TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala N° 2
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, 5 de noviembre de 2015
203º y 155º

ASUNTO PRINCIPAL: VP03-P-2015-033447
ASUNTO : VP03-R-2015-002009

DECISIÓN: Nº 443-15

PONENCIA DE LA JUEZA DE APELACIONES DRA. JHOLEESKY DEL VALLE VILLEGAS ESPINA

Fueron recibidas las presentes actuaciones en fecha 3 de noviembre de 2015, por esta Sala Nº 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en virtud del recurso de apelación interpuesto por las profesionales del Derecho ANA MARÍA PIMENTEL y NAIBELTH TORREALBA, Fiscales del Despacho de la Sala de Flagrancia, adscrito a la Fiscalía Superior del Ministerio Público del estado Zulia; contra la decisión N° 1152-15, emitida en fecha 30 de octubre de 2015, por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal; mediante la cual decretó medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva, de conformidad con lo establecido en el artículo 242, ordinales 3° y 4° de la Ley Adjetiva Penal, contra los ciudadanos LUIS FELIPE MERCADO RÍOS, HERNANDO JUAN ROCHE RICARDO y JOSÉ DOMINGO ROCHE RICARDO, titulares de las cédulas de identidad Nos. V-21.077.019, E-78.762.263 y E-1.069.477.785, por encontrarse presuntamente incursos en la comisión del delito de COMERCIO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

Ingresó la presente causa y se dio cuenta en Sala, designándose ponente a la Jueza Profesional JHOLEESKY DEL VALLE VILLEGAS ESPINA, quien con tal carácter suscribe la presente decisión
DEL RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS INTERPUESTO POR EL DESPACHO DE LA SALA DE FLAGRANCIA, ADSCRITO A LA FISCALÍA SUPERIOR DEL MINISTERIO PÚBLICO DEL ESTADO ZULIA

“…Esta fiscalía ejerce el efecto suspensivo de conformidad con lo establecido en el articulo 374 del Código Orgánico Procesal Penal de la decisión tomada por este Tribunal, en razón de que la pena que establece el articulo, en su limite superior es de 12 años, y existe una afectación para el ESTADO VENEZOLANO, por ser PDVSA, una empresa del mismo, aunado a que el material incautado, asienta un peso de 3.000 kilogramos, siendo esta de bastante consideración, y el mismo se trata de un cable de gran potencia que alimenta bombas electro sumergibles de trasformadores, lo que conlleva a la consideración .que es un material netamente petrolero, y el mismo, es de 8.800 pies, que va directo a los pozos, y a las bombas, ello implica que al cortarse pierde su función y valor comercial, causando un daño irreparable, al estado Venezolano, y además por el funcionamiento que los mismos prestan a las bombas electro sumergibles, por otra parte, dos de los ciudadanos imputados, son de nacionalidad extranjera, y aun cuando puedan aportar al tribunal, un domicilio procesal, los mismos pueden interferir en la investigación y esta latente el peligro de fuga, evadiendo de esta forma la prosecución del proceso y por ende, la aplicación de una sana administración de justicia, en tal sentido quienes aquí exponemos solicitamos respetuosamente al tribunal eleve el presente recurso a la sala que corresponda de la corte de apelaciones de este circuito judicial penal, a fin de que analice la procedencia o no del mismo, y en consecuencia deje sin efecto la decisión que a lugar a tenido el presente acto de imputación, es Todo…”.

DEL ESCRITO DE CONTESTACIÓN A LA APELACIÓN DE AUTOS INTERPUESTA POR LA ABG. GISELA LÓPEZ, DEFENSORA PRIVADA DE AUTOS

“…esta defensa se opone al recurso ejercido por lo representantes fiscales en virtud de que en actas no consta reporte de perdida de la empresa mencionada Campo Boscan o PDVSA, así mismo, tampoco consta la experticia del material incautado para verificar si dicho material se encuentra operativo o es un material de desecho, por todo esto, le solicito a la sala que confirmen la decisión del juez, ya que considero, es la decisión ajustada a derecho, es Todo…”.

DEL AUTO APELADO

Del contenido de la decisión que hoy es puesta a consideración de esta Alzada, se tiene que el dispositivo indica lo siguiente:

“…Por los fundamentos antes expuestos, este JUZGADO PRIMERO DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECRETA: PRIMERO: Declara CON LUGAR la aprehensión de los ciudadanos LUIS FELIPE MERCADO RÍOS, (…), HERNANDO JUAN ROCHE RICARDO, (…) y JOSÉ DOMINGO ROCHE RICARDO, (…) por la presunta comisión del delito de COMERCIO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Contra La Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo; cometido en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO, por lo que se CALIFICA LA FLAGRANCIA de conformidad con lo dispuesto en los artículos 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 234 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal.
SEGUNDO: Se declara SIN LUGAR la solicitud de la Representación Fiscal y CON LUGAR la solicitud de la Defensa y en consecuencia se decreta en contra de los Imputados 1. LUIS FELIPE MERCADO RÍOS, 2. HERNANDO JUAN ROCHE RICADO, 3. JOSÉ DOMINGO ROCHE RICARDO, plenamente identificado en actas; LAS MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con el artículo 242 Numerales 3o y 8° del Código Orgánico Procesal Penal, a los efectos de garantizar las resultas del proceso, numeral 3: La presentación periódica cada QUINCE (15) DÍAS , por ante el Departamento de Alguacilazgo del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, y numeral 8: La presentación de dos (02) fiadores, de reconocida buena conducta, responsables, con capacidad económica para atender las obligaciones que contraen, y domiciliados en el territorio nacional.
TERCERO: Se ordena el INGRESO del imputado de autos en la la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona 11, Destacamento 114, Tercera Compañía, Tercer Pelotón, Comando Campo Boscan.
CUARTO: Se acuerda proseguir la presente investigación por el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, tal como lo establecen los artículos 262 y 265 del Código Orgánico Procesal Penal.
QUINTO: Se acuerda oficiar a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona 11, Destacamento 114, Tercera Compañía, Tercer Pelotón, Comando Campo Boscan, a fin de notificarlo de la presente decisión.
SEXTO; se declara CON LUGAR LA INCAUTACIÓN preventiva de la siguientes evidencias físicas; de un (01) Vehículo MARCA: FORD, MODELO LTD, COLOR: AZUL. PLACAS: 01AD7BV, SERIAL DE CARROCERÍA: AJ65UT39103, AÑO: 1978, de un (01) Vehiculo TIPO: MOTO, MARCA: MD, MODELO ÁGUILA HAOJIM, COLOR: NEGRO, PLACAS: AJ6U63V, SERIAL DE CARROCERÍA: 813ME1EA7EV003293, y un Vehiculo TIPO: MOTO, MARCA: BERA, MODELO: BR-200, COLOR: ROJO, SERIAL DE CARROCERÍA: 8219MCEB3DD000713, PLACAS: AK9T61A, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 271 de la constitución de la república bolivariana de Venezuela en concordancia con lo previsto en el artículo 55 de la ley orgánica contra la delincuencia organizada y financiamiento al terrorismo, y sea puesto a disposición a la orden de la oficina de la organización nacional contra la delincuencia organizada (ondoft) y sean expedidos los oficios correspondientes para el tramite respectivo, a cargo del coordinador del estado Zulia, quien tendrá a su cargo el control, administración, guarda, custodia y conservación de estos valores a tenor de lo que dispone el referido artículo, solicitada por la Fiscalía del Ministerio Publico.
SÉPTIMO: Se ordenan expedir las copias solicitadas. Este acto concluyó, siendo las 8:48pm horas de la noche. Se registró la presente decisión N° 1152-15 mediante auto separado tiene esta misma fecha…”. (Negrillas y subrayado propios).

DE LAS CONSIDERACIONES DE ESTA SALA PARA DECIDIR

De la revisión exhaustiva realizada a las actas que conforman la presente incidencia de apelación, se observa que el recurso interpuesto está dirigido a impugnar decisión N° 1152-15, emitida en fecha 30 de octubre de 2015, por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal; denunciando las apelantes que mediante el fallo hoy puesto a consideración de esta Alzada, no se garantizan las resultas del proceso y en tal sentido considera nos se aplicó debidamente la sana administración de justicia al otorgar medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad a favor de los ciudadanos LUIS FELIPE MERCADO RÍOS, HERNANDO JUAN ROCHE RICARDO y JOSÉ DOMINGO ROCHE RICARDO, pues el delito imputado comporta una pena de doce (12) años de prisión en su límite superior, aunado al hecho que el material incautado en el presente asunto, refleja un peso de tres mil kilogramos (3.000 Kg) de cable de gran potencia, afectando directamente la producción de la empresa Petróleos de Venezuela, S.A (P.D.V.S.A) y el funcionamiento de los equipos destinados al alimento de las bombas electro sumergibles de transformadores, material netamente petrolero de ocho mil ochocientos (8.800) pies que va directo a los pozos y a las bombas.

Ahora bien, determinado por esta Alzada el motivo de denuncia formulado por la parte impugnante, consideran propicio estos juzgadores, realizar un breve recuento de las actuaciones insertas en el presente asunto penal y a continuación se observa:

Del folio tres (3) al cuatro (4) de la pieza principal del asunto, ACTA POLICIAL de fecha 28 de octubre de 2015, suscrita por efectivos militares adscritos al Tercer Pelotón – Tercera Compañía del Destacamento N° 114 del Comando de Zona N° 11 de la Guardia Nacional Bolivariana, mediante la cual dejaron constancia de que:

"…el día de hoy miércoles 28 del mes de octubre del presente año, a eso de las 09:00 de la noche encontrándonos de comisión (…), realizando patrullare de seguridad en cumplimiento al plan patria segura enmarcado en el estado de excepción decretado por el ejecutivo nacional en el municipio la cañada de urdaneta del estado zulia, específicamente a la altura del kilómetro 56, en las cercanías de la carretera nacional machiques colon, troncal nro 6, parroquia andrés bello del municipio la cañada de urdaneta, se pudo observar que en las adyacencias de una finca la cual lleva por nombre "santa maría" y que la misma limita con la estación de flujo nro 8, perteneciente a la empresa pdvsa, se encontraban un alrededor de cinco (05) personas y tres (03) vehículos automotores, tomando en cuenta que en referido lugar es un sitio de alta vegetación y de difícil acceso donde se puede presumir la comisión de un hecho punible, por tal motivo se procedió acercarnos hasta donde estaban estas personas, pero al momento de acercarnos dos (02) de los ciudadanos que se encontraban allí emprendieron huida perdiéndose entre los arboles y la oscuridad y nosotros plenamente identificados como efectivos adscritos al tercer pelotón de la tercera compañía del destacamento nro. 114, amparados en los artículos 191,192 y 193 del código orgánico procesal penal vigente, se les da la voz de alto a los otros tres (03) que no salieron huyendo con la finalidad de realizarle el)& respectivo chequeo corporal y una vez tomando el control de la situación se procedió a inspeccionar minuciosamente el lugar, observándose que en el suelo se encontraban abundantes materiales eléctricos conocidos comúnmente como cables electro sumergibles los cuales son utilizados por la empresa pdvsa, igualmente se observaron tres (03) vehículos de los cuales dos de ellos eran tipo moto, seguidamente se les solicita a mencionados ciudadanos la cédula de identidad, quienes respondieron con los nombres de luis felipe mercado ríos, (…), hernando juan roche ricardo, (…) y josé domingo roche ricardo, (…), en el lugar se encontraban los siguientes vehículos; marca ford, modelo lt.d, color azul, placas 01ad7bv, serial de carrocería aj65ut33103, año 1.978, un segundo vehículo tipo moto marca md, modelo águila haojim, color negro, placas aj6u63v, serial de carrocería 813me1ea7ev003233 y un ultimo tercer vehículo marca bera, modelo br-200, color rojo, serial de carrocería 8219mceb3ddg0q713, placas ak9t61a, posteriormente se le pregunto a referidos ciudadanos del porque las otras dos (02) personas que se encontraban con ellos salieron corriendo y que si igualmente poseían algún tipo de documentación tanto la del material eléctrico como la de los vehículos los cuales avalara la legalidad de los mismos? respondiendo estos que no conocían a las personas que salieron corriendo y que ese material ya se encontraba allí cuando ellos llegaron, y que las dos motos que allí estaban pertenecían a los ciudadanos que anteriormente salieron huyendo, que solo el vehículo le pertenece a uno de ellos. seguidamente se le informa a los ciudadanos antes descritos que debían de acompañarnos junto con los vehículos y el material eléctrico encontrado hasta la sede del tercer pelotón de la tercera compañía del destacamento nro. 114, una vez en nuestra unidad militar se procedió a contabilizar el aproximado del material retenido, donde se trata de la cantidad de novecientos (900) metros aproximadamente de cables electro sumergibles comúnmente denominado con el nombre de guaya tipo skda y cien (100) metros de cables electro sumergibles nro 4/0, con un peso general aproximado de 3.000 kilogramos, simultáneamente se solicito la presencia de expertos de la empresa pdvsa para verificar dicho material, quien hiso (SIC) de su comparecencia el ciudadano licenciado eddy prieto titular de la cédula de identidad v-16.017.912. supervisor y jefe del almacén de la empresa pdvsa-petroboscan, quien manifestó que efectivamente el material encontrado pertenece a la empresa pdvsa petroboscan, y que se trata de un cable de potencia que alimenta las bombas electro sumergibles del transformador elevador a la caja de venteo, una vez terminado el reconocimiento se puede presumir que estamos en presencia de un hecho punible como lo es el delito de trafico y comercio ilícito de material estratégico, por tal motivo y con los suficientes elementos probatorios se le informa a los ciudadanos luis felipe mercado ríos, (…) hernando juan roche ricardo, (…) y josé domingo roche ricardo ciudadanía extranjera e- 1.069.477.785, (…). inmediatamente se procede a realizar la retención de lo siguientes: la cantidad de novecientos (900) metros de cables electro sumergibles tipo skda y cíen (100) metros de cables electro sumergibles nro. 4/0 gon un peso total de 3.000 kilogramos, un (01) vehículo marca ford, modelo l.t.d, color azul, placas 01ad7bv, serial de carrocería ajs5ut39103, af40 1.978, perteneciente al ciudadano luís felipe mercado ríos, titular de la cédula de identidad v-21.077.019, un vehículo tipo moto marca md, modelo águila haojim, color negro, placas aj6u63v, serial de carrocería 813me1ea7evg03293, un vehículo tipo moto marca bera, modelo br-200, color rojo, serial de carrocería 8219mceb3dd0gg713, placas ak9t61a, un (01) teléfono celular marca samsung, color negro, serial imei 352944/05/429657/2, modelo gt-19100, perteneciente al ciudadano luis felipe mercado ríos, titular de la cédula de identidad v-21.077.019…”. (Negrillas de esta Alzada).

Se observa del folio nueve (9) al trece (13) de la pieza principal, ACTAS DE RETENCIÓN de fecha 28 de octubre de 2015, suscritas por efectivos adscritos al Tercer Pelotón – Tercera Compañía del Destacamento N° 114 del Comando de Zona N° 11 de la Guardia Nacional Bolivariana, mediante la cual se dejó constancia entre otros objetos, de la incautación de: 1) novecientos metros (900 mts.) de cable electro sumergibles tipo SKDA y 2) cien metros (100 mts.) de cable electro sumergible N° 4/0, 3) un vehículo marca FORD, modelo LTD, color AZUL, placa 01AD7BV, serial de carrocería AJ65UT39103, 4) un vehículo tipo MOTO, marca MD, modelo AGUILA HAOJIM, color NEGRO, placa AJ6U63V, serial de carrocería 813ME1EA7EV003293 y 5) un vehículo tipo MOTO, marca BERA, modelo BR-200, color ROJO, serial de carrocería 8219MCEB3DD000713, placa AK9T61A; con sus respectivas FIJACIONES FOTOGRÁFICAS.

De seguidas, se constatan ACTAS DE REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA, suscritas en fecha 28 de octubre de 2015, suscritas por funcionarios adscritos al Tercer Pelotón – Tercera Compañía del Destacamento N° 114 del Comando de Zona N° 11 de la Guardia Nacional Bolivariana, las cuales se encuentran insertas a los folios catorce (14) al dieciocho (18) de la pieza principal del asunto, las cuales fijan la incautación de los objetos 1) novecientos metros (900 mts.) de cable electro sumergibles tipo SKDA y 2) cien metros (100 mts.) de cable electro sumergible N° 4/0, 3) un vehículo marca FORD, modelo LTD, color AZUL, placa 01AD7BV, serial de carrocería AJ65UT39103, 4) un vehículo tipo MOTO, marca MD, modelo AGUILA HAOJIM, color NEGRO, placa AJ6U63V, serial de carrocería 813ME1EA7EV003293 y 5) un vehículo tipo MOTO, marca BERA, modelo BR-200, color ROJO, serial de carrocería 8219MCEB3DD000713, placa AK9T61A.

Por último, se constata al folio diecinueve (19) del asunto principal, INFORME DE RECONOCIMIENTO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, suscrito en fecha 29 de octubre de 2015, por el Lcdo. EDDY PRIETO, Supervisor Mayor de Almacén adscrito la Gerencia Corporativa de Prevención y Control de Pérdida (P.C.P.) de la empresa Petróleos de Venezuela, S.A (P.D.V.S.A), mediante el cual se determinó que el material peritado, es de uso petrolero y propiedad de PETROBOSCÁN PDVSA, los cuales son almacenados en el Patio Principal de Almacén EF-2, indicando lo siguiente:

“(omissis)
A) 1 SOLBC 5KV 90 HTFB 185 GAL R: SE TRATA DE UN CABLE DE POTENCIA QUE ALIMENTA LAS BOMBAS ELECTRO SUMERGIBLES, DEL TRASFORMADOR ELEVADOR A LA CAJA DE VENTEO Y LUEGO DE LA CAJA DE VENTEO A LA BOMBA, EL MATERIAL ES NETAMENTE PETROLERO, SOLO SIRVE PARA LA ALIMENTACIÓN DE ESTE TIPO DE BOMBAS, LA FUNCIÓN DE LAS BOMBAS ELECTROSUMERGIBLES ES ROTAR PARA ELEVAR EL CRUDO DEL POZO A LA LINEA. LA PRESENTACIÓN DE ESTE CABLE ES DE UN CARRETO DE 8800 FT (PIES) EN METROS 2682.24, EL CUAL VA DIRECTO AL POZO COMPLETO Y PARA EL CAMBIO DE BOMBAS REGRESA AL ALMACÉN COMPLETO, AL CORTARCE PIERDE SU FUNCIÓN, SU VALOR COMERCIAL ES DE 59.07$ = (372,14 BSF X METRO AL CAMBIO OFICIAL A 6.3)
B) CABLE 3 X 500 MCM ESTE CABLE ALIMENTA EL VARIADOR DESDE LOS TRANSFORMADORES PRIMARIOS PARA EL FUNCIONAMIENTO DE LAS ELECTROSUMERGIBLES, SU PRESENTACIÓN ES DE CARRETOS DE 500 MTS, SU VALOR COMERCIAL ES DE 1.939,97 BSF X METRO…”.

El artículo 374 del Código Adjetivo Penal, norma en la que sustentó el Ministerio Público para paralizar los efectos de la libertad cautelada que otorgó el Juez Décimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, para los ciudadanos LUIS FELIPE MERCADO RÍOS, HERNANDO JUAN ROCHE RICARDO y JOSÉ DOMINGO ROCHE RICARDO, el legislador ha establecido en este artículo, que la apelación que ejerza el Ministerio Público en el acto, contra la decisión que dicte el Juez de instancia de acordar la libertad del imputado o imputada, tendrá efecto suspensivo.

En el caso en marras la solicitud de la Representación Fiscal, discurrió en el marco de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, celebrada el día 30 de octubre de 2015 y una vez finalizada ésta, el a quo se pronunció, calificando la aprehensión como flagrante conforme a lo establecido en el artículo 234 de la Norma Adjetiva Penal, en concordancia con lo establecido en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, para los imputados LUIS FELIPE MERCADO RÍOS, HERNANDO JUAN ROCHE RICARDO y JOSÉ DOMINGO ROCHE RICARDO, plenamente identificados en las actas, por la presunta comisión del delito de COMERCIO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo; el Tribunal expresamente acordó que la causa se tramitara por el procedimiento ordinario conforme lo señala el artículo 262 del Texto Adjetivo Penal y asimismo decretó medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad, conforme lo establece el artículo 242, ordinales 3° y 8° del Código Adjetivo Penal.

De la misma decisión, esta Alzada constató que el Ministerio Público solicitó textualmente, se aplicara el efecto suspensivo del artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, sobre la medida acordada por el Tribunal, por encontrarse en presencia del inminente peligro de fuga y obstaculización en la búsqueda de la verdad, en razón de la pena que pudiera llegar a imponerse, la cual supera los doce (12) años de prisión en su límite máximo; supuestos estos que se configuran perfectamente en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal.

Pero además señaló la vindicta Pública:

“…Esta fiscalía ejerce el efecto suspensivo de conformidad con lo establecido en el articulo 374 del Código Orgánico Procesal Penal de la decisión tomada por este Tribunal, en razón de que la pena que establece el articulo, en su limite superior es de 12 años, y existe una afectación para el ESTADO VENEZOLANO, por ser PDVSA, una empresa del mismo, aunado a que el material incautado, asienta un peso de 3.000 kilogramos, siendo esta de bastante consideración, y el mismo se trata de un cable de gran potencia que alimenta bombas electro sumergibles de trasformadores, lo que conlleva a la consideración .que es un material netamente petrolero, y el mismo, es de 8.800 pies, que va directo a los pozos, y a las bombas, ello implica que al cortarse pierde su función y valor comercial, causando un daño irreparable, al estado Venezolano, y además por el funcionamiento que los mismos prestan a las bombas electro sumergibles, por otra parte, dos de los ciudadanos imputados, son de nacionalidad extranjera, y aun cuando puedan aportar al tribunal, un domicilio procesal, los mismos pueden interferir en la investigación y esta latente el peligro de fuga, evadiendo de esta forma la prosecución del proceso y por ende, la aplicación de una sana administración de justicia, en tal sentido quienes aquí exponemos solicitamos respetuosamente al tribunal eleve el presente recurso a la sala que corresponda de la corte de apelaciones de este circuito judicial penal, a fin de que analice la procedencia o no del mismo, y en consecuencia deje sin efecto la decisión que a lugar a tenido el presente acto de imputación, es Todo…”.

Al respecto, el Código Orgánico Procesal Penal prevé en los artículos 240 y 374 lo siguiente:
Artículo 240. La privación judicial preventiva de libertad sólo podrá decretarse por decisión debidamente fundada que deberá contener:

1. los datos personales del imputado o los que sirvan para identificarlo;
2. Una sucinta enunciación del hecho o hechos que se le atribuyen;
3. La indicación de las razones por las cuales el tribunal estima que concurren en el caso los presupuestos a que se refieren los artículos 251 o 252;
4. La cita de las disposiciones legales aplicables.

La apelación no suspende la ejecución de la medida.

Artículo 374.. La decisión que acuerde la libertad del imputado es de ejecución inmediata, excepto, cuando se tratare delitos de: homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro, delito de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y la administración pública; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra, o cuando el delito merezca pena privativa de libertad que exceda de doce años en su límite máximo, y el Ministerio Público ejerciere el recurso de apelación oralmente en la audiencia, en cuyo caso se oirá a la defensa, debiendo el Juez o Jueza remitirlo dentro de las veinticuatro horas siguientes a la Corte de Apelaciones…”.

Se observa que el supuesto que contempla el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, esta claramente referida a la apelación que ejerce el Titular de la Acción Penal, cuando el Juez de Control, acuerde la libertad del sospechoso del delito en fase de investigación, habida cuenta que esta disposición está contenida en el Libro Tercero del Código Orgánico Procesal Penal que trata de los Procedimientos Especiales.

En este contexto, la actuación del recurrente, es decir el Ministerio Público, debe ir dirigida al acto que otorgó la libertad aun cuando sea cautelada, de manera pues que sobre lo cual se ejerce el recurso de apelación que produce el efecto suspensivo es sobre la decisión que acordó la libertad del imputado o imputada.

En el caso de autos, no hay dudas que esta apelación se ejerció sobre la libertad cautelada que fue otorgada en la audiencia de presentación de imputados, estableciendo el Ministerio Público que en el caso sub examine, se ven comprometidas las resultas del proceso al otorgar a favor de los encausados, medidas cautelares sustitutivas a la privación de libertad, toda vez que resulta evidente el peligro de fuga y obstaculización a la búsqueda de la verdad en razón del quantum de la pena que pudiera llegar a imponerse contra los mismos; todo lo cual encuadra perfectamente en el contenido de la norma prevista en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal.

Así las cosas, en el caso en marras tal como fue señalado por el juzgador a quo, en el presente asunto se investiga la presunta participación de los imputados en delitos considerados graves tal como se ha establecido mediante jurisprudencia pacífica y reiterada en razón del tipo penal de COMERCIO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, por lo que a los efectos del caso de autos se hace pertinente establecer que, la magnitud del daño causado va depender del bien jurídico tutelado; en el caso bajo examen se imputó, el Delito de Tráfico Ilícito de Material Estratégico, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Orgánica y Financiamiento al Terrorismo, con respecto a este Texto Legal, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López señaló al momento de dar el carácter de Orgánico al texto lo siguiente:

“Omisis…esta Sala observa que la “Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo” tiene por objeto “… prevenir, investigar, perseguir, tipificar y sancionar los delitos relacionados con la delincuencia organizada y el financiamiento al terrorismo de conformidad con lo dispuesto en la Constitución de la República y los tratados internacionales relacionados con la materia, suscritos y ratificados por la República Bolivariana de Venezuela” (artículo 1).
Asimismo, la ley antes mencionada crea y define las atribuciones de la Oficina Nacional Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, la cual, por mandato expreso de dicho instrumento, dependerá jerárquicamente del Ministerio del Poder Popular con competencia en materia de relaciones interiores y justicia, y será el órgano rector encargado de diseñar, planificar, estructurar, formular y ejecutar las políticas públicas y estrategias del Estado contra la delincuencia organizada y financiamiento al terrorismo, así como también de la organización, control y supervisión en el ámbito nacional de todo lo vinculado con la prevención y represión de dichos delitos, y también la cooperación internacional en esta materia (artículos 5 y 6).
Por otra parte, dicha ley articula todo un sistema para la prevención, control, fiscalización y sanción en materia de delincuencia organizada, precisando los órganos y entes que lo conforman (artículo 7), y sus respectivas obligaciones (artículo 8).
En este mismo contexto, la ley sometida a examen de esta Sala dispone la creación de la Unidad Nacional de Inteligencia Financiera, órgano desconcentrado con capacidad de gestión presupuestaria, administrativa y financiera, y el cual dependerá jerárquicamente del Ministerio del Poder Popular con competencia en materia de Finanzas (artículo 24), definiendo también las atribuciones de dicho órgano (artículo 25).
Por su parte, en el Título IV, la ley cuya organicidad aquí se examina, sistematiza el régimen para la administración y enajenación de bienes asegurados o incautados, decomisados y confiscados, creando a tal efecto un servicio especializado, desconcentrado y dependiente del órgano rector, el cual estará encargado de la materialización de dichas actividades (artículo 54).
Entonces, para afirmar la constitucionalidad del carácter orgánico de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, debe indicarse que ésta establece disposiciones que organizan y fijan el régimen competencial de la Oficina Nacional Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo y de la Unidad Nacional de Inteligencia Financiera, lo cual incide en la estructura orgánica de un Poder Público, cual es el Poder Ejecutivo. Visto desde esta perspectiva, el texto legislativo sometido a consideración de esta Sala es susceptible de ser catalogado, sin lugar a dudas, como una ley orgánica en los términos descritos en el artículo 203 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al tratarse de una ley dictada “… para organizar los poderes públicos”.
En segundo lugar, se observa que la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo establece en su Título III un catálogo de tipos penales, a los cuales asigna penas privativas de libertad, circunstancia que, en criterio de esta Sala Constitucional, constituye un segundo motivo para reconocerle su carácter orgánico, por tratarse de una ley dictada “… para desarrollar derechos constitucionales”.
En este sentido, se considera como “desarrollo” cualquier clase de regulación general de los derechos, lo cual necesariamente abarca a las normas que impongan límites a aquéllos (entre las cuales se encuentran las normas penales), en virtud de la necesaria convivencia social. Así, la existencia de una norma penal que defina un delito y prevea una pena para su realización, implica necesariamente la limitación de derechos constitucionales. Desde este enfoque, los tipos penales constituyen una reducción del principio general de libertad, en el sentido de que prohíben la realización de una actividad que no era penalmente ilícita antes de la creación de aquéllos. Asimismo, la previsión legal de una pena (específicamente la prisión) y su ulterior imposición al infractor, constituyen una limitación al derecho a la libertad personal (entre otros derechos), necesaria para salvaguardar la libertad de los demás integrantes de la sociedad.
A mayor abundamiento, esta Sala debe reiterar que la libertad es un valor fundamental del ordenamiento jurídico venezolano, el cual se enmarca en un modelo de Estado democrático y social, de Derecho y de justicia, así como también constituye un derecho fundamental. Ahora bien, el Estado tiene el deber de asegurar el máximo nivel de libertad y bienestar de sus ciudadanos, protegiendo los bienes jurídicos de estos frente a las agresiones más lesivas. Para tal función, debe acudirse a mecanismos coactivos, concretamente, los medios de control social formalizados, entre los cuales se encuentra el Derecho Penal, la cual impacta de la manera más sensible la esfera de libertades de las personas. La cuestión radica entonces en proteger las libertades de los ciudadanos, utilizando al mínimo posible el Derecho Penal, ello en virtud del grado de esta aflicción que ocasiona a las libertades. En otras palabras, debe obtenerse el mayor grado de libertad y bienestar de los ciudadanos utilizando al mínimo posible la actividad punitiva.

Establecido parcialmente el criterio de la Sala Constitucional para atribuir el carácter Orgánico al texto in comento, la Ley regula Igualmente, tal como también lo mencionó la Sala, en los Capítulos II, III, IV, V, VI, VII, VIII y IX del Título III, “un listado de delitos con sus respectivas penas, concretamente, los delitos contra el tráfico y comercio ilícito de recursos o materiales estratégicos y de los metales o piedras preciosas, los delitos contra el orden público, los delitos contra las personas, los delitos contra la administración de justicia, los delitos contra la indemnidad sexual, los delitos contra la libertad de industria y comercio, otros delitos de delincuencia organizada y el financiamiento al terrorismo, respectivamente (artículos 34 al 53)”; por lo que analizando el texto en su conjunto se constata que la Legislación regula tipos penales que por su naturaleza y complejidad, son considerados graves y cada circunstancia deberá ser analizada con su particularidad, tanto un su dimensión conceptual en cuanto al tipo penal se refiere, como en la magnitud del daño causado con la acción delictual y todas aquellas circunstancias que tienen que ver con el iter-criminis del sospecho de delito.

Por lo que bajo esta circunstancia aun cuando a los imputados se les otorgó una medida menos gravosa a la privación judicial preventiva de libertad, que a prima facie, en este caso concreto, se insiste, se trata de un delito considerado en el orden interno como grave, que aun cuando no se decreta la libertad plena para el imputado, por cuanto se acordó la libertad conforme al 236, numerales 3 y 8 de la Norma Adjetiva Penal, se constata que existen suficientes elementos de convicción para estimar fundadamente la participación de los sospechosos del delito, tales como:

“…1.- ACTA POLICIAL, de fecha veintiocho (28) de Octubre de 2015, suscrita y practicada por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona 11, Destacamento 114, Tercera Compañía, Tercer Pelotón, Comando Campo Boscan, en la cual se deja constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos. 2.- ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS, de fecha veintiocho (28) de Octubre de 2015, suscrita y practicada por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona 11, Destacamento 114, Tercera Compañía, Tercer Pelotón, Comando Campo Boscan, realizada a los ciudadanos 1. LUIS FELIPE MERCADO RÍOS, 2. HERNANDO JUAN ROCHE RICADO, 3. JOSÉ DOMINGO ROCHE RICARDO, 3.- ACTA DE INSPECCIÓN OCULAR, de fecha veintiocho (28) de Octubre de 2015, suscrita y practicada por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana Comando de Zona 11, Destacamento 114. Tercera Compañía. Tercer Pelotón. Comando Campo Boscan, 4.- ACTA DE RETENCIÓN, de techa veintiocho (28) de Octubre de 2015, suscrita y practicada por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona 11, Destacamento 114, Tercera Compañía, Tercer Pelotón, Comando Campo Boscan, de Novecientos (900) metros de cables Electro Sumergibles Tipo SKDA y cien (100) metros de cables electro sumergibles N° 4/0, 5.- ACTA DE RETENCIÓN, de fecha veintiocho (28) de Octubre de 2015, suscrita y practicada por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona 11, Destacamento 114, Tercera Compañía, Tercer Pelotón, Comando Campo Boscan, de un (01) Vehículo MARCA: FORD, MODELO LTD, COLOR: AZUL, PLACAS: 01AD7BV, SERIAL DE CARROCERÍA: AJ65UT39103, AÑO: 1978, y un (01) Teléfono celular MARCA: SAMSUNG, COLOR: NEGRO, SERIAL IMEI: 352944/05/429657/2, MODELO: GT-19100, 6.- ACTA DE RETENCIÓN, de fecha veintiocho (28) de Octubre de 2015, suscrita y practicada por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona 11, Destacamento 114, Tercera Compañía, Tercer Pelotón, Comando Campo Boscan, de un (01) Vehículo TIPO: MOTO, MARCA: MD, MODELO ÁGUILA HAOJIM, COLOR: NEGRO, PLACAS: AJ6U63V, SERIAL DE CARROCERÍA: 813ME1EA7EV003293, y un Vehículo TIPO: MOTO, MARCA: BERA, MODELO: BR-200, COLOR: ROJO, SERIAL DE CARROCERÍA: 8219MCEB3DD000713, PLACAS: AK9T61A, 7.-RESEÑA FOTOGRÁFICA, de fecha veintiocho (28) de Octubre de 2015, suscrita y practicada por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona 11, Destacamento 114, Tercera Compañía, Tercer Pelotón, Comando Campo Boscan, 8.- REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA, de fecha veintiocho (28) de Octubre de 2015, suscrita y practicada por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona 11, Destacamento 114, Tercera Compañía, Tercer Pelotón, Comando Campo Boscan, 9.- RECONOCIMIENTO DE MATERIAL ELÉCTRICO, de fecha veintinueve (29) de Octubre de 2015, suscrita por el LCDO. EDDY PRIETO, Supervisor Mayor de Almacén, de PDVSA, Petro Boscan…”.

Además se constata la magnitud del daño causado en virtud del delito que se le imputa a los sospechosos cuya pena, pudiera superar los diez (10) años

En este caso concreto, de los fundamentos en extenso que dictó el Juez el 30 de octubre de 2015, se verifica que en el presente asunto se está en presencia de un hecho punible, cuya acción no está prescrita, el Juez afirma que se puede garantizar las resultas del proceso con una medida menos gravosa a la privativa de libertad, pero refiere que existen suficientes elementos de convicción para estimar la participación de los sospechosos en el tipo penal COMERCIO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, siendo ello así a entender de esta instancia, se verifica el peligro de fuga por tanto la pena a imponer en virtud del delito imputado, como por el daño eventualmente ocasionado con la acción delictual, habida cuenta que del acta policial citada, claramente se señala:

“...se procedió a contabilizar el aproximado del material retenido, donde se trata de la cantidad de novecientos (900) metros… aproximadamente de cables electro sumergibles comúnmente denominado con el nombre de guaya tipo SKDA y cien 100 metros de cables electro sumergibles Nro 4/0, con un peso general aproximado de 3.000 kilogramos, simultáneamente se solicitó la presencia de expertos de la empresa pdvsa para verificar dicho material, quien hiso (sic) de su comparecencia el ciudadano licenciado eddy prieto (…), supervisor y jefe del almacen de la empresa pdval petroboscan, quien manifesto que efectivamente el material encontrado pertenece a la empresa pdvsa petroboscan, y que se trata de un cable de potencia que alimenta las bombas electro sumergibles del transformador elevador a la caja de venteo…”.

Además, se observa al folio 19 de la pieza principal, acta de PDVSA, de fecha 29 de octubre de 2015, que trata del reconocimiento de material eléctrico y textualmente de su contenido se desprende:

“…“(omissis)
C) 1 SOLBC 5KV 90 HTFB 185 GAL R: SE TRATA DE UN CABLE DE POTENCIA QUE ALIMENTA LAS BOMBAS ELECTRO SUMERGIBLES, DEL TRASFORMADOR ELEVADOR A LA CAJA DE VENTEO Y LUEGO DE LA CAJA DE VENTEO A LA BOMBA, EL MATERIAL ES NETAMENTE PETROLERO, SOLO SIRVE PARA LA ALIMENTACIÓN DE ESTE TIPO DE BOMBAS, LA FUNCIÓN DE LAS BOMBAS ELECTROSUMERGIBLES ES ROTAR PARA ELEVAR EL CRUDO DEL POZO A LA LINEA. LA PRESENTACIÓN DE ESTE CABLE ES DE UN CARRETO DE 8800 FT (PIES) EN METROS 2682.24, EL CUAL VA DIRECTO AL POZO COMPLETO Y PARA EL CAMBIO DE BOMBAS REGRESA AL ALMACÉN COMPLETO, AL CORTARCE PIERDE SU FUNCIÓN, SU VALOR COMERCIAL ES DE 59.07$ = (372,14 BSF X METRO AL CAMBIO OFICIAL A 6.3)
D) CABLE 3 X 500 MCM ESTE CABLE ALIMENTA EL VARIADOR DESDE LOS TRANSFORMADORES PRIMARIOS PARA EL FUNCIONAMIENTO DE LAS ELECTROSUMERGIBLES, SU PRESENTACIÓN ES DE CARRETOS DE 500 MTS, SU VALOR COMERCIAL ES DE 1.939,97 BSF X METRO…”.

En consecuencia, conforme al artículo 236 de la Norma Adjetiva Penal, lo correcto era decretar la privación judicial preventiva de libertad, pues se verifica que se cumplieron los requisitos previstos en la aludida norma, a saber:

“(omissis)
1.- Un Hecho punible que merezca pena privativa de Libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita:
2.- Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3.- Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

Por tales razones concluyen las integrantes de este Cuerpo Colegiado, que lo procedente en derecho y justicia es declarar CON LUGAR el recurso de apelación de autos en efecto suspensivo, interpuesto por las profesionales del Derecho ANA MARÍA PIMENTEL y NAIBELTH TORREALBA, Fiscales del Despacho de la Sala de Flagrancia, adscrito a la Fiscalía Superior del Ministerio Público del estado Zulia y en tal sentido REVOCAR la decisión N° 1152-15, emitida en fecha 30 de octubre de 2015, por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal; por lo cual es preciso DECRETAR medida de privación judicial preventiva de libertad contra los imputados de marras, por considerar que se encuentran llenos los supuestos referidos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual será ejecutada por el órgano decisor de Instancia quien deberá mantener la detención de los mismos, en el Tercer Pelotón – Tercera Compañía del Destacamento N° 114 del Comando de Zona N° 11 de la Guardia Nacional Bolivariana, a los fines de continuar con el curso del presente proceso y garantizar las resultas del mismo. ASI SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos anteriormente expuestos, esta SALA Nº 2 de la CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación de autos en efecto suspensivo, interpuesto por las profesionales del Derecho ANA MARÍA PIMENTEL y NAIBELTH TORREALBA, Fiscales del Despacho de la Sala de Flagrancia, adscrito a la Fiscalía Superior del Ministerio Público del estado Zulia.

SEGUNDO: REVOCA la decisión N° 1152-15, emitida en fecha 30 de octubre de 2015, por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal; mediante la cual decretó medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva, de conformidad con lo establecido en el artículo 242, ordinales 3° y 4° de la Ley Adjetiva Penal, contra los ciudadanos LUIS FELIPE MERCADO RÍOS, HERNANDO JUAN ROCHE RICARDO y JOSÉ DOMINGO ROCHE RICARDO, por encontrarse presuntamente incursos en la comisión del delito de COMERCIO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

TERCERO: DECRETA medida de privación judicial preventiva de libertad contra los ciudadanos LUIS FELIPE MERCADO RÍOS, HERNANDO JUAN ROCHE RICARDO y JOSÉ DOMINGO ROCHE RICARDO, de conformidad con lo previsto en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal; la cual será ejecutada por el Juzgado de Instancia, quien deberá mantener la detención de los mismos en el Tercer Pelotón – Tercera Compañía del Destacamento N° 114 del Comando de Zona N° 11 de la Guardia Nacional Bolivariana, a los fines de continuar el curso del proceso, garantizando las resultas del mismo.

Publíquese y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, a los fines legales consiguientes.
LOS JUECES DE APELACION

Dra. NOLA GÓMEZ RAMÍREZ
Presidenta de Sala

Dra. JHOLEESKY DEL VALLE VILLEGAS ESPINA
Ponente

Dr. ROBERTO QUINTERO VALENCIA

ABOG. ANDREA KATHERINE RIAÑO ROMERO
La Secretaria
En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el N° 443-15 en el Libro de Decisiones Interlocutorias llevado por esta Sala, se compulsó por Secretaría copia de Archivo y se notificó a las partes.

LA SECRETARIA
ABOG. ANDREA KATHERINE RIAÑO ROMERO

JVVE/yjdv*
VP03-R-2015-002009