TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA
CIRCUITO JUDICIAL PENAL
JUZGADO SEPTIMO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE JUICIO

Maracaibo; 24 de noviembre de 2015
205° y 156°

CAUSA NRO: VP02-P-2014-010168 (776-15) RESOLUCION NRO: 160/2015

AUTO DECLARANDO NULIDAD SIN LUGAR

Procede esta Juzgadora de conformidad con lo estipulado en el artículo 161 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el artículo 230 ejusdem, a pronunciarse en relación a solicitud presentada en el actual asunto, por el abogado ALFREDO VARGAS, en su condición de Defensor Privado, mediante la cual solicita la nulidad absoluta del auto de apertura a juicio, en ocasión a la audiencia preliminar, y a todo evento se inste al Representante del Ministerio Público, para adecuar el tipo penal acorde con los hechos y resultados de la investigación, en la presente causa seguida en contra de la acusada MARIANA DEL CARMEN SOTO MONTERO, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO PRETERINTENCIONAL, previsto y sancionado en el artículo 410 del Código Penal en concordancia con el artículo 406 ordinal 2do ejusdem.

Los fundamentos de la defensa para requerir la mencionada nulidad, van dirigidos a cuestionar la calificación jurídica por la cual la vindicta pública, presento acto conclusivo, y la cual fue admitida totalmente por el Tribunal Séptimo de Control, dictando auto de apertura a juicio.

En tal sentido, este Tribunal verifica del recorrido procesal de la presente causa, las siguientes actuaciones:

En fecha 22/06/14, la ciudadana acusada MARIANA DEL CARMEN SOTO MONTERO, fue presentada por ante el Tribunal Quinto de Control de este Circuito y Sede, por el tipo penal de HOMICIDIO PRETERINTENCIONAL, previsto y sancionado en el artículo 410 del Código Penal, designando como abogado defensor al ciudadano JORGE OLIVARES, quien acepto el cargo y presto el juramento de Ley; siendo declinada en la mencionada fecha, la competencia de la causa al Tribunal Séptimo de Control.

En fecha 23/06/14, se celebro ante el Juzgado Séptimo de Control de este Circuito y sede, audiencia oral de presentación de imputados, donde el Ministerio Público imputo a la ciudadana acusada MARIANA DEL CARMEN SOTO MONTERO, la presunta comisión del delito de HOMICIDIO PRETERINTENCIONAL, previsto y sancionado en el artículo 410 del Código Penal en concordancia con el artículo 406 ordinal 2do ejusdem, decretando el Tribunal la medida judicial privativa preventiva de libertad en contra de la acusada; y sin lugar los argumentos esgrimidos por la defensa técnica.

En fecha 30/07/15, fue consignado por la Fiscalia Cuarta del Ministerio Público, acusación en contra de la ciudadana MARIANA DEL CARMEN SOTO MONTERO, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO PRETERINTENCIONAL, previsto y sancionado en el artículo 410 del Código Penal en concordancia con el artículo 406 ordinal 2do ejusdem, en perjuicio de la ciudadana JUALIANA DEL CARMEN OSORIO GARCÍA.

En fecha 07/09/15, el defensor privado Abg. JORGE OLIVARES CADENA, consigna escrito de contestación a la acusación fiscal, y solicita de conformidad con lo dispuesto en el artículo 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, la nulidad absoluta de la acusación fiscal.

En fecha 14/09/15, se celebra ante el Juzgado Séptimo de Control de este Circuito y Sede audiencia preliminar, donde se admite totalmente la acusación fiscal, por la calificación imputada, declarándose sin lugar la solicitud de la defensa, en relación a sus alegatos de la nulidad absoluta de la acusación fiscal, dictándose en fecha 15/09/15, el correspondiente auto de apertura a juicio.

En fecha 21/09/15, fue consignado escrito de designación de defensa de la ciudadana MARIANA DEL CARMEN SOTO MONTERO, prestando en fecha 22/09/15, el Abg. ALFREDO VARGAS, la debida juramentación.

En fecha 21/10/15, se recibió por ante este Tribunal, la presente causa.

Ahora bien, tal cual se indicare, los alegatos de la defensa van dirigidos en solicitar la nulidad del auto de apertura a juicio, bajo el fundamento que la calificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público, y admitida por el Tribunal de Control, no se ajusta a los hechos por ser la misma inexistente, y taxativamente refiere:

…La presente causa se encuentra en la fase de la celebración del acto del Juicio Oral y Público, fijado dicho acto para el día 03 de Diciembre del año 2015, lo que amerita según el pedimento realizado por esta defensa un profundo estudio de las actuaciones a los fines de no retardar el acto del Juicio Oral y Público, tampoco vulnerar derechos de las partes, así como principios consagrados en el Texto Constitucional o Código Adjetivo Penal y demás ordenamiento jurídico venezolano, que debe ser el canal rector de todo procedimiento judicial.
Es importante destacar que la calificación Juridica conferida a los hechos en el acto de la Audiencia Preliminar como HOMICIDIO PRETERINTENCIONAL, previsto y sancionado en el Artículo 410 en concordancia con el Artículo 406 ordinal 2°, del vigente Código Penal; Vulnera el principio de legalidad de los delitos y de las penas contenido en el artículo 49 ordinal 6° de la Carta fundamental y 01 del Código Penal Venezolano Vigente, Vulnera el debido proceso previsto en el mencionado artículo 49 del mismo Texto Constitucional y 01 del Código Orgánico Procesal Penal; Vulnera el legitimo derecho a la defensa previsto en el artículo 49 ordinales 1° y 2° del Texto Constitucional 08 y 12 del Código Orgánico Procesal Penal en virtud de la inseguridad jurídica que persigue a la acusada y su defensa en saber y desvirtuar la calificación jurídica correcta de los hechos por los cuales se le investiga, así como acogerse a uno de los medios alternatives a la prosecution del proceso, ya que se encuentra en una total inseguridad juridica creada al momento de admitirse la acusación del Ministerio Público en el acto de la Audiencia Preliminar.

Así las cosas, “la audiencia preliminar es la oportunidad procesal que tienen las partes, para denunciar irregularidades de la investigación penal, vicios de la acusación fiscal, oponer excepciones, entre otros, por cuanto es la fase del proceso, que tiene como finalidad la depuración y el control del procedimiento penal instaurado, todo esto en atención al principio del control jurisdiccional, estipulado en el artículo 104 del Código Orgánico Procesal Penal, donde se establece la obligación de los jueces de velar por la regularidad en el proceso...". (Se reitera sentencia 514 del 21 de octubre de 2009). Sent. 057 25-2-2014 Magistrada Ponente: Deyanira Nieves Bastidas. En igual sentido: Sent. 063 25-2-2014 Magistrada Ponente: Yanina Beatriz Karabin de Díaz y Sent. 194 17-6-2014 Magistrado Ponente: Héctor Manuel Coronado Flores.

Por lo que se evidencia, que una vez presentado escrito acusatorio, se fijo por ante el Tribunal Séptimo de Control, la audiencia preliminar, desarrollándose la misma en fecha 14/09/15, donde de conformidad con lo dispuesto en el artículo 313 numeral 2do de la norma adjetiva penal, el Tribunal referido, admitió totalmente la acusación fiscal, dictándose el correspondiente auto de apertura a juicio.

De igual manera se verifica, que la defensa del acusado, consigno escrito de contestación al acto conclusivo, el cual ratifico en la audiencia preliminar, dándole el Tribunal de Instancia, respuesta a su pedimento en relación a la nulidad del escrito acusatorio, refutando la calificación jurídica atribuida a los hechos.

Ahora bien, las nulidades absolutas pueden ser solicitadas en cualquier estado y grado del proceso, ello supuestamente, por la gravedad del vicio que afecta el acto objeto de la misma, lo cual se concluye claramente del referido artículo 193, cuando de manera expresa excluye del lapso procesal allí previsto, a las nulidades absolutas. Distinto ocurre cuando la nulidad absoluta es desestimada, ocasión en la cual el imputado no puede solicitarla nuevamente, decisión esta que, por resultar definitiva, no admite impugnación alguna, situación ante la cual, si resultaría admisible la acción de amparo constitucional. (Sala Constitucional, de fecha 14/03/08, nro 428).

Por lo que, la nulidad hoy peticionada por el Abg. ALFREDO VARGAS, ya fue planteada por la anterior defensa de la ciudadana acusada MARIANA DEL CARMEN SOTO MONTERO, y resuelta en la audiencia preliminar, y dicho pronunciamiento era susceptible de ser recurrida, conforme al principio de la doble instancia, circunstancia esta que no se verifica de autos.

Así las cosas, refiere el Código Orgánico Procesal Penal en cuanto a las nulidades, lo siguiente:

Artículo 174. Principio. Los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las condiciones previstas en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República, no podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado.

Artículo 175. Nulidades absolutas. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado o imputada, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República Bolivariana de Venezuela. (Negrilla del Tribunal).

A este respecto, el autor Eric Pérez Sarmiento en su obra Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal, en su Quinta Edición, páginas 278 y 280 comenta:

…A través del artículo 190 del COPP, el legislador venezolano quiso dejar bien claro que ninguna prueba o evidencia es válida, si su obtención ha sido el producto de un acto (el acto cumplido), que sea violatorio de los derechos constitucionales, de las reglas de este Código, de las demás leyes venezolanas o de los acuerdos internacionales suscritos y ratificados por Venezuela, que por eso mismo, son también leyes internas…
…Las nulidades absolutas en el proceso penal son aquellas que afecten de manera esencial la búsqueda de la verdad, al debido proceso y el derecho a la defensa y que, por ello mismo, puedan tener influencia decisiva en los resultados finales del proceso. (Negrilla de este Juzgado).

De igual modo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nro 1115 de fecha 06/10/04, refirió:

…Con respecto al mérito de la controversia planteada, y visto que la decisión presuntamente lesiva de derechos constitucionales consistió en la declaratoria oficiosa de la nulidad de un acto del proceso penal, resulta necesario reiterar que la nulidad de tales actos constituye una sanción procesal, cuya regulación se encuentra contenida entre los artículos 190 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal; en tal sentido, en la sentencia n° 880/2001 del 29 de mayo (caso: William Alfonso Ascanio), esta Sala sostuvo lo siguiente:

“(...) en el actual proceso penal, la institución de la nulidad ha sido considerada como una verdadera sanción procesal –la cual puede ser declarada de oficio o a instancia de parte–, dirigida a privar de efectos jurídicos a todo acto procesal que se celebra en violación del ordenamiento jurídico-constitucional. La referida sanción conlleva suprimir los efectos legales del acto írrito, retornando el proceso a la etapa anterior en la que nació dicho acto.

En tal sentido, Fernando de La Rúa, en su tratado sobre ‘LA CASACIÓN PENAL’, editorial Depalma, Buenos Aires, 1994, nos dice: “[...] la nulidad ha sido considerada como la sanción procesal por la cual se declara inválido un acto procesal privándolo de sus efectos por haber sido cumplido sin observar los requisitos esenciales exigidos por la ley [...]”; de allí, que su procedencia parte del hecho de que el acto se aparta de la forma esencial y pone en peligro el fin del proceso, fin que no es otra cosa que el cumplimiento del precepto constitucional según el cual ninguna persona puede ser condenada sin juicio previo, por un hecho anterior al mismo y que ha sido tipificado previamente como delito”.

Ahora bien, el sistema de las nulidades se fundamenta en el principio consagrado en el artículo 190 de la ley procesal penal, de acuerdo con el cual, ningún acto que contravenga las leyes, la Constitución o los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República podrá servir de fundamento de una decisión judicial, ni constituirse en su presupuesto, salvo que el defecto se subsane o convalide.
Sin embargo, pacíficamente se acepta que no todas las nulidades son susceptibles de saneamiento, como sucede en el caso de las nulidades absolutas; en este sentido, cabe destacar que “existen actos saneables y no saneables; los no saneables han de considerarse (...) porque la constitución del acto está gravemente afectada, es decir, si se considera que existe un agravio a la jurisdicción, a la competencia, o a la legitimación, a las formalidades esenciales de los actos o del juicio oral, entre otros; mientras que un acto saneable es porque a pesar de su error de carácter no esencial se puede convalidar, lo que quiere decir que el acto en principio es anulable, como por ejemplo, una notificación errada puede ser perfectamente convalidable si la parte a quien le perjudica no alega la falta, o el interesado deja pasar la oportunidad y con su presencia acepta tácitamente los efectos del acto aparentemente írrito” (Sentencia n° 1044/2000 del 25 de julio, de la Sala de Casación Penal de este Alto Tribunal, caso: Domingo Antonio Montaña Terán). De forma que, si bien el legislador procesal penal no acoge expresamente la clásica distinción entre nulidades absolutas y relativas, lo hace de modo implícito al diferenciar entre las nulidades no convalidables, de aquellas saneables.
A mayor abundamiento, las partes pueden formular la solicitud de nulidad absoluta de un acto, en cualquier estado y grado de la causa, debido a su naturaleza no convalidable; y sólo estas nulidades pueden ser apreciadas ex officio por el juez, debido a la gravedad o trascendencia del defecto que vicia el acto; al respecto, esta Sala sostiene que:

“2.2.1. Dentro del sistema procesal penal vigente en Venezuela, por su naturaleza acusatoria, no se encuentra preceptuada, sino excepcionalmente, la nulidad de oficio, pues, conforme se establece en el precitado artículo 433 (hoy, 441) del Código Orgánico Procesal Penal, al tribunal que resuelva el recurso se le atribuirá el conocimiento del proceso, exclusivamente, en cuanto a los puntos de la decisión que hubieren sido impugnados. Esta es una disposición que obliga a todas las instancias jurisdiccionales que conozcan de los recursos descritos en el Libro Cuarto del Código, incluso el extraordinario de casación, por cuanto la misma está contenida dentro de las disposiciones generales aplicables a dichos recursos;

2.2.2. Excepcionalmente, los supuestos de nulidad de oficio están preestablecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, cuyas normas, en esta materia, son, obviamente, de interpretación restrictiva:
2.2.2.1. Cuando se trate de alguno de los vicios de nulidad absoluta descritos, de manera taxativa, en el artículo 208 (ahora, modificado, 191) del Código Orgánico Procesal Penal;
2.2.2.2. Cuando se trate de un vicio de inconstitucionalidad que obligue al juez a hacer valer la preeminencia de la Constitución, a activar el control difuso que dispuso el artículo 19 del Código Orgánico Procesal Penal, disposición esta que desarrolla el principio fundamental que contiene el artículo 7, en concordancia con el 334, de la Constitución;
2.2.2.3. Cuando la nulidad comporte una modificación o revocación de la decisión, a favor del imputado o acusado, según lo establece el segundo párrafo del artículo 434 (ahora, 442) del Código Orgánico Procesal Penal” (Sentencia n° 2541/2002 del 15 de octubre, caso: Eduardo Semtei Alvarado).

Por lo tanto, como un supuesto de excepción, le está permitido al juez de alzada o al de casación evidenciar la nulidad de un acto procesal, sin necesidad de solicitud de parte, cuando se trata de alguno de los supuestos indicados en el fallo parcialmente transcrito, que determinan la nulidad absoluta del acto… (Negrilla de este Juzgado).

En este aspecto, esta Juzgadora no observa en la presente causa, violación alguna que conlleve a decretar la nulidad absoluta del auto de apertura a juicio y por ende de la audiencia preliminar, al no evidenciarse vulneración a las causales taxativamente establecidas en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, concernientes a la intervención, asistencia y representación de la imputada, en la formas establecidas en la norma adjetiva penal, o que impliquen inobservancia o violaciones a sus derechos y garantías procesales, constitucionales y demás convenios, leyes y tratados suscritos por Venezuela, al no verificarse la existencia de un vicio que afecte el debido Proceso y el Derecho a la Defensa.
Tal cual lo estableciera, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 14/12/05, nro 4712, en ponencia CARMEN ZULETA DE MERCHÁN:
…esta Sala asentó en la sentencia N° 349, del 26 de febrero de 2002 (caso: Miguel Ángel Pérez Hernández y otros), que la solicitud de nulidad es “un medio que, además de preexistente, es indiscutiblemente idóneo para la actuación procesal, en favor de los intereses jurídicos cuya protección se pretende en esta causa; más eficaz, incluso, en términos temporales y de menor complejidad procesal que el mismo amparo, habida cuenta de que la nulidad es decidida conforme a las sencillas reglas de los artículos 212 y 194 del Código Orgánico Procesal Penal.”
En tal sentido, se hace necesario analizar los derechos o principios antes referidos.

Así las cosas, el debido proceso es aquel proceso que reúna las garantías indispensables como un medio para conseguir la tutela judicial efectiva. Este no solo se refiere al derecho a la defensa, sino, que su noción propia es el artículo 49 de la Constitución Nacional.

Es un principio netamente instrumental, debido a que el debido proceso, es quien tutela el derecho de goce de los otros derechos establecidos en la Carta Magna; tal como lo señalo el Magistrado García García, en sentencia numero 80 de fecha 01-02-01, donde establece que el debido proceso está destinado a proteger los derechos de goce de la Carta Magna. El debido proceso es de orden público y requiere protección de carácter jurisdiccional.
Por otra parte, la Sala Político Administrativa, en sentencia Nro. 01459, de fecha 12/07/2001, ha considerado el DERECHO A LA DEFENSA, entre otras manifestaciones, como:

• el derecho a ser oído, puesto que no podría hablarse de defensa alguna, si…no cuenta con esta posibilidad;
• el derecho a ser notificado de la decisión…a los efectos de que le sea posible al particular, presentar los alegatos que en su defensa pueda aportar al procedimiento, más aun si se trata de un procedimiento que ha sido iniciado de oficio;
• el derecho a tener acceso al expediente, justamente con el propósito de examinar en cualquier estado del procedimiento, las actas que lo componen, de tal manera que con ello pueda el particular obtener un real seguimiento de lo que acontece en su expediente…
• Asimismo, se ha sostenido doctrinariamente que la defensa tiene lugar cuando el…puede presentar pruebas, las cuales permitan desvirtuar los alegatos ofrecidos en su contra…y finalmente, con una gran connotación.

De igual manera se ha señalado en sentencia nro 2 del 24-1-01:

La violación al derecho a la defensa existe cuando los interesados:

• no conocen el procedimiento que pueda afectarlos,
• se les impide su participación en él o
• el ejercicio de sus derechos, se les prohíbe realizar actividades probatorias o
• no se les notifican los actos que los afecten.

En cuanto a la Tutela Judicial Efectiva, es el derecho que tienen los ciudadanos, de acudir a los órganos jurisdiccionales, para que a través de los debidos cauces procesales, se obtenga una decisión fundada en derecho sobre las pretensiones. Los derechos reconocidos en los textos constitucionales de nada valen, si no se garantizara la tutela judicial efectiva.

El derecho a la tutela judicial efectiva parte del principio de Libertad de Acceso a la Justicia, eliminando los obstáculos procesales que pudieran impedirlo. (Art. 2, 26 y 257 CRBV). Es decir, que acceso a la justicia y tutela judicial efectiva, son derechos fundamentales.

De acuerdo a lo expresado en el artículo 26 de la Constitucional Nacional que regula la tutela judicial efectiva, el Estado garantizará una justicia que se caracteriza por ser:

Gratuita: La gratuidad de la justicia se manifiesta por la eliminación del pago de aranceles y del uso de papel sellado para actuar en los juicios.

Accesible: La accesibilidad de la justicia se manifiesta por la eliminación de trabas de orden legal para el ejercicio de la acción a la Tutela Judicial Efectiva. La SC-TSJ, a señalado que “La obligación de estar representado o estar asistido de abogado, señalada por el artículo 4 de la Ley de Abogados, no se aplica al acto de la introducción de la demanda, recurso o solicitud, sino a las actuaciones posteriores, porque, de lo contrario, se estaría poniendo trabas al ejercicio de la acción, contrarias al predicado constitucional que exige una justicia accesible a todas las personas que tengan que acudir a los tribunales a hacer vales sus derechos e intereses o en defensa”.

Imparcial: La imparcialidad constituye la ausencia de prejuicios, favorables o adversos que le impidan a los jueces obrar con rectitud, de allí que cuando en los jueces exista algún impedimento que les impida obrar con la imparcialidad debida en un caso determinado, bien sea por mantener relaciones de parentesco con alguna de las partes o tener amistad o enemistad con alguna de ellas o tener interés manifiesto en las resultas del juicio, deberán inhibirse de seguir conociendo el asunto, abriendo así la posibilidad que un “Juez imparcial” decida la controversia o cuestión de que se trate. En ese sentido la ley procesal contempla que cuando el Juez considere que en su persona existe una causal de inhibición que le impida conocer del asunto, deberá declararlo sin esperar a que la parte que se considere afectada lo recuse formalmente en el Juicio.

Idónea: Justicia idónea es aquella que se administra o imparte en manos de jueces capacitados para administrarlas, Jueces profesionales que han ingresado a la carrera judicial mediante concurso de oposición que permite evaluar dicha capacidad con el objeto de conocer, apreciar y calificar las labores judiciales desempeñados por el evaluado, su actitud y comportamiento personal, su nivel cultural su dominio del derecho y demás cualidades requeridas para el buen ejercicio de la función pública judicial.

Transparente: Justicia Transparente es aquella en la cual los actos del proceso son públicos, salvo que por razones excepcionales (decencia, honor, protección ala minoridad, etc.), se disponga a que se proceda a puerta cerrada pero garantizándoles a las partes el acceso a las actas del proceso, a intervenir en los actos de pruebas y a formular alegatos y presentar conclusiones orales o escritas, según la naturaleza del juicio de que se trate.

Autónoma e independiente: Es aquella que ejercen los jueces libres de presiones e interferencias de los otros órganos del Poder Público, justicia en la cual se debe obediencia al derecho y a la ley. (254 CRBV).

Responsable: Los jueces responden penal, civil, administrativa, disciplinaria, etc., (Arts. 25, 139, 255, 285,5 CRBV), por las faltas en que incurran por motivo de sus funciones.

Equitativa: Es aquella que permite a los jueces apreciar las circunstancias en que ocurre un hecho jurídico determinado y aplicar la ley en forma atenuada atendiendo a las características peculiares del caso, atendiendo al Principio de la Proporcionalidad, debiendo tener presente que en caso de duda absolverán al imputado o demandado en igualdad de condiciones favorecerán la condición del poseedor y que la apreciación de las pruebas la harán según su libre convicción, observando las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia. (507,509, CPC -22 COPP).

Expedita: Es aquella en que los procedimientos se cumplen con estricto apego a la ley y las sentencias se dictan en los plazos establecidos, sin dilaciones indebidas y sin formalismos ni reposiciones inútiles. A tal efecto, las leyes que rigen el ejercicio de la judicatura castigan severamente los retardos procesales.

Sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles.

De lo anterior resulta que la Tutela Judicial Efectiva se manifiesta como el derecho que tienen todas las personas llamadas a un proceso, o que de alguna otra manera intervengan en el mismo en la condición de partes, a tener igual acceso a la jurisdicción para la defensa de sus derecho e intereses, a que se respete el debido proceso, a que la controversia sea resuelta en un plazo razonable y a que, una vez dictada sentencia ésta sea motivada y que su ejecución sea posible, a los fines que se verifique la efectividad de sus pronunciamientos (Sentencia Nº 72 SC 26/01/2001).

En este modo de ideas, a la ciudadana MARIANA DEL CARMEN SOTO MONTERO, no se le violento su derecho y garantía, relativo al derecho a la defensa, al debido proceso y a la tutela judicial efectiva, ya que desde el inicio del proceso, la misma se encuentra asistida de defensa técnica, ha tenido acceso a las actuaciones, tuvo derecho de solicitar diligencias de investigación, su defensa técnica dio contestación al escrito acusatorio, haciendo oposición a la calificación jurídica dada por el Ministerio Público, requiriendo la nulidad del escrito acusatorio; pedimento este que fue declarado sin lugar, y que conforme al principio de la doble instancia, el pronunciamiento emitido tanto en la audiencia oral de presentación de imputados, como en la audiencia preliminar, pudo ser recurrido por la parte que se considerara afectada, al ser dichos fallos susceptibles de apelación.

Por otra parte, dados los argumentos de la defensa técnica, se hace importante señalar, que entre los elementos del delito, tenemos la TIPICIDAD del hecho, que es la relación de perfecta adecuación, de total conformidad, entre un acto de la vida real y un tipo penal, consistente en la subsunción de los hechos en el derecho, que tiene como condición indefectible para castigar a una persona, que su conducta haya estado descrita como punible con anterioridad a la fecha del castigo y, que ese castigo hay sido advertido con anterioridad a la conducta que se pretende castigar. Siendo que en el caso en estudio, se evidencia que el representante del Ministerio Público, subsumió los hechos en la presunta comisión del delito de HOMICIDIO PRETERINTENCIONAL, previsto y sancionado en el artículo 410 del Código Penal en concordancia con el artículo 406 ordinal 2do ejusdem; calificación esta que fue admitida por el Tribunal de Control, tipo penal este provisional y no definitivo; ya que la calificación jurídica definitiva, es la que se establezca mediante sentencia definitivamente firme.
En relación a ello, de modo ilustrativo, se transcriben parcialmente fallos emitidos por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, donde de manera pacifica y reiterada han establecido lo siguiente:
 Fecha 14/12/06, nro 2305, ponencia de la Magistrada CARMEN ZULETA DE MERCHÁN:
En efecto, la calificación jurídica que establecieron tanto el Tribunal de Control como la Corte de Apelaciones, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva, toda vez que la misma tuvo como objeto primordial el decreto de una medida preventiva de coerción personal contra la quejosa. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica que hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela del amparo constitucional, por cuanto puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica de la accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, le permite al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan. Además, en la fase del juicio oral y público, el acusado, a través del ejercicio de su derecho a la defensa, puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad, aquellos medios de prueba que consideren que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica establecida en el escrito de la acusación realmente se corresponde con la verdad. (Negrilla del Tribunal).
 Fecha 10/06/10, nro 578, ponencia de la Magistrada CARMEN ZULETA DE MERCHÁN:
…Además, esta Sala precisa que en el caso bajo estudio el accionante discrepa de la calificación jurídica que estableció el Tribunal Cuarto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui de los hechos que le motivaron el inicio del proceso penal incoado contra los quejosos. En ese sentido, cabe acotar que el recurso de apelación contra la medida de privación judicial preventiva de libertad, que no fue ejercido, permitía igualmente que la Corte de Apelaciones de ese Circuito Judicial Penal, dentro del proceso penal, revisara dicha calificación jurídica, la cual, como lo ha señalado esta Sala, no tiene el carácter de definitiva, toda vez que la misma puede ser modificada durante etapas posteriores del proceso. (Negrilla del Tribunal).
 Fecha 07/06/11, nro 856, ponencia de la Magistrada ARCADIO DELGADO ROSALES:
… En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica que hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela del amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase del juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica establecida en el escrito de la acusación realmente se corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 eiusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa.
 Fecha 15/08/02, nro 1954, ponencia de la Magistrada CARMEN ZULETA DE MERCHÁN:
En tal sentido, resulta oportuno referir que, en reiteradas oportunidades, la Sala ha establecido que, en virtud de la autonomía e independencia de la que gozan los jueces al decidir, los mismos, si bien deben ajustarse a la Constitución y a las leyes al resolver una controversia, disponen de un amplio margen de valoración sobre los medios probatorios y del derecho aplicable a cada caso, por lo cual pueden interpretarlos y ajustarlos a su entendimiento, como actividad propia de su función de juzgar, sin que el juzgador de amparo pueda inmiscuirse dentro de esa autonomía del juez en el estudio y resolución de la causa, salvo que tal criterio viole, notoriamente, derechos o principios constitucionales, supuesto que, en el presente caso, no se verificó.
Además, debe la Sala destacar que determinar si el supuesto de hecho se enmarca en una u otra calificación jurídica, es materia que comporta una apreciación sobre el mérito, lo cual evidentemente escapa a la tutela constitucional, máxime cuando la calificación jurídica que adopte el tribunal de control puede ser cambiada por el tribunal de juicio.
De manera que, en el caso de autos las violaciones constitucionales carecen de fundamento fáctico, dado que todas y cada una de las actuaciones procesales realizadas por el Tribunal Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre se encuentran ajustadas tanto al derecho a la defensa, como al debido proceso, que como ha sostenido esta Sala, se transgrede cuando se priva o coarta a alguna de las partes la facultad procesal para efectuar un acto de petición que a ella privativamente le corresponda por su posición en el proceso, o cuando esa facultad resulte afectada de forma tal que se vea reducida, circunstancias que no se verificaron en el caso de autos. (Negrilla del Tribunal).
 Fecha 15/12/11, nro 1895, ponencia de la Magistrada CARMEN ZULETA DE MERCHÁN:
En el mismo orden de ideas en lo atinente a la cuarta denuncia elevada, mediante apelación, en la cual se opone la falta de acatamiento del tribunal de control, de decisiones emanadas de la Sala 10 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, referentes a la calificación jurídica del hecho, la Sala precisa indicar, que las calificaciones jurídicas surgidas durante el desarrollo de las audiencias de presentación del imputado- de acuerdo a las previsiones del artículo 250 ó 373 del Código Orgánico Procesal Penal- son provisionales, que de acuerdo a las incidencias que surjan en el transcurso de la investigación, podrán mantenerse o cambiarse, en cuyo último caso, el imputado deberá ser imputado por estos nuevos hechos surgidos, que hayan originado ese cambio, por lo que, de manera alguna, debe entenderse que la decisión referida a este cambio de calificación por la alzada en la fase investigativa, sea vinculante para el fiscal del Ministerio Público a cargo de quien esté la investigación o para el tribunal causa. De lo que se concluye que, este tipo de pronunciamiento dictado por el tribunal de Control, al finalizar la audiencia preliminar, referido a la calificación jurídica, es de aquéllos que tampoco son objeto de apelación, pues inclusive, en esta fase sigue siendo provisional, habida cuenta que en el transcurso del debate pudieren surgir nuevos elementos que permitan al fiscal ampliar la acusación fiscal o al juez de juicio anunciar un cambio de calificación antes de dictar la definitiva – artículos 351 y 350, respectivamente ejusdem- siendo, por ende, de las decisiones incursas en el auto de apertura a juicio que resulta, de igual modo, irrecurribles por no causar un gravamen irreparable.
En tal sentido, siendo imputada la ciudadana MARIANA DEL CARMEN SOTO MONTERO, en la audiencia oral de presentación, por el tipo penal de HOMICIDIO PRETERINTENCIONAL, previsto y sancionado en el artículo 410 del Código Penal en concordancia con el artículo 406 ordinal 2do ejusdem, tipologia esta por la cual fuere acusada y admitida, calificación jurídica que no es definitiva, habida cuenta de que esta en el transcurso del debate o fase de juicio oral puede ser modificada; por lo que efectuado el análisis de los argumentos de la defensa técnica, los mismos no son sustentables para decretar la nulidad absoluta requerida, en razón de que no se observa vulneración alguna a su representada, quien ha tenido intervención en todas las fases de este proceso y se le ha permitido hacer uso de todos los mecanismos procesales que le permite la ley.
La Sala constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia nro 447, de fecha 19/05/10, estableció:
Ahora bien, para que el órgano de administración de justicia pueda amparar a un ciudadano que se encuentre en estado de indefensión, provocado por la actuación negligente de su defensor, es necesario que la misma sea oportunamente alegada y probada.
En el caso de marras, la supuesta defensa negligente no sólo no fue denunciada al momento de interponer la acción de amparo constitucional razón por la cual no es lógico exigirle al a quo un pronunciamiento sobre el mismo, ni una decisión distinta de la que adoptó-, sino que tampoco existen elementos de convicción suficientes para demostrar que el quejoso de autos estuvo representado o asistido por un defensor público y mucho menos, por tanto, que el mismo haya actuando de manera negligente, no bastando los simples alegatos esgrimidos en el escrito de fundamentación de la apelación para desvirtuar la causal de inadmisibilidad observada por el a quo constitucional, contenida en el numeral 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, relativa al agotamiento de las vías judiciales ordinarias. Así se declara.
Por lo que, en la causa penal instaurada en contra de la acusada MARIANA DEL CARMEN SOTO MONTERO, no puede alegarse vulneración a su derecho a la defensa, en razón que siempre ha estado asistida de defensa técnica, quien en la audiencia de presentación refuto los alegatos fiscales, y que conforme al articulo 287 del Código Orgánico Procesal Penal, la acusada o su representante podían solicitar ante el Ministerio Público diligencias de investigación, para el esclarecimiento de los hechos; que no fue sorprendida por el tipo penal imputado, y que oportunamente su defensa ejerció la facultades establecidas en el artículo 311 de la norma adjetiva penal.
Así mismo, la referida Sala en sentencia nro 365, de fecha 02/04/09, ponencia de la Magistrado LUISA ESTELLA MORALES, estableció:
La indefensión es la situación en la que se impide a una parte, en el curso de un proceso, el ejercicio del derecho a la defensa. Para que esta exista tiene que producirse la concurrencia de una acción u omisión de un órgano judicial o administrativo y, la infracción de una norma procesal (presupuestos jurídicos). Pero, en definitiva lo que la define es el resultado: la privación del derecho de defensa.
…
La indefensión tiene que ser, por tanto, demostrada. Quien considere que se le ha producido indefensión, no solamente tiene que alegar que se ha producido una infracción meramente formal de las normas que rigen el proceso, sino que además tiene que probar que dicha infracción le ha privado del derecho a la defensa y, como consecuencia de ello, le ha ocasionado un perjuicio real y efectivo, es decir, que se ha producido el efecto material de indefensión.
Sin embargo, dicha privación o limitación no puede ser imputable a quien la alega. La negligencia o la falta de diligencia del justiciable o de su abogado no pueden producir indefensión. Si el interesado no ha hecho uso de todos los mecanismos que el ordenamiento pone a su disposición para poner de manifiesto ante el órgano judicial la privación o limitación del ejercicio del derecho a la defensa de la que está siendo objeto, no puede alegar después que ha padecido indefensión. Pues corresponde a las partes intervinientes en un proceso mostrar la debida diligencia, sin que pueda alegar indefensión quien se coloca a si mismo en tal situación o a quien no hubiera quedado indefenso de actuar con una diligencia razonablemente exigible. (Negrilla del Tribunal).
No verificándose en la presente causa, que a la acusada MARIANA DEL CARMEN SOTO MONTERO, se le haya privado del ejercicio al derecho a la defensa.
Por otra parte, las nulidades tienen un objetivo y un fin, al momento de una reposición, y el objetivo que busca la Defensa Técnica con la nulidad solicitada, es que se celebre nuevamente la audiencia preliminar, para que de tal manera, el Juez de Control emita nuevo pronunciamiento en relación al tipo penal imputado, siendo esta una etapa procesal cumplida y precluida, en razón de que en la oportunidad de llevarse a cabo la referida audiencia, el Juez de Control, una vez escuchados los argumentos de las partes procedió admitir la calificación jurídica imputada y con la cual dicto el auto de apertura a juicio.

Dispone el artículo 176 del Código Orgánico Procesal Penal, que no se podrá retrotraer el proceso a periodos ya precluidos, salvo los casos expresamente señalados por ese Código; y el artículo 180 ejusdem dispone que las nulidades declaradas durante el desarrollo de la audiencia de juicio oral no retrotraerán el procedimiento a la etapa de investigación o a la audiencia preliminar. Siendo precluida dicha etapa en la presente causa.

Por lo que una vez analizadas las actuaciones que conforman el actual asunto penal, y hecho el análisis antes descrito, se evidencia que no se contravino formas y condiciones previstas en nuestro texto procedimental, Constitucional, ni así como, a los Tratados y Acuerdos suscritos por nuestra Republica, que quebrantaran derechos de Rango Constitucional y legal relativo al derecho a la defensa y al debido proceso.

Así las cosas, el Tribunal Supremo de Justicia a través de la Sala Constitucional, la cual en Sentencia número 2174 del 11-09-02, dicha sala estableció: ....."El derecho al debido proceso se consagra como un derecho fundamental, tendente a resguardar todas las garantías indispensables que deben existir en todo proceso para lograr una tutela judicial efectiva. En este sentido, la Sala, mediante decisión del 15 de marzo de 2000, (caso: Enrique Méndez Labrador señaló la necesidad de que cualquiera sea la vía procesal escogida para la defensa de los derechos o intereses legítimos, las leyes procésales deben garantizar la existencia de un procedimiento que asegure el derecho de defensa de la parte y la posibilidad de una tutela judicial efectiva. …

Por lo que, en el Proceso Penal, EL DEBIDO PROCESO garantiza el cumplimiento y el respeto de todos y cada uno de los DERECHOS CONSTITUCIONALES y GARANTÍAS de todos los ciudadanos.

En razón a lo antes expuestos, evidenciándose que no existe violación de normas de orden público constitucional, como lo seria al derecho a la defensa y el debido proceso, de la ciudadana MARIANA DEL CARMEN SOTO MONTERO, se declara sin lugar la solicitud de la defensa privada, de que se decrete la nulidad absoluta del auto de apertura a juicio. Y así se decide.

DISPOSITIVA

En razón de los argumentos antes esgrimidos, este Tribunal de Primera Instancia en funciones Séptimo de Juicio de este Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

Sin lugar la solicitud presentada por el abogado ALFREDO VARGAS, en su condición de Defensor Privado, mediante la cual requiere la nulidad absoluta del auto de apertura a juicio dictado en ocasión a la audiencia preliminar, y a todo evento se inste al Representante del Ministerio Público, para adecuar el tipo penal acorde con los hechos y resultados de la investigación, en la presente causa seguida en contra de su representada la acusada MARIANA DEL CARMEN SOTO MONTERO, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO PRETERINTENCIONAL, previsto y sancionado en el artículo 410 del Código Penal en concordancia con el artículo 406 ordinal 2do ejusdem, en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de JUALIANA DEL CARMEN OSORIO GARCÍA.

Regístrese, publíquese, y remítase. Notifíquese a las partes. Maracaibo, a los veinticuatro (24) días del mes de noviembre del año 2015. Años 205º de la Independencia y 156º de la Federación.

LA JUEZA SEPTIMO DE JUICIO

ANA MARIA PETIT GARCÉS
LA SECRETARIA

MARIA GONZALEZ
En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.
LA SECRETARIA

VP02P2014010168
Nomenclatura Interna Nº 7J-776-15
MP-480182-2013
AMPG/ana