TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala N° 2
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, 17 de noviembre de 2015
204º y 156º

ASUNTO PRINCIPAL : VP11-P-2015-000214
ASUNTO : VP03-R-2015-002044

DECISIÓN: Nº 468-15

PONENCIA DE LA JUEZA DE APELACIONES JHOLEESKY DEL VALLE VILLEGAS ESPINA

Fueron recibidas las presentes actuaciones, en virtud del recurso de apelación de autos interpuesto por el ABG. JESÚS FEREIRA VILLEGAS, titular de la cédula de identidad N° V-10.213.600, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 60.609, en su carácter de defensor de los imputados ANDRY JOSÉ OLLAVARES MONTERO, CRISTIAN DANIEL URRIOLA DELLAN, JUNIOR JOSÉ GARCÍA ÁLVAREZ y FRANCISCO JAVIER ESTEIRA COLINA, titulares de las cédulas de identidad Nos. V-22.246.793, y V-24.261.146, V-17.827.565 y V-27.406.230 respectivamente; contra la decisión N° 4C-1480-2015, de fecha 17 de octubre de 2015, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, mediante la cual decretó medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, contra los referidos encausados, por encontrarse presuntamente incursos en la comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio de la empresa Petróleos de Venezuela, S.A (P.D.V.S.A); todo lo anterior de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

Se ingresó la presente causa en fecha 9 de noviembre de 2015, se recibió la causa y se dio cuenta a los Jueces integrantes de esta Sala, designándose ponente a la Jueza Profesional JHOLEESKY DEL VALLE VILLEGAS ESPINA, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.
Este Cuerpo Colegiado Nº 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en fecha 10 de noviembre de 2015, declaró admisible el recurso de apelación de autos interpuesto, en tal virtud se pasa a resolver sobre la procedencia de las cuestiones planteadas en los siguientes términos:

DEL RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS INTERPUESTO POR EL ABG. JESÚS FEREIRA VILLEGAS, EN SU CARÁCTER DE DEFENSOR DE LOS IMPUTADOS ANDRY JOSÉ OLLAVARES MONTERO, CRISTIAN DANIEL URRIOLA DELLAN, JUNIOR JOSÉ GARCÍA ÁLVAREZ Y FRANCISCO JAVIER ESTEIRA COLINA

En primer lugar, señala que la precalificación jurídica establecida por el Ministerio Público resulta errónea, pues no existe elemento de convicción alguno, que haga presumir que sus defendidos forman parte de una organización delictiva, destinada a hurtar el material que se les atribuye, les fue incautado y el ciudadano ANDRY JOSÉ OLLAVARES, se encontraba en su residencia ubicada en la avenida 72, entrando por la Carnicería “El Cuñao” de la Parroquia La Victoria del Municipio Maracaibo del estado Zulia, locación en la cual se encontraba realizando labores de albañilería con el fin de culminar la construcción de su casa, en la cual quedaron abandonadas las herramientas que se encontraba usando para el momento.

Por otra parte, considera el apelante que el decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad resulta desproporcional, pues no existe peligro de fuga y sus defendidos no cuentan con antecedentes penales y en definitiva, no se configuran los supuestos de ley para ello, tomando en cuenta además, que se trata de una zona rural, rodeada de pequeñas fincas con extensiones de terreno y pasto, no ubicándose en sus adyacencias, instalaciones petroleras de ningún tipo.
De otra parte, destaca que la detención de los encausados de marras no contó con la presencia de testigos que avalaran tal procedimiento, ni tampoco se efectuó inspección técnica a los fines de determinar en que grado se encontraba el presunto material incautado y la empresa a la cual pudiera corresponder.

Finalmente, el recurrente solicita a esta Alzada sea decretado con lugar el escrito recursivo y en consecuencia sea revocada la medida de privación judicial preventiva de libertad que pesa sobre los ciudadanos ANDRY JOSÉ OLLAVARES MONTERO, CRISTIAN DANIEL URRIOLA DELLAN, JUNIOR JOSÉ GARCÍA ÁLVAREZ y FRANCISCO JAVIER ESTEIRA COLINA o bien, se decrete la libertad inmediata de los mismos.

DEL AUTO APELADO
Se observa que la parte recurrente apela de la decisión N° 4C-1480-2015, de fecha 17 de octubre de 2015, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, de cuyo dispositivo se desprende lo siguiente:
“…Por todos los fundamentos de hecho y de derecho antes expuestos, este JUZGADO CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA PENAL ESTADAL EN FUNCIÓN DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, RESUELVE:
PRIMERO: CON LUGAR LA SOLICITUD FISCAL, y SE IMPONE MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra de los Imputados: 1.- ANDRY JOSÉ OLLARVES MONTERO, (…). 2.- CRISTIAN DANIEL URIOLA DELLAN, ser (…). 3.- JÚNIOR JOSÉ GARCÍA ALVAREZ, (…) 4.- FRANCISCO JAVIER ESTEIRA COLINA, (…). Por el delito de TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley para la Delincuencia organizada y Financiamiento al terrorismo en perjuicio de PDVSA todo ello de conformidad de conformidad con lo establecido en los Artículo 236, 237 Y 238 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se declara sin lugar lo solicitado por la Defensa Pública.
SEGUNDO: Se decreta PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo establecido en el Artículo 262 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal.
TERCERO: Se decreta como sitio de reclusión el cuerpo aprehensor es decir la Guardia Nacional Bolivariana Comando de Zona para el orden 11 destacamento 113 Comando, segunda compañía, por lo que se ordena oficiar al referido centro de arrestos.
CUATRO: Líbrese boleta de Privación Judicial Preventiva de Libertad, asimismo se deberá oficiar al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, a los fines de realizar el R9 Y R 13.
QUINTO: Oficiar a la medicatura forense a los fines de realizarle examen medico forense…”.

DE LAS CONSIDERACIONES DE ESTA SALA PARA DECIDIR

Se observa que el auto apelado se trata de la decisión N° 4C-1480-2015, de fecha 17 de octubre de 2015, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas. Asimismo, quienes deciden han verificado del escrito recursivo que, la primera denuncia se centra en impugnar la precalificación del delito de TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, atribuido a sus patrocinados ciudadanos ANDRY JOSÉ OLLAVARES MONTERO, CRISTIAN DANIEL URRIOLA DELLAN, JUNIOR JOSÉ GARCÍA ÁLVAREZ y FRANCISCO JAVIER ESTEIRA COLINA, por lo que en criterio del recurrente no están cubiertos los extremos exigidos en los artículos 234, 236 ordinales 1°, 2° y 3°, así como los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales denunció infringidos, que hagan procedente el dictado de la Medida más severa de todo nuestro ordenamiento jurídico, como lo es la privación judicial preventiva de libertad.

Por su parte se verifica que el segundo motivo recursivo, se encuentra dirigido a denunciar que en el presente asunto penal no se constata la presencia de testigos presenciales en los hechos y de igual modo, afirma que no fue suscrita acta de inspección técnica mediante la cual pudiera determinarse el grado en el cual se encontraba el presunto material incautado y que por su parte, fuese efectivamente propiedad de la empresa Petróleos de Venezuela, S.A (P.D.V.S.A).
Ahora bien, a los fines de lograr un mayor entendimiento y emitir estos juzgadores un pronunciamiento debidamente fundamentado, considera preciso plasmar como punto previo, un breve recuento de las actuaciones insertas al asunto penal, de lo cual se observa lo siguiente:

Verifica este Cuerpo Colegiado, que a los folios siete (7) y ocho (8) del presente recurso, aparece inserta ACTA POLICIAL de fecha 16 de octubre de 2015, suscrita por efectivos militares adscritos a la Oficina de Investigaciones Penales, Destacamento N° 113 – Segunda Compañía del Comando de Zona para el Orden Interno N° 11 de la Guardia Nacional Bolivariana, quienes indicaron que encontrándose en labores de patrullaje de seguridad en las instalaciones de la empresa Petróleos de Venezuela, S.A (P.D.V.S.A), ubicada en una carretera sin asfaltar del Barrio “Mi Esperanza”, avenida 71 de la Parroquia Victoria del Municipio Valmore Rodríguez del estado Zulia, siendo aproximadamente las 5:00 PM, observando un grupo de cuatro (4) personas de sexo masculino que arrastraban dos (2) costales de color blanco y al notar la presencia de los efectivos, se escondieron rápidamente entre la maleza, por lo cual los funcionarios procedieron a dar la voz de alto, frustrando de ese modo el intento de huida por parte de los sospechosos, momento en el cual de conformidad con lo establecido en el artículo 191 de la Ley Adjetiva Penal, realizaron la inspección corporal de ley, incautándose dos (2) bultos de color blanco, contentivo de trozos de alambre de cobre con un peso aproximado de cien kilogramos (100 Kg.); siendo detenidos los ciudadanos ANDRY JOSÉ OLLAVARES MONTERO, CRISTIAN DANIEL URRIOLA DELLAN, JUNIOR JOSÉ GARCÍA ÁLVAREZ y FRANCISCO JAVIER ESTEIRA COLINA, en virtud de encontrarse en una situación flagrante y luego de recepcionar la entrevista del ciudadano Eddy López, experto en materiales, quien determinó que lo propio, corresponde a la empresa Petróleos de Venezuela, S.A (P.D.V.S.A).

Se constata a los folios nueve (9) y diez (10) de la causa principal, ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA de fecha 16 de octubre de 2015, suscrita por efectivos policiales adscritos a la Oficina de Investigaciones Penales, Destacamento N° 113 – Segunda Compañía del Comando de Zona para el Orden Interno N° 11 de la Guardia Nacional Bolivariana, mediante el cual se dejó constancia del lugar en el cual se practicó la detención de los ciudadanos hoy imputados, así como el material estratégico incautado, constatando su debida FIJACIÓN FOTOGRÁFICA.

Ahora bien, se observa al folio once (11) del asunto, ACTA DE RETENCIÓN de fecha 16 de octubre de 2015, suscrita por la Oficina de Investigaciones Penales, Destacamento N° 113 – Segunda Compañía del Comando de Zona para el Orden Interno N° 11 de la Guardia Nacional Bolivariana, en la cual se dejó constancia de la incautación de cien kilogramos (100 Kg.) de alambre de cobre.

Corre inserta al folio doce (12) y su vuelto del asunto, ACTA DE REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FÍSICAS N° 166, de fecha 16 de octubre de 2015, suscrita por funcionarios adscritos a la Oficina de Investigaciones Penales, Destacamento N° 113 – Segunda Compañía del Comando de Zona para el Orden Interno N° 11 de la Guardia Nacional Bolivariana, mediante la cual se dejó constancia de la incautación de: dos (2) bultos de color blanco, contentivo en su interior de cien kilogramos (100 Kg.) de alambre de cobre aproximadamente.

De seguidas, se verifica al folio trece (13) y su vuelto de la causa, ACTA DE ENTREVISTA rendida en fecha 16 de octubre de 2015, por el ciudadano EDDIE RAFAEL LÓPEZ GONZÁLEZ, titular de la cédula de identidad N° 5.476.042, indicando ser Inspector L2, adscrito a la Oficina de Protección y Control de Pérdidas (PCP) de la empresa Petróleos de Venezuela, S.A (P.D.V.S.A) Bachaquero del estado Zulia, afirmando ser testigo de que en esa misma fecha fueron detenidos los ciudadanos ANDRY JOSÉ OLLAVARES MONTERO, CRISTIAN DANIEL URRIOLA DELLAN, JUNIOR JOSÉ GARCÍA ÁLVAREZ y FRANCISCO JAVIER ESTEIRA COLINA, siendo aproximadamente las 5:00 PM, por parte de efectivos militares adscritos a la Oficina de Investigaciones Penales, Destacamento N° 113 – Segunda Compañía del Comando de Zona para el Orden Interno N° 11 de la Guardia Nacional Bolivariana, siéndole incautado a los mismos entre otros objetos, cien kilogramos (100 Kg.) de alambre de cobre aproximadamente, indicando que el “…mencionado cable se presume es utilizado por la empresa PDVSA por sus especificaciones técnicas como controlador de energía eléctrica y es buscado por los ladrones para venderlo como alambre de cobre, y que (sic) mencionado material se encuentra en calidad de deposito y resguardo en el comando del 4to pelotón de la Guardia Nacional Bolivariana de Bachaquero…”.

Precisado lo anterior, consideran relevante estos Juzgadores de Alzada, pasar a resolver las denuncias esgrimidas de manera conjunta para lograr un mejor pronunciamiento en Derecho, iniciando el presenta análisis en torno a la denuncia relacionada a que en este asunto no se dan los supuestos previstos en el artículo 236 para decretar la privación Judicial preventiva de libertad, al respecto, esta Alzada ha sostenido de manera reiterada en cuanto a la interpretación que la Doctrina mas autorizada ha señalado el artículo 236 de la Norma Adjetiva Penal, el cual refiere lo siguiente:

“El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación Judicial Preventiva de Libertad del Imputado siempre que se acredite la existencia de:
1.- Un Hecho punible que merezca pena privativa de Libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita:
2.- Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3.- Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación”.

Del contenido de la disposición parcialmente transcrita se desprenden cuales son los requisitos de procedencia y que tiene que considerar el Juez de Control, para decretar una medida cautelar, tradicionalmente ha afirmado la doctrina deben contemplarse dos, a saber: El fomus bonis iuris, el cual consiste en un juicio de probabilidad de la responsabilidad penal del sujeto sobre el cual recae la medida y la existencia del periculum in mora, encaminado a garantizar la efectividad del proceso y de la sentencia.

En este orden, Teresa Armenta Deu, en sus “Lecciones sobre Derecho Penal”, ha señalado que la existencia del peligro durante el proceso se infiere de distintas circunstancias, según la naturaleza de la medida, afirma que si se trata de medida patrimonial, el peligro de la demora se calculará según el riesgo de la insolvencia o de la indisponibilidad de algo especifico (dinero, la cosa que hay que restituir entre otros); mientras que una medida de carácter personal, el periculum in mora, se infiere, por lo general del peligro de fuga del imputado, partiendo de la gravedad de la pena o de algunos criterios específicos que pretenden indicar el grado efectivo del riesgo, Vgr. existencias de antecedentes penales, arraigo familiar, situación laboral, pero además se debe considerar cuado se aprecia riesgo de fuga; riesgo de ocultamiento de pruebas u obstrucción en la investigación y riesgo en la comisión de nuevos delitos.

Se resalta que, en el sistema penal venezolano, el principio de libertad se concretó con la instauración del sistema acusatorio y el legislador en el Texto Adjetivo Penal estableció que durante la investigación el imputado permanecerá en libertad. Al respecto la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en el artículo 44, señala textualmente que:

“La libertad personal es inviolable, en consecuencia:
1.- Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será Juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas en la ley”.

Del contenido del texto referido, se desprende que, el constituyente ha consagrado el derecho a la libertad personal no como un derecho absoluto, sino como un derecho fundamental que puede sufrir, en determinadas circunstancias, algunas restricciones, vgr. La privación Judicial preventiva de libertad o el otorgamiento de una medida de coerción personal, así el Texto Constitucional cuenta con los mecanismos que controlan la legalidad de su restricción, pues consagró el principio de audiencia, al establecer que el detenido será llevado ante una autoridad judicial, en lapso no mayor de cuarenta y ocho horas (48 hrs.) a partir del momento de la detención con la finalidad de que el Juez de Control, se pronuncie si continúa la detención o por el contrario otorga una medida cautelar menos gravosa.

Conforme a lo expuesto, establecida la libertad como regla en el proceso penal, resulta procedente , tal como se ha mencionado por vía excepcional, la necesidad de recurrir a medidas de coerción personal, precautelativas, destinas a que no se haga ilusorio la prosecución penal y en consecuencia los fines de la Justicia, estas medidas cautelares, como todas medida de esta naturaleza son de carácter instrumental se concretan en la privación judicial preventiva de libertad y otras medidas cautelares, previstas en nuestra Norma Adjetiva Penal.

En este orden de ideas, entonces, el artículo 236 de la Norma Adjetiva Penal, regula, la procedencia, condiciones, limites y formalidades para el otorgamiento de estas medidas, siendo la mas gravosa la privación Judicial preventiva de libertad, como fue la dictada en el caso bajo examen, que podrá ser otorgada por el Juez a solicitud el Ministerio Público y recoge la concurrencia de varias condiciones y presupuestos que se enuncian a través como se ha mencionado, del fumus boni iuris y al periculum in mora, el primero, referido como el olor a buen derecho, presunción grave del derecho que se reclama y radica en la necesidad de que se pueda presumir, en el orden penal, que aparezcan en la causa motivos suficientes para que se presuma la participación del sospechoso en el hecho que se dice delictuoso y el segundo, que exista peligro que en situación de libertad el imputado va a ocultar, manipular o destruir elementos probatorios. En el proceso penal, estos presupuestos o requisitos, se traducen en la demostración de la existencia de un hecho concreto con importancia penal, efectivamente realizado atribuible al imputado con la inequívoca formación de un juicio de valor por parte del Juez, el cual debe haber llegado a la conclusión que el imputado probablemente es responsable penalmente por ese hecho o pesan sobre él elementos indiciarios razonables.

En torno a los criterios que puedan servir para acredita el periculum in mora, o el riesgo procesal de la posibilidad de una fuga o de la obstaculización en la búsqueda de la verdad, referido a un acto concreto de investigación, nuestra Norma Adjetiva Penal hace referencia en los artículos 237 y 238 y establecen una serie de parámetros e indicios de tales situaciones de peligro, tanto de carácter objetivo relativo al hecho que se investiga, como de carácter subjetivo relativo a las condiciones personales del imputado, así se puede inferir el riesgo de que se vea frustrada la justicia. Estas situaciones deben ser evaluadas y probadas y no se pueden considerar de forma aislada y su análisis debe ser bajo una visión de totalidad u holísticas.

Así que, con respecto al peligro de fuga, el artículo 237, de la Norma Adjetiva Penal, establece como referencia que deben ser tomados en cuenta las circunstancias que se detallan a continuación: arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajos y facilidades para abandonar el país o permanecer oculto; la pena que pudiera llegarse a imponer en el caso y la magnitud del daño causado.

El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal.

De la norma señalada, a los efectos del caso de autos se hace pertinente establecer que, la magnitud del daño causado va depender del bien jurídico tutelado; en el caso bajo examen se imputó, el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Orgánica y Financiamiento al Terrorismo y con respecto a este Texto Legal, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López señaló al momento de dar el carácter de Orgánico al texto lo siguiente:

“Omisis…esta Sala observa que la “Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo” tiene por objeto “… prevenir, investigar, perseguir, tipificar y sancionar los delitos relacionados con la delincuencia organizada y el financiamiento al terrorismo de conformidad con lo dispuesto en la Constitución de la República y los tratados internacionales relacionados con la materia, suscritos y ratificados por la República Bolivariana de Venezuela” (artículo 1).
Asimismo, la ley antes mencionada crea y define las atribuciones de la Oficina Nacional Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, la cual, por mandato expreso de dicho instrumento, dependerá jerárquicamente del Ministerio del Poder Popular con competencia en materia de relaciones interiores y justicia, y será el órgano rector encargado de diseñar, planificar, estructurar, formular y ejecutar las políticas públicas y estrategias del Estado contra la delincuencia organizada y financiamiento al terrorismo, así como también de la organización, control y supervisión en el ámbito nacional de todo lo vinculado con la prevención y represión de dichos delitos, y también la cooperación internacional en esta materia (artículos 5 y 6).
Por otra parte, dicha ley articula todo un sistema para la prevención, control, fiscalización y sanción en materia de delincuencia organizada, precisando los órganos y entes que lo conforman (artículo 7), y sus respectivas obligaciones (artículo 8).
En este mismo contexto, la ley sometida a examen de esta Sala dispone la creación de la Unidad Nacional de Inteligencia Financiera, órgano desconcentrado con capacidad de gestión presupuestaria, administrativa y financiera, y el cual dependerá jerárquicamente del Ministerio del Poder Popular con competencia en materia de Finanzas (artículo 24), definiendo también las atribuciones de dicho órgano (artículo 25).
Por su parte, en el Título IV, la ley cuya organicidad aquí se examina, sistematiza el régimen para la administración y enajenación de bienes asegurados o incautados, decomisados y confiscados, creando a tal efecto un servicio especializado, desconcentrado y dependiente del órgano rector, el cual estará encargado de la materialización de dichas actividades (artículo 54).
Entonces, para afirmar la constitucionalidad del carácter orgánico de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, debe indicarse que ésta establece disposiciones que organizan y fijan el régimen competencial de la Oficina Nacional Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo y de la Unidad Nacional de Inteligencia Financiera, lo cual incide en la estructura orgánica de un Poder Público, cual es el Poder Ejecutivo. Visto desde esta perspectiva, el texto legislativo sometido a consideración de esta Sala es susceptible de ser catalogado, sin lugar a dudas, como una ley orgánica en los términos descritos en el artículo 203 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al tratarse de una ley dictada “… para organizar los poderes públicos”.
En segundo lugar, se observa que la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo establece en su Título III un catálogo de tipos penales, a los cuales asigna penas privativas de libertad, circunstancia que, en criterio de esta Sala Constitucional, constituye un segundo motivo para reconocerle su carácter orgánico, por tratarse de una ley dictada “… para desarrollar derechos constitucionales”.
En este sentido, se considera como “desarrollo” cualquier clase de regulación general de los derechos, lo cual necesariamente abarca a las normas que impongan límites a aquéllos (entre las cuales se encuentran las normas penales), en virtud de la necesaria convivencia social. Así, la existencia de una norma penal que defina un delito y prevea una pena para su realización, implica necesariamente la limitación de derechos constitucionales. Desde este enfoque, los tipos penales constituyen una reducción del principio general de libertad, en el sentido de que prohíben la realización de una actividad que no era penalmente ilícita antes de la creación de aquéllos. Asimismo, la previsión legal de una pena (específicamente la prisión) y su ulterior imposición al infractor, constituyen una limitación al derecho a la libertad personal (entre otros derechos), necesaria para salvaguardar la libertad de los demás integrantes de la sociedad.
A mayor abundamiento, esta Sala debe reiterar que la libertad es un valor fundamental del ordenamiento jurídico venezolano, el cual se enmarca en un modelo de Estado democrático y social, de Derecho y de justicia, así como también constituye un derecho fundamental. Ahora bien, el Estado tiene el deber de asegurar el máximo nivel de libertad y bienestar de sus ciudadanos, protegiendo los bienes jurídicos de estos frente a las agresiones más lesivas. Para tal función, debe acudirse a mecanismos coactivos, concretamente, los medios de control social formalizados, entre los cuales se encuentra el Derecho Penal, la cual impacta de la manera más sensible la esfera de libertades de las personas. La cuestión radica entonces en proteger las libertades de los ciudadanos, utilizando al mínimo posible el Derecho Penal, ello en virtud del grado de esta aflicción que ocasiona a las libertades. En otras palabras, debe obtenerse el mayor grado de libertad y bienestar de los ciudadanos utilizando al mínimo posible la actividad punitiva. (destacado la Sala Segunda).

Establecido parcialmente el criterio de la Sala Constitucional para atribuir el carácter Orgánico al Texto in comento, la Ley regula Igualmente, tal como también lo mencionó la Sala, en los Capítulos II, III, IV, V, VI, VII, VIII y IX del Título III, “un listado de delitos con sus respectivas penas, concretamente, los delitos contra el tráfico y comercio ilícito de recursos o materiales estratégicos y de los metales o piedras preciosas, los delitos contra el orden público, los delitos contra las personas, los delitos contra la administración de justicia, los delitos contra la indemnidad sexual, los delitos contra la libertad de industria y comercio, otros delitos de delincuencia organizada y el financiamiento al terrorismo, respectivamente” (artículos 34 al 53); por lo que analizando el Texto en su conjunto, se constata que la Legislación regula tipos penales que por su naturaleza y complejidad, son considerados graves y cada circunstancia deberá ser analizada con su particularidad, tanto un su dimensión conceptual en cuanto al tipo penal se refiere, como en la magnitud del daño causado con la acción delictual y todas aquellas circunstancias que tienen que ver con el iter-criminis del sospecho de delito.

Por su parte, la Sala Constitucional de este Máximo Tribunal, ha señalado en sentencia N° 490, Expediente 10-0681, de fecha 11 de abril de 2011, lo siguiente:

“Al respecto, esta Sala debe señalar que no sólo quebranta el principio de legalidad considerar como delictivo un comportamiento que no está previsto como punible en la ley, si no también declarar que no esta tipificado como delito una conducta que sí lo está, tal como ocurre en el presente asunto en el que la Sala de Casación Penal señaló que el homicidio intencional a titulo de dolo eventual “no aparece contemplado en nuestro ordenamiento jurídico penal”, aun cuando el homicidio doloso, el cual, como ha podido apreciarse, también incluye en su esencia el dolo de consecuencia eventual o dolo eventual, sí está tipificado en el Código Penal (artículo 405 –en su forma básica-), circunstancia que descarta la supuesta aplicación analógica de la Ley penal –en perjuicio del reo- considerada en el fallo sub examine. Sobre el principio de legalidad penal, esta Sala ha señalado reiteradamente lo siguiente:

“…el PRINCIPIO DE LEGALIDAD funge como uno de los pilares fundamentales para el efectivo mantenimiento del Estado de Derecho. A mayor abundamiento, tal principio constituye la concreción de varios aspectos del Estado de Derecho en el ámbito del Derecho Sancionador, y el cual se vincula con el imperio de la ley como presupuesto de la actuación del Estado sobre los bienes jurídicos de los ciudadanos, y con el derecho de éstos a la seguridad jurídica y a la interdicción de la arbitrariedad.
(…)
La formulación básica de este principio se traduce en que todo el régimen de los delitos y las penas, debe estar regulado necesaria y únicamente en los actos que por excelencia son dictados por el órgano legislativo del Estado, a saber, en las leyes. Por lo tanto, su configuración formal básica se traduce en el aforismo nullum crimen, nulla poena sine lege. Esta primera exigencia del principio de legalidad, referida al rango de las normas tipificadoras –y que por ende constituye una garantía formal-, se cristaliza en la noción de reserva legal.
En tal sentido, la figura de la reserva legal viene dada por la consagración a nivel constitucional de determinadas materias que, debido a la importancia jurídica y política que tienen asignadas, sólo pueden ser reguladas mediante ley, desde el punto de vista formal, y ello excluye la posibilidad de que tales materias sean desarrolladas mediante reglamentos o cualquier otro instrumento normativo que no goce de dicho rango legal (sentencia n° 2338/2001, del 21 de noviembre). Una de esas trascendentales materias es la sancionatoria, y concretamente, la materia penal, en cuyo ámbito este principio cobra una especial vigencia, al establecer que el órgano legislativo nacional sea el único legitimado para la creación de delitos; es decir, sólo la Asamblea Nacional tiene la competencia para escoger entre todos los comportamientos humanos, cuáles son los más lesivos a los bienes jurídicos más importantes y describirlos en una norma jurídico-penal, para así establecer cuál debe ser el correlativo castigo.
Este principio esencial del régimen constitucional venezolano, se encuentra contemplado en el artículo 156.32 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual restablece lo siguiente:
“Artículo 156. Es de la competencia del Poder Público Nacional:
(…)
32. La legislación en materia de derechos, deberes y garantías constitucionales; la civil, mercantil, penal, penitenciaria, de procedimientos y de derecho internacional privado; la de elecciones; la de expropiación por causa de utilidad pública o social; la de crédito público; la de propiedad intelectual, artística e industrial; la del patrimonio cultural y arqueológico; la agraria; la de inmigración y poblamiento; la de pueblos indígenas y territorios ocupados por ellos; la del trabajo, previsión y seguridad sociales; la de sanidad animal y vegetal; la de notarías y registro público; la de bancos y la de seguros; la de loterías, hipódromos y apuestas en general; la de organización y funcionamiento de los órganos del Poder Público Nacional y demás órganos e instituciones nacionales del Estado; y la relativa a todas las materias de la competencia nacional”.
Aun y cuando los orígenes del principio de legalidad los podemos encontrar en la obra de ROUSSEAU, cabe resaltar que fue BECCARIA uno de los primeros pensadores que desarrolló sustancialmente dicho principio con relación a los delitos y las penas, quien sobre el particular señaló de manera lapidaria que “...sólo las leyes pueden decretar las penas de los delitos, y esta autoridad debe residir únicamente en el legislador, que representa toda la sociedad unida por el contrato social. Ningún magistrado (que es parte de ella) puede con justicia decretar a su voluntad penas contra otro individuo de la misma sociedad” (Cfr. BECCARIA, César. De los delitos y de las penas. Con el comentario de Voltaire. Traducción de Juan Antonio de las Casas. Alianza editorial. Madrid, 1998, p. 34).
Partiendo de lo anterior, se aprecia que de esta primera garantía se desprenden a su vez otras cuatro garantías estructurales. En tal sentido, se habla en primer lugar de una GARANTÍA CRIMINAL, la cual implica que el delito esté previamente establecido por la ley (nullum crimen sine lege); de una GARANTÍA PENAL, por la cual debe necesariamente ser la ley la que establezca la pena que corresponda al delito cometido (nulla poena sine lege); de una GARANTÍA JURISDICCIONAL, en virtud de la cual la comprobación del hecho punible y la ulterior imposición de la pena deben canalizarse a través de un procedimiento legalmente regulado, y materializarse en un acto final constituido por la sentencia; y por último, de una GARANTÍA DE EJECUCIÓN, por la que la ejecución de la pena debe sujetarse a una ley que regule la materia.
En el ámbito de nuestro Derecho positivo, la garantía criminal y la garantía penal del principio de legalidad penal encuentran su refugio en el artículo 49.6 de la CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA y en el artículo 1 del CÓDIGO PENAL. Por otra parte, la garantía jurisdiccional está consagrada, fundamentalmente, en el artículo 49, en sus numerales 3 y 4, y en los artículos 253 y 257 de la Constitución, y desarrollado en el artículo 1 del CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL; mientras que la garantía de ejecución se encuentra desarrollada por el Libro Quinto de la mencionada ley adjetiva penal, así como también en la normativa contenida en la LEY DE RÉGIMEN PENITENCIARIO.
Por su parte, a nivel supranacional el principio de legalidad también tiene una acentuada vigencia, pudiendo ubicarse su fuente en el artículo 5 de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, en el artículo 11 de la Declaración Universal de los Derecho Humanos, en el artículo 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el artículo 9 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, así como también en los artículos 9, 22 y 23 del Estatuto de la Corte Penal Internacional.
Una segunda garantía genérica del principio de legalidad, ahora de carácter material, impone que la ley que desarrolle las anteriores garantías deba ser: a) previa a la realización de los hechos que se pretenden castigar (lex praevia), con lo cual queda proscrita la posibilidad de aplicar de forma retroactiva la ley penal; b) escrita (lex scripta), de modo tal que no se pueda recurrir a la analogía como fuente del Derecho Penal; y c) que describa un supuesto de hecho estrictamente determinado, es decir, debe describir claramente las características del hecho punible (lex stricta o lex certa), cobrando vida en este último aspecto el principio de taxatividad o mandato de certeza, con lo cual se evitan descripciones típicas indeterminadas o vagas.
Con base en lo anterior, podemos resaltar como características fundamentales de dicha institución, en primer lugar, que constituye una EXIGENCIA DE SEGURIDAD JURÍDICA, en el sentido que se tome la existencia y conocimiento previo de los delitos y de las penas, como presupuesto para la imposición de un determinado castigo; y en segundo lugar, que constituye una GARANTÍA POLÍTICA, que se traduce en que el ciudadano no pueda ser sometido por el Estado a cumplir penas cuyo establecimiento no haya sido aceptado por el pueblo.
Sobre estas características del principio de legalidad, el Tribunal Constitucional español ha establecido lo siguiente:
“...El principio de legalidad penal es una garantía inherente al Estado de Derecho, que impone, por razones de seguridad jurídica y de legitimidad democrática de la intervención penal, la estricta sujeción de Jueces y Tribunales al dictado de las leyes que describen delitos e imponen penas y exige la existencia de preceptos jurídicos que permitan predecir con el suficiente grado de certeza qué conductas se hallan prohibidas y qué responsabilidad y, en su caso, qué sanción comporta su realización. El efectivo reconocimiento del principio de legalidad penal obliga en ocasiones a dilucidar si se ha traspasado la tantas veces tenue línea divisoria que separa la actividad judicial de reconocimiento del alcance y significado de la norma como paso previo a su aplicación, de la que, con ese mismo fin, rebasa sus límites y genera o modifica su propio sentido...” (STC 156/1996, de 14 de octubre).
Luego, el contenido del principio de legalidad se concreta en la creación del tipo penal –descripción precisa e inequívoca de la conducta en la norma-, cuyo contenido, dentro del edificio conceptual de la teoría del delito, cobra vida al configurarse la categoría de la tipicidad –correspondencia o adecuación de la conducta con la descripción del tipo-, materializándose de esta forma la garantía criminal y la garantía penal, ambas derivadas del principio de legalidad. En otras palabras, el legislador nacional es el único llamado a afirmar, desarrollar, completar, reforzar y concretar la garantía criminal y la garantía penal del principio de legalidad.
De lo anterior se colige entonces que la legalidad y la tipicidad se encuentran en una línea de parentesco descendente, en el sentido de que el principio de legalidad (nullum crimen) implica que la conducta punible esté necesariamente prevista en una ley formal, mientras que la tipicidad constituye la descripción inequívoca de tal conducta en el texto legal.
Sobre esta vinculación conceptual entre las dos categorías antes señaladas, FERNÁNDEZ CARLIER afirma que “… la tipicidad es un concepto específico del género que representa el principio de reserva o de legalidad. Uno a otro se relacionan estrechamente, se contienen y hasta se nutren pero no son identificables. La función de la tipicidad es posterior a la legalidad. Ésta necesariamente es anterior a la tipicidad...” (FERNÁNDEZ CARLIER, Eugenio. ESTRUCTURA DE LA TIPICIDAD PENAL. Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez. Tercera edición. Bogotá, 1999, p. 81).” (Sentencia N° 1744 del 9 de agosto de 2007, caso: Germán José Mundaraín). El principio de legalidad, en su formulación más general se traduce en la sujeción a la Ley, ante todo de la sujeción del Poder Público al Derecho, razón la que, p. ej., ese Poder no está legitimado para perseguir y sancionar a una persona por un comportamiento que la Ley no asocia a una sanción para el momento del hecho, y, por argumento en contrario, tampoco puede desconocer y no aplicar (a menos que la estime inconstitucional y la desaplique en ejercicio del control difuso de la constitucionalidad) una norma jurídica que sí está prevista en el ordenamiento jurídico. Sólo el o los órganos a los cuales el Texto Constitucional le otorga la potestad de crear leyes están legitimados para crear otras que las deroguen y tal atribución no radica en la Sala de Casación Penal ni en ningún otro ente del Poder Judicial, si no, ante todo, en la Asamblea Nacional, tal como se indicó en el criterio plasmado anteriormente.
En hilo a lo planteado, se tiene que la finalidad del proceso no es lograr una condena anticipada, sino el establecimiento de la verdad y la aplicación correcta de la ley, tal como se señaló cuando se planteó lo referente al principio de legalidad, entonces la regla es juzgar en libertad y excepcionalmente con privación de libertad, así el Ministerio Publico como titular de la acción penal solicitará medida de aseguramiento contra los sospechosos de delito, cuando tenga elementos fácticos para estimar que puede entorpecer la investigación, por lo que las medidas cautelares tienen por finalidad esencial asegurar la asistencia del sospechoso o imputado durante el proceso y lograr que éste se desarrolle; así mismo asegurar la eventual responsabilidad civil, entre las medidas de coerción personal, como ya ha se ha afirmado, está la privación judicial preventiva de libertad como excepción y las medidas cautelares sustitutivas previstas en el articulo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, entre ellas: régimen de presentación, prohibición de salida del país, fianza, caución juratoria; la segunda es de carácter propiamente patrimonial.
Así pues, evidencia este Tribunal Colegiado, que de las actas de investigación, las cuales fueron verificadas por el Juez a quo, a los fines de determinar la aprehensión de los imputados que la misma se produjo de acuerdo a las situaciones que prevé el Texto Adjetivo Penal, relativas a la detención en flagrancia o al delito flagrante y por ende, se ajusta a las modalidades de detención que prevé el numeral 1 del artículo 44 de la Carta Magna, referidos a la existencia de una orden judicial o al hecho de que la detención se produzca bajo los parámetros de la flagrancia o del delito flagrante, conforme al artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal.

Así las cosas, de la relación Iter procesal referida anteriormente, se constató que se practicó un procedimiento policial, reflejado en acta policial de fecha 16 de octubre de 2015, por funcionarios adscritos a la Oficina de Investigaciones Penales, Destacamento N° 113 – Segunda Compañía del Comando de Zona para el Orden Interno N° 11 de la Guardia Nacional Bolivariana, en dicho procedimiento, reflejado en acta policial y en entre otras cosas señalan que:

“ …siendo aproximadamente la 04:00 horas de la tarde, salimos de patrullaje de seguridad en las instalaciones petroleras PDVSA, en el vehículo militar GN 1517, siendo las 05: 00 horas de la tarde constituidos en comisión en el barrio mi esperanza av 71 de la PARROQUIA LA VICTORIA DEL MUNICIPIO VALMORE RODRÍGUEZ DEL ESTADO ZULIA, específicamente en una carretera sin asfaltar observamos a un grupo de cuatro (04) ciudadano los cuales arrastraban entre ellos dos (02) costales de color blanco y se dirigían rápidamente a esconderse entre las malezas al ver esta situación nos acercamos al sitio donde se le da la vos de alto a los ciudadanos intentando huir del lugar siendo frustrada esta acción por el rápido accionar de los efectivos militares quienes al detenerlos les efectuaron una revisión corporal amparados en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, no obstante se les encontró en su poder dos (02) bultos de color blanco el cual contenía en su interior trozos de alambre de cobre que arrojaban un peso aproximado de 100 kilogramos …”.

De cara a las consideraciones anteriormente explanadas, observan quienes aquí deciden que no le asiste la razón al recurrente sobre la denuncia que en el caso sub examine no se dan lo supuestos previstos en el artículo 236 de la Norma Adjetiva Penal, para decretar la privación judicial preventiva de libertad contra sus defendidos, habida cuenta que, en efecto se está ante la presencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción no esta prescrita; en este caso concreto, existen elementos de convicción que fueron considerados por la recurrida para establecer fundadamente la participación de los imputados en el hecho delictuoso, a tal efecto en el auto quedó señalado de manera razonada los fundamentos para decretar la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad a tal efecto plasmó lo siguiente:
“…Encuentra esta Juzgadora que del resultado de las preliminares de investigación, se está en presencia de un hecho punible, de acción pública, perseguible de oficio, que merece TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley para la Delincuencia organizada y Financiamiento al terrorismo en perjuicio de PDVSA convicción que surge de los siguientes elementos de convicción: 1, ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS suscrita por los imputados de autos insertas en los folios 3,4,5, 6 y su devuelto de fecha 16-10-2015, 2. ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL Nro 166, suscrita por los funcionarios actuantes inserta en el folio 7 y 8, de fecha 16-10-2015, 3.- ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA, suscrita por el funcionario actuante, inserta en el folio 9, de fecha 16-10-2015, 4. RESEÑA FOTOGRÁFICA, inserta en el folio 10 y sellada por el comando, 5. ACTA DE RETENCIÓN, suscrita por el imputado ANDRY OLLARVES y el funcionario actuante, 6. REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA Nro 166, inserta en el folio 12, de fecha 16-10-2015, 7. ACTA DE ENTREVISTA, suscrita por el entrevistado y el funcionario actuante, inserta en el folio 13. Elementos de convicción para estimar a los hoy imputados ANDRY JOSÉ OLLARVES MONTERO, CRISTIAN DANIEL URIOLA DELLAN, JÚNIOR JOSÉ GARCÍA ALVAREZ Y FRANCISCO JAVIER ESTEIRA COLINA el delito de TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley para la Delincuencia organizada y Financiamiento al terrorismo precalificación jurídica a la cual se acoge en su totalidad por este juzgado, por cuanto nos encontramos en la fase incipiente del proceso, además de que la cantidad de cable sustraído es de 100 kilos de cobre, correspondiéndole al Ministerio Público en el devenir de la Investigación recabar los elementos de convicción que inculpen y exculpen al imputado de autos, considerando a juicio de esta juzgadora que dichas circunstancias deben ser dilucidadas en la investigación por lo que se acoge totalmente la precalificación aportada por el Ministerio Público.
(omissis)
se verifica el acta de aprehensión flagrante en donde los imputados ANDRY JOSÉ OLLARVES MONTERO, CRISTIAN DANIEL URIOLA DELLAN, JÚNIOR JOSÉ GARCÍA ALVAREZ Y FRANCISCO JAVIER ESTEIRA COLINA, son aprehendido flagrantemente , dentro el cual a juicio de quien decide, y de acuerdo a la experiencia de los funcionarios aprehensores y lo descrito por el entrevistado, trabajador de PCP de la industria, es material propio de la empresa hace determinar a quien decide que estamos ante la presencia del delito de trafico de material estratégico, dado que es un material propio de la industria, siendo que de la investigación se realizara la experticia del material incautado, pero estando en fase inicial, hay elementos suficiente que hacen determinan a quien decide que han sido autores o participes en los hechos y que de acuerdo a la magnitud ce daño causado, tratándose de la empresa petrolera PDVSA, siendo de vital importancia para desarrollo del país, y estando presente el peligro de fuga y de obstaculización.
(omissis)
es evidente, que las medidas de privación judicial preventiva de libertad y en general todas las acciones destinadas a la restricción de libertad, deben ser de carácter excepcional y extremo, y su aplicación deberá ser interpretada y ejercida en forma restringida; debiendo ser en todo momento ajustada o proporcional con la pena o las medidas de seguridad a aplicarse en el caso específico.
(omissis)
Ahora bien se desprenden las actuaciones insertas a la causa en total armonía con la doctrina y jurisprudencia precedentemente transcritas, que en el caso examinado, no se violentaron garantías de orden Constitucional ni procesal, que existe de actas elementos de convicción que llenan los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con os artículos 237 y 238 ejusdem, los cuales envuelven las circunstancias que deben ponderarse para estimar que los imputados de autos han sido presuntamente autores o partícipes en la comisión del hecho punible, tal como lo son peligro de fuga y de obstaculización, y es por las circunstancias que se procede a dictar la medida de privación judicial preventiva en contra de los ciudadanos.
(omissis)
Pues bien, en el proceso penal seguido a los imputados de autos, la medida de privación judicial preventiva de libertad procede por el monto de la pena que pudiera llegar a imponerse, la gravedad del daño, el peligro de fuga, tal como quedó expresado anteriormente, estimándose llenos los extremos del artículo 236 en sus numerales 1, 2 y 3 y el artículo 237 parágrafo primero, del Código Orgánico Procesal Penal. Asimismo se considera que dicha medida es proporcional en los términos expresados en el Artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal...“.
Consta pues a esta Alzada que, la Juzgadora valoró los elementos de convicción traídos por el Ministerio Público para estimar la participación fundadamente de los imputados de autos en los hechos señalados como delictuosos, entre ellos las referidas en el acta policial, que esta Instancia ha señalado de manera reiterada que estas actuaciones merecen fe pública hasta tanto sena desvirtuadas por los mecanismos que establece la ley. Así las cosas, en criterio de esta instancia no se ha constatado violación de derechos y garantías constitucionales que de alguna manera hayan conculcado el debido proceso, la Tutela Judicial Efectiva y el derecho a la defensa que les asiste a los imputados de autos, por cuanto se verificó que les fue incautado un material, concretamente dos (2) bultos de color blanco, contentivo en su interior de cien kilogramos (100 Kg.) de alambre de cobre aproximadamente, lo cual según lo expuesto por el ciudadano EDDIE RAFAEL LÓPEZ GONZÁLEZ, ser Inspector L2, adscrito a la Oficina de Protección y Control de Pérdidas (PCP) de la empresa Petróleos de Venezuela, S.A (P.D.V.S.A) Bachaquero del estado Zulia, el mencionado cable se presume es utilizado por la empresa Petróleos de Venezuela, S.A (P.D.V.S.A), en virtud de sus especificaciones técnicas, como controlador de energía eléctrica y es buscado por los ladrones para venderlo como alambre de cobre; lo cual hace presumir la participación de los sospechosos en el delito Imputado señalado todo ello además, en el Acta de Inspección Técnica que contiene la debida Fijación Fotográfica, así como el Acta de Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas y el Acta de Retención y de allí el daño causado.

Insiste esta Instancia Superior, que mediante el procedimiento policial no se han producido violaciones de orden Constitucional ni legal que conlleve a declarar la nulidad de las actas procesales y de investigación que soportan el procedimiento policial, habida cuenta que tal como se ha referido los funcionarios policiales hicieron del conocimiento a los imputados de autos de sus derechos constitucionales, el Ministerio Público los colocó a la orden del Tribunal de Control dentro del lapso legal previsto en la Norma Adjetiva Penal y celebrada su audiencia de presentación se decretó la aprehensión en flagrancia conforme a lo establecido en el artículo 234 de La Norma Adjetiva Penal; que la causa fuese tramitada por el procedimiento ordinario y cumplidos los extremos establecidos en los artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, la recurrida decretó la privación judicial preventiva de libertad, al dejar claramente establecido el peligro de fuga y de obstaculización cuando en el auto que se apela señaló:

“…Asimismo del análisis realizado a las referidas actuaciones, surgen fundados elementos de convicción para estimar A los ciudadanos ANDRY JOSÉ OLLARVES MONTERO, CRISTIAN DANIEL URIOLA DELLAN, JÚNIOR JOSÉ GARCÍA ALVAREZ Y FRANCISCO JAVIER ESTEIRA COLINA son autores o partícipes en el referido hecho punible, y por una presunción razonable en atención a la apreciación de las circunstancias del caso particular, se desprende que se existe presunción de peligro de fuga, según lo previsto en el artículo 237 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal; y 2) el peligro de obstaculización, conforme a lo pautado en el artículo 258 ejusdem, debido a que es razonable considerar que los imputado, dada la gravedad del delito imputado y la pena probable a imponer, influirá en victimas, expertos y testigos para que estos informen falsamente o actúen de forma reticente poniendo en peligro la investigación y la búsqueda de la verdad, en razón de ello tratándose el delito TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley para la Delincuencia organizada y Financiamiento al terrorismo en perjuicio de PDVSA es un delito complejo, considerando que se a lesionado varios derechos de la victima, como lo es el derecho a la propiedad, del Estado Venezolano, por lo tanto, habiendo aportado la agente fiscal plurales elementos de convicción para presumir la participación o autoría de los imputados de autos, quienes son aprehendido flagrantemente en la comisión del delito, habiendo señalamiento de la victima, y correlacionándose las actas, en donde tal como consta en el acta de aprehensión, acta de inspección y resguardo de evidencia, a los imputado se le incauta material denominado como material estratégico para la nación , y considerando la aprehensión flagrante y encontrándose llenos los extremos previstos en el artículo 237 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal para Decretar Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad los ciudadanos ANDRY JOSÉ OLLARVES MONTERO, CRISTIAN DANIEL URIOLA DELLAN, JÚNIOR JOSÉ GARCÍA ALVAREZ Y FRANCISCO JAVIER ESTEIRA COLINA…”

Así las cosas, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha señalado en cuanto al debido proceso, el derecho a la defensa y la Tutela Judicial Efectiva, en sentencia N° 765 del 18 de junio de 2015, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, lo siguiente:

De manera que en el presente caso también se ha infringido el derecho A LA TUTELA JUDICIAL efectiva, que conforme al criterio de esta Sala establecido en la sentencia N° 708, del 10 de mayo de 2001, (caso: Juan Adolfo Guevara y otro), ratificada en sentencia N° 1303, del 26 de junio de 2007, (caso: Alejandro Rojas), refrió:
“El derecho a la tutela judicial efectiva, de amplísimo contenido, comprende el derecho a ser oído por los órganos de administración de justicia establecidos por el Estado, es decir, no sólo el derecho de acceso sino también el derecho a que, cumplidos los requisitos establecidos en las leyes adjetivas, los órganos judiciales conozcan el fondo de las pretensiones de los particulares y, mediante una decisión dictada en derecho, determinen el contenido y la extensión del derecho deducido, de allí que la vigente Constitución señale que no se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales y que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia (artículo 257). En un Estado social de derecho y de justicia (artículo 2 de la vigente Constitución), donde se garantiza una justicia expedita, sin dilaciones indebidas y sin formalismos o reposiciones inútiles (artículo 26 eiusdem), la interpretación de las instituciones procesales debe ser amplia, tratando que si bien el proceso sea una garantía para que las partes puedan ejercer su derecho de defensa, no por ello se convierta en una traba que impida lograr las garantías que el artículo 26 constitucional instaura(…)”(Subrayado de este fallo).
En ese mismo sentido, en cuanto al DERECHO A LA DEFENSA, esta Sala Constitucional en sentencia N° 5, de fecha 24 de enero de 2001, (caso: Supermercado Fátima, S.R.L, estableció que:
“El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas.
En cuanto al derecho a la defensa, la jurisprudencia ha establecido que el mismo debe entenderse como la oportunidad para el encausado o presunto agraviado de que se oigan y analicen oportunamente sus alegatos y pruebas. En consecuencia, existe violación del derecho a la defensa cuando el interesado no conoce el procedimiento que pueda afectarlo, se le impide su participación o el ejercicio de sus derechos, o se le prohíbe realizar actividades probatorias”.

Estima atinado este Cuerpo Colegiado, advertir que en esta etapa procesal en la que se encuentra esta causa que es la fase de investigación, la representación Fiscal, como parte de buena fe, deberá traer al proceso todos aquellos elementos que sirvan bien para exculpar, como inculpar a los imputados de autos, habida cuenta que tal como se menciono supra en criterio de la Sala Constitucional, el PRINCIPIO DE LEGALIDAD funge como uno de los pilares fundamentales para el efectivo mantenimiento del Estado de Derecho. A mayor abundamiento, tal principio constituye la concreción de varios aspectos del Estado de Derecho en el ámbito del Derecho Sancionador, y el cual se vincula con el imperio de la ley como presupuesto de la actuación del Estado sobre los bienes jurídicos de los ciudadanos, y con el derecho de éstos a la seguridad jurídica y a la interdicción de la arbitrariedad.

De manera que de existir otro tipo penal y no el imputado a prima facie, en privilegio al principio de legalidad deberá imputar aquel que pueda sostener en las fases subsiguientes, en resguardo a la constitución y a la ley, esto además por considerar que en este caso concreto, se trata de una calificación provisional y que en el devenir de la investigación puede ser modificada, lo cual es posible en este Estado Democrático, Social, de Derecho y de Justicia, previsto en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que propugna como valores fundamentales entre otros “LA JUSTICIA”.

Pero además porque como lo señala Mario del Giudice, en su Texto “La Investigación Penal, Criminal, y Criminalística”:

“La investigación Penal, comprende la aplicación de una serie de actividades jurídicas y probatorias, intrínsicamente contentivas en la norma, las cuales estarán dirigidas, coordinada y supervisadas por el Ministerio Público,, con la finalidad de garantizar por un lado, el estricto cumplimiento de los principios, postulados y disposiciones que de forma sistemática y metodológica estén encaminadas a esclarecer el hecho, descubrir la verdad, e identificar al autor y otros participes, así como el medio empleado para la ejecución del hecho punible, y por el otro avalar la transparencia de la investigación y el debido proceso,. Este enunciado circunda la imperativa necesidad de recabar los elementos de convicción y medios de pruebas útiles, pertinentes y necesarios cuyo objeto esté encaminado a descubrir la verdad”.

Por último, se debe resaltar que la etapa procesal en la que se encuentra esta causa penal, es la de investigación y conforme a lo establecido en el artículo 127 de la Norma Adjetiva Penal, el sospechoso de delito, tendrá la posibilidad de requerir al Titular de la Acción Penal, la practica de todas aquella diligencias tendentes a desvirtuar la responsabilidad que se le ha atribuido, así se tiene que textualmente dicha disposición legal reza:

Artículo 127. El imputado o imputada tendrá los siguientes derechos:
1. Que se le informe de manera específica y clara acerca de los hechos que se le imputan.
2. Comunicarse con sus familiares, abogado o abogada de su confianza, para informar sobre su detención.
3. Ser asistido o asistida, desde los actos iniciales de la investigación, por un defensor o defensora que designe el o ella, o sus parientes y, en su defecto, por un defensor público o defensora pública.
4. Ser asistido o asistida gratuitamente por un traductor o traductora o intérprete si no comprende o no habla el idioma castellano.
5. Pedir al Ministerio Público la práctica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formulen.
6. Presentarse directamente ante el Juez o Jueza con el fin de prestar declaración.
7. Solicitar que se active la investigación y a conocer su contenido, salvo en los casos en que alguna parte de ella haya sido declarada reservada y sólo por el tiempo que esa declaración se prolongue.
8. Ser impuesto o impuesta del precepto constitucional que lo o la exime de declarar y, aun en caso de consentir a prestar declaración, a no hacerlo bajo juramento.
9. No ser sometido o sometida a tortura u otros tratos crueles, inhumanos o degradantes de su dignidad personal.
10. No ser objeto de técnicas o métodos que alteren su libre voluntad, incluso con su consentimiento.
11. Solicitar ante el tribunal de la causa el sobreseimiento, conforme a lo establecido en este Código.
En este caso concreto no se han producido violaciones de derechos y garantías de orden Constitucional o legal a los imputados de autos, por lo que en hilación a lo expuesto, esta Alzada considera que esta primera denuncia debe ser desestimada y ASÍ SE DECLARA.

Así las cosas, esta Alzada de la revisión y estudio pormenorizado que ha realizado al auto apelado, tal como se afirmó, se considera que lo procedente es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación de autos propuesto, al dejar establecido esta Instancia Superior que no existen las violaciones legales y constitucionales denunciadas por el apelante y ASÍ SE DECLARA.

Por lo expuesto, esta Alzada considera que lo procedente en Derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación de autos interpuesto por la ABG. JESÚS FEREIRA VILLEGAS, en su carácter de defensor de los imputados ANDRY JOSÉ OLLAVARES MONTERO, CRISTIAN DANIEL URRIOLA DELLAN, JUNIOR JOSÉ GARCÍA ÁLVAREZ y FRANCISCO JAVIER ESTEIRA COLINA y en consecuencia CONFIRMAR la decisión N° 4C-1480-2015, de fecha 17 de octubre de 2015, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, mediante la cual decretó medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, contra los referidos encausados, por encontrarse presuntamente incursos en la comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, en perjuicio de la empresa Petróleos de Venezuela, S.A (P.D.V.S.A), ello con las consideraciones debidamente establecidas ut supra en el presente fallo. Y ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación de autos interpuesto por el ABG. JESÚS FEREIRA VILLEGAS, en su carácter de defensor de los imputados ANDRY JOSÉ OLLAVARES MONTERO, CRISTIAN DANIEL URRIOLA DELLAN, JUNIOR JOSÉ GARCÍA ÁLVAREZ y FRANCISCO JAVIER ESTEIRA COLINA.

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión N° 4C-1480-2015, de fecha 17 de octubre de 2015, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, mediante la cual decretó medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, contra los referidos encausados, por encontrarse presuntamente incursos en la comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, en perjuicio de la empresa Petróleos de Venezuela, S.A (P.D.V.S.A).

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, a los fines legales consiguientes.
LOS JUECES DE APELACION

Dra. NOLA GÓMEZ RAMÍREZ
Presidenta de Sala

Dra. JHOLEESKY DEL VALLE VILLEGAS ESPINA
Ponente

Dr. ROBERTO QUINTERO VALENCIA

ABOG. NIDIA BARBOZA MILLANO
La Secretaria
En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el N° 468-15 en el Libro de Decisiones Interlocutorias llevado por esta Sala y se compulsó por Secretaría copia de Archivo.

LA SECRETARIA
ABOG. NIDIA BARBOZA MILLANO

JVVE/yjdv*
VP03-R-2015-002044