha 16 de octubre de 2015, se dio cuenta a las integrantes de la misma, y según lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se designó como ponente a la Jueza Profesional EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

En este sentido, en fecha 21 de octubre de 2015, se produce la admisión del RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS, y siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:

II
DEL RECURSO PRESENTADO POR LA DEFENSA

El profesional del derecho KELVIS JOHAN BRICEÑO SERRANO, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 189.947, quien manifestó actuar en su carácter de defensor privado de los ciudadanos ROGELIO ENRIQUE FERNÁNDEZ y GUILLERMO FERNÁNDEZ, plenamente identificados en actas, interpuso recurso de apelación de auto contra la decisión contenida en la audiencia preliminar de fecha 30 de julio de 2015, celebrada por el Juzgado Segundo Itinerante con competencia en delitos económicos y fronterizos de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, sobre la base de los siguientes argumentos:

Alegó el apelante, que: “…el día 30 de julio del año 2015 , (sic) fecha en la que se celebro la Audiencia preliminar, en la cual esta humilde defensa dentro del lapso establecido en el artículo 311 en concordancia con los numerales 6, 7, y 8 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a la facultad y cargas de las partes, la defensa dio contestación formal a la Acusación Fiscal, en dicho escrito se ofrece para el supuesto caso que el Tribunal admita la acusación y ordene el auto de apertura a juicio, la testimonial del ciudadano: RAFAEL ENRIQUE SALAS, Cédula de identidad número: 9G1547, teléfono: 0416-1149976, del cual se indico su pertinencia necesidad por cuanto es un testigo que sabe sobre las circunstancias de tiempo, modo y puede dar fe de la legalidad de la factura y dando estricto cumplimiento de la norma adjetiva penal se señalo en el respectivo escrito la utilidad, pertinencia y necesidad de dicha prueba. Si bien es cierto, las diligencias de investigación, como lo son una promoción de un testigo para que sea llamado o llamada a rendir declaración y de su versión con conocimiento de los hechos que se investigan, en principio deben ser ofrecidas al Ministerio Publico durante la fase de investigación o preparatoria, pero no es menos cierto que una prueba (testigo) del cual no se tenía conocimiento previo en la fase de investigación aparezca en el proceso y el mismo por su naturaleza y de la información que posea de los hechos que persigue la vindicta pública pueda aportar datos relevantes y ciertos que coadyuven a la defensa de un justiciable…”.

Argumentó que: “…la intención de! legislador cuando éste presenta la posibilidad de ofrecer nuevas pruebas de las cuales hayan tenido conocimiento con posterioridad a la presentación de la Acusación, artículo 311 numeral 8 del Código Orgánico Procesal Penal. En el caso de marras el testigo que se promueve ciudadano: RAFAEL ENRIQUE SALAS, la defensa tuvo conocimiento de éste con posterioridad a la Acusación motivo por el cual se ofreció en ese momento y estado de la causa, todo en aras de ejercer las garantías Constitucionales y procesales. Por lo anteriormente indicado, es menester para la defensa reafirmar que durante la celebración de la Audiencia preliminar el día 30 de marzo del año 2015, no solo se ratifico de forma amplia el escrito de defensa consignado en su oportunidad legal, sino que también se procedió a realizar una defensa de fondo contra la INJUSTA acusación fiscal que fue presentada ese día…”.

Prosiguió argumentando que: “…se ha ocasionado un daño irreparable a mis defendidos ROGELIO ENRIQUE FERNANDEZ , (sic) Venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de identidad 23.267,213 y GUILLERMO FERNDEZ , Venezolano, dado que se está violentando el Derecho a la Defensa previsto en el artículo 49.1 de la Constitución Nacional y el Orden Jurídico Procesal Legal y Constitucional, ya que la no haber admitido la declaración testimonial del ciudadano: RAFAEL ENRIQUE SALAS. Cédula de identidad número: 901547, teléfono: 0416-1149976, del cual se indico su pertinencia, necesidad por cuanto es un testigo que sabe sobre las circunstancias de tiempo, modo y puede dar fe de la legalidad de la factura, para que sea escuchado su declaración en juicio oral y de esta forma establecer la verdad de los hechos que es el fin primordial del proceso penal, originando con ello un gravamen irreparable que incide en la correcta aplicación del derecho, por lo que de conformidad con el Artículo (sic) 439 del Código Orgánico Procesal Penal, ocurro ante su competente autoridad para interponer el presente Recurso de APELACIÓN DE AUTO, contra la decisión de fecha 30 de Julio del 2015, dictada por el Tribunal Segundo Itinerante del Control de esta Circunscripción Judicial, en relación con la Audiencia Preliminar celebrada el mismo día. En razón de esto, solicito sea declarada la admisión de la testimonial promovida para que la misma pueda ser reproducida en el juicio oral y público a celebrarse...".

Continuó manifestando la parte recurrente lo siguiente: “…En relación a la falta de motivación por parte del juzgado de primera instancia, al momento de emitir pronunciamiento, tanto en la audiencia preliminar celebrada en fecha 30 de julio de 2015, así como en el Auto de Apertura a Juicio, en cuanto a que la decisión omite pronunciamiento en relación a la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de las pruebas, pues es así se desprende en el pronunciamiento TERCERO, en el cual solo se limito a señalar QUE ADMITE TOTALMENTE LOS MEDIOS DE PRUEBA ofrecidos por la fiscal 39 del Ministerio Publico (sic) , (sic) sin señalar la legalidad, licitud y pertinencia de La (sic) prueba ofrecida para el juicio oral y público, como bien lo señala el artículo 313 numeral 9 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo esta una actividad inherente del juez o la jueza de control, señalar el hecho que se pretende probar con cada medio ofrecido, por cuanto el juez debe hacer un análisis de las pruebas ofrecidas, no solo de la pertinencia y necesidad, sino también de la legalidad, en virtud de ser garante de la legalidad, del debido proceso de la Tutela (sic) judicial efectiva y por ende del Derecho (sic) a la Defensa (sic), sobre todo cuando no se está pidiendo el enjuiciamiento de una sola imputada, sino que se trata de DOS (sic) Imputadas (sic) que tienen derecho a conocer qué de cada prueba considera la Juez (sic) que compromete su responsabilidad, es decir debe existir un razonamiento Individualizado a los fines de que cada una sepa realmente de qué debe efectivamente defenderse…”.

Apuntó el defensor privado que: “…no existe pronunciamiento alguno por parte de La (sic) recurrida en relación a legalidad, pertinencia y necesidad de las pruebas admitidas para el juicio oral y público y por lo tanto ante tal situación se vulnera el derecho de la defensa y, por vía de consecuencia, se evidencia la falta de motivación de la decisión recurrida por lo que lo procedente y ajustado a derecho es que sea declarada con lugar la presente denuncia, por cuanto, la decisión recurrida incurrió en el vicio de Inmotivación (sic) al no manifestar la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de las pruebas ofrecidas para el juicio oral y público, al finalizar la audiencia, preliminar, como bien lo señala el artículo 313 numeral 9 del Código Orgánico Procesal Penal, evidenciándose en consecuencia que dicha decisión es infundada lo que conlleva por aplicación de la norma penal adjetiva, la consecuencia jurídica a que se contrae el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal…”.

Arguyó el apelante, que: “…derivado a la falta de motivación del fallo apelado esta defensa considera que a mis patrocinados se le ha violado su derecho a la defensa, y por ende existe lesión al debido proceso Garantía Constitucional consagrada en el artículo 49 de nuestra Carta Magna. Solicitamos muy respetuosamente a esta Corte ANULAR por inmotivada la decisión dictada en fecha (30) de julio de (2015), con motivo a la celebración de la Audiencia Preliminar, dictada por el Tribunal Segundo Itinerante en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, todo ello de conformidad con lo establecido en los artículos 26, 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos: 157, 174, 175, del Código Orgánico Procesal Penal…”.

En el punto denominado “petitorio”, solicitó el defensor privado que: “…Declarado CON LUGAR en la definitiva, y en Consecuencia Solicitamos, se decrete la nulidad DE LA AUDIENCIA PRELIMINAR realizada en fecha Veintiuno (30) de julio de dos mil Quince (2015) revocando la Medida Privativa de Libertad ratificada que pesa sobre mí defendido. Así mismo, solicito con el debido respeto, sea revocada la decisión por inmotivada y en consecuencia sea acordada sea conformidad con el Artículo (sic) 242 del Código Orgánico Procesal Penal la imposición de Medida Cautelar Sustitutiva de presentación periódica por ante la autoridad que bien tenga designar…”. (Destacado Original).

III
CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN.

El profesional del derecho LUIS ALBERTO PÉREZ GONZÁLEZ, actuando con el carácter de Fiscal Auxiliar Quincuagésimo del Ministerio Público, con Competencia para intervenir en la Fase Intermedia y de Juicio Oral de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, procedió a contestar el recurso de apelación interpuesto por la defensa en los siguientes términos:

Argumentó que: “…en el presente caso no puede la defensa privada alegar que el tribunal de control incurrió en una arbitrariedad al declarar inadmisible los medios de prueba alegados por el recurrente en beneficio de los acusados de autos, cuando por el contrario la jueza de control respeto a cabalidad los lapsos establecidos en la norma adjetiva penal vigente, para la admisibilidad de los medios de pruebas, tal y como lo establece el articulo 311 ejusdem, donde el legislador estableció las facultades de las partes dentro del computo de los cinco (05) días ante del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, y en donde claramente se puede apreciar que la defensa pretendió que le fueran admitidos v unos medios de prueba que no se encuentran dentro del catalogo de facultades que describe el ultimo aparte del articulo en cuestión…”.

Manifestó quien contesta lo siguiente: “…mal puede la Defensa Privada alegar, que le fueron violentados los derechos y garantías constitucionales a sus patrocinados, cuando a simple vista ciudadanos magistrados de la simple revisión de las actas procesales podrán denotar que el recurrente pretendió incluir como medio de prueba la testimonial del ciudadano RAFAEL ENRIQUE SALAS, del cual se indico su pertinencia y necesidad, sin embargo esta presunta violación de derechos solo se utiliza como estrategia procesal para incorporar un medio de prueba fuera de los lapsos establecidos por la norma adjetiva penal vigente, y de esta manera fue debidamente motivado por la juzgadora al momento de fundar su decisión judicial…”.

Enfatizó que: “…la decisión del tribunal A quo en cuanto a la inadmisibilidad de los medios de prueba se encuentra plenamente ajustada a los parámetros exigidos por nuestro Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto en el presente caso la Jueza de control corroboro en el contenido del escrito acusatorio cada uno de los requisitos formales que establece el articulo 308 de la Norma Adjetiva Penal Vigente, y además de ello admitió todos y cada uno de los medios de pruebas ofrecidos, dada su necesidad, pertinencia y utilidad, para demostrar en el eventual debate oral y publico la responsabilidad penal de los acusados de autos en el delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el articulo (sic) 64 de! Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de la Ley Orgánica de Precios Justos, publicada en Gaceta Oficial No. 6.156 Extraordinario de fecha 19 de Noviembre de 2014 en concordancia con el articulo 61 de la referida ley que establece la figura de Desestabilización de la Economía; delitos cometidos en perjuicio de la COLECTIVIDAD y del ESTADO VENEZOLANO, al igual que no puede pretenderse que la decisión del Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control con competencia en delitos Económicos y Fronterizos del Circuito Judicial Penal del Estado (sic) Zulia, transgrede el debido proceso y el derecho a la defensa, cuando por el contrario ciudadanos magistrados se evidencia que la juez natural cumplió con todos y cada uno de las condiciones legales para la celebración de la Audiencia Preliminar, acatando de esta manera las disposiciones legales previstas en la norma adjetiva penal, nuestra carta magna, las leyes vigentes, y los tratados o convenios internacionales…”.

Destacó lo siguiente: “…en cuanto a la inadmisibilidad de los medios de pruebas ofrecidos en el escrito de contestación a la Acusación Fiscal, estos solo buscan desvirtuar las verdaderas razones jurídicas que motivaron al tribunal de control para realizar el debido conteo del lapso legal oportuno para la promoción de pruebas, tal y como lo establece el ordinal 7° del artículo 311 del Código Orgánico procesal Penal, lapsos que son de ORDEN PUBLICO y de estricto cumplimiento para las partes intervinientes en el proceso penal. En consecuencia considera quien aquí contesta que al recurrente no le asiste la razón en el presente caso, toda vez que la decisión emitida por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control con competencia en delitos Económicos y Fronterizos del Circuito Judicial Penal del Estado (sic) Zulia, se encuentra dentro de los parámetros supra indicados, cumpliendo con todas y cada unas de las exigencias legales necesarias para fundamentar táctica y jurídicamente la ADMISIÓN DEL ESCRITO ACUSATORIO, presentada por la Fiscalía Trigésima Novena del Estado Zulia, y ratificada al momento de la audiencia preliminar por la Fiscalía Quincuagésima del Ministerio Público, en contra de los hoy Acusados GUILLERMO FERNÁNDEZ y ROGELIO ENRIQUE FERNÁNDEZ, por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el articulo (sic) 64 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de la Ley Orgánica de Precios justos, publicada en Gaceta Oficial No. 6.156 Extraordinario de fecha 19 de Noviembre de 2014 en concordancia con el articulo 61 de la referida ley que establece la figura de Desestabilización de la Economía; delitos cometidos en perjuicio de la COLECTIVIDAD y del ESTADO VENEZOLANO…”.

Igualmente resaltó que: “…la pretensión del recurrente al plantear como motivo de su apelación la figura del GRAVAMEN IRREPARABLE, conforme a lo establecido en el ordinal 5e del articulo 439 de la norma adjetiva penal, invoca la misma como una simple estrategia para retrotraer a la fase PREPARATORIA una investigación penal que sin duda alguna fue desarrollada de la manera mas ecuánime y transparente posible, atendiendo todas y cada unas de las situaciones de hecho por las cuales se dio inicio a la presente investigación, y que posteriormente fueran subsumidas en el derecho bajo la comisión del tipo penal in comento, atendiendo a cada una de las circunstancias de modo, tiempo y lugar que de manera objetiva fueron esgrimidas en el capitulo II (DE LOS HECHOS) del escrito acusatorio, el cual en principio tiene como finalidad la impartición de la Justicia con las Garantías y Principios Procesales; evitando la impunidad en las conductas que han producido un daño a los bienes jurídicos tutelados como en este caso seria el de la Propiedad (…) la decisión esgrimida por la Jueza Décima Tercera en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado (sic) Zulia, en cuanto a la inadmisbilidad (sic) de los medios de prueba ofrecidos por la defensa privada, en nada perjudica a los acusados de autos, por cuanto en el contenido del acta de audiencia preliminar la jueza de control declara a favor de los acusados el principio de la COMUNIDAD DE LA PRUEBA, incluyendo como medio de defensa los medios de pruebas ofrecidos en la Acusación Fiscal por el Ministerio Publico, en aras de alcanzar la BÚSQUEDA DE LA VERDAD, conforme a lo establecido en el articulo 13 del Código Orgánico Procesal Penal Vigente…”.

En el punto denominado petitorio, solicitó que: “…Declare INADMISIBLE, el RECURSO DE APELACIÓN de auto interpuesto por el Abog. KELVIS JOHAN BRICEÑO SERRANO, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Ne 189.947, obrando bajo la cualidad de Defensor Privado de los hoy Acusados GUILLERMO FERNÁNDEZ y ROGELIO ENRIQUE FERNÁNDEZ, por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el articulo 64 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de la Ley Orgánica de Precios justos, publicada en Gaceta Oficial No. 6.156 Extraordinario de fecha 19 de Noviembre de 2014 en concordancia con el articulo 61 de la referida ley que establece la figura de Desestabilízación de la Economía; delitos cometidos en perjuicio de la COLECTIVIDAD y del ESTADO VENEZOLANO, en contra de la Audiencia Preliminar celebrada en fecha 30-07-15, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control con competencia en delitos Económicos y Fronterizos del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en cuyo contenido la Jueza A quo, se pronuncia sobre la ADMISIBILIDAD DEL ESCRITO ACUSATORIO, así como sobre la admisión de los MEDIOS DE PRUEBAS ofrecidos en el mismo, y el mantenimiento de la Medida de Coerción Personal que impera sobre los acusados, y en ese sentido por las razones anteriormente indicadas en el contenido del presente escrito, muy respetuosamente procedan a ratificar la Decisión dictada por el Tribunal A quo…”. (Resaltado de quien contesta).

IV
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, verifica esta Sala que efectivamente el profesional del derecho KELVIS JOHAN BRICEÑO SERRANO, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 189.947, quien manifestó actuar en su carácter de defensor privado de los ciudadanos ROGELIO ENRIQUE FERNÁNDEZ y GUILLERMO FERNÁNDEZ, plenamente identificados en actas, interpuso Recurso de Apelación de Autos, contra la decisión contenida en la audiencia preliminar de fecha 30 de julio de 2015, celebrada por el Juzgado Segundo Itinerante con competencia en delitos económicos y fronterizos de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, siendo el aspecto medular del recurso atacar el fallo impugnando denunciando que en fecha 30 de julio de 2015, se celebró la audiencia preliminar, en la cual la defensa dentro del lapso establecido en el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los numerales 6, 7 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal, ofreció la testimonial del ciudadano RAFAEL ENRIQUE SALAS, indicando la necesidad y pertinencia, con el objeto de que pudiera dar fe de la legalidad de la factura. Indicando el recurrente que el la defensa tuvo conocimiento de éste con posterioridad a la acusación motivo por el cual se ofreció en ese momento y estado de la causa.

Además denunció la falta de motivación por cuanto del acta de audiencia preliminar en la parte de los pronunciamientos, la recurrida no se pronunció sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de las pruebas, observando que en el particular tercero no hizo referencia a razonamiento alguno que sustente las pruebas eran pertinentes y necesarias en relación a comprometer la responsabilidad individual de sus representados, pues la instancia sólo se limitó a señalar que admite los medios de pruebas ofrecidos por el Ministerio Público, sin señalar la legalidad, licitud y pertinencia de la prueba ofrecida para el juicio oral y público, como lo dispone el artículo 313 numeral 9 del Código Orgánico Procesal Penal, vulnerando el debido proceso, la tutela judicial efectiva y por ende el derecho a la defensa, en razón de lo anterior solicitó que se declare con lugar el recurso de apelación y en consecuencia que se decrete la nulidad de la audiencia preliminar, revocando la medida privativa de libertad que pesa sobre su defendido y que le sea impuesta una Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación Judicial Preventiva de Libertad por ante la autoridad que bien tenga designar.

Precisadas como han sido las denuncias formuladas por el recurrente, relativas a la presunta violación al debido proceso, de la tutela judicial efectiva y al derecho a la defensa, este Órgano Colegiado considera pertinente y necesario, establecer como punto previo, la concepción que se tiene acerca del principio del debido proceso el cual comprende el derecho a la defensa, previsto en el artículo 49 Constitucional y 1° del Texto Adjetivo Penal; así como de la Garantía relativa a la Tutela Judicial Efectiva, consagrada en el artículo 26 de nuestra Carta Magna. En tal sentido, es pertinente recordar, que el debido proceso, a tenor de lo expresado por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia No. 046, dictada en fecha 29.03.2005, debe entenderse como:

“… garantías inherentes a la persona humana y en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas...”.

Por su parte, en atención a la tutela judicial efectiva, la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República, ha referido que la misma comprende:

“…En efecto, el derecho a la tutela judicial efectiva, no se agota en un simple contenido o núcleo esencial, sino que por el contrario, abarca un complejo número de derechos dentro del proceso, a saber: i) el derecho de acción de los particulares de acudir a los órganos jurisdiccionales para obtener la satisfacción de su pretensión, ii) el derecho a la defensa y al debido proceso en el marco del procedimiento judicial, iii) el derecho a obtener una sentencia fundada en derecho, iv) el derecho al ejercicio de los medios impugnativos que establezca el ordenamiento jurídico, v) el derecho a la ejecución de las resoluciones judiciales y, vi) el derecho a una tutela cautelar.
Asimismo, dentro de éstos debe destacarse que el derecho a la defensa, el cual tiene una vinculación inmediata y directa con el derecho a la tutela judicial efectiva, y dentro del cual suele incluirse el derecho a la presentación de las pruebas que se estimen pertinentes y que éstas sean apreciadas en el marco del procedimiento correspondiente, debe garantizarse so pena de generar indefensión y desigualdad procesal entre las partes”. (Sent. N° 423, dictada en fecha 28-04-09, con ponencia del Magistrado Francisco Antonio Carrasquero López, Exp. N° 08-1547).

Se establece entonces, que el debido proceso constituye un principio constitucional, aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, comprendiendo a su vez una serie de presupuestos, que avalan el derecho de toda persona a ser oída durante todo el proceso, otorgándole además el tiempo y los medios adecuados para ejercer la defensa de sus intereses.

En cuanto a la tutela judicial efectiva, se colige que es una garantía fundamental, que tienen todos los ciudadanos, entre otros aspectos, de obtener dentro de un proceso, por parte de los jueces y tribunales de la República, con el objeto de asegurar que las decisiones judiciales sean motivadas, congruentes, ajustadas a derecho, debiendo pronunciarse sobre el fondo de las pretensiones de las partes, de manera favorable o no a alguno de ellos; siendo el caso que, por estar ambos íntimamente vinculados, se debe garantizar el derecho a las partes, de presentar las pruebas que estimen pertinentes, con el objeto de que sean valoradas en el procedimiento correspondiente, a los fines de no causar indefensión y desigualdad procesal entre las partes intervinientes, a los fines de que el órgano jurisdiccional pueda arribar y proferir con una correcta decisión; de igual forma respecto a los alegatos planteados por las partes durante las oportunidades procesales establecidas en la Ley Adjetiva Penal, que se den en el curso del proceso penal correspondiente, las cuales de igual forma, sirven como medio de defensa.

Siguiendo con el mismo orden de ideas, es menester señalar que las diligencias de investigación y experticias efectuadas en la fase preparatoria, son aquellos elementos de convicción que le permitirán al titular de la acción penal investigar los hechos que dieron origen a la persecución penal, arrojando un eventual acto conclusivo como lo es: la acusación, el archivo fiscal o el sobreseimiento. Por otra parte, los medios de prueba son los instrumentos u órganos que le proporcionan al juez o jueza el conocimiento de los hechos objetos del proceso.

En este sentido, en el sistema acusatorio penal, el derecho a prueba se encuentra dirigido a lograr la acreditación de la comisión de un hecho punible, con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación y la comprobación de la responsabilidad penal de los autores o partícipes en ese hecho delictual, por parte de quien ostenta el ejercicio de la acción penal y asimismo, a la defensa para acredita la inexistencia en su contra de responsabilidad penal.

En el ordenamiento jurídico venezolano, el derecho a la prueba posee una estrecha vinculación con la garantía constitucional del debido proceso, y este a su vez con el derecho a la defensa consagrado en el artículo 49, numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pues el primero es un sustento esencial del segundo, por cuanto el imputado o imputada haciendo pleno uso de sus facultades mediante el ejercicio del derecho a la defensa puede intervenir en el proceso penal que se instaura en su contra, así como solicitar al titular de la acción penal la práctica de diligencias de investigación que refuten los elementos de convicción los cuales obran en su contra, y en consecuencia, el de acceder a las pruebas incursas en el proceso; sin embargo, las pruebas ofertadas deben regirse bajo unos parámetros de legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de las mismas, con el objeto de esclarecer los hechos objetos del proceso.

Bajo estas premisas, esta Sala de Alzada se permite a continuación, citar un extracto del contenido de la sentencia No. 443, proferida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 18 de mayo de 2010, con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado Rosales:

“…Precisado lo anterior, debe esta Sala reiterar que la fase intermedia del procedimiento penal ordinario tiene por finalidades esenciales lograr la depuración del mismo, comunicar al imputado sobre la acusación interpuesta en su contra y permitir que el Juez ejerza el control de la acusación. Esta última finalidad implica la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, fungiendo esta fase procesal entonces como un filtro, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias.
Dicha fase procesal comprende varias actuaciones, las cuales se pueden sistematizar en tres grupos fundamentales, dependiendo del momento procesal que les corresponda. Así, tenemos actuaciones previas a la audiencia preliminar, como lo es la acusación; también el ejercicio por parte del imputado, del Fiscal y de la víctima -siempre que se haya querellado o haya presentado acusación particular propia-, de las facultades que le otorga el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal. En segundo lugar, tenemos la audiencia preliminar, cuyo desenvolvimiento se encuentra regulado en el artículo 329 eiusdem; y por último, los actos posteriores a la audiencia preliminar, que son los distintos pronunciamientos que puede emitir el Juez de Control al finalizar dicha audiencia, con base en los artículos 330 y 331 de dicha ley adjetiva penal (Sentencia n. 1.676/2007, del 3 de agosto).
Tal como lo ha señalado esta Sala en las sentencias Nos. 4.278 y 797 del 12 de diciembre de 2005 y 12 de mayo de 2009, respectivamente, entre las facultades y cargas que el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal le confiere a las partes en esta fase procesal se encuentra la posibilidad de promover las pruebas a ser producidas en el juicio oral (cardinal 7), la cual constituye una de las fases de la actividad probatoria y, por ende, una clara proyección del derecho a la prueba. El contenido de este último se integra en el poder jurídico de las partes de provocar la actividad procesal necesaria para lograr la convicción del Juez sobre la existencia o inexistencia de los hechos relevantes para la decisión del conflicto objeto del proceso. Visto desde esta perspectiva, el derecho a la prueba, ejercitable en cualquier tipo de proceso e inseparable del derecho a la defensa, consiste en que las pruebas lícitas, necesarias, pertinentes y tempestivas sean admitidas y practicadas por el Juez, no pudiendo éste en forma alguna desconocer u obstaculizar el contenido esencial de tal derecho.
La conexión conceptual antes señalada entre el derecho a la prueba y el derecho a la defensa, obedece a que el primero es un soporte esencial del segundo, toda vez que el derecho a la defensa comprende la facultad del imputado de intervenir en el proceso penal que contra él se ha incoado, así como también de llevar a cabo las actividades procesales necesarias para evidenciar la falta de fundamento de la potestad penal que contra él ejerce el Estado, o cualquier circunstancia que la excluya o la atenúe, y es el caso que tales actividades consisten esencialmente en: a) ser oído, b) controlar la prueba de cargo que podrá utilizarse válidamente en la sentencia, c) probar los hechos que invoca a los fines de neutralizar o atenuar la reacción penal del Estado, d) valorar la prueba producida en el juicio, y e) exponer los argumentos de hecho y de derecho que considere pertinentes a los fines de obtener una decisión favorable según su posición, en el sentido de excluir o atenuar la aplicación del poder penal estatal…”. (Destacado de la Alzada).

Efectuado el anterior análisis, y en arras de contestar el recurso de apelación incoado, estas jurisdicentes proceden a revisar cada una de las actas que conforman la presente causa, así como de la decisión objeto de impugnación, observando que el a quo, en el fallo contenido en la audiencia preliminar de fecha 30 de julio de 2015, celebrada por el Juzgado Segundo Itinerante con competencia en delitos económicos y fronterizos de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, emitió pronunciamiento, entre otros aspectos, en relación a la incidencia planteada por la defensa privada de autos (hoy recurrente), destacando con relevancia en el fundamento de la decisión recurrida lo siguiente:

“…Asimismo, verificado que el Ministerio Público estableció la legalidad, licitud, necesidad y pertinencia de los medios de prueba, este Tribunal ADMITE TOTALMENTE LOS MEDIOS DE PRUEBA ofrecidos por la Fiscalía del Ministerio Público, así como el principio de la comunidad de la prueba al cual se acoge la defensa privada como garantía procesal, de conformidad con lo establecido en el numeral 9° del artículo 313…
En relación a las pruebas ofrecidas por la defensa técnica, de conformidad con el articulo 311 numerales 6 y 7 en concordancia con el numeral 8, el cual reza ofrecer nuevas pruebas de las cuales hayan tenido conocimiento con posterioridad a la acusación, observa este Juzgado que se trata de la testimonial del ciudadano: Rafael enrique salas, Cédula de identidad numero 90.15472, teléfono:0416-1149976, e indica la defensa que la pertinacia de la y necesidad y utilidad del testigo , es de vital importancia por cuando dicho ciudadano, es el propietario de la empresa donde su defendido compro él maíz y el mismo puede dar fe de la autenticidad de la factura, que la misma es legal, resultando dicho testigo necesario, para un eventual juicio, hay que hacer notar que dicho ciudadano, verifica la entrega de las mercancía que salen de su negocio, por medio de la factura; a este respecto observa esta Juzgadora que dicha prueba no se trata de aquellas que podrían ser objeto de estipulación entre las partes, pues no se han puesto en esta audiencia las partes de acuerdo en el hecho que pudiera demostrar tal prueba y por ende evitar su presentación en el debate del juicio oral y público, de conformidad con el numeral 6o del artículo 311, por lo que mal puede concatenarse con los numerales T y 8o ejusdem, toda vez que estos dos últimos numerales solo pueden ser interpuestos hasta cinco días antes de la celebración de la audiencia preliminar y no se encuentran exceptuados en el aparte in fine del referido artículo, por lo que se declara SIN LUGAR, la admisión de tal prueba. Ahora bien en ilación a la documental referida a la factura emitida por VÍVERES TAHIRY, Rif: V0915472-0, se admite la misma, por cuanto se encuentra en actas y la misma formó parte de la fase de investigación f como bien argüyó la defensa, si el Ministerio Público no demostró su falsedad la misma debe presumirse como cierta, por lo cual se considera a la misma, licita, útil y pertinente para su incorporación al eventual Juicio Oral y Público…”. (Resaltado de la Alzada).

De lo anteriormente citado se desprende que efectivamente, la juzgadora a quo, dio contestación a las peticiones, planteamientos y requerimientos formulados, tanto por el Ministerio Público, así como por la defensa privada de los imputados ROGELIO ENRIQUE FERNÁNDEZ, titular de la cédula de identidad No. 23.267.213 y GUILLERMO FERNÁNDEZ, titular de la cédula de identidad No. 19.098.924, indicando que la acusación fiscal cumplía con todos los requisitos, además verificó que los medidos de prueba ofertados por la Vindicta Pública, establecían la licitud, necesidad y pertinencia estimando que los mismo deberían declararse admisible, así como el principio de comunidad de la prueba, el cual se acogió la defensa, de conformidad con el numeral 9 del artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal.

A la par, quienes integran este Cuerpo Colegiado evidencian que la a quo verificó que en relación a la prueba ofrecida por la defensa técnica, de conformidad con el artículo 311 numerales 6 y 7, en concordancia con el numeral 8 del Código Orgánico Procesal Penal, referida a la testimonial del ciudadano RAFAEL ENRIQUE SALAS, la misma no se trata de aquellas pruebas que podrían ser objeto de estipulación entre las partes, ni se trata de pruebas nuevas, pues los numerales 7 y 8 del artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que estas pruebas deben interponerse hasta cinco días antes de la celebración de la audiencia preliminar, en razón de lo cual la instancia estimó que debía declara sin lugar la admisión de tal prueba.

Por otra parte, en relación a la prueba documental referida a la factura emitida por Víveres Tahiry, promovida como prueba documental en el escrito de contestación a la acusación presentada por la defensa pública en su momento procesal, la jurisdicente de instancia admitió la misma por estimar que resulta ser lícita, útil y pertinente para su incorporación al eventual juicio oral y público, habida cuenta que la misma fue propuesta en tiempo hábil, tal como lo dispone el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal.

Prosiguiendo con lo anterior, dentro del cuerpo normativo vigente el legislador patrio, preceptuó el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, referido este a las facultades y cargas de las partes en la fase intermedia, instaurando en el artículo in comento el plazo preclusivo, a fin que las partes puedan realizar alguna de las actuaciones allí contenidas. En ese sentido, la referida norma prevé lo siguiente:

“Artículo 311. Hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, el o la Fiscal, la víctima, siempre que se haya querellado o haya presentado una acusación particular propia, y el imputado o imputada, podrán realizar por escrito los actos siguientes:
1. Oponer las excepciones previstas en este Código, cuando no hayan sido planteadas con anterioridad o se funden en hechos nuevos.
2. Pedir la imposición o revocación de una medida cautelar.
3. Solicitar la aplicación del procedimiento por admisión de los hechos.
4. Proponer acuerdos reparatorios.
5. Solicitar la suspensión condicional del proceso.
6. Proponer las pruebas que podrían ser objeto de estipulación entre las partes.
7. Promover las pruebas que producirán en el juicio oral, con indicación de su pertinencia y necesidad.
8. Ofrecer nuevas pruebas de las cuales hayan tenido conocimiento con posterioridad a la presentación de la acusación Fiscal.
Las facultades descritas en los numerales 2, 3, 4, 5 y 6 pueden realizarse oralmente en la audiencia preliminar.”. (Destacado de la Alzada).

De la transcripción del artículo in comento, se colige que el legislador patrio dispuso el lapso para la presentación del escrito de descargo contentivo de las pruebas y excepciones, en el procedimiento penal se presenta hasta cinco días antes del vencimiento fijado para la celebración de la Audiencia Preliminar, previa notificación de todas las partes, de manera que la oportunidad preclusiva prevista en el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, conforme al cual el descargo debe ser presentado hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la Audiencia Preliminar, mediante el cual se pueden oponer a la acusación fiscal, presentar algún tipo de acuerdo reparatorio, promover pruebas debiendo señalar la necesidad, licitud y pertinencia de las mismas, entre otros.

En efecto, el plazo para la presentación del escrito de contestación a la acusación fiscal, constituye un lapso preclusivo, si bien en la norma penal adjetiva, no se encuentra estipulada una norma expresa que consagre el principio de preclusión de los actos; el mismo se haya implícito a lo largo de todo el cuerpo normativo, ello debido al principio procesal, instituido como norma rectora que establece una adecuada ordenación del proceso en general, dividiendo el proceso penal en etapas, y éstas a su vez en actos procesales, todos los cuales deben ser ejecutados mediante cargas procesales que deben ser cumplidas en lapsos y términos, que con estricto carácter de orden público son instituidos por la ley penal adjetiva. Por tanto, todo acto que se produzca fuera del plazo o término consagrado señalado por el Código Orgánico Procesal Penal, no puede tener valor en el proceso, por haber precluido la oportunidad que la ley establecía para el cumplimiento de la carga procesal, entendida ésta como la pérdida o extinción o caducidad de una facultad procesal.

En este mismo orden de ideas, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la jurisprudencia vinculante en la sentencia No. 1094, de fecha 13 de julio de 2011, en el expediente No. 10-0839, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López, se encontró dirigida a explicar de manera clara el artículo 328 hoy artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, dejando el siguiente criterio asentado:

“…Es menester indicar que la oportunidad para oponer excepciones y promover las pruebas que se producirán en el juicio oral, entre otros actos, está estipulada en el artículo 328 del Código Orgánica Procesal Penal, que establece lo siguiente:
“Artículo 328. Facultades y cargas de las partes. Hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, el fiscal, la víctima, siempre que se haya querellado o haya presentado una acusación particular propia, y el imputado, podrán realizar por escrito los actos siguientes:
1. Oponer las excepciones previstas en este Código, cuando no hayan sido planteadas con anterioridad o se funden en hechos nuevos;
2. Pedir la imposición o revocación de una medida cautelar;
3. Solicitar la aplicación del procedimiento por admisión de los hechos;
4. Proponer acuerdos reparatorios;
5. Solicitar la suspensión condicional del proceso;
6. Proponer las pruebas que podrían ser objeto de estipulación entre las partes;
7. Promover las pruebas que producirán en el juicio oral, con indicación de su pertinencia y necesidad;
8. Ofrecer nuevas pruebas de las cuales hayan tenido conocimiento con posterioridad a la presentación de la acusación fiscal” (Resaltado del presente fallo).
De acuerdo con el artículo trascrito supra, se infiere que dicho lapso comienza a computarse respecto de la primera convocatoria, y así lo ha establecido esta Sala (vid. sentencia Nº 707 del 2 de junio de 2009); sin embargo, consta en actas el alegato de la accionante en el sentido de que no fue notificada oportunamente de esa primera convocatoria, razón por la cual el Juzgado Décimo Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia difirió la celebración de la audiencia preliminar para el 17 de febrero de 2010, lo cual fue notificado a la accionante el 8 de febrero de 2010.
En tal sentido, del cómputo que riela al folio 77 del expediente, el cual fue solicitado por esta Sala mediante auto del 10 de diciembre de 2010, se evidencia que la accionante fue notificada justamente el quinto día anterior a la fecha en que se celebraría la audiencia preliminar (toda vez que los días 16 al 13 no fueron hábiles, siéndolo únicamente los días 12, 11, 10, 9 y 8), lo cual le impidió presentar los escritos correspondientes y la llevó a solicitar nuevamente el diferimiento de la audiencia preliminar para poder ejercer hasta el quinto día anterior a la celebración de la misma, las defensas que estimare pertinentes.
En razón de ello, el tribunal de la causa difirió nuevamente la audiencia, esta vez para el 9 de marzo de 2010, procediendo la accionante a contestar la acusación fiscal el 2 de marzo de 2010; sin embargo, el referido tribunal declaró inadmisible por extemporánea esa contestación, alegando que la misma debía haber sido presentada hasta el quinto día anterior al 17 de febrero de 2010 (segunda oportunidad fijada para la celebración de la audiencia preliminar).
Ahora bien, tal como se señaló precedentemente, la accionante fue notificada de la celebración de esta audiencia justamente el quinto día anterior a la misma, razón por la que no era posible y, por tanto, no se le podía exigir, al menos si se quiere garantizar cabalmente los derechos a la defensa y al debido proceso, que opusiera las excepciones correspondientes, promoviera pruebas o, en fin, desplegara cualquiera de las demás actuaciones previstas en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal precisamente ese día.
De todo lo anterior se desprende, que la declaratoria de extemporaneidad del escrito de contestación a la acusación fiscal ciertamente violentó el derecho a la defensa de la accionante; ya que, para respetarse tal derecho del procesado, al mismo debe dársele el tiempo mínimo indispensable para que elabore y presente sus escritos de descargos; pues –tal como ocurrió en el presente caso- pretender que los mismos sean realizados en cuestión de escasas horas, pone en duda la existencia de un debido proceso, de un proceso justo. Así se declara.
Por las razones antes expuestas, la presente acción de amparo constitucional debe ser declarada con lugar; y, en consecuencia, se anula la decisión impugnada y se repone la causa al estado de que otra Sala de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, dicte una nueva decisión respecto del recurso de apelación presentado por la solicitante de autos. Así se decide.
Finalmente, es importante precisar que si bien el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal sólo establece el lapso preclusivo para la realización de los actos previstos en él –“…Hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar…”-, no debe ignorarse el hecho de que dicho cuerpo normativo omite cualquier señalamiento con relación al lapso que debe ser concedido a las partes del proceso penal (Ministerio Público, víctima e imputado), con posterioridad a su notificación y con anterioridad a la preclusión del lapso consagrado en el citado artículo para poder ejercer dichas facultades. En efecto, estamos en presencia de una laguna en la norma, que debe ser integrada para garantizar el derecho a la defensa y el debido proceso. Su base reside en que la interpretación jurídica es un acto práctico (Delgado, J. M.) que exige no quedarse en el significado de las normas, sino partir también del caso sometido a consideración del juez, quien debe analizar el problema para lograr la solución justa. Por eso, es preciso llenar la laguna que deriva de la norma precitada.
De allí que resulte necesario establecer unas garantías mínimas para asegurar el fin perseguido por el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal. En tal sentido, esta Sala establece, con carácter vinculante para las otras Salas de este Tribunal Supremo de Justicia y demás tribunales de la República que, de acuerdo a la complejidad y a las particularidades de cada caso concreto, una vez practicadas las notificaciones para la realización de la audiencia preliminar, los jueces deberán garantizar un lapso suficiente para el pleno ejercicio de los derechos y garantías constitucionales de las partes en el proceso, teniendo presente que, en ningún caso, dicho lapso podrá ser inferior a cinco (5) días hábiles. Así se decide…”. (Negrillas de la Sala).

De lo anterior observan las integrantes de este Cuerpo Colegiado, que el órgano jurisdiccional que se encuentre conociendo del asunto en cuestión, debe estudiar la complejidad y particularidad del mismo, una vez practicada las notificaciones a todas las partes intervinientes para la celebración de la Audiencia Preliminar, debiendo garantizar el cabal cumplimiento del lapso procesal suficiente para el pleno ejercicio de los derecho constitucionales de las partes en el proceso penal instaurado, siendo que en ningún caso dicho lapso podrá ser relajado, conculcado o menoscabado, todo de conformidad con lo establecido por el legislador patrio en el contenido normativo del artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por lo que efectivamente no está vedado para las partes, realizar ofrecimiento de pruebas de manera oral en el acto de audiencia preliminar, sino dentro del lapso previsto en el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, en tal sentido, observan los integrantes de este Órgano Superior, que en fecha 20 de marzo de 2015, el profesional del derecho AMERICO DE JESÚS PALMAR, Defensor Público Trigésimo de Indígena con competencia Penal Ordinario, que en ese momento recaía la defensa de los imputados ROGELIO ENRIQUE FERNÁNDEZ y GUILLERMO FERNÁNDEZ, interpuso escrito de contestación al recurso de apelación, sólo ofreciendo como documental la factura No. 00-000037, de compra de maíz de la empresa Víveres Thairi, Rif: V-090-15472-0, evidenciándose de la lectura del mencionado escrito que en ningún momento ofreció alguna prueba testimonial, que hoy hace referencia el profesional del derecho KELVIS JOHAN BRICEÑO SERRANO, tal como la copia fotostática certificada que riela al folio ciento cuarenta y ocho al ciento cincuenta y tres (148-153) de la causa principal.

Ahora bien, en la audiencia preliminar la defensa privada la cual actualmente recae en el profesional del derecho KELVIS JHON BRICEÑO, en su exposición propuso la testimonial del ciudadano RAFAEL ENRIQUE SALAS, indicando su necesidad y pertinencia de la mencionada testimonial, esgrimiendo que de conformidad con los numerales 6, 7 y 8 del artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, la ofertaba pues a su juicio la misma resultaba ser una prueba nueva, evidenciando que tal como lo apuntó la instancia la mencionada testimonial resulta ser inadmisible, pues fue ofrecida fuera del lapso legal que contrae el encabezado del artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, desprendiéndose de la parte in fine del artículo in comento, que los numerales 2, 3, 4, 5 y 6, pueden realizarse oralmente en la audiencia preliminar.

Sobre dicho particular, estiman quienes aquí deciden, que la defensa de autos, erróneamente interpreta el contenido del fallo citado, a los fines de justificar el incumplimiento del citado artículo, por cuanto, en el presente caso, hubo una contestación al escrito acusatorio, dentro de esa contestación presentada en tiempo hábil promovieron una prueba documental la cual fue debidamente admitida por la instancia en la audiencia preliminar, mas no fue propuesta ninguna testimonial como lo pretende la defensa privada.

A este tenor, resulta impretermitible para quienes conforman este Cuerpo Colegiado aclararle a la parte recurrente, que mal puede proponer una testimonial en la audiencia preliminar como una prueba que podría ser objeto de estipulación, toda vez las estipulaciones son acuerdos que realizan las partes en la audiencia preliminar que tengan por objeto considerar probados determinados hechos, con la finalidad de evitar su presentación en el debate del juicio oral y público.

A mayor abundamiento, esta Alzada estima pertinente traer a colación lo dispuesto por el doctrinario Roberto Delgado Salazar, en el Libro Titulado “Pruebas, procedimientos especiales y ejecución penal”, VII y VIII Jornadas de Derecho Procesal Penal, Universidad Católica Andrés Bello, Caracas 2005, pags: 29-41, estableciendo lo siguiente:

“…Estipular, es hacer una estipulación, tautológicamente hablando, lo que entre otras cosas se traduce en concertar, acordar o pactar. La expresión nos viene del Derecho Romano, donde se conoció la stipulatio, que era un contrato verbal, formal, unilateral y de derecho estricto, cuya solemnidad consistía en una interrogación realizada por el futuro acreedor y en la consecuente respuesta del deudor aceptando 1 .
En derecho procesal las estipulaciones se traducen en pactos (o contratos) que celebran las partes sobre determinado asunto, con efectos para un proceso y como medios de composición, destacándose comotales, dentro del nuevo proceso penal venezolano, los acuerdos reparatorios y ahora las estipulaciones sobre pruebas.
A través de éstas últimas, las partes se manifiestan estar de acuerdo en un hecho que se podría demostrar con determinada prueba, pero convienen en evitar su incorporación al juicio, con lo cual aceptan que se de por probado ese hecho, alterando así el principio que rige sobre la carga de la prueba en este sistema fundamentalmente acusatorio, en cuanto es la parte acusadora, fiscal o víctima querellante, a la que le corresponde la obligación de probar los extremos de su imputación sobre hechos y circunstancias alegados; a la vez que constituye excepción al principio de necesidad de la prueba, siempre que no se trate de hechos notorios o evidentes.
(…)
Así las cosas, vemos como varias normas consagran, en uno u otro sentido, una suerte de disponibilidad de las partes sobre el material probatorio, siempre que a ello no se oponga el tribunal; y ninguna duda debe existir sobre la viabilidad y conveniencia práctica de las estipulaciones que aquí tratamos y que determinan una renuncia a pruebas, siempre que no lo considere inconveniente el juez y a ello concurran todas las partes.
Debe precisarse al respecto, que necesariamente todas las partes deben estar de acuerdo, puesto que la renuncia unilateral a la incorporación de una prueba, aunque la pretenda hacer su promovente, debe considerarse inaceptable cuando esa prueba ya ha sido admitida, porque pertenece al proceso y pudiendo beneficiar a todos, incluso a la parte contra quien se propuso, al admitirse nace en cualquiera de las partes la expectativa de servirse de su resultado, acorde ello con el bien conocido principio de comunidad o adquisición de las pruebas…”. (Destacado de la Alzada).

Para reforzar las premisas realizadas por quienes conforman este Tribunal Colegiado, las estipulaciones tal como se apunto son acuerdos sobre pruebas que pueden hacer las partes –Ministerio Público, defensa, imputado o imputada y víctima querellada-, cuya finalidad es evitar la presentación de las mismas en el debate del juicio oral y público, siendo así un convenimiento entre las partes sobre los hechos contenidos en los medios de prueba; ser así para la procedencia de las estipulaciones deben estar de acuerdo, todas las partes en el Tribunal en la fase intermedia específicamente en la audiencia preliminar dejará constancia en el auto de apertura de las estipulaciones sobre pruebas que hicieren las partes, según lo dispuesto en el artículo 314 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal.

Dentro de estos parámetros legales fue analizada la decisión impugnada, encontrándose la misma ajustada a derecho, ya que la Jueza de instancia en la parte motiva del fallo objeto de revisión, dejó constancia que la promoción de la testimonial del ciudadano RAFAEL ENRIQUE SALAS, no se trataba no eran de las pruebas que podrían ser objeto de estipulación entre las partes, pues no se han puesto de acuerdo las partes en el hecho que pudiera demostrar tal prueba y por ende evitar su presentación en el debate del juicio oral y público, es por ello que de lo anterior se evidencia con meridiana claridad que la recurrida motivó acertadamente el fallo dando respuesta a la defensa técnica sobre la declaratoria de inadmisión de la mencionada testimonial, tal como lo ha establecido el criterio jurisprudencial vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia anteriormente mencionado, tal como taxativamente lo establece el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, específicamente en los ordinales 4 y 9.

Así las cosas, en el caso de autos, no se observa que la decisión recurrida haya causado gravamen a los imputados de marras, por cuanto, se evidencia que el defensor recurrente, de manera errónea, pretendió ofrecer pruebas durante la celebración de la audiencia preliminar, cuando el lapso procesal que contrae el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, ya había precluído, tal como lo apuntó acertadamente la defensa, por lo que, no le asiste la razón al apelante de marras, aunado a lo cual, debe dejar sentado esta Alzada, que de la revisión efectuada a la decisión recurrida se evidencia, que la Juez de instancia, se pronunció acerca del principio de la comunidad de prueba, lo cual permite concluir a esta Alzada, que en la oportunidad de la celebración del juicio oral, la defensa de autos podrá hacer suyas, las pruebas que sean renunciadas por el Ministerio Público, a los fines de ejercer la defensa técnica de sus representados.

Por lo tanto, verificado como ha sido en el presente caso, que la decisión impugnada no causa gravamen irreparable alguno a los imputados ROGELIO ENRIQUE FERNÁNDEZ y GUILLERMO FERNÁNDEZ, por cuanto la misma, en apego al contenido del artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, declaró inadmisible la prueba testimonial ofrecida durante la celebración de la audiencia preliminar, fuera de la oportunidad prevista en la referida norma, esta Sala de Alzada considera procedente en derecho declarar sin lugar el recurso de apelación presentado por la defensa de los referidos ciudadanos, confirmando en consecuencia, el fallo recurrido, al encontrarse el mismo ajustado a derecho. Así se declara.-

Finalmente en yerra la parte recurrente al denunciar la falta de motivación del particular tercero, relacionado a que la jueza de instancia no se pronunció con respecto a la necesidad, pertinencia, licitud y utilidad de la prueba testimonial del ciudadano RAFAEL ENRIQUE SALES, evidenciando quienes conforman este Tribunal ad quem, que dicho particular pertenece a la parte dispositiva del fallo impugnado, estiman pertinente recordarle a la parte apelante que toda decisión proferida por un órgano jurisdiccional se divida en tres premisas la parte narrativa o descriptiva, donde se relatan los hechos; la parte motiva es la cual el juez o jueza argumenta los fundamentos de hecho y de derecho, por los cuales profiere su decisión y la conclusión o dispositiva, en ella se recogen los tópicos resaltantes de una forma sucinta de la parte motiva, en tal sentido, la instancia en la dispositiva específicamente en el particular tercero estableció que la testimonial no se admitiría, observando esta Alzada que en la parte motiva de la decisión la a quo estableció las razones por las cuales no era procedente la admisión de la testimonial, por lo que mal puede pronunciarse la jueza de control sobre la pertinencia, utilidad y licitud de una prueba cuando esta resulta ser inadmisible, motivo por el cual no se admite la presente denuncia. Así se decide.-

Por ello, en atención a los razonamientos anteriores, estima esta Sala, que el pronunciamiento realizado por la Jueza a quo, el cual plasmó en la decisión recurrida, resulta atinente, toda vez que efectivamente dio respuesta a cada uno de los planteamientos y peticiones formuladas por las partes intervinientes en el presente asunto, en razón de lo cual no le asiste la razón a la defensa al indicar que se violentó el derecho al debido proceso que consagra el artículo 49 de la Constitución Nacional; constatándose de actas que tal principio fue preservado, al igual que la tutela judicial efectiva, previsto en el artículo 26 del texto constitucional, garantizando no sólo el acceso a los órganos de justicia, el derecho a obtener una pronta y oportuna respuesta de lo planteado, el acceso a los procedimientos de ley, el ejercicio de los recursos; sino también la justicia en las decisiones, la cual, en el caso bajo análisis, se evidencia el fundamento en ella esgrimido, razonado y motivado, por cuanto la jueza penal en funciones de control, explicó clara y certeramente, las razones en virtud de las cuales se resolvió las peticiones argumentadas, brindando seguridad jurídica del contenido del dispositivo del fallo.

Por otra parte, en relación a la solicitud realizada por el profesional del derecho KELVIS JOHAN BRICEÑO SERRANO, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 189.947, quien manifestó actuar en su carácter de defensor privado de los ciudadanos ROGELIO ENRIQUE FERNÁNDEZ y GUILLERMO FERNÁNDEZ, referida a que les sea otorgada alguna medida de coerción personal menos gravosa a la privación judicial de libertad, este Tribunal ad quem declara sin lugar dicho planteamiento, en virtud de no haber variado las circunstancias que motivaron el decreto de la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, tal como lo prevén los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. Además es menester recalcarle a la parte apelante que el decreto de la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, no puede ser considerado como violatorio al principio de presunción de inocencia, ni mucho menos como pena anticipada, toda vez que la medida de coerción personal es de carácter instrumental, cuyo fin es asegurar las resultas del proceso, a los fines de que la ejecución del fallo no quede ilusorio. Así se decide.-

En atención a los razonamientos anteriores y en mérito de las razones de hecho y de derecho que han quedado establecidas en el presente fallo y no habiendo otro motivo de impugnación por resolver, esta Sala de Alzada determina que lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación presentado por el profesional del derecho KELVIS JOHAN BRICEÑO SERRANO, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 189.947, quien manifestó actuar en su carácter de defensor privado de los ciudadanos ROGELIO ENRIQUE FERNÁNDEZ y GUILLERMO FERNÁNDEZ, contra la decisión contenida en la audiencia preliminar de fecha 30 de julio de 2015, celebrada por el Juzgado Segundo Itinerante con competencia en delitos económicos y fronterizos de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia; y en consecuencia, se CONFIRMA la decisión recurrida, al verificar este Tribunal de Alzada que no se evidenció ningún quebrantamiento de derechos y garantías constitucionales. Así se declara.-

VI
DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos, esta Sala No. 3 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación de Autos presentado por el profesional del derecho KELVIS JOHAN BRICEÑO SERRANO, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 189.947, quien manifestó actuar en su carácter de defensor privado de los ciudadanos ROGELIO ENRIQUE FERNÁNDEZ y GUILLERMO FERNÁNDEZ.

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión contenida en la audiencia preliminar de fecha 30 de julio de 2015, celebrada por el Juzgado Segundo Itinerante con competencia en delitos económicos y fronterizos de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia. El presente fallo se dicto de conformidad con lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECIDE.

Publíquese y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Segundo Itinerante con competencia en delitos económicos y fronterizos de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines legales consiguientes.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala No. 3 del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en Maracaibo, a los once (11) días del mes de noviembre de 2015. Años: 203° de la Independencia y 156° de la Federación.
LAS JUEZAS PROFESIONALES

DORIS CHIQUINQUIRA NARDINI RIVAS
Presidenta de la Sala

EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO
Ponente

LA SECRETARIA

JHOANY RODRÍGUEZ GARCÍA

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede, registrándose la presente la presente resolución en el libro de decisiones llevado por esta Sala en el presente mes y año, bajo el No. 776-15 de la causa No. VP03-R-2015-001495.

JHOANY RODRÍGUEZ GARCÍA
LA SECRETARIA