TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala N° 2
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, 17 de noviembre de 2015
204º y 156º

ASUNTO PRINCIPAL : 11C-4699-15
ASUNTO : VP03-R-2015-001877

DECISIÓN: Nº 469-15

PONENCIA DE LA JUEZA DE APELACIONES JHOLEESKY DEL VALLE VILLEGAS ESPINA

Fueron recibidas las presentes actuaciones, en virtud del recurso de apelación de autos interpuesto por el ABG. CÉSAR BEUSES SALCEDO, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 102.299, en su carácter de defensor de los imputados ÁLVARO ENRIQUE DUQUE VALENCIA y RICARDO LEÓN PEREIRA; contra la decisión N° 1022-15, de fecha 2 de octubre de 2015, dictada por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, contra los referidos encausados, por encontrarse presuntamente incursos en la comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 406.1 de la Ley Sustantiva Penal, en concordancia con lo establecido en el artículo 80 ejusdem y USO INDEBIDO DE ARMA ORGÁNICA, previsto y sancionado en el artículo 115 de la Ley Para el Control de Armas y Municiones, en perjuicio de la ciudadana ELIANA VILLEGAS DE SUCRE; todo lo anterior de conformidad con lo establecido en los artículos 236, ordinales 1°, 2° y 3, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

Se ingresó la presente causa en fecha 9 de noviembre de 2015, se recibió la causa y se dio cuenta a los Jueces integrantes de esta Sala, designándose ponente a la Jueza Profesional JHOLEESKY DEL VALLE VILLEGAS ESPINA, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.
Este Cuerpo Colegiado Nº 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en fecha 10 de noviembre de 2015, declaró admisible el recurso de apelación de autos interpuesto, en tal virtud se pasa a resolver sobre la procedencia de las cuestiones planteadas en los siguientes términos:

DEL RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS INTERPUESTO POR EL ABG. CÉSAR BEUSES SALCEDO, EN SU CARÁCTER DE DEFENSOR DE LOS IMPUTADOS ÁLVARO ENRIQUE DUQUE VALENCIA Y RICARDO LEÓN PEREIRA

En primer lugar, la defensa de autos denuncia el decreto de flagrancia en el presente asunto penal, pues a su juicio no se configuró lo propio, pues desde su punto de vista, ni siquiera fueron detenidos en el trayecto donde tuvo lugar la persecución policial de la cual fue objeto la víctima de autos, a saber, desde el elevado de Ziruma en la ciudad de Maracaibo, hasta la población de El Carmelo en el Municipio La Cañada de Urdaneta del estado Zulia y de igual modo afirma que sus defendidos no fueron detenidos disparando contra el automotor tripulado por la víctima de marras, tomando en cuenta además que el hecho ocurrió el día 29 de septiembre de 2015, entre las 8:30 PM y las 11:50PM y sus patrocinados fueron aprehendidos el día 30 de septiembre de 2015 a las 8:00 AM, por lo cual transcurrieron más de ocho horas (8 hrs.).

En el mismo orden de ideas, señala que el automóvil en el cual se transportaba la ciudadana ELIANA VILLEGAS DE SUCRE, presenta varios impactos de proyectiles de arma de fuego pero como la misma fue perseguida por varias unidades patrulleras policiales, “…no se sabe a ciencia cierta quiénes son los autores de estos disparos…”, hechos que desde su perspectiva, deben ser determinados mediante comprobaciones técnicas o valoraciones de especialistas, a los fines de establecer si los impactos de bala generados por proyectiles, fueron percutidos por alguna de las armas de fuego de reglamento, asignadas a sus defendidos. Indicando de igual forma, que los funcionarios que formaron parte de la detención de los mismos, no presenciaron los hechos que hoy se debaten.

A continuación, la defensa de autos alude que en el presente asunto penal no se encuentran configurados los requisitos previstos en el artículo 236.2 de la Ley Adjetiva Penal, pues no existen fundados elementos de convicción que hagan viable la imposición de la medida de privación judicial preventiva de libertad.

Por último, denuncia el profesional del Derecho que la precalificación jurídica atribuida a sus defendidos, de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA EN GRADO DE TENTATIVA, resulta errónea, pues el haber incautado las armas que los mismos portaban, con la cantidad de cincuenta y seis (56) proyectiles sin percutir, indica que los mismos desistieron de esa “tentativa”, toda vez que nada les impedía disparar la totalidad de dichos proyectiles.

Finalmente, el Abogado en Ejercicio solicita la nulidad de las actuaciones que conforman el presente asunto.

DEL ESCRITO DE CONTESTACIÓN A LA APELACIÓN DE AUTOS INTERPUESTO, POR PARTE DE LA FISCALÍA CUADRAGÉSIMO QUINTA DEL MINISTERIO PÚBLICO DE ESTA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL, CON COMPETENCIA EN MATERIA DE PROTECCIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES

Considera la representación fiscal, que el juzgado a quo, determino que en el presente asunto penal se configuraron los supuestos de ley previstos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, con el fin de imponer la medida de privación judicial preventiva de libertad que pesa sobre los encausados de marras y en tal sentido no se transgredió la Tutela Judicial Efectiva que debe prevalecer en todo asunto penal; siendo necesaria la culminación de la fase primigenia del proceso con el fin de efectuar las diligencias pertinentes con las cuales se logre el fin último del proceso como la búsqueda de la verdad y la justicia y a tal respecto refiere el contenido de la sentencia N° 1998, de fecha 22 de noviembre de 2006, así como la decisión N° 715 de fecha 18 de abril de 2007, ambas emitidas por la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República.

Ahora bien, con respecto al decreto de medidas de coerción personal y la excepción establecida en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela para su decreto, alude el criterio pacífico y reiterado por la referida Sala Constitucional, en sentencia N° 315, de fecha 6 de marzo de 2008, expediente N° 07-1783, así como lo expuesto por el autor Alberto Arteaga Sánchez en su obra “La Privación de Libertad en el Proceso Penal Venezolano”. Pp. 77 y por su parte, la sentencia N° 486, de fecha 6 de agosto de 2007, emitida por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia.

Finalmente, se constata la pretensión del Ministerio Público, centrada en el hecho que sea declarado sin lugar el escrito de apelación de autos interpuesto y en consecuencia sea confirmada la decisión impugnada, manteniendo la medida de privación judicial preventiva de libertad que pesa sobre los encausados.
DEL AUTO APELADO
Se observa que la parte recurrente apela de la decisión N° 1022-15, de fecha 2 de octubre de 2015, dictada por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, de cuyo dispositivo se desprende lo siguiente:

“…PRIMERO: DECRETA LA APREHENSIÓN POR FLAGRANCIA de los imputados ALVARO ENRIQUE DUQUE VALENCIA (…) y RICARDO ENRIQUE LEON PEREIRA, (…) por considerar esta Juzgadora que de acuerdo al contenido de las actas, se encuentra presuntamente incursos en el delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA EN GRADO DE TENTATIVA (…) y USO INDEBIDO DE ARMA ORGÁNICA (…) SEGUNDO: Encontrándose llenos los extremos exigidos en los Artículos 236, numerales 1°, 2° y 3° y 238 todos del Código Orgánico Procesal Penal. DECRETA LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de los imputados ALVARO ENRIQUE DUQUE VALENCIA (…) y RICARDO ENRIQUE LEON PEREIRA, (…) TERCERO: DECRETA EL PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal…”.

DE LAS CONSIDERACIONES DE ESTA SALA PARA DECIDIR
Se observa que el auto apelado se trata de la decisión N° 4C-1480-2015, de fecha 17 de octubre de 2015, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas y del contenido del escrito recursivo planteado se observa como primera denuncia; que en el presente asunto penal no se encuentran configurados el requisito previsto en el artículo 236.2 de la Ley Adjetiva Penal, pues no existen fundados elementos de convicción que hagan viable la imposición de la medida de privación judicial preventiva de libertad.

De seguidas, se constata como segunda denuncia, en el presente asunto penal no se configuró la flagrancia, pues sus patrocinados no fueron detenidos en el trayecto donde tuvo lugar la persecución policial de la cual fue objeto la víctima de autos, a saber, desde el elevado de Ziruma en la ciudad de Maracaibo, hasta la población de El Carmelo en el Municipio La Cañada de Urdaneta del estado Zulia y de igual modo afirma que al momento de su aprehensión, ellos no se encontraban disparando contra el automotor tripulado por la víctima de marras, tomando en cuenta además que el hecho ocurrió el día 29 de septiembre de 2015, entre las 8:30 PM y las 11:50PM y su detención se practicó el día 30 de septiembre de 2015 a las 8:00 AM, transcurriendo de ese modo, más de ocho horas (8 hrs.).

Por último, destaca como tercer motivo de impugnación, la errónea precalificación jurídica admitida por la Instancia, siendo que no fue recabada el arma con la cual presuntamente se despojó a la víctima de autos de sus pertenencias y además, el auto en el cual presuntamente se transportaban sus defendidos, fue incautado antes de su detención y ciertamente el mismo presentaba para el momento, varios impactos ocasionados por proyectiles de arma de fuego pero como la misma fue perseguida por varias unidades patrulleras policiales, “…no se sabe a ciencia cierta quiénes son los autores de estos disparos…”, hechos que desde su perspectiva, deben ser determinados mediante comprobaciones técnicas o valoraciones de especialistas, a los fines de establecer si los impactos de bala generados por proyectiles, fueron percutidos por alguna de las armas de fuego de reglamento, asignadas a los ciudadanos ÁLVARO ENRIQUE DUQUE VALENCIA y RICARDO LEÓN PEREIRA. Indicando de igual forma, que los funcionarios que formaron parte de la detención de los mismos, no presenciaron los hechos que hoy se debaten.

Estos jurisdicentes de Alzada consideran preciso, a los fines de emitir pronunciamiento en relación a los alegatos esgrimidos por la parte apelante, efectuar un breve recuento de las actuaciones procesales que forman parte del presente asunto penal, de lo cual se observa:

ACTA POLICIAL de fecha 30 de septiembre de 2015, suscrita por efectivos policiales adscritos a la Coordinación de Investigadores, Oficina de Respuestas a las Desviaciones Policiales – Dirección General del Cuerpo de Policial Bolivariana del estado Zulia, inserta al folios tres (3) al seis (6) de la pieza principal, mediante la cual se dejó constancia que:

“…Siendo aproximadamente las 01:30 de la mañana recibí llamada telefónica por parte del Director de la Oficina de Respuesta a las Desviaciones Policiales Comisionado (CPBEZ,) Henry Atuve, quien me informa sobre una situación irregular que involucra funcionarios adscritos a nuestras filas, donde presuntamente una comisión mixta de diferentes organismos de seguridad ciudadana, entre la cual se encuentra inmerso una unidad Radio Patrullera de nuestra institución policial identificado con el numero 059, que cumple funciones de patrullaje en la Plataforma Tecnológica de Polisur, Comando de Transito y transporte del Cuerpo de Policía del Estado Zulia, donde la misma presuntamente seguía en la persecución de una camioneta de color plata la cual fue objeto de una serie disparos que impactaron en la misma, dicho vehículo tripulada por una ciudadana propietaria identificada como ELIANA VILLEGAS, siendo que se procedió a constituir una comisión conformada por el grupo de servicio Nocturno del despacho , Oficial Jefe (CPBEZ) Michael Duque C.I.V-, 21.077.680, en compañía del Oficial Jefe (CPBEZ) Mark Valecillos C.I.V.: 12.445.679 y Oficial (CPBEZ) Iván Álzate, C.I.V.: 17.543.383, con la finalidad de trasladarnos hasta la tercera compañía destacamento 114 de la Guardia Nacional, ubicada en el sector el Rosal Avenida principal Rafael Urdaneta Municipio Cañada de Urdaneta a bordo de la unidad Radio Patrullera (CPBEZ) Nro 093 conducida por el Oficial Jefe (CPBEZ) Mark Valecillos C.I.V.: 12.445.679, al llegar a la compañía 114 (GNB) antes mencionada, nos entrevistamos con el Capitán (GNB) Nerio Vergara Méndez Alexander cédula de identidad 14.546.290, a quien luego de identificarnos y manifestarle el motivo de nuestra presencia, no tuvo impedimento alguno en relatarnos los pormenores que anteceden a la presente comisión, el Capitán (GNB) Nerio Vergara, manifiesta que aproximadamente como a las 10:30 horas de la noche, funcionarios adscritos a ese despacho militar, específicamente los funcionarios Sargento (GNB) Joel Castillo en labores de patrullaje, específicamente en el Sector el Carmelo calle principal, avistaron un VEHÍCULO TIPO CAMIONETA DE COLOR PLATA, el cual se desplazaba a exceso de velocidad con parte de sus neumáticos vacíos, vehículo el cual se encontraba prácticamente destrozado siendo que al observar la presencia de la comisión militar la misma se abalanza en contra de esta, bajándose rápidamente del vehículo, logrando observar los funcionarios de la GNB que el vehículo tenia signos de impactos de baja, en varias partes del mismo, PUERTAS, GUARDAFANGO DEL PILOTO TRASERO Y EN LA PARTE TRASERA, ASÍ COMO TAMBIÉN LA PUERTA DEL COPILOTO, asimismo lograron observar que tras ella le hacían seguimiento varias unidades policiales, entre ella la unidad policial signada con el numero 059, adscrita a nuestra institución policial y un segundo vehículo no descrito, a continuación la comisión policial que venía en seguimiento de la camioneta color plata, desbordan de sus unidades, el Sargento (GNB) Castillo, logra entrevistarse con el único tripulante de la camioneta, quien resultó ser una ciudadana identificada posteriormente como Eliana Villegas de Sucre, C.I.E.: 81.151.650, a quien luego de identificarse como funcionario militar, la ciudadana Villegas se ve inmersa en un estado de shock, dando como resultado infructuosa cualquier contestación a las preguntas que se le realizaron en el momento; siendo que unidad policial signada con el numero 059 y la segunda unidad policial aun desconocida proceden a retirarse del sitio inmediatamente al percatarse de lo acontecido, (…) se trasladó junto con la camioneta de su propiedad la cual se encuentra bajo las siguientes características: MARCA: TOYOTA, MODELO: FORTUNER, PLACAS: AF315YM, AÑO: 2015; (…) una vez colectada la antes descrita narración por parte del Capitán (GNB) Neho Vergara, luego de esto procedimos a realizarles varias fijaciones fotográficas a la camioneta : Marca: Ford, Modelo: Camioneta Fortuner, placas: AF315YM, procediendo asi a trasladarnos hasta la Plataforma Tecnológica de Polisur, Al Llegar al sitio nos entrevistamos con el Director de la Coordinación Nro.1 del Control Vial Supervisor Jefe (CPBEZ) José Antonio Sánchez, a quien luego de identificarnos y manifestarle el motivo de nuestra presencia, nos manifestó que efectivamente la unidad 059 de nuestra institución policial presta servicio de patrullaje en el mencionado comando, asimismo aporto información relacionada con los oficiales a cargo de la referida unidad policial los cuales resultaron ser los oficiales (CPBEZ) Ricardo León Enrique Pereira, C.I.V.: 14.525.540 y Alvaro Duque Enrique Valencia, (…), seguidamente se procede a tomar Acta de Entrevista al Director del Despacho de la estación Nro. 1 Control Vial Supervisor Jefe (CPBEZ) José Antonio Sánchez con su respectiva Acta de Identificación de victima o testigo, donde este último nos informó que los Oficiales involucrados se ausentaron de su área de responsabilidad a quienes se le realizo varios reportes a través de la Central de Comunicaciones, asimismo reiteradas llamadas telefónicas al número corporativo signado con el número (0426) 5613566, todo esto ocurrido aproximadamente a las 08:30 horas de la noche, debido a esta ausencia al servicio se le notificó sobre la irregularidad al Director del Cuerpo de Policía del estado Zulia G/D Luis Sánchez Vargas, y que una vez los mismos se reportaron, no participaron ninguna novedad de la cual habían sido participes, omitiendo los órganos regulares de información aun superior sobre una novedad…”, (omissis) el OFICIAL VENTURA, quien se desempeña como jefe de los "servicios del Cuerpo de Policia del Estado Zulia, hizo entrega del arma de fuego Marca: Glock, Calibre: 9mm, serial Nro. EHV-223, teniente de dos (02) proveedores 1) primer proveedor contentivo de 15 cartuchos sin percutir, 2) Segundo proveedor contentivo 15 cartuchos sin percutir, la cual se encontraba asignada en calidad de servicio ordinario al Supervisor Agregado (CPBEZ) Ricardo León, y el arma de fuego Marca: Glock, Calibre: 9mm, serial Nro. EBG-346, teniente de dos (02) proveedores 1) primer proveedor contentivo de 15 cartuchos sin percutir, 2) Segundo proveedor contentivo de 11 cartuchos sin percutir, la cual se encontraba asignada en calidad de servicio ordinario al Oficial Agregado (CPBEZ) Alvaro Duque…”. (Negrillas y subrayado de esta Alzada).

Se constatan del folio nueve (9) al trece (13) de la causa principal, ACTAS DE INSPECCIÓN TÉCNICA de fecha 30 de septiembre de 2015, suscrita por efectivos policiales adscritos a la Coordinación de Investigadores, Oficina de Respuestas a las Desviaciones Policiales – Dirección General del Cuerpo de Policial Bolivariana del estado Zulia, mediante el cual se dejó constancia del lugar en el cual se practicó la detención de los ciudadanos hoy imputados, ubicado en la avenida principal 15 Delicias, frente al Centro Comercial Mall Delicias Plaza, Parroquia Olegario Villalobos del Municipio Maracaibo del estado Zulia, así como el lugar en el cual fue incautado el vehículo automotor que reclama como de su propiedad de la ciudadana ELIANA VILLEGAS DE SUCRE, víctima de autos, identificada con las siguientes características: automotor clase: CAMIONETA, marca: MITSUBISHI, modelo: FORD TUNNER, año: 2015, color: PLATA, placa: AF315YM respectivamente, en la cual se apreciaron varios agujeros productos del impacto de proyectiles, lo cual se constata de las respectivas FIJACIONES FOTOGRÁFICAS que se acompañan.

A los folios diecisiete (17) al veintitrés (23) del asunto, se evidencian ACTAS DE REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FÍSICAS de fecha 30 de septiembre de 2015, mediante la cual se dejó constancia de la incautación de:1) un arma de fuego tipo pistola, marca Glock, color negro, serial EHV-223, calibre 9mm contentiva de dos (2) proveedores y treinta (30) cartuchos sin percutir, 2) un arma de fuego tipo pistola, marca Glock, color negro, serial EBG-346, calibre 9mm contentiva de dos (2) proveedores y veintiséis (26) cartuchos sin percutir y 3) una bala percutida de plomo recubierta de bronce.

De seguidas, se verifica del folio veinticuatro (24) al veintisiete (27) y sus vueltos de la causa principal, ACTA DE ENTREVISTA rendida por el ciudadano JOSÉ ANTONIO SÁNCHEZ, en fecha 30 de septiembre de 2015, indicando ser el Director de la Coordinación N°1 del Control Vial - Supervisor Jefe del Cuerpo de Policía Bolivariana del estado Zulia, por lo que entre otros aspectos destacó que efectivamente la unidad N° 059 de dicha Institución Policial, debían encontrarse prestando servicio de patrullaje en el retorno del Puente Sobre el Lago de Maracaibo, más concretamente en la Importadora Triple “A” y no lo estaban, por lo que efectuó varios reportes haciendo un llamado a los mismos, resultando infructuosos, no obstante el imputado RICARDO LEÓN PEREIRA atendió la llamada a su número telefónico personal, de parte del Supervisor General del (CPBEZ), indicándole que tanto él como el ciudadano ÁLVARO ENRIQUE DUQUE VALENCIA, se encontraban por las adyacencias de la mueblería “David”, ubicada en las adyacencias de la Circunvalación N° 1, entre el puente Pomona y santa clara pues el punto de control ubicado en el retorno del puente sobre el lago, se cubría hasta las 8:30 PM, no obstante el entrevistado afirmó que el mismo debía cubrirse hasta las 9:00PM.

En el mismo orden y dirección se constata a los folios veintinueve (29) y su vuelto de la pieza principal, ACTA POLICIAL N° CZGNB11-D114-3ERA.CIA.SIP1115, de fecha 1 de octubre de 2015, suscrita por efectivos militares adscritos a la Tercera Compañía del Destacamento N° 114 – Comando de Zona N° 11 de la Guardia Nacional Bolivariana, mediante la cual se dejó constancia que el día 29 de septiembre de 2015, siendo aproximadamente las 11:50 P.M. y encontrándose en labores de patrullaje de seguridad ciudadana, a la altura del Sector Carmelo, frente al local “Víveres y Quincalla El Carmen”, avenida principal de la Parroquia El Carmelo del Municipio La Cañada de Urdaneta del estado Zulia, observando un vehículo en marcha con sentido Sector Potreritos que se detuvo frente a la unidad militar, descendiendo de dicho vehículo, la ciudadana ELIANA VILLEGAS DE SUCRE, con una actitud nerviosa y alterada y al mismo tiempo, se estacionó detrás de ese automotor, una patrulla policial perteneciente al Cuerpo de Policía Bolivariana del estado Zulia (CPBEZ), observando que hubo un intercambio de palabras entre la víctima de autos y el efectivo policial que tripulaba la patrulla en cuestión, no obstante indican los efectivos militares que al acercarse éstos al vehículo policial, el funcionario se marchó en el mismo y pocos minutos más tarde, hizo acto de presencia una comisión del Instituto Autónomo de Policía del Municipio San Francisco (P.O.L.I.S.U.R), quien le prestó los primeros auxilios a la víctima de autos, cuyo automotor clase: CAMIONETA, marca: MITSUBISHI, modelo: FORD TUNNER, año: 2015, color: PLATA, placa: AF315YM, presentaba: 1) un impacto de proyectil en la puerta derecha (lugar del copiloto), 2) un impacto de proyectil percutido por arma de fuego en el vidrio trasero a la altura de la base superior derecha que sostiene el vidrio, sin orificio de entrada pues el mismo rebotó, 3) un impacto de proyectil en el guarda barro trasero izquierdo, 4) los dos (2) cauchos traseros desinflados y 5) en la parte delantera solo se observaron los rines, pues al parecer perdió dichos neumáticos al momento de circular el vehículo.

Por su parte se observa del folio treinta y uno (31) al treinta y dos (32) y sus vueltos del asunto principal, INFORME DE ORDEN DE OPERACIONES N° 272, de fecha 29 de septiembre de 2015, suscrito por el ciudadano JOSÉ ANTONIO SÁNCHEZ, Supervisor Jefe de la Dirección de Vigilancia y Transporte Terrestre del Cuerpo de Policía Bolivariana del estado Zulia (CPBEZ), según el cual se verifica que al Supervisor Agregado RICARDO LEÓN PEREIRA y al Oficial Agregado ÁLVARO ENRIQUE DUQUE VALENCIA, adscritos a dicha Institución Policial, en esa misma fecha, les correspondía prestar servicio nocturno de patrullaje desde el Distribuidor Sabaneta, hasta el Distribuidor Antiguo I.M.A.U. de la Autopista N° 1 del Municipio Maracaibo del estado Zulia, desde las 6:00 P.M. hasta las 6:00 A.M.

Ahora bien, se evidencia ACTA POLICIAL de fecha 30 de septiembre de 2015, suscrita por efectivos policiales adscritos a la Oficina de Respuestas a las Desviaciones Policiales – Dirección General del Cuerpo de Policial Bolivariana del estado Zulia, mediante la cual se le tomó entrevista al ciudadano JOSÉ SUCRE, cónyuge de la víctima de autos, ciudadana ELIANA VILLEGAS DE SUCRE quien manifestó lo siguiente:

“…con la finalidad de formular una denuncia en contra de dos funcionarios policiales adscritos a nuestra institución policial, por estar involucrados en la presunta perpetración de un hecho punible, ocurrido en Horas de la noche del día de ayer 29 de Septiembre del presente año en curso, seguidamente se le tomo acta de Denuncia con su respectiva Acta de Identificación Victima o Testigo de Denuncia, mediante el ciudadano; José Sucre manifiesta que su esposa aproximadamente a las 11:30 horas de la noche del día de ayer 29 de Septiembre de 2015, cuando se trasladaba en su vehículo particular por la altura del elevado de Ziruma, visualizo un vehículo de color blanco que le hacía seguimiento, se sintió nerviosa y acelero su marcha, culminando dicha persecución en contra de mi esposa de nombre Eliana Villegas a la altura del Sector el Potrerito, precisamente en ese lugar efectivos de la Guardia Nacional la auxilian y son quienes le manifiestan que era una unidad policial del CPBEZ signada con el número 059, mi esposa se negó en todo momento a realizar alguna denuncia, pese a que la camioneta de mi cónyuge presentaba varios impactos de bala en la parte del parabrisas trasero en la puerta delantera y en los neumáticos, acotando que eran dos funcionarios los tripulantes de dicha unidad 059 del CPBEZ, seguidamente el ciudadano José Sucre, culminada la denuncia en la . cual el ciudadano en mención señala como culpables estos funcionarios tripulantes de la unidad 059 como responsables de un secuestro frustrado y del actual estado de choque emocional de su esposa, suministra evidencia física de los disparos realizados en contra de su humanidad, haciéndome entrega de un plomo de cartucho de calibre 9mm parcialmente estropeado, evidentemente modificado por impacto contra un objeto fijo, a quien se lo entregó su esposa y donde ella se lo había despojado a un funcionario militar en el sitio…”.

Finalmente, se observa ACTA DE DENUNCIA COMÚN de fecha 30 de septiembre de 2015, rendida de igual modo por el ciudadano JOSÉ SUCRE, cónyuge de la víctima de autos, ciudadana ELIANA VILLEGAS DE SUCRE quien señaló:

“…MI esposa de nombre; Eliana Villegas, como a las 11:30 horas de la noche del día de ayer iba por el elevado de ziruma cuando se le pegaron a tras un vehículo de color blanco no logrando visualizar bien el carro porque estaba muy oscuro y realizándoles disparos a la camioneta que se encontraba manejando mi esposa, lo cual se metió contra vía contraria para escaparse de los secuestradores como a la altura de potrerito vía la cañada se intercepto con una camioneta jeep de la guardia nacional logrando estacionarse y los tipos que la estaban siguiendo lograron cruzar en otra dirección escapándose al ver la comisión de la guardia nacional . Es todo. SEGUIDAMENTE EL FUNCIONARIO RECEPTOR PROCEDE A INTERROGAR DE LA FORMA SIGUIENTE A LA CIUDADANA DENUNCIANTE. PRIMERA PREGUNTA: ¿Diga Usted, lugar, hora y fecha de los hechos antes narrados? CONTESTO: Eso fue el día de ayer 29 de septiembre del año en curso como a las 11:30 horas de la noche vía a la cañada. SEGUNDA PREGUNTA: ¿Diga Usted, las características del vehículo que estaba siguiendo a su esposa de nombre; Eliana Villegas. CONSTESTO: era un vehículo de color blanco pero desconoce qué modelo de vehículo era. TERCERA PREGUNTA: ¿Diga Usted, si las personas que seguían a su esposa eran funcionarios policiales y de que institución policial pertenecen. CONTESTO: desconoce de quien la seguía pero según la comisión de la guardia nacional informo que eran funcionarios policiales del cuerpo de policía del estado Zulia. CUARTA PREGUNTA: ¿Diga Usted, tiene conocimiento según la versión de la guardia nacional cuantos funcionarios policiales la estaban siguiendo a su esposa. CONTESTO: eran dos funcionarios policiales. QUINTA PREGUNTA: Diga usted, tiene conocimiento cuantos disparos le realizaron a su esposa. CONTESTO: la camioneta recibió como 5 disparos en la parte de atrás del vidrio, en la puerta delantera, y en los cauchos. SEXTA PREGUNTA: Diga usted, tiene conocimiento porque estos funcionarios estaban siguiendo a su esposa. CONTESTO: Desconozco. SÉPTIMA PREGUNTA: Diga usted, tiene conocimiento, si su esposa conoce a estos funcionarios que le dispararon de vista y trato. CONTESTO: ella estaba tan aterrorizada que ni los vio, los que los vieron fueron la comisión de la guardia nacional. OCTAVA PREGUNTA: Diga usted, donde encontró el plomo de la bala que impacto en la camioneta de su esposa. CONTESTO: la encontró fue uno de los guardias en la parte detrás de la camioneta y mi esposa le quito el plomo como evidencia. NOVENA PREGUNTA: Diga usted, como se percató que eran funcionarios policiales los que estaban siguiendo a su esposa CONTESTO: porque la comisión de la guardia nacional, donde se detuvo mi esposa vieron la unidad policial N° 059 del cuerpo de policía del estado Zulia. DÉCIMA PREGUNTA: Diga usted, tiene conocimiento de cómo se llaman estos funcionarios que le dispararon a su esposa. CONTESTO: Desconozco, como se llaman ni se cómo eran. DECIMA PRIMERA PREGUNTA: Diga usted, desea agregar algo más a la presente denuncia. CONTESTO: SI, dejo un plomo como evidencia de los disparos que le realizaron a la camioneta de mi esposa, y si algo le llega a pasar a mi familia hago culpable a estos funcionarios ya que iban a secuestrar a mi esposa, lo cual mi esposa no pudo denunciarlos porque está viviendo un trauma con lo sucedido y una crisis de nervios y se encuentra sedada…”.
Pues bien, al constatar este Cuerpo Colegiado, el contenido de las actas que conforman el presente asunto penal y siendo éste previamente analizado de forma integral y minuciosa, consideran oportuno estos juzgadores, pasar a verificar los supuestos de procedencia del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, dicha disposición prevé, los requisitos necesarios para el decreto de una medida de coerción personal, en contra de algún ciudadano que se encuentre presuntamente incurso en la comisión de un ilícito penal, prescribiendo lo siguiente:
“Artículo 236. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”.

En el orden de ideas anterior, se tiene que si bien, en la fase inicial del proceso penal, no se exige plena prueba del hecho por el cual es perseguido el sujeto investigado, si es necesario que el Ministerio Público consigne los llamados elementos de convicción que permitan estimar con verdadero fundamento jurídico al Juez Penal en Funciones de Control, las razones por las cuales se le persigue al encausado, de modo que pueda éste, según las circunstancias del caso, ponderar la pertinencia respecto a la imposición de medidas de coerción personal, tales como la privación judicial preventiva de libertad o medidas cautelares sustitutivas a ésta, a los fines de garantizar que el imputado asista a las convocatorias efectuadas por el órgano decisor de instancia y sea viable la continuación sobre la práctica de las pesquisas necesarias para que una vez finalizada dicha fase primigenia, el Director de la acción penal pueda emitir debidamente, el acto conclusivo correspondiente, entre los cuales estableció el legislador penal venezolano: el archivo fiscal, el sobreseimiento y la acusación fiscal.

Así pues, “…Los elementos de convicción”, son el conjunto de herramientas o medios que aporta la Norma Adjetiva Penal a las partes en el proceso penal, confrontados en el mismo; con el objeto de que puedan sustentar la acusación fiscal y la defensa del encausado…”. (Mario del Giudice Franco en su obra: “La Criminalística, La Lógica y La Prueba en el Código Orgánico Procesal Penal”. Pp. 42).

En torno a lo planteado, resulta vital que el Juzgador a quo, evalúe los aludidos requisitos de ley previstos en el artículo 236 del Código Adjetivo Penal, destacándose el primero de éstos como “un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita”, teniendo en cuenta que en el presente asunto penal se atribuyeron los tipos penales de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA EN GRADO DE TENTATIVA y USO INDEBIDO DE ARMA ORGÁNICA, a los ciudadanos ÁLVARO ENRIQUE DUQUE VALENCIA y RICARDO LEÓN PEREIRA; teniendo como segundo requisito, los plurales elementos de convicción que fueron señalados ut supra, señalados por la instancia, los cuales fueron debidamente analizados precedentemente.

Los aludidos elementos, sirvieron de presunción razonable a la Juzgadora de Instancia, a los fines de establecer una relación de causalidad entre el hecho atribuido por la Vindicta Pública y las circunstancias acontecidas en el caso bajo examen; no obstante ello no constituye certeza absoluta sobre la participación o responsabilidad penal de los encausados ÁLVARO ENRIQUE DUQUE VALENCIA y RICARDO LEÓN PEREIRA, pues se advierte que ello queda reservado para la fase de Juicio oral y público, en caso que éste tenga lugar en el presente asunto penal. Dentro de esta perspectiva y como continuidad a las exigencias previstas en el artículo 236 de la Norma Adjetiva Penal, se tiene como tercer y último requisito, la presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad.

En consecuencia, tradicionalmente ha afirmado la doctrina que deben contemplarse dos, a saber: El fomus bonis iuris, el cual consiste en un juicio de probabilidad de la responsabilidad penal del sujeto sobre el cual recae la medida y la existencia del periculum in mora, encaminado a garantizar la efectividad del proceso y de la sentencia.

En este orden, Teresa Armenta Deu, en sus “Lecciones Sobre Derecho Penal”, ha señalado que la existencia del peligro durante el proceso se infiere de distintas circunstancias, según la naturaleza de la medida, afirma que si se trata de medida patrimonial, el peligro de la demora se calculará según el riesgo de la insolvencia o de la indisponibilidad de algo especifico (dinero, la cosa que hay que restituir entre otros); mientras que respecto a la imposición de alguna medida de carácter personal, el periculum in mora, se infiere, por lo general del peligro de fuga del imputado, partiendo de la gravedad de la pena o de algunos criterios específicos que pretenden indicar el grado efectivo del riesgo, Vgr. existencias de antecedentes penales, arraigo familiar, situación laboral, pero además se debe considerar cuado se aprecia riesgo de fuga; riesgo de ocultamiento de pruebas u obstrucción en la investigación y riesgo en la comisión de nuevos delitos.

A los fines de concretar delimitar la procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad impuesta contra los ciudadanos ÁLVARO ENRIQUE DUQUE VALENCIA y RICARDO LEÓN PEREIRA, quienes conforman esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, considera propicio señalar que las medidas de coerción personal que le es dado al Juez Penal decretar, son de naturaleza instrumental y se utilizan como instrumento para alcanzar los fines que persigue todo proceso penal y sobre las cuales reposan las siguientes características: propósito asegurativo, proporcionalidad, necesidad, temporalidad, legalidad, fundamento, judicialidad, coerción personal y legitimación; tal como lo expone el jurista Freddy Zambrano, en su Libro “Detención Preventiva del Imputado. Aplicación de Medidas Cautelares y Revisión de las Medidas de Coerción Personal”, Derecho Procesal Penal - Volumen VI, Caracas – Venezuela, 2010. Editorial Atenea C.A. Pp. 34-38.

Así las cosas, se tiene que los ciudadanos ÁLVARO ENRIQUE DUQUE VALENCIA y RICARDO LEÓN PEREIRA, fueron detenidos por efectivos policiales adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del estado Zulia (CPBEZ), específicamente en la avenida principal 15 Delicias, frente al Centro Comercial Mall Delicias Plaza, Parroquia Olegario Villalobos del Municipio Maracaibo del estado Zulia, el día 30 de septiembre de 2015, luego de constatar el ciudadano JOSÉ ANTONIO SÁNCHEZ, Supervisor Jefe de la Dirección de Vigilancia y Transporte Terrestre del Cuerpo de Policía Bolivariana del estado Zulia (CPBEZ), la irregularidad de que los mismos no se encontraban en el Punto de Control ubicado en el retorno del Puente Sobre el Lago de Maracaibo, correspondiéndoles la guardia de patrullaje desde las 6:00PM del día 29 de septiembre de 2015, hasta las 6:00 A.M. del 30 de septiembre de 2015, siéndoles incautados: 1) un arma de fuego tipo pistola, marca Glock, color negro, serial EHV-223, calibre 9mm contentiva de dos (2) proveedores y treinta (30) cartuchos sin percutir, 2) un arma de fuego tipo pistola, marca Glock, color negro, serial EBG-346, calibre 9mm contentiva de dos (2) proveedores y veintiséis (26) cartuchos sin percutir y en el lugar de los hechos 3) una bala percutida de plomo recubierta de bronce y siendo determinado por los efectivos aprehensores que los mismos formaron parte de la persecución policial efectuada contra la ciudadana ELIANA VILLEGAS DE SUCRE, víctima de autos, quien se encontraba tripulando su automotor clase: CAMIONETA, marca: MITSUBISHI, modelo: FORD TUNNER, año: 2015, color: PLATA, placa: AF315YM, el cual tras efectuarse la inspección técnica correspondiente, se verificó que presentaba: 1) un impacto de proyectil en la puerta derecha (lugar del copiloto), 2) un impacto de proyectil percutido por arma de fuego en el vidrio trasero a la altura de la base superior derecha que sostiene el vidrio, sin orificio de entrada pues el mismo rebotó, 3) un impacto de proyectil en el guarda barro trasero izquierdo, 4) los dos (2) cauchos traseros desinflados y 5) en la parte delantera solo se observaron los rines, pues al parecer perdió dichos neumáticos al momento de circular el vehículo; en virtud de todo lo cual considera esta Alzada, se presume el peligro de fuga y obstaculización en la búsqueda de la verdad; siendo ello estudiado por el órgano subjetivo a cargo del Tribunal Undécimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, al momento de imponer la medida de privación judicial preventiva de libertad que pesa sobre los imputados de autos y siendo el juzgamiento en libertad es la regla en el caso bajo examen y tal situación se exceptúa, habida cuenta que el Juzgado de la recurrida consideró cumplidos los extremos de los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

Conforme a lo expuesto, establecida la libertad como regla en el proceso penal, resulta procedente, por vía excepcional, la necesidad de recurrir a medidas de coerción personal, precautelativas, destinadas a que no se haga ilusorio la prosecución penal y en consecuencia los fines de la Justicia.

Se precisa resaltar que no obstante lo planteado, la finalidad del proceso no es lograr una condena anticipada, sino el establecimiento de la verdad y la aplicación correcta de la ley, lo cual ha sido señalado de manera pacifica y reiterada la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, habida cuenta que de acuerdo al Texto Constitucional y a los principios que informan el proceso penal la regla es juzgar en libertad y excepcionalmente con privación de libertad, así el Ministerio Publico como titular de la acción penal, solicitará medida de aseguramiento contra los sospechosos de delito, cuando tenga elementos fácticos para estimar que puede entorpecer la investigación, por lo que las medidas cautelares tienen por finalidad esencial asegurar la asistencia del sospechoso o imputado durante el proceso y lograr que éste se desarrolle; así mismo asegurar la eventual responsabilidad civil, entre las medidas de coerción personal, como ya ha se ha afirmado, está la privación judicial preventiva de libertad como excepción y las medidas cautelares sustitutivas previstas en el articulo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, entre ellas: régimen de presentación, prohibición de salida del país, fianza, caución juratoria; la segunda es de carácter propiamente patrimonial.

Así pues, evidencia este Tribunal Colegiado, que de las actas de investigación, las cuales fueron verificadas por el Juez a quo, a los fines de determinar la aprehensión de los imputados ÁLVARO ENRIQUE DUQUE VALENCIA y RICARDO LEÓN PEREIRA y que la misma se produjo de acuerdo a las situaciones que prevé el Texto Adjetivo Penal, relativas a la detención en flagrancia o al delito flagrante y por ende, se ajusta a las modalidades de detención que prevé el numeral 1 del artículo 44 de la Carta Magna, referidos a la existencia de una orden judicial o al hecho de que la detención se produzca bajo los parámetros de la flagrancia o del delito flagrante, conforme al artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal.

Así las cosas, en criterio de esta Instancia Superior, no le asiste la razón al apelante, al considerar que los elementos de convicción esgrimidos por el a quo, no resultan suficientes para el decreto de la medida de coerción personal que fuera impuesta contra los imputados de marras y en tal sentido se declara SIN LUGAR la primera denuncia propuesta por la defensa privada de autos.

Hechas las observaciones anteriores, proceden estos jurisdicentes a emitir pronunciamiento en relación al segundo motivo recursivo interpuesto por la parte impugnante de marras, dirigido a denunciar que en el presente asunto penal no se configuro la flagrancia, pues sus patrocinados no fueron detenidos en el trayecto donde tuvo lugar la persecución policial de la cual fue objeto la víctima de autos, a saber, desde el elevado de Ziruma en la ciudad de Maracaibo, hasta la población de El Carmelo en el Municipio La Cañada de Urdaneta del estado Zulia y de igual modo afirma que al momento de su aprehensión, ellos no se encontraban disparando contra el automotor tripulado por la víctima de marras, tomando en cuenta además que el hecho ocurrió el día 29 de septiembre de 2015, entre las 8:30 PM y las 11:50PM y su detención se practicó el día 30 de septiembre de 2015 a las 8:00 AM, transcurriendo de ese modo, más de ocho horas (8 hrs.).

Ahora bien, en torno al instituto de la flagrancia, la Sala N° 1 de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, en decisión dictada el 3 de marzo de 2010, con ponencia de la Magistrada Ninoska Queipo Briceño, cuando se desempeñó como miembro de la Sala en mención, estableció que:

“(omisis)
La flagrancia, ha sostenido esta Sala en reiteradas oportunidades; constituye una forma de aparición del delito, en el sentido de que la misma conforme su definición, comprende las formas o maneras cómo puede ser observada o apreciada a través de los sentidos, la comisión de un hecho delictivo que se está cometiendo, o acaba de cometerse. De manera tal, que dicho concepto, a diferencia de como normalmente se concibe en la practica forense, no va exclusivamente referido a la aprehensión del autor del delito en el lugar de los hechos a poco de haberse cometido el delito; sino a la determinación o no del carácter flagrante del delito, entendido este como un estado probatorio que permite la detención de su autor sin orden judicial previa y la tramitación de su proceso de juzgamiento a través de un procedimiento especial.
En tal sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión No. 272 de fecha 15.02.2007, precisó:
“...El concepto de flagrancia en nuestra doctrina y jurisprudencia penal tradicionalmente se ha limitado a la captura inmediata; es decir, a la aprehensión del autor del delito en el lugar de los hechos a poco de haberse cometido el delito. Esta conceptualización de la flagrancia parte de una separación entre la detención y el delito que no es exacta; confundiendo por un lado, dos figuras que si bien están relacionadas, son disímiles; además, se ha hecho énfasis en la aprehensión del sujeto cuando lo importante es la comisión del delito. Se refiere la Sala a la diferencia existente entre el delito flagrante y la aprehensión in fraganti; y a la concepción del delito flagrante como un estado probatorio.
En efecto, la doctrina patria autorizada más actualizada, con ocasión a lo preceptuado en el artículo 44.1 de la Constitución y en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, distingue entre ambas figuras. El delito flagrante, según lo señalado en los artículos 248 y 372.1 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un estado probatorio cuyos efectos jurídicos son: a) que tanto las autoridades como los particulares pueden detener al autor del delito sin auto de inicio de investigación ni orden judicial, y, b) el juzgamiento del delito mediante la alternativa de un procedimiento abreviado. Mientras que la detención in fraganti, vista la literalidad del artículo 44.1 constitucional, se refiere, sin desvincularlo del tema de la prueba, a la sola aprehensión del individuo...”. (Negritas y subrayado de la Sala).
En efecto, el artículo 248 del Código Orgánico Procesal, establece una serie de lineamientos de carácter restrictivo que definen lo que se debe entender como delito flagrante cuando dispone que:
Artículo 248. Definición. Para los efectos de este Capítulo se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor.
Del contenido de la presente definición, evidentemente son cuatro los momentos o las situaciones en la cuales puede apreciarse la comisión de un hecho delictivo: 1) aquel en el cual el sospechoso sea sorprendido en el momento que está cometiendo el delito; 2) acaba de cometerlo; 3) aquel en el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, y finalmente, 4) aquel en el cual al sospechoso se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor.
Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión Nro. 2580 de fecha 11 de diciembre de 2001, precisó:
“…Observa la Sala que, según la norma anterior, la definición de flagrancia implica, en principio, cuatro (4) momentos o situaciones:
1. Delito flagrante se considera aquel que se esté cometiendo en ese instante y alguien lo verificó en forma inmediata a través de sus sentidos.
La perpetración del delito va acompañada de actitudes humanas que permiten reconocer la ocurrencia del mismo, y que crean en las personas la certeza, o la presunción vehemente que se está cometiendo un delito.
Es esa situación objetiva, la que justifica que pueda ingresarse a una morada, establecimiento comercial en sus dependencias cerradas, o en recinto habitado, sin orden judicial escrito de allanamiento, cuando se trata de impedir su perpetración (artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, publicado en la Gaceta Oficial Nº 3.558 Extraordinario del 14 de noviembre de 2001).
Ahora bien, existen delitos cuya ejecución se caracterizan por la simulación de situaciones, por lo oculto de las intenciones, por lo subrepticio de la actividad, y en estos casos la situación de flagrancia sólo se conoce mediante indicios que despiertan sospechas en el aprehensor del supuesto delincuente.
Si la sola sospecha permite aprehender al perseguido, como lo previene el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, y considerar la aprehensión de dicho sospechoso como legítima a pesar que no se le vio cometer el delito, con mayor razón la sola sospecha de que se está perpetrando un delito, califica de flagrante a la situación.
No debe causar confusión el que tal detención resulte errada, ya que no se cometía delito alguno. Ello originará responsabilidades en el aprehensor si causare daños al aprehendido, como producto de una actividad injustificable por quien calificó la flagrancia.
También es necesario que la Sala apunte, que a pesar que el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal no lo contemple, el aprehensor -como prueba de la flagrancia- podrá requisar las armas e instrumentos con los cuales aparezca que se ha cometido el delito o que fueren conducentes a su esclarecimiento, tal como lo contemplaba el artículo 185 del derogado Código de Enjuiciamiento Criminal, el cual era una sabia norma, ya que en muchos casos la sóla aprehensión de una persona no basta, si no puede vincularse a ésta con el delito que se dice se estaba cometiendo o acababa de cometerse; o si no puede justificarse la detención de quien se encontraba cerca del lugar de los hechos, si no se presentan las armas, instrumentos u objetos que de alguna manera hicieron presumir con fundamento al aprehensor, que el detenido es el delincuente.
De acuerdo a la diversidad de los delitos, la sospecha de que se está cometiendo y la necesidad de probar tal hecho, obliga a quien presume la flagrancia a recabar las pruebas que consiga en el lugar de los hechos, o a instar a las autoridades competentes a llevar a los registros e inspecciones contempladas en los artículos 202 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal.
2. Es también delito flagrante aquel que “acaba de cometerse”. En este caso, la ley no especifica qué significa que un delito “acabe de cometerse”. Es decir, no se determina si se refiere a un segundo, un minuto o más. En tal sentido, debe entenderse como un momento inmediatamente posterior a aquel en que se llevó a cabo el delito. Es decir, el delito se cometió, y de seguidas se percibió alguna situación que permitió hacer una relación inmediata entre el delito cometido y la persona que lo ejecutó. Sólo a manera de ejemplo, podría pensarse en un caso donde una persona oye un disparo, se asoma por la ventana, y observa a un individuo con el revólver en la mano al lado de un cadáver.
3. Una tercera situación o momento en que se considerará, según la ley, un delito como flagrante, es cuando el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público. En este sentido, lo que verifica la flagrancia es que acaecido el delito, el sospechoso huya, y tal huída da lugar a una persecución, objetivamente percibida, por parte de la autoridad policial, por la víctima o por el grupo de personas que se encontraban en el lugar de los hechos, o que se unieron a los perseguidores. Tal situación puede implicar una percepción indirecta de lo sucedido por parte de aquél que aprehende al sospechoso, o puede ser el resultado de la percepción directa de los hechos, lo que originó la persecución del sospechoso.
4. Una última situación o circunstancia para considerar que el delito es flagrante, se produce cuando se sorprenda a una persona a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde ocurrió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir, con fundamento, que él es el autor. En este caso, la determinación de la flagrancia no está relacionada con el momento inmediato posterior a la realización del delito, es decir, la flagrancia no se determina porque el delito “acabe de cometerse”, como sucede en la situación descrita en el punto 2. Esta situación no se refiere a una inmediatez en el tiempo entre el delito y la verificación del sospechoso, sino que puede que el delito no se haya acabado de cometer, en términos literales, pero que por las circunstancias que rodean al sospechoso, el cual se encuentra en el lugar o cerca del lugar donde se verificó el delito, y, esencialmente, por las armas, instrumentos u otros objetos materiales que visiblemente posee, es que el aprehensor puede establecer una relación perfecta entre el sospechoso y el delito cometido…”.

Precisado como ha sido lo anterior, observa esta Alzada, que analizado en su conjunto el fallo apaleado y sobre la base de las actas que conforman el presente recurso, se ha podido constatar que, en efecto se dan los supuestos establecidos en el artículo 234 de la Norma Adjetiva Penal, para que la recurrida decretara la aprehensión como flagrante del imputado de autos, tal decisión se sustenta del contenido del acta policial que corre agregada a los folios tres (3) al seis (6) de la pieza principal, suscrita en fecha 30 de septiembre de 2015, la cual narra circunstancias de tiempo, modo y lugar, bajo las cuales practicaron un procedimiento policial en el cual resultaron aprehendidos los ciudadanos ÁLVARO ENRIQUE DUQUE VALENCIA Y RICARDO LEÓN PEREIRA.

Por lo que, conforme lo ha señalado el acta policial, acertadamente la aprehensión que decretó la recurrida como flagrante debe ser confirmada por esta Alzada y Así Se Declara habida cuenta que, el acta policial, definida por Mendoza Carlos Manuel, como:

”Un documento legal, utilizado por los organismos de seguridad de el Estado, para la descripción detallada de un hecho punible con el fin de dar a conocer: alguna novedad, procedimiento o información sobre una actuación de un funcionario policial en un determinado lugar, especificando características exactas de lo ocurrido, la misma tiene requisitos a seguir, en cuanto a su elaboración de acuerdo a lo establecido en el Código Orgánico Procesal Penal”.

En consecuencia, el acta policial como elemento de convicción que soporta el decreto de la aprehensión como flagrante del imputado y como documento, cuenta con carácter público, por el hecho de ser realizada por un funcionario público competente y que igualmente posee un carácter legal motivado ya que su realización responde a lo establecido en el artículo 115 de la Norma Adjetiva Penal que textualmente señala:

“Las informaciones que obtengan los órganos de policía, acerca de la perpetración de hechos delictivos y de la identidad de sus autores o autoras, y demás partícipes, deberá constar en acta que suscribirá el funcionario o funcionaria actuante, para que sirvan al Ministerio Público a los fines de fundar la acusación, sin menoscabo del derecho de defensa del imputado o imputada”.
Así las cosas, igualmente este Tribunal Colegiado ha podido verificar que la Jueza de la recurrida, de una manera lacónica señaló las razones por las cuales decretó la aprehensión en flagrancia para los imputados de autos, y al respecto señaló: “de actas se evidencia que los imputados de autos, en las actas de investigación se deja establecido que efectivamente fueron detenidos en flagrancia, tal y como quedo demostrado del contenido del acta policial, por lo que si se evidencia la aprehensión en flagrancia tal y como lo establece la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Código Orgánico Procesal Penal, así pues las cosas la imputación objetiva efectuada por el Ministerio Público, evidentemente configuran los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 406.1 de la Ley Sustantiva Penal, en concordancia con lo establecido en el artículo 80 ejusdem y USO INDEBIDO DE ARMA ORGÁNICA, previsto y sancionado en el artículo 115 de la Ley Para el Control de Armas y Municiones…”; por ello estiman quienes aquí deciden, que en el caso de autos en efecto se configuró la flagrancia sobre la detención de los ciudadanos ÁLVARO ENRIQUE DUQUE VALENCIA Y RICARDO LEÓN PEREIRA, en razón de lo cual, la presente denuncia debe ser declarada SIN LUGAR y Así Se Declara.

Ahora bien, establecida la relación iter procesal, verifica este Cuerpo Colegiado que en relación a la tercera denuncia, no le asiste la razón a la apelante, habida cuenta que de las actas que conforman este asunto penal, a los ciudadanos ÁLVARO ENRIQUE DUQUE VALENCIA y RICARDO LEÓN PEREIRA, les fueron imputados los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA EN GRADO DE TENTATIVA y USO INDEBIDO DE ARMA ORGÁNICA y dada la fase en que se encuentra la causa, se trata de una calificación provisional y que en el devenir de la investigación puede ser modificada, atendiendo a lo que en la doctrina se denomina “Tipicidad”, la cual Reyes Echandía en su Texto, la define como:

“La tipicidad, siendo citando a Folchi, una función por la cual se adecuan los hechos de la vida real a los preceptos penales y teniendo estos últimos los caracteres impostergables de taxatividad en su formulación, proporcionalidad en la relación daño-castigo y rigidez en cuanto a la apreciación judicial, no permitiéndose el libre arbitrio del interprete, fácil resulta colegir que por intermedio de aquella se practican los fines de seguridad jurídica que toda colectividad requiere”.

En este mismo sentido, Reyes Echandía, refiere que, “la Tipicidad realiza una función prejurídica de importancia trascendente: constituye garantía jurídico-política y social de la propia libertad, los tipos penales o figuras penales describen o relacionan en el precepto legal una forma determinada de conducta a fin de que el Juzgador, al identificarla en la acción que tiene ante si, pueda medir el significado antijurídico de esta, declarar la culpabilidad y responsabilidad del agente y en consecuencia pronunciar la condena. Esta confrontación necesaria es de garantía individual, pues la justicia no puede admitir elementos que el tipo no contiene y es garantía de seguridad colectiva, ya que toda conducta adecuada a un tipo criminoso conlleva la atribución correspondiente, eliminando así cualquier asomo de impunidad” (Vid Págs.15 y 16).
En efecto, visto lo anterior, advierte este Cuerpo Colegiado que en relación a cuestiones materiales, si existe algún elemento cuyo contenido disiente la defensa técnica de autos, es necesaria la prosecución del proceso ordinario del caso bajo examen en el presente estadio procesal, es decir la fase de investigación en la cual se encuentra esta causa, ya que en ella las partes cuentan con el derecho constitucional y legal de solicitar la práctica de pesquisas de investigación y requerimientos que a bien consideren para el esclarecimiento de los hechos.

Asimismo se debe resaltar que la etapa procesal en la que se encuentra esta causa penal, es la de investigación y conforme a lo establecido en el artículo 127 de la Norma Adjetiva Penal, el sospechoso de delito, tendrá la posibilidad de requerir al Titular de la Acción Penal, la practica de todas aquella diligencias tendentes a desvirtuar la responsabilidad que se le ha atribuido, así se tiene que textualmente dicha disposición legal reza:

Artículo 127. El imputado o imputada tendrá los siguientes derechos:
1. Que se le informe de manera específica y clara acerca de los hechos que se le imputan.
2. Comunicarse con sus familiares, abogado o abogada de su confianza, para informar sobre su detención.
3. Ser asistido o asistida, desde los actos iniciales de la investigación, por un defensor o defensora que designe el o ella, o sus parientes y, en su defecto, por un defensor público o defensora pública.
4. Ser asistido o asistida gratuitamente por un traductor o traductora o intérprete si no comprende o no habla el idioma castellano.
5. Pedir al Ministerio Público la práctica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formulen. (resaltado la Sala)
6. Presentarse directamente ante el Juez o Jueza con el fin de prestar declaración.
7. Solicitar que se active la investigación y a conocer su contenido, salvo en los casos en que alguna parte de ella haya sido declarada reservada y sólo por el tiempo que esa declaración se prolongue.
8. Ser impuesto o impuesta del precepto constitucional que lo o la exime de declarar y, aun en caso de consentir a prestar declaración, a no hacerlo bajo juramento.
9. No ser sometido o sometida a tortura u otros tratos crueles, inhumanos o degradantes de su dignidad personal.
10. No ser objeto de técnicas o métodos que alteren su libre voluntad, incluso con su consentimiento.
11. Solicitar ante el tribunal de la causa el sobreseimiento, conforme a lo establecido en este Código.
En este caso concreto no se han producido violaciones de derechos y garantías de orden Constitucional o legal a los imputados de autos, por lo que en hilación a lo expuesto, esta Alzada considera que esta tercera denuncia debe ser declarada sin lugar y ASÍ SE DECLARA.

Así las cosas, esta Alzada de la revisión y estudio pormenorizado que ha realizado al auto apelado, tal como se afirmó, se considera que lo procedente es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación de autos propuesto, al dejar establecido esta Instancia Superior que no existen las violaciones legales y constitucionales denunciadas por el apelante y ASÍ SE DECLARA.

Por lo expuesto, esta Alzada considera que lo procedente en Derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación de autos interpuesto por el ABG. CÉSAR BEUSES SALCEDO, en su carácter de defensor de los imputados ÁLVARO ENRIQUE DUQUE VALENCIA y RICARDO LEÓN PEREIRA y en consecuencia CONFIRMAR la decisión N° 1022-15, de fecha 2 de octubre de 2015, dictada por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, contra los referidos encausados, por encontrarse presuntamente incursos en la comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA EN GRADO DE TENTATIVA y USO INDEBIDO DE ARMA ORGÁNICA, en perjuicio de la ciudadana ELIANA VILLEGAS DE SUCRE, ello con las consideraciones debidamente establecidas ut supra en el presente fallo. Y ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación de autos interpuesto por el ABG. CÉSAR BEUSES SALCEDO, en su carácter de defensor de los imputados ÁLVARO ENRIQUE DUQUE VALENCIA y RICARDO LEÓN PEREIRA.

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión N° 1022-15, de fecha 2 de octubre de 2015, dictada por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, contra los referidos encausados, por encontrarse presuntamente incursos en la comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA EN GRADO DE TENTATIVA y USO INDEBIDO DE ARMA ORGÁNICA, en perjuicio de la ciudadana ELIANA VILLEGAS DE SUCRE.

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Undécimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines legales consiguientes.
LOS JUECES DE APELACION

Dra. NOLA GÓMEZ RAMÍREZ
Presidenta de Sala

Dra. JHOLEESKY DEL VALLE VILLEGAS ESPINA
Ponente

Dr. ROBERTO QUINTERO VALENCIA

ABOG. NIDIA BARBOZA MILLANO
La Secretaria
En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el N° 469-15 en el Libro de Decisiones Interlocutorias llevado por esta Sala y se compulsó por Secretaría copia de Archivo.

LA SECRETARIA
ABOG. NIDIA BARBOZA MILLANO

JVVE/yjdv*
VP03-R-2015-001877