TSJ Regiones - Decisión

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Sala 2
Maracaibo, 06 de noviembre de 2015
206º y 157º

ASUNTO PRINCIPAL : 3C-10.368-15
ASUNTO : VP03-R-2015-002034

DECISIÓN Nº 448-15

I
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL DRA. NOLA GÓMEZ RAMÍREZ
Han subido las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por las abogadas ANA MARIA PIMENTEL y RUT MARY DEL CARMEN LEÓN CÁCERES, actuando con el carácter de Fiscales Auxiliares Interinas de la Sala de Flagrancia adscritas a la Fiscalía Superior del Ministerio Público del estado Zulia, en contra de la decisión N° 1311-15 dictada en fecha 03-11-2015, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, correspondiente al acto de presentación de imputado, en la cual se decretó Medida Cautelar Sustitutiva de la Privación Judicial Preventiva de la Libertad de conformidad con lo dispuesto en el artículo 242 ordinales 3° y 4° del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de los ciudadanos 1.- ALEXIS MUÑI FARIA, titular de la cedula de identidad Nº V- 13.593.154, 2.- SANDY BARRIOS SANCHEZ titular de la cedula de identidad Nº V- 13.005.011 3.- JORGE SEMPRUN, titular de la cedula de identidad Nº V- 21.567.010, por la presunta comisión del delito de OCULTAMIENTO DE MUNICIONES, previsto y sancionado en el artículo 124 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, y ADICIONALMENTE para el ciudadano JORGE ALEJANDRO SEMPRUN URBINA, el delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453, ordinales 3 y 4 del Código Penal, cometido en perjuicio de la ciudadana DANA ARRIETA.

Se ingresó la presente causa en fecha 04-11-15 y se dio cuenta en Sala, asignándose la ponencia a la DRA. NOLA GÓMEZ RAMÍREZ, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.
Por lo que estando dentro del lapso legal, se procede a resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada en los siguientes términos:

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN:

Motivos sobre los cuales versa el recurso de apelación presentado por las abogadas ANA MARIA PIMENTEL y RUT MARY DEL CARMEN LEÓN CÁCERES, actuando con el carácter de Fiscales Auxiliares Interinas de la Sala de Flagrancia adscritas a la Fiscalía Superior del Ministerio Público del estado Zulia y lo realizó en los siguientes términos:

Señaló la Fiscalía: “En este acto, esta suscritas representantes del Ministerio Publico adscritas a la sala de Flagrancia, y vista la decisión expedida por el Juzgado Tercero de Control de este circuito judicial penal, del estado Zulia, con basamento en lo establecido en el articulo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, invocamos como en efecto lo realizamos el RECURSO DE APELACIÓN BAJO LA MODALIDAD DE EFECTO SUSPENSIVO, expedida en fecha 03 Noviembre de 2015, mediante la cual otorga a favor de los imputados, MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de los imputados en acta de presentación llevado a efecto, apelación que se ejercer bajo las siguientes consideraciones: Como único punto lugar advierte el juzgado en su decisión, que no existen suficiente elementos de convicción para estimar que los ciudadanos 1.- ALEXIS DE JESÚS MUÑI, FARIA, TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD N° V.- 23.593.154, 2.- SANDY ENRIQUE BARRIOS SÁNCHEZ, TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD N° V.- 13.005.011, 3.- JORGE ALEJANDRO SEMPRUN, TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD N° V.- 21.567.010 se encuentren incurso en los delitos PRE CALIFICADOS, por esta representante del Ministerio Publico, delitos como lo son OCULTAMIENTO DE MUNICIONES, previsto y sancionado en el articulo 124 de la Ley para el Desarme Control de Armas y Municiones atribuidos a los ciudadanos ALEXIS DE JESÚS MUÑI, titular de la cedula de identidad N° V.- 23.593.154, y SANDY ENRIQUE BARRIOS SÁNCHEZ, titular de la cedula de identidad N° 13.005.011, y adicionalmente para el ciudadano JORGE SEMPRUN la comisión del delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el articulo 453 ordinales 3 y 4 del Código Penal, donde la pena que pudiera llegar a imponer excede en su limite máximo excede de 10 años, configurando así el peligro fuga de y de obstaculización del proceso con la pena que pudiera llegar a imponerse, desconociendo así pues los SUFICIENTES elemento de convicción inserto en las actas del procedimiento, los que vinculan y demuestran suficientemente la comisión de los delitos acá atribuidos, dado que refleja el acta policial dichos funcionarios al realizar labores de búsqueda del ciudadano al cual apodaban EL BOYE, el cual habían ingresado en horas tempranas a una residencia del sector, logrando sustraer de la misma, varias evidencias de interés criminalístico descritas por la victima, aportando la misma la ubicación de donde podía ser encontrado dicho ciudadano, de igual forma que las características fisonómicas, lo que ayudo a los funcionarios a su ubicación cuando el mismo transitaba por una zona adyacente del sector, momento en el cual dicho imputado identificado como EL BOYER, observo la comisión policial, emprendiendo veloz huida para el interior de un establecimiento el cual funciona como TALLER, lugar en el cual se encontraba un ciudadano el cual apodan como el BUMBO, mencionado de igual forma en la sustracción de los objetos mencionados, y que funge a su vez como vigilante de dicho taller mecánico, donde se encontró un bolso con las características y en su interior la cantidad de CINCUENTA MUNICIONES CALIBRE 7.62 DE DIFERENTES MARCAS SIN PERCUTIR, haciendo la salvedad que las mismas con consideras ARMAS DE GUERRA accionar en ARMAS FUSIL DE TIPO FAL, siendo las mismas de uso exclusivo de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, en tal sentido, no habiendo tomado en consideración los elementos de convicción aportados, y las circunstancias de hechas narradas, decide el juez a quo dar una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación, solicitada por este representantes fiscales, sin establecer argumento jurídico o fundamento bajo el cual el mismo considere que las resultas del proceso están garantizadas una MEDIDA menos gravosa, mas aun si el mismo considera que el delito imputado encuadra con la conducta ejercida por los hoy imputados. De igual forma no se presento al momento de la imputación formal realizada, algún elemento que desvinculara a alguno de los imputados en el hecho atribuido, pues si bien es cierto dos de los ciudadanos fueron encontrados fuera del la garita u oficina donde desempeña funciones de vigilante el ciudadano como EL DUMBO, la contratación de tal servicio es realizada por dichos ciudadanos SANDY y ALEXIS como representante o encargados del taller en referencia, mas aun cuando de las actas se desprende la participación de los ciudadano EL BOYER y EL DUMBO, en el delito por el cual estaban siendo perseguidos por la autoridad policial. De igual forma observa con preocupación esta Representantes Fiscales que el Juez en la recurrida, no hace mención de la procedencia de dichas municiones, haciendo presumir o parecer que duda de la incautación de dicho material de guerra en la oficina de vigilancia de dicho establecimiento, pues fundamento su decisión en la carencia de un testigo presencia que avale el procedimiento de aprehensión y la incautación de dicha municiones, desnaturalizando la entidad del delito imputado por este representares Fiscales, y que será el transcurso de la investigación que hoy inicia la que determine la procedencia, licitud, y adquisición de las mismas, así como también la adjudicación de algún ente publico que la posea, desconociéndose hasta este momento dicha circunstancia, lo que causa un gravamen irreparable a la investigación aperturada pues, con el otorgamiento de una MEDIDA CAUTELAR como la otorgada el día de hoy dichos ciudadanos fácilmente pueden sustraerse del proceso, si de la investigación logrará determinarse la procedencia de las municiones incautadas, las cuales pudieran fácilmente ser producto de un segundo hecho delictivo, circunstancia las cuales el tribunal no valoró. En atención a lo antes expuesto ciudadanos jueces de la corte de Apelaciones , que le corresponda conocer del presente Recurso de Apelación en Efecto Suspensivo, revoquen la decisión emanada del JUZGADO TERCERO EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, por no ser procedente en derecho, ya que a tenor de estas Representaciones Fiscales, consideramos que en el caso de marras, se encuentran llenos los supuestos exigidos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal; esto es, un hecho que merece pena privativa de libertad, asimismo, que existen fundados elementos de convicción para estimar que los imputados son autores o participes, en la comisión del hecho punible que se les atribuye, una apreciación razonable por las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga, o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, respecto de un acto concreto de investigación y que se trata de delitos que atentan contra El Estado Venezolano, propio de delincuencia organizada, por los razonamientos antes explanados…”

III
CONTESTACIÓN DE LA APELACIÓN:

Alegaron los abogados DIMAS MORALES y ANTHONY MARTINEZ, lo siguiente, “Ciudadanos magistrados de la corte de apelaciones, esta defensa técnica una vez escuchada el recurso de apelación en efecto suspensivo efectuado en este acto por el Ministerio Publico, conforme a lo dispuesto en el articulo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, solicita sea declarado sin lugar, toda vez que se evidencia en actas como efectivamente de manera arbitraria los funcionarios actuantes violaron garantías constitucionales y procesales en contra de mis defendidos, y que la decisión dictada por el Juez de Control, se encuentra ajustada a derecho, de conformidad con el ordenamiento jurídico venezolano, ya que como ya se indico, el ministerio publico solo se basa en el dicho de los funcionarios, como único elemento de convicción, para basar su imputación, y no toma en cuenta que estos no se valieron de testigos para el procedimiento a pesar de que las circunstancias lo permitían, además de que la victima que hizo del conocimiento a los funcionarios sobre el procedimiento, es funcionario activo al cuerpo policial aprehensor, lo cual genera dudas sobre el actuar de buena fe de los funcionarios, todo lo cual fue tomado en consideración por el Juez Tercero de Control, al momento de decretar una medida cautelar sustitutiva, la cual es suficiente para garantizar las resultas del presente proceso penal, por lo cual, se solicita que sea confirmada la decisión dictada por el Juzgado Tercero en Funciones de Control, es todo”.

Asimismo se le concedió la palabra a los abogados ALEXANDER MEDIA, ONASIS ARZUAGA Y ALBERTO HALLAK, quienes expusieron: “ esta defensa de contestación al recurso interpuesto por la Fiscalia, clama lo siguiente, esta defensa avala en toda su magnitud la decisión tomada por estén juzgador ya que se evidencia una seria de incongruencias con uno de los delitos que fue precalificado defectuosamente por la Fiscalia, ya como lo referimos en nuestra síntesis de defensa sostenida en la audiencia de presentación. Por cuanto si observamos el Ministerio Publico le quiere atribuir el delito de OCULTAMIENTO DE MUNICIONES, una vez que detalladamente logramos hacer un análisis dentro de la esfera no se podría constituir el presunto delito antes mencionado, es todo”.

IV
FUNDAMENTOS DE LA SALA PARA DECIDIR:

Este Tribunal de Alzada, una vez analizados como han sido los fundamentos de derecho explanados por la Fiscalía del Ministerio Público en su apelación en efecto suspensivo, de conformidad con el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, y las contestaciones al escrito recursivo, pasa a resolver sobre el fondo de sus pretensiones de la siguiente forma:
Alegaron la representante del Ministerio Público que, el Juez Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control, en su decisión, señaló que no existen suficiente elementos de convicción para estimar que los ciudadanos ALEXIS DE JESÚS MUÑI, FARIA, SANDY ENRIQUE BARRIOS SÁNCHEZ, JORGE ALEJANDRO SEMPRUN, se encuentren incurso en los delitos pre-calificados, por el Ministerio Publico, tales como el de OCULTAMIENTO DE MUNICIONES, previsto y sancionado en el articulo 124 de la Ley para el Desarme Control de Armas y Municiones atribuidos a los ciudadanos ALEXIS DE JESÚS MUÑI y SANDY ENRIQUE BARRIOS SÁNCHEZ, y adicionalmente para el ciudadano JORGE SEMPRUN la comisión del delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el articulo 453 ordinales 3° y 4° del Código Penal, la cual tiene pena que excede en su limite máximo a 10 años, configurandose así el peligro fuga de y de obstaculización del proceso con la pena que pudiera llegar a imponerse, desconociéndose los suficientes elementos de convicción insertos en las actas del procedimiento, que los vinculan y se demuestran en la presunta comisión de los delitos atribuidos.

Ahora bien, en atención a lo antes expuesto y a los fines de verificar la existencia de algún tipo de irregularidad en la decisión emanada del Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual fundamento en los siguientes términos:

“…Ahora bien, escuchadas como han sido todas y cada una de las intervenciones de las partes y luego de haber analizado minuciosamente todas y cada una de las actuaciones insertas a la presente investigación, observa esta juzgadora que nos encontramos en presencia de un hecho punible, enjuiciable de oficio, que merece pena corporal, sin encontrarse evidentemente prescrita la acción penal para perseguirlo, como lo es el delito de OCULTAMIENTO DE MUNICIONES, previsto y sancionado en el artículo 124 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, y ADICIONALMENTE para el ciudadano JORGE ALEJANDRO SEMPRUN URBINA, el delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el asrtículo 453, ordinales 3 y 4 del Código Penal, cometido en perjuicio de la ciudadana DANA ARRIETA. Elementos que surgen toda vez que la presente investigación fue iniciada por funcionarios al Instituto Autónomo del Municipio Maracaibo, quienes dejaron constancia mediante acta policial de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en la cual se practicó la aprehensión del hoy imputado. Circunstancias éstas que crean una presunción razonable para considerar la presunta participación de los ciudadanos ALEXIS JESUS MUÑI, SANDY ENRIQUE BARRIOS Y JORGE ALEJANDRO SEMPRUN, en el delito de OCULTAMIENTO DE MUNICIONES, previsto y sancionado en el artículo 124 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, y ADICIONALMENTE para el ciudadano JORGE ALEJANDRO SEMPRUN URBINA, el delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el asrtículo 453, ordinales 3 y 4 del Codigo Penal, cometido en perjuicio de la ciudadana DANA ARRIETA, las cuales se concatenan además con los siguientes elementos de convicción: 1.- ACTA POLICIAL, DE FECHA 02-11-2015, suscrita por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo del Municipio Maracaibo, en las circunstancias de modo, tiempo y lugar que se desprenden del acta policial. 2.- ACTA DE NOTIFICACION DE DERECHOS, 02-11-2015, suscrita por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo del Municipio Maracaibo. 3.- DENUNCIA VERBAL, 02-11-2015, suscrita por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo del Municipio Maracaibo, realizada por la ciudadana EMILIA ARAUJO, 4.- INSPECCION TECNICA, 02-11-2015, suscrita por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo del Municipio Maracaibo, 5.- REGISTRO DE CADENA DE CUSTOIA, 02-11-2015, suscrita por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo del Municipio Maracaibo, 6.- ACTA DE ENTREGA A SALA DE EVIDENCIA, 02-11-2015, suscrita por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo del Municipio Maracaibo. 7.- FIJACIOES FOTOGRAFICAS, 02-11-2015, suscrita por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo del Municipio Maracaibo. En tal sentido, este Tribunal Vistas las actas que conforman la presente causa, considera este juzgador oportuno señalar: La presente causa se inicio por la denuncia formulada por la ciudadana EMILIA ARAUJO, en virtud del hurto de unos objetos (aire acondicionado, el equipo de sonido de prendas, celular MODEM, de CANTV, herramientas, 2 televisor); hechos que se suscitaron a las 4:20 de la mañana; manifestando la victima que de manera referencial tiene conocimiento que las personas que ingresaron a su vivienda son los ciudadanos JORGE SEMPRUM Y CESAR JIMENEZ; por lo que funcionarios adscritos al Instituto Autónomo Policía del Municipio Maracaibo, procedieron a visualizar, aproximadamente a las 01:20 horas de la tarde; a un sujeto con las características antes señaladas, quien ingresó a un taller mecánico de nombre MAESTER CLEAN, logrando restringirlo dentro de una de las oficinas del establecimiento que se encontraba a pocos metros del lugar, dejando constancia los funcionarios actuantes que en la oficina que funge como dormitorio de un vigilante nocturno el cual es apodado EL DUMBO, encontrando en dicha oficina unas municiones de alto calibre 7.62 mm con la cantidad de 50 municiones sin percutar. a tal efecto, considera oportuno señalar este juzgador que si bien los funcionarios actuantes actuaron de conformidad con lo dispuesto en el articulo 266 del Código Orgánico Procesal y bajo la excepción establecida en el articulo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, no es menos cierto que de actas se desprende que los funcionarios tuvieron el tiempo necesario para ubicar testigos que de una u otra manera los acompañaran para realizar la visita domiciliaria en el inmueble, toda vez que los hechos que dieron origen a la presente investigación (HURTO) sucedieron a las 4:20AM y la visita domiciliaria se efectuó a las 01:20 horas de la tarde; por lo que a modo de ver de este Juzgador tuvieron el tiempo necesario para ubicar testigos a sabiendas del procedimiento que iban a realizar, todo ello a los fines de poder dar legalidad plena al procedimiento realizado, aun cuando nuestro ordenamiento jurídico permite la realización de allanamientos sin la presencia de testigos en los casos debidamente exceptuados; los funcionarios actuantes no dejan constancia de las circunstancias por las cuales no realizaron las diligencias necesarias para ubicar testigos por cuanto tuvieron el tiempo suficiente para realizarlo y, a todo evento tampoco dejan constancia si la victima acompaño a los funcionarios actuantes en dicho procedimiento. Por otra parte, los funcionarios ingresan al inmueble con ocasión a la presunta comisión de un delito contra la propiedad, siendo que a criterio de este Juzgador estamos ante la presencia de un exceso de los funcionarios actuantes, puesto que el allanamiento de un inmueble se realiza con el fin especifico de ubicar elementos de interés criminalisticos relacionados con el hecho punible que se investiga, que si bien se deja constancia en la declaración hecha por el denunciante que recupero algunos objetos, no especifica tampoco a su vez que objetos recuperaron, ni tampoco los funcionarios actuantes inician el procedimiento de registro de cadena de custodia y, a todo evento a los fines de garantizar los derechos de las victimas, tampoco realizan las experticias de reconocimiento antes de proceder a la entrega de los mismos, por lo que mal puede este juzgador decretar la flagrancia en cuanto al delito de mayor entidad.. (subrayado y negrita de la sala).

Visto el contenido de la decisión recurrida, es preciso señalar, el contenido del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual regula los requisitos que han de cumplirse para decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad u otra Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad. A tal efecto la norma dispone:

“Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de la libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”
Así las cosas, se colige de la citada norma legal, que para la procedencia de una medida de coerción personal, debe encontrarse acreditada la existencia de un hecho punible, el cual merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre prescrita; así mismo que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible que le ha sido atribuido; esto es, la presunción del derecho que se reclama “fumus bonis iuris”; aunado al hecho de que exista una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad de los hechos, lo que se conoce como el “periculum in mora”.

Cabe señalar, que en cuanto al “fumus bonis iuris” en el proceso penal, tal y como lo acota la doctrina “…el juicio de probabilidad ha de estar fundado sobre racionales motivos, con entidad probatoria suficiente para fijar indicios respecto a esa participación” (MONAGAS RODRÍGUEZ, Orlando. “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal. X Jornadas de Derecho Procesal Penal”. Primera Edición. Caracas. Universidad Católica Andrés Bello. 2007. p: 57). Por su parte, señala el referido autor sobre el “periculum in mora”, que “…es necesario además que concurra un grave riesgo para el proceso del juzgamiento en libertad… lo que se traduce en que los únicos fines legítimos que puede cumplir la prisión preventiva son los de evitar la fuga o evasión del imputado e impedir que obstaculice la actividad probatoria por venir, ocultando o destruyendo elementos o amenazando a la víctima, denunciante o testigo, siendo espuria cualquier otra finalidad” (Autor y Obra citados).

En este orden de ideas, sobre el decreto de las medidas cautelares sustitutiva o privativa de libertad, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 655, dictada en fecha 22-06-10, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, dejó asentado que:

“… la Sala reitera, una vez más, que las medidas de coerción personal acordadas por los Jueces de Primera Instancia en lo Penal y confirmadas por las respectivas Cortes de Apelaciones en lo Penal, tendientes a privar provisionalmente de la libertad a cualquier ciudadano durante el curso de un proceso penal, deben cumplir con los requisitos previstos en los artículos 250 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, sólo así se presumen revestidas de plena legitimidad, puesto que ellas van en procura de garantizar la finalidad del proceso penal (Vid sentencias números 276/2002 del 19 de febrero, caso: Jorge Miguel Contreras; 2189/2004 del 29 de julio, caso: Juan Carlos Guillén; 1255/2007 del 25 de junio, caso: Rafael Alberto Parada Carrión y Simón Eladio Blanco y 485/2009 del 29 de abril, caso: María Lourdes López González)”.

Ahora bien, para que esta Sala se pronuncie sobre la revocatoria de la decisión recurrida, emitida por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, y solicitada por la Vindicta Pública en su escrito recursivo, por estimar que lo procedente es el decreto de la medida de privación judicial de libertad; es necesario señalar que en el presente caso, se encuentra acreditada la existencia de unos hechos ilícitos graves, que merecen pena privativa de libertad y cuyas acciones penales no se encuentran prescritas; como lo son los delitos de OCULTAMIENTO DE MUNICIONES, previsto y sancionado en el articulo 124 de la Ley para el Desarme Control de Armas y Municiones y HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453, ordinales 3° y 4° del Código Penal, en perjuicio de la ciudadana DANA ARRIETA.

Así mismo evidencia esta Alzada, que existen suficientes elementos de convicción que fueron los señalados por la Vindicta Pública, durante el acto de audiencia de presentación el día 03-11-2015, y los cuales observó a su vez el Jurisdicente, tales como, 1.- Acta Policial, de fecha 02-11-2015, suscrita por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo del Municipio Maracaibo, en las circunstancias de modo, tiempo y lugar que se produjo la aprehensión de los imputados de autos. 2.- Acta De Notificación de Derechos, 02-11-2015, suscrita por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo del Municipio Maracaibo. 3.- Denuncia Verbal, 02-11-2015, suscrita por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo del Municipio Maracaibo, realizada por la ciudadana EMILIA ARAUJO, 4.- Inspeccion Tecnica, 02-11-2015, suscrita por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo del Municipio Maracaibo, 5.- Registro de Cadena de Custodia, 02-11-2015, suscrita por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo del Municipio Maracaibo, 6.- Acta de Entrega a Sala se Evidencia, 02-11-2015, suscrita por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo del Municipio Maracaibo, y 7.- Fijaciones Fotográficas, 02-11-2015, suscrita por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo del Municipio Maracaibo; actas policiales donde se indicó la incautación de evidencia de interés criminalístico, tales como unas municiones de alto calibre 7.62 mm, con la cantidad de 50 municiones sin percutar; elementos que hacen presumir que los imputados, han sido presuntos autores o partícipes en la comisión de los hechos punibles que le han sido atribuidos (fumus bonis iuris);

Además existe una presunción razonable, en este caso, de peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad de los hechos, lo que se conoce como el “periculum in mora”. Al respecto, es necesario señalar, que la norma estipula dos (02) supuestos donde para cada uno de ellos, se establecen las circunstancias que lo hacen procedentes, a saber: 1) el artículo 237 del citado texto legal, prevé las circunstancias que deben considerarse para decidir acerca del peligro de fuga y; 2) el artículo 238 eiusdem, prescribe lo propio para decidir sobre el peligro de obstaculización; pudiendo presentarse en cada caso en particular solo uno de los presupuestos previsto en el citado artículo 236.3 del texto in comento, o igualmente los dos.

En el caso sub iudice, los delitos imputados por la Representación Fiscal, son los delitos de OCULTAMIENTO DE MUNICIONES, previsto y sancionado en el articulo 124 de la Ley para el Desarme Control de Armas y Municiones y HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453, ordinales 3° y 4° del Código Penal, por ello, partiendo de la gravedad de los hechos punibles, de lo elevado de la entidad de la pena, resulta evidente que en el caso concreto, existe un probable peligro de fuga que nace, de la pena que pudiera llegar a imponerse, y de la magnitud del daño que causan estos delitos, los cuales son de gran entidad, lo que se corresponde perfectamente con el contenido del ordinal 3º del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y parágrafo primero del artículo 237 eiusdem, que al efecto disponen:

“Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
…Omissis... 3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación”.

“Artículo 237. Peligro de fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:
1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto.
2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso.
3. La magnitud del daño causado.
Omissis...
Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años…. omissis...”.

En torno a ello, el Dr. Alberto Arteaga Sánchez en su obra “La Privación de Libertad en el Proceso Penal”, señala:

“... En relación a la pena que podría llegar a imponerse en el caso, se trata obviamente, de una circunstancia de indiscutible importancia, como lo ha observado CAFERATA, recogiendo la obvia y contundente razón de que “el imputado frente a una acusación leve preferiría afrontar el proceso antes que fugarse, sea porque espera vencer la prueba del juicio o por que la fuga le acarrearía perjuicios en orden a sus relaciones sociales, a su fortuna y aún a su defensa, superior a los que le causaría una eventual condena a pena privativa de libertad de no mucha gravedad por aquel delito”. Por lo tanto, la pena que se asigna al hecho presuntamente cometido constituye, sin duda, un elemento de importancia, a los fines de valorar las posibilidades de salir airoso en el proceso. Esta consideración de la pena y de la gravedad del hecho a los fines de determinar la procedencia o no de la medida Judicial Preventiva de Libertad lleva al legislador; de una parte, a la consagración del dispositivo contenido en el artículo 253, ya comentado, en relación a la improcedencia absoluta de esta medida judicial cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su limite máximo u el imputado tenga buena conducta predelictual, caso el cual solo cabe la posibilidad de decretar otras medidas cautelares (artículo 263) y, de la otra parte, a la presunción del peligro de fuga, incorporada en la reforma de 2001, en el parágrafo primero del artículo 252... Entonces, se trata de una presunción de peligro de fuga, sobre la base de la amenaza de una pena severa que corresponde a hecho graves, circunstancia que evidentemente puede dar lugar a la máxima medida cautelar de privación de la libertad...”.

De lo anterior se desprende que, el decreto de una medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, sobre la base de la probable pena a imponer, no contraría al fin asegurativo que, por su naturaleza, están investidas las medidas cautelares en un proceso judicial, por lo tanto, se determina entonces que, en la presente causa, se encuentra acreditada la existencia del peligro de fuga; contrario a lo expuesto por el Jurisdicente, cuando arguyó que “…Por ello, para el otorgamiento de toda medida de coerción personal debe prevalecer el análisis de todas y cada una de las circunstancias fácticas que reposan en las actuaciones y acompañan a las respectivas solicitudes, las cuales deben ser ponderadas no sólo en atención a la ubicación del domicilio del imputado, sino bajo los criterios de objetividad, magnitud del daño causado, cuantía de la posible pena a imponer, peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, todo lo cual permitirá al juez o jueza de Control luego de un debido y motivado juicio determinar con certeza la mayor o menor severidad de la medida de coerción personal a imponer, por lo que esta Juzgador se aparta de la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, solicitada por el Ministerio Publico, ya que si bien como previamente se apuntó, existe un hecho punibles como lo es el delito de OCULTAMIENTO DE MUNICIONES, previsto y sancionado en el artículo 124 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, y ADICIONALMENTE para el ciudadano JORGE ALEJANDRO SEMPRUN URBINA, el delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el asrtículo 453, ordinales 3 y 4 del Codigo Penal, cometido en perjuicio de la ciudadana DANA ARRIETA, el cual merece pena privativa de libertad, así como plurales elementos de convicción que pudieran comprometer la responsabilidad penal del imputado de autos; no es menos cierto que no se encuentra acreditado el peligro de fuga, tomando en consideración que la interpretación de las normas que establecen pena privativas de libertad debe ser de interpretadas e impuestas con carácter restrictivo, así como también ponderando el principio de proporcionalidad en la aplicación de las medidas de coerción personal conforme lo dispone el articulo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, y en virtud de que prevalece en nuestro sistema de proceso penal, de corte acusatorio, el juzgamiento en estado de libertad, de los principios de presunción de inocencia y de afirmación de libertad observando de actas que los hechos objeto de la presente causa ameritan ser investigados y esclarecidos, y estimando quien decide "que…siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado…"; y toda vez que el examen y revisión de las medidas cautelares debe estar estrechamente vinculada con los principios de la provisionalidad y temporalidad; que en su defecto expresa. "…las medidas de coerción personal se dictan en función de un proceso o están supeditadas a él, con el fin de asegurar un resultado o que éste no se vea frustrado (instrumentalidad); se modifican cuando cambian circunstancias en que se dictaron; cesan cuando el proceso concluye o se extingue de cualquier manera (provisionalidad); y están sujetas a un lapso, no pudiendo prolongarse de él aun cuando el proceso no haya concluido (temporalidad). Estas notas explican que no pueda tomarse una medida cautelar de coerción personal antes del inicio de un proceso, salvo la excepción ya enunciada de la flagrancia; y que tales medidas estén sujetas permanentemente a la revisión para determinar si deben mantenerse, en tal virtud, esta juzgadora con fundamento en los Principios de Estado de Libertad y de Proporcionalidad establecidos en los artículos 229 y 230 del Código Orgánico Procesal Penal, al no existir en actas el peligro de Fuga, ni el peligro de la obstaculización del proceso, ya que en este acto el imputados ha suministrado dirección de posible ubicación, aunado al hecho del plan de descongestionamiento establecido en nuestro municipio de los órganos aprehensores y los centros penitenciarios por la crisis penitenciaria en la que atravesamos y en los procedimientos de mayor envergadura no existen cupos disponibles para mantener una privación judicial preventiva de libertad y que además el mismos no posee conducta predelictual demarcada, siendo que las resultas del proceso pueden ser satisfechas con una medida menos gravosa; es por lo que acuerda DECLARAR PARCIALMENTE CON LUGAR LO SOLICITADO POR LA DEFENSA PRIVADA y consecuencia se DECRETA LAS MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, a favor de los ciudadanos JORGE ALEJANDRO SEMPRUN URBINA, SANDY ENRIQUE BARRIOS SÁNCHEZ y ALEXIS DE JESÚS MUÑI FARIA, se subsume indefectiblemente en el delito de OCULTAMIENTO DE MUNICIONES, previsto y sancionado en el artículo 124 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, y ADICIONALMENTE para el ciudadano JORGE ALEJANDRO SEMPRUN URBINA, el delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el asrtículo 453, ordinales 3 y 4 del Codigo Penal, cometido en perjuicio de la ciudadana DANA ARRIETA, de conformidad con los Numerales 3° y 4° del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, consistentes en las siguientes obligaciones: 1.- Presentarse a través del SISTEMA AUTOMATIZADO DE PRESENTACIONES, cada Treinta (30) días, y 2.- y la Prohibición Expresa de Salida del País sin autorización del Tribunal; por cuanto es procedente la aplicación de la misma, en consecuencia declara SIN LUGAR lo solicitado por la Representante del Ministerio Publico, en cuanto a que se le decrete al mencionado ciudadano Medida de Privación Judicial, Asimismo se ordena continuar con el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, y se decreta la flagrancia de conformidad con los artículos 373 y 248 del Código.Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECIDE…”
.
Así las cosas, al encontrarse cubiertos los supuestos previstos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en criterio de esta Sala, debe imponerse la medida de privación judicial preventiva de libertad, a los ciudadanos JORGE ALEJANDRO SEMPRUN URBINA, SANDY ENRIQUE BARRIOS SÁNCHEZ y ALEXIS DE JESÚS MUÑI FARIA. Así se Declara.

Por los argumentos expuestos, este Tribunal Colegiado estima procedente declarar con lugar, el recurso de apelación con efecto suspensivo, interpuesto por las abogadas ANA MARIA PIMENTEL y RUT MARY DEL CARMEN LEÓN CÁCERES, actuando con el carácter de Fiscales Auxiliares Interinas de la Sala de Flagrancia adscritas a la Fiscalía Superior del Ministerio Público del estado Zulia, por vía de consecuencia se revoca la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, contenida en la decisión N° 1311-15 dictada en fecha 03-11-2015, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los ciudadanos 1.- ALEXIS MUÑI FARIA, 2.- SANDY BARRIOS SANCHEZ, y 3.- JORGE SEMPRUN, antes identificados, se ordena que el Juez A-quo, conozca de la presente causa y ejecute lo aquí decidido, realizando los actos judiciales necesarios para ello. Así se decide.

V
DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos, esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara:

PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación con efecto suspensivo, interpuesto por las abogadas ANA MARIA PIMENTEL y RUT MARY DEL CARMEN LEÓN CÁCERES, actuando con el carácter de Fiscales Auxiliares Interinas de la Sala de Flagrancia adscritas a la Fiscalía Superior del Ministerio Público del estado Zulia;

SEGUNDO: REVOCA la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, contenida en la decisión N° 1311-15 dictada en fecha 03-11-2015, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los ciudadanos ALEXIS MUÑI FARIA, titular de la cedula de identidad Nº V- 13.593.154, 2.- SANDY BARRIOS SANCHEZ titular de la cedula de identidad Nº V- 13.005.011 3.- JORGE SEMPRUN, titular de la cedula de identidad Nº V- 21.567.010
TERCERO: ORDENA que el Juez a quo conozca de la presente causa, ejecute lo aquí decidido, realizando los actos judiciales necesarios, para imponer la medida de privación judicial preventiva de libertad a los ciudadanos 1.-ALEXIS MUÑI FARIA, titular de la cedula de identidad Nº V- 13.593.154, 2.- SANDY BARRIOS SANCHEZ titular de la cedula de identidad Nº V- 13.005.011 3.- JORGE SEMPRUN, titular de la cedula de identidad Nº V- 21.567.010. Todo de conformidad con lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal.

Regístrese, diarícese, publíquese y déjese copia certificada en archivo.

Regístrese en el libro respectivo, publíquese, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente al Tribunal de origen, a los fines legales consiguientes.

LA JUEZA PRESIDENTA

Dra. NOLA GÓMEZ RAMÍREZ
Ponente

LOS JUECES PROFESIONALES,

Dra. JHOLEESKY VILLEGAS ESPINA Dr. ROBERTO A. QUINTERO VALENCIA

LA SECRETARIA,

Abg. ANDREA RIAÑO ROMERO

En esta misma fecha se registró la anterior decisión bajo el Nº 448-2015.

LA SECRETARIA,

Abg. ANDREA RIAÑO ROMERO

NGR/jd
ASUNTO: VP03-P-2015-002034