TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelaciones Sección Adolescentes del Circuito Judicial Penal con Competencia en Delitos de Violencia Contra Las Mujeres de la
Circunscripción Judicial del estado Zulia
Maracaibo, 04 de noviembre de 2015
204º y 156º

ASUNTO : VP02-S-2015-004324
CASO INDEPENDENCIA : VP03-R-2015-001766

DECISION No. 390-15
PONENCIA DE LA JUEZA: DRA. MARIA CHOURIO DE NUÑEZ.

Han subido a esta Corte Superior las presentes actuaciones, contentivas del Recurso de Apelación de Auto, interpuesto por el Profesional del Derecho MIGUEL SEGUNDO GÓMEZ, actuando con el carácter de Defensa Técnica del ciudadano HEBERTO JOSUE PEÑA DIAZ, venezolano, nacido en fecha 16-04-1991, estado civil soltero, profesión u oficio carpintero, Titular de la Cédula de Identidad No. V-20.577.465, (SE OMITE DE CONFORMIDAD CON LA SENTENCIA No. 568 DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855 CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN); en contra de la Decisión de fecha 26-08-2015, publicado el texto in extenso en la misma fecha, bajo el No. 1610-2015, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Delitos de Violencia Contra La Mujer de la Circunscripción Judicial del estado Zulia; en virtud del acto de Audiencia Preliminar, en el cual se declaró entre otros particulares lo siguiente: Se Desestima la acusación, propuesta por la fiscalía 51 del Ministerio Público, en contra de los acusados YOALBER ALEXIS RAMÍREZ GUZMAN y HEBERTO JOSUE PEÑA DIAZ, por cuanto la misma, no reúne los requisitos mínimos exigidos en el ordinal 3° del artículo 308 del Código orgánico Procesal Penal; Se Declara Con Lugar la excepción opuesta por la defensa Privada, contenida en el literal i) del artículo 28 eiusdem; Se acordó mantener la Medida cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con los extremos de ley, previstos en los artículos 236, 237 y 238 de la norma procesal penal, así como las Medidas de Protección y Seguridad dictadas a favor de las víctimas, contenidas en los numerales 5°, 6° y 13° del artículo 90 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia y finalmente se acordó concederle al Ministerio Público el lapso de treinta (30) días continuos para que de considerarlo necesario, presente nuevamente el escrito de acusación, subsanando los vicios detectados por dicho Juzgado de Control.
Recibida la causa en fecha 14-10-2015, por esta Sala constituida por el Juez Presidente DR. JUAN ANTONIO DÍAZ VILLASMIL, y por las Juezas Suplentes DRA. MARIA CHOURIO DE NUÑEZ (en sustitución de la DRA. LEANI BELLERA SÁNCHEZ, quien se encuentra disfrutando de reposo post-natal) y DRA. YOLEYDA MONTILLA FEREIRA (en sustitución de la Jueza DRA. VILEANA MELEAN VALBUENA, quien se encuentra disfrutando de su periodo vacacional), siendo designada como ponente, según el Sistema de Distribución independencia, la Jueza DRA. MARIA CHOURIO DE NUÑEZ, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.
Luego, en fecha 19-10-2015, mediante Decisión No. 350-15, se admitió el Recurso de Apelación de Autos interpuesto por la Defensa, y siendo la oportunidad prevista en el primer aparte del artículo 442 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por remisión expresa del artículo 67 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, se procede a resolver el fondo de la presente controversia, atendiendo a los vicios impugnados, por lo que se pasa a hacer las siguientes consideraciones jurídicas procesales:
I. PLANTEAMIENTO DEL RECURSO DE APELACION DE AUTOS:
El ciudadano Abogado MIGUEL SEGUNDO GÓMEZ, en su condición de Abogado de confianza del ciudadano HEBERTO JOSUE PEÑA DIAZ, quien interpuso su recurso de apelación de autos, en los siguientes términos:
Inicio el apelante denunciando su desacuerdo con la recurrida, en el sentido de haber desestimado la acusación fiscal, declarando Con lugar la excepción opuesta por dicha defensa, pero acordando un lapso de treinta (30) días otorgándole a la Vindicta Pública la posibilidad de interponer un nuevo escrito acusatorio prescindiendo de los errores de forma advertidos por el tribunal de la instancia.
Circunstancias estas que a consideración del Defensor Privado, le causaron un Gravamen Irreparable a su defendido, por cuanto dicho lapso de treinta (30) días no se encuentra estipulado en la Ley Adjetiva Penal.
Manifestando de igual forma su desacuerdo, en cuanto al mantenimiento de la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad decretado por la Jueza de la Instancia en el mismo acto de Audiencia Preliminar, en contra de su representado el ciudadano HEBERTO JOSUÉ PEÑA DÍAZ.
A los fines de sustentar su criterio, citó extracto de la sentencia No. 29, de fecha 11 de febrero de 2014, de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, haciendo hincapié dentro de la sentencia citada, que en los casos en los que el Ministerio Público no presente el escrito acusatorio, dentro del lapso fijado en el artículo 236 de la norma procesal penal, el Juzgador de la instancia deberá conferirle al procesado la Media Cautelar Sustitutiva de la Privación Judicial Preventiva de la Libertad.
PETITORIO: Solicitó a este Tribunal de Alzada, declare Con Lugar el presente escrito recursivo, ordenando la Media Cautelar Sustitutiva de la Privación Judicial Preventiva de Libertad a su defendido, sin que sea celebrado un nuevo acto de audiencia preliminar, ordenando a las partes acogerse al lapso de ley contemplado en el artículo 295 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal.
II. DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACION DE AUTOS:
El presente escrito de contestación es interpuesto por la Representante de la Fiscalía Quincuagésima Primera del Ministerio Público, Abogada GISELA PARRA FUENMAYOR, en oposición a los alegatos empleados por la Defensa Privada en su escrito recursivo, refiriendo los siguientes argumentos:
Como primer aspecto a resaltar, indicó la Fiscala, que la Juez de Instancia declaró con lugar la excepción contenida en el literal I numeral 4 del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, y que de dicho pronunciamiento deviene obligatoriamente el sobreseimiento provisional, el cual repone la causa a la fase de investigación y con lo cual el Ministerio Público tiene una nueva oportunidad de interponer el escrito recursivo de conformidad con lo establecido en el artículo 20.2 de la Ley Adjetiva Penal.
En su tercer particular, afirmó la Vindicta Pública, luego de citar el contenido del artículo 295 de la norma procesal penal, que la misma contempla un lapso de 30 a 45 días para que el Ministerio Público concluya con la investigación, observando que la Jueza de la Instancia, le otorgó el plazo mínimo fijado por la Ley para presentar su acto conclusivo, el cual fue de treinta (30) días, por lo que a consideración de la Fiscala, la a quo no incurrió en ningún tipo de violación; sin embargo considera la Representante Fiscal, que dicha norma no es aplicable al caso en concreto, pues ésta es una materia especializada que sólo debe regirse por lo contemplado en la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia.
En relación al pedimento hecho por la Defensa de otorgar una medida menos gravosa, refirió la Fiscala que tal pedimento debe ser negado, por cuanto la precalificación hecha a los ilícitos penales atribuidos al ciudadano HEBERTO JOSUE PEÑA DIAZ, nació de las actuaciones policiales levantadas por los funcionarios policiales que tuvieron conocimiento de un hecho punible; para afianzar su criterio, citó extracto de la decisión de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 11-02-2000, con ponencia del Magistrado Dr. ALEJANDRO ANGULO FONTIVEROS y sentencia No. 136, de fecha 06-02-2007.
Prosigue afirmando la Fiscala, que en el caso sub judice, existen suficientes elementos de convicción que demuestran la comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal; a los fines de sustentar su criterio, citó extracto de la sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Ponencia del Magistrado Dr. Francisco Carrasquero y Sentencia No. 172, de fecha 30 de abril de 2009, de la Sala de Casación Penal de nuestro máximo Tribunal de la República, en ponencia de la Magistrada Dra. BLANCA ROSA MARMOL DE LEÓN.
PRUEBAS: La Fiscala ofertó como medios probatorios, el acta de celebración de la Audiencia Preliminar, de fecha 26-08-2015, y el acta de imputación, de fecha 09-09-2015.
PETITORIO: Solicitó sea declarado Sin Lugar el escrito de apelación interpuesto por la Defensa Privada y se confirme la Resolución No. 1610-2015, contra la cual se recurre.
III. DE LA DECISIÓN RECURRIDA:
La Decisión apelada corresponde a la dictada en fecha 26-08-2015, publicado el texto in extenso en la misma fecha, bajo el No. 1610-2015, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Delitos de Violencia Contra La Mujer de la Circunscripción Judicial del estado Zulia; en virtud del acto de Audiencia Preliminar, en el cual se declaró entre otros particulares lo siguiente: Se Desestima la acusación, propuesta por la fiscalía 51 del Ministerio Público, en contra de los acusados YOALBER ALEXIS RAMÍREZ GUZMAN y HEBERTO JOSUE PEÑA DIAZ, por cuanto la misma, no reúne los requisitos mínimos exigidos en el ordinal 3° del artículo 308 del Código orgánico Procesal Penal; Se Declara Con Lugar la excepción opuesta por la defensa Privada, contenida en el literal i) del artículo 28 eiusdem; Se acordó mantener la Medida cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con los extremos de ley, previstos en los artículos 236, 237 y 238 de la norma procesal penal, así como las Medidas de Protección y Seguridad dictadas a favor de las víctimas, contenidas en los numerales 5°, 6° y 13° del artículo 90 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia y finalmente se acordó concederle al Ministerio Público el lapso de treinta (30) días continuos para que de considerarlo necesario, presente nuevamente el escrito de acusación, subsanando los vicios detectados por dicho Juzgado de Control.
IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR:
Analizados como han sido los fundamentos de Derecho explanados por el Defensor Privado en su escrito de apelación de auto, así como el escrito de contestación presentado por el Ministerio Público, esta Corte Superior pasa a resolver sobre el fondo de sus pretensiones de la siguiente forma:
Denuncia el Recurrente que la Jueza a quo violentó los derechos de su defendido, al haber otorgado el lapso de treinta (30) días al Ministerio Público para que presentara nuevamente el escrito acusatorio, situación ésta que considera no se encuentra establecida en la norma adjetiva penal; denunciando igualmente que al procesado de autos, se le generó un gravamen irreparable, al haber decretado la Jueza de Mérito, el mantenimiento de la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad .
Sobre la base de lo esgrimido por el Defensor Privado, esta Alzada considera oportuno referir lo que debe entenderse por desestimación de la acusación y por la Institución Jurídica del sobreseimiento de la causa.
En relación al primer supuesto, debemos entender que la Institución Jurídica de la Desestimación de la acusación, sólo se produce en aquellos casos, en los cuales el Ministerio Público formaliza un escrito acusatorio que presente defectos de forma, para lo cual el legislador patrio le otorga sólo una oportunidad para subsanarlos e interponerlo nuevamente –prescindiendo de los defectos detectados por el Juzgador-; sin embargo es criterio reiterado de nuestro máximo Tribunal de la República, que dicha desestimación del escrito acusatorio, en ningún momento comporta la extinción de la acción penal, pues no hablamos de una causal de sobreseimiento, sino de una cuestión si se quiere dilatoria que suspende la entrada de la acción, pero no la desecha (Vid Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, signada bajo el No. 78, de fecha 25-02-2014, en ponencia del Magistrado Dr. Francisco Antonio Carrasquero); de allí lo elemental que el Ministerio Público sea cuidadoso, al interponer estos actos conclusivos, debiendo verificar que los mismos cuenten con los requisitos de ley contemplados en el artículo 308 de la norma procesal penal.
De este modo, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante Sentencia No. 356, Expediente No. 06-0323, de fecha 27-07-2006, con ponencia de la Magistrada Dra. Blanca Rosa Mármol de León, ha establecido como criterio para desestimar la acusación, el siguiente:
“...En razón de lo anterior, esta Sala pasa a conocer el alcance y contenido del artículo 20 ordinal 2º del Código Orgánico Procesal Penal, el cual es del tenor siguiente: “…Única persecución. Nadie debe ser perseguido penalmente más de una vez por el mismo hecho.
Sin embargo, será admisible una nueva persecución penal:
1. Cuando la primera fue intentada ante un tribunal incompetente, que por ese motivo concluyó el procedimiento;
2. Cuando la primera fue desestimada por defectos en promoción o en su ejercicio.”
Este principio se encuentra consagrado también en el artículo 49 ordinal 7º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en los siguientes términos:
“El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:…7. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio por los mismos hechos en virtud de los cuales hubiese sido juzgada anteriormente…”.
En el presente caso, el recurrente solicita la interpretación del artículo 20 ordinal 2º del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que el Ministerio Público podría acusarlo por una tercera vez o de manera indefinida.
Ahora bien, del artículo “in comento”, se observa que en el único aparte señala: “Sin embargo, será admisible una nueva persecución penal:…2. Cuando la primera fue desestimada por defectos en promoción o en su ejecución”. (Subrayado nuestro). Es decir, que es la excepción a la garantía de única persecución, conocida también en latín como “non bis in idem.”
En la redacción del único aparte de la referida norma se utilizó el artículo “una”, y al revisar en el Diccionario de la Lengua Española, encontramos que el significado del artículo “un, una”, es: “Artículo indeterminado en género masculino y femenino y número singular…” (Subrayado nuestro).
De lo antes señalado, podemos decir, que cuando la primera persecución ha sido desestimada por defectos en su promoción o en su ejercicio, el Ministerio Público como titular de la acción penal, tiene sólo una nueva oportunidad para volver a intentarla, por lo que no puede realizar persecuciones indefinidas hasta tanto logre su pretensión punitiva. Es por ello, que el Ministerio Público tiene que ser cuidadoso al momento de formular la acusación, toda vez que ese es el documento fundamental del proceso penal del cual depende el desarrollo del juicio oral y público, por lo que no debe presentarla sin cumplir con las formalidades establecidas en la ley, ya que se vulneraría el debido proceso.
De manera que, el artículo 20 ordinal 2º del Código Orgánico Procesal Penal, le concede al Ministerio Público o al acusador privado, si fuera el caso, la oportunidad para subsanar, mediante la presentación de una nueva acusación, los vicios que dieron origen a la desestimación de la primera, razón por la cual el proceso se suspende hasta tanto se interponga nuevamente la misma, por lo que interpuesta la acusación sin corregir los errores, lo procedente es que el Juez de Control decrete el sobreseimiento de la causa, conforme a lo establecido en el artículo 28 ordinal 4°, en concordancia con los artículos 33 ordinal 4° y 318 ordinal 4°, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por no existir bases para solicitar fundadamente el enjuiciamiento del imputado…”
Entendiendo de dicho criterio jurisprudencial, que la Institución de la Desestimación de la acusación, si bien no se encuentra de manera explícita en nuestra norma adjetiva penal; de manera tácita en su artículo 20 ordinal 2 eiusdem, le brinda la oportunidad a la Representación Fiscal de subsanar el escrito acusatorio e interponerlo nuevamente ante el Juzgado de Control, pudiendo intentarlo sólo una vez, sin que ello comporte la extinción de la acción penal.
Aclarada la Institución Jurídica de la Desestimación de la acusación, es necesario ahora referir en cuanto al Sobreseimiento, que el mismo se encuentra contemplado en el artículo 300 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, dicha figura jurídica contrario a la Desestimación de la Acusación, sí pone fin al proceso penal y tiene fuerza de definitiva (Vid. Sentencia No. 305, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 10-10-2014, en ponencia del Magistrado Dr. Paúl Aponte Rueda) .
Del mismo modo, es oportuno citar extracto de la Sentencia de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, signada bajo el No. 127, Expediente No. 0091, de fecha 08-04-2003, con ponencia de la Magistrada Dra. Blanca Rosa Mármol de León, quien dejó por sentado en cuanto al Sobreseimiento, lo siguiente:
“… El artículo 319 del Código Orgánico Procesal Penal establece:
“...Efectos. El sobreseimiento pone término al procedimiento y tiene la autoridad de cosa juzgada. Impide, por el mismo hecho, toda nueva persecución contra el imputado o acusado a favor de quien se hubiere declarado, salvo lo dispuesto en el artículo 20 de este Código, haciendo cesar todas las medidas de coerción que hubieren sido dictadas...”.
Puede concluirse de la lectura del artículo transcrito que, cuando el sobreseimiento de la causa es dictado como acto conclusivo, por alguno de los supuestos establecidos en el artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, cuando el hecho objeto del proceso no se realizó o no puede atribuírsele al imputado; cuando el hecho imputado no es típico o concurre una causa de justificación, inculpabilidad o de no punibilidad; cuando la acción se ha extinguido o resulta acreditada la cosa juzgada; cuando a pesar de la falta de certeza, no exista razonablemente la posibilidad de incorporar nuevos datos a la investigación, y no haya bases para solicitar fundadamente el enjuiciamiento del imputado; y cuando así lo establezca expresamente este Código, el sobreseimiento pone término al procedimiento y tiene autoridad de cosa juzgada, salvo, como ocurre en el presente caso, cuando la acusación haya sido desestimada por defectos en su promoción o en su ejercicio…” (Resaltado de la Sala).
De allí, que al analizar el extracto de la sentencia ut supra citada, la cual de manera clara precisa cuales son los efectos que produce el sobreseimiento, refiriendo que dicha figura pone término al procedimiento, adquiriendo carácter de cosa juzgada; por lo que al concatenar dichas figuras jurídicas con el caso sub judice, encontramos que no estamos frente a un Sobreseimiento, sino ante la Desestimación de la Acusación, las cuales tienen distintas consecuencias jurídicas, de allí lo necesario de puntualizar los efectos de cada una de las supra citadas Instituciones, a saber: Desestimación de la Acusación y Sobreseimiento.
Sobre este particular, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante Sentencia No. 305, Expediente No. 2013-000271, de fecha 10-10-2014, con ponencia del Magistrado Ponente Dr. Paúl José Aponte Rueda, establece el efecto jurídico que generaría la declaratoria Con Lugar de las excepciones opuestas, y resueltas en el acto de audiencia preliminar, expresando a este tenor:
“…Siendo necesario establecer la situación diferencial entre el llamado sobreseimiento provisorio y el sobreseimiento definitivo; el primero es la consecuencia de la declaratoria con lugar de las excepciones previstas en el artículo 28, numeral 4, literales d, e, f, h, i del Código Orgánico Procesal Penal, con el efecto determinado en el artículo 34 (numeral 4) eiusdem, relacionado con el artículo 20 (numeral 2) ibídem (vid. Sentencia de la Sala de Casación Penal No. 29 del once -11- de febrero de 2014), que habilita la presentación de un nuevo acto conclusivo, no poniendo fin al proceso.
Mientras que el segundo, es el sobreseimiento definitivo, dictado por las razones previstas en el artículo 300 del Código Orgánico Procesal Penal, decisión enmarcada en las denominadas interlocutorias, pero al tener como objetivo ponerle fin al proceso, tienen fuerza de definitiva.
Debiendo distinguir que el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, clasifica las decisiones en sentencias y autos, las primeras establecen los fundamentos (de hecho y derecho) para absolver, condenar o sobreseer (de manera definitiva), teniendo entonces que tales tipos de sentencia ponen fin al proceso, debiéndose en consecuencia tramitar como sentencia definitiva las impugnaciones que se les oponga, pudiendo ejercer con validez jurídica no sólo el recurso de apelación, sino el de casación. En cambio las segundas, resuelven cualquier incidencia, bien sea de mero trámite o una resolución judicial que no tenga fuerza de definitiva, por lo que admite recurso de revocación o apelación, según sea el caso…” (Resaltado de la Sala).
Entendiendo de este modo, que de manera reiterada el Tribunal Supremo de Justicia, ha diferenciado, bajo que condiciones la declaratoria con lugar de las excepciones opuestas, derivan en un sobreseimiento con carácter de definitivo y en que casos no; señalando que con respecto al numeral 4 del artículo 28 en sus literales a), b) y c), el sobreseimiento sería definitivo, con las consecuencias que conlleva éste, salvo, lo exceptuado en el artículo 20 (numerales 1 y 2) de la ley adjetiva penal, es decir, cuando la primera persecución fue intentada ante un tribunal incompetente o fue desestimada por defectos en su promoción o ejercicio.
Ahora bien, con respecto a los literales d), e), f), h), i) del numeral 4 del artículo 28, su consecuencia es el sobreseimiento provisional, que si bien nuestro Código Orgánico Procesal Penal no lo contempla de dicha manera, sí existe tal efecto en dicho texto legal, al considerar que no se establecen las circunstancias de poner fin al proceso de manera definitiva; es decir, no se configura la cosa juzgada, puesto que la declaratoria con lugar de estas excepciones no poseen carácter de sentencia definitiva, (Vid. Sentencia No. 251, Expediente No. 000116, de fecha 07-08-2014, con ponencia de la Magistrada Deyanira Nieves Bastidas)
En sintonía con dichos argumentos, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Dr. Francisco Antonio Carrasquero López, en Sentencia No. 28, Expediente No. 13-0995, de fecha 25-02-2014, ha asentado como criterio lo siguiente:
“…Respecto al sobreseimiento de la causa que no pone fin al juicio, esta Sala Constitucional, en sentencia n° 823 del 21 de abril de 2003, caso: Andrés Yánez Monteverde y Arturo Ganteaume Feo, señaló:
“Estos sobreseimientos contemplados en el Código Orgánico Procesal Penal pueden ocurrir en la fase preparatoria e intermedia, e igualmente, ante el juez de control o ante el tribunal de juicio (artículo 322), y cuando ocurren ante el juez de control o el de juicio, la vía para interponer algunas causales, es la de las excepciones de previo pronunciamiento. Las excepciones de los numerales 4, 5 y 6 del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, declaradas con lugar producen el sobreseimiento de la causa.
Estas causas en su mayoría se refieren a la pérdida o exclusión de la acción, y por ello el numeral 4 contempla: la cosa juzgada; la acusación fundada en hechos que no revisten carácter penal; la prohibición legal de intentar la acción propuesta; el incumplimiento de los requisitos de procedibilidad para intentar la acción; y la caducidad de la acción penal; mientras los numerales 5 y 6 se refieren a la extinción de la acción penal y el indulto.
Incorpora el Código Orgánico Procesal Penal causales de sobreseimiento que no atañen a la acción, y que por lo tanto chocan con el devenir histórico en Venezuela de la institución, desarrollado en el extinto Código de Enjuiciamiento Criminal, y así aparecen como motivo de excepciones que declaradas con lugar producen el sobreseimiento, defectos de forma en la acusación, contemplados en el artículo 28, 4.b del Código Orgánico Procesal Penal, o ligados a la capacidad procesal (artículo 28, 4.f y g del Código Orgánico Procesal Penal).
A pesar de las señaladas excepciones, ser consideradas causas de sobreseimiento por el artículo 33 del Código Orgánico Procesal Penal, ellas no extinguen la acción penal y operan más bien como cuestiones dilatorias, que suspenden la entrada de la acción, pero no la desechan, lo que es lógico, ya que se trata del incumplimiento de requisitos de la acusación, la cual equivale a una demanda, separable como institución de la acción.
En el caso de autos, la causa penal se sobreseyó a los hoy accionantes, por habérsela desestimado por defectos en la promoción (acusación) o en su ejercicio. Es decir, por aplicación del artículo 20 Código Orgánico Procesal Penal.
Cuando el motivo del ‘sobreseimiento’ es éste, la nueva persecución contra el imputado es posible si se purgan los defectos, y por lo tanto si ello ocurre, la nueva causa no es una nueva persecución penal contra el imputado”.
Así pues, el llamado sobreseimiento provisional, es aquél que una vez declarado no desecha la acción, sino que permite continuar la persecución contra el imputado si se purgan los defectos, y si bien, no existe regulación normativa expresa respecto a esta figura, el juez debe considerar conforme a los hechos y argumentos expuestos, si dicho pronunciamiento constituye un gravamen irreparable de manera que sea de los susceptible de ser apelados, conforme al artículo 439, numeral 5, del mencionado Texto Adjetivo, que señala en cuanto a la apelación de autos: “[s]on recurribles ante la Corte de Apelaciones: ... 5. Las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables por este Código…”. (Resaltado de la Sala).

De lo antes transcrito, esta Alzada estima necesario señalar que la desestimación de la acusación y el sobreseimiento, son actos judiciales disímiles, puesto que, de acuerdo a la real academia española desestimar significa “denegar, desechar” y ello se produce en el proceso penal cuando se desestima una acusación por defecto en su promoción o ejercicio, o cuando se declara con lugar una excepción opuesta, como obstáculo al ejercicio de la acción penal, caso en el cual, procede la garantía de la única persecución penal, conocida como “non bis in idem”, prevista en el artículo 20 del Código Orgánico Procesal Penal, conocido como “sobreseimiento provisional” en virtud del efecto jurídico que produce la declaratoria con lugar de la desestimación o la excepción contenida en el artículo 28 numeral 4 literal i ejusdem, escenario procesal donde se concede:

“… al Ministerio Público o al acusador privado, si fuera el caso, la oportunidad para subsanar, mediante la presentación de una nueva acusación, los vicios que dieron origen a la desestimación de la primera, razón por la cual el proceso se suspende hasta tanto se interponga nuevamente la misma, por lo que interpuesta la acusación sin corregir los errores, lo procedente es que el Juez de Control decrete el sobreseimiento de la causa, conforme a lo establecido en el artículo 28 ordinal 4°, en concordancia con los artículos 33 ordinal 4° y 318 ordinal 4°, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por no existir bases para solicitar fundadamente el enjuiciamiento del imputado…” (Sentencia No. 631, Expediente No. 07-0223, de fecha 13-04-07, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán).
Mientras que el sobreseimiento de la causa con efecto definitivo, procede bien porque se haya presentado como acto conclusivo a tenor de lo previsto en alguno de los numerales contenido en el artículo 300 del Código Orgánico Procesal Penal, o cuando desestimada la primera acusación a la Vindicta Publica, y otorgado el lapso para subsanar la misma, sea presentada nuevamente bajo los mismos parámetros, lo que originará el decreto del sobreseimiento de la causa para que adquiera el carácter de cosa juzgada.
En este sentido, luego de analizar ambas figuras jurídicas es importante referir que en el caso en concreto, nos encontramos ante la declaratoria Con Lugar de la excepción opuesta por la Defensa Privada, contenida en el literal i) del artículo 28 d la norma procesal penal; por lo que la Jueza de la Instancia de manera certera, desestimó la acusación y en consecuencia le otorgó a la Vindicta Pública el lapso de treinta (30) días para que presentara nuevamente el escrito acusatorio, prescindiendo los vicios detectados.
De lo anteriormente transcrito constata esta Alzada, que si bien nuestra Ley adjetiva Penal, no refiere de manera explícita los pasos a seguir en caso del decreto de la Desestimación de la acusación Fiscal, no es menos cierto que el mismo texto legal, así como la norma especial en la materia, le brinda a la Vindicta Pública el lapso de cuarenta y cinco (45) días a los efectos de culminar la investigación Fiscal y presentar el acto conclusivo; tal y como lo refiere el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal: “… Si el Juez o Jueza acuerda mantener la medida de privación judicial prevenida de libertad durante la fase preparatoria, el o la fiscal deberá presentar la acusación, solicitar el sobreseimiento o, en su caso, archivar las actuaciones, dentro de los cuarenta y cinco días siguientes a la decisión judicial…”; sin embargo por estar inmerso el caso bajo estudio en un delito especial, lo correcto es abordarlo desde lo reseñado en la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia; refiriendo esta en su artículo 82, lo siguiente:
“… En el caso de que el Tribunal de Control, Audiencia y Medidas haya decretado la privación preventiva de libertad en contra del imputado o imputada, el Ministerio Público presentará el acto conclusivo correspondiente dentro de los treinta días siguientes a la decisión judicial. Este lapso podrá ser prorrogado por un máximo de quince días…”.
Al analizar el citado artículo, encontramos que en los casos donde el Tribunal de Control, haya decretado la privación judicial preventiva de libertad, en contra del imputado o imputada, el Ministerio Público tendrá un lapso prudencial de treinta (30) días para la interposición del acto conclusivo, el cual podrá ser prorrogado por un máximo de quince (15) días.
Entendiéndose de este modo, que la norma le brinda al Ministerio Público la posibilidad de presentar nuevamente el escrito acusatorio, pero sin fijar un plazo concreto para dichos casos; haciéndose ante tal vacío legal, como procedente en derecho, aplicar el lapso referido por la ley para interponer el escrito acusatorio dentro de la fase preparatoria, es decir, que la formalización del escrito acusatorio, deberá hacerse con un mínimo de treinta (30) días y un máximo de cuarenta y cinco (45) días.
De allí, que al constatarse que la Jueza de la Instancia, le otorgó a la Representante Fiscal el lapso prudencial de treinta (30) días para la interposición de un nuevo escrito acusatorio que prescinda los vicios por ella captados; es por lo que esta Corte de Alzada considera que no le asiste la razón a quien recurre, por cuanto el Desistimiento de la Acusación, evidentemente es aplicable al Derecho Procesal Penal venezolano, teniendo como efecto jurídico la interposición de un nuevo escrito acusatorio; y en cuanto al lapso para la formalización de dicho acto conclusivo, será en base al pautado por la misma ley, para la interposición de los actos conclusivos dentro de la fase preparatoria, es decir de treinta (30) días como lapso mínimo. Ante tales argumentos, este Tribunal Colegiado declara Sin Lugar la presente denuncia. Así se decide.-
Ante la segunda denuncia planteada por quien recurre, referente a que el decreto del mantenimiento de la Medida Privativa de Libertad acordada, le generó a su defendido un gravamen irreparable, es preciso referir, que al analizar esta Alzada el caso sub examine, determinó que evidentemente la recurrida no decretó el sobreseimiento de la causa, cuyo efecto sí sería el mandato de la libertad a favor del ciudadano HEBERTO JOSUÉ PEÑA; sino que por el contrario, al estar ante un escrito acusatorio defectuoso, la Jueza de mérito de manera diligente, decretó la desestimación del mismo y apegada a la ley, le otorgó la oportunidad a la Vindicta Pública de presentar un nuevo escrito que prescinda de los vicios detectados por la a quo en el lapso mínimo previsto, el cual es e treinta (30) días.
De manera que, perfectamente es aplicable el decreto del mantenimiento de la Medida Cautelar de la Privación Judicial Preventiva de Libertad, por cuanto a consideración de la Jueza de Instancia en el caso bajo estudio, se encuentran cubiertos los extremos de ley, contemplados en los artículos 236, 237 y 238 de la norma procesal penal; por lo que siendo obligatorio, ante la imposición de dicha medida de coerción personal, el cumplimiento de los supuestos establecidos en el referido artículo 236 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, aplicado por remisión expresa del último aparte del artículo 93 de la Ley Especial de Género, siendo éstos:

“…Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”.

De la citada norma legal, se colige, que para la procedencia de la medida privativa de libertad, debe estar acreditada la existencia de un hecho punible, el cual merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre prescrita; así mismo que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada, ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible que se le atribuye; esto es, la presunción del derecho que se reclama “fumus bonis iuris”; aunado al hecho, de que exista una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad de los hechos, lo que se conoce como el “periculum in mora”.
En este orden de ideas, sobre el decreto de las medidas cautelares sustitutivas o privativas de libertad, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 655, expediente Nº 10-0334, dictada en fecha 22-06-10, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, dejó asentado que:

“… la Sala reitera, una vez más, que las medidas de coerción personal acordadas por los Jueces de Primera Instancia en lo Penal y confirmadas por las respectivas Cortes de Apelaciones en lo Penal, tendientes a privar provisionalmente de la libertad a cualquier ciudadano durante el curso de un proceso penal, deben cumplir con los requisitos previstos en los artículos 250 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, sólo así se presumen revestidas de plena legitimidad, puesto que ellas van en procura de garantizar la finalidad del proceso penal (Vid sentencias números 276/2002 del 19 de febrero, caso: Jorge Miguel Contreras; 2189/2004 del 29 de julio, caso: Juan Carlos Guillén; 1255/2007 del 25 de junio, caso: Rafael Alberto Parada Carrión y Simón Eladio Blanco y 485/2009 del 29 de abril, caso: María Lourdes López González)”, (resaltado nuestro).

Así las cosas, verifica este Órgano Colegiado, que para el decreto de la medida de coerción personal acordada al ciudadano HEBERTO JOSUE PEÑA DÍA, la Jueza de la Instancia, consideró que existían suficientes elementos de convicción, para presumir que el mismo era autor o partícipe de los ilícitos penales a él atribuidos, los cuales son ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y ACTOS LASCIVOS, previsto y sancionado en el artículo 45 de la Ley Especial de Género, en perjuicio de las ciudadanas (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ART. 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y LA SENTENCIA No. 568 DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL T.S.J. DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHAN).
En este punto, también debe dejarse asentado, que tal situación en ningún momento comporta pronunciamiento sobre la responsabilidad penal del ciudadano HEBERTO JOSUÉ PEÑA DÍAZ, ya que tales elementos cursantes en autos, se ciñen estrictamente a establecer la procedencia fundada y ajustada a derecho de la medida de coerción personal impuesta al mencionado ciudadano, ya que esta Sala observa, existen en actas una serie de elementos, que conllevaron a la Jurisdicente a presumir la participación o autoría del imputado en los ilícitos atribuidos, por lo que consideró como procedente en derecho mantener la medida Privativa de Libertad, a los fines de mantener aseguradas las resultas del proceso, sin que dicha decisión comporte pronunciamiento alguno sobre la responsabilidad penal del procesado de actas.
Cabe destacar además, que en el presente caso, el decreto del mantenimiento de la medida de privación judicial preventiva de libertad, como medida cautelar para asegurar las resultas del proceso, no es un acto que cause un gravamen o daño irreparable, ya que tal medida puede ser examinada y sustituida de conformidad con lo establecido en el artículo 250 del Texto Adjetivo Penal.
Ahora bien, sobre el gravamen irreparable denunciado, esta Alzada considera oportuno citar un extracto de la Sentencia Nº 466, dictada en fecha 07-04-2011, por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Marco Tulio Dugarte Padrón, que señala:
“Las decisiones que generen un gravamen irreparable no son fácilmente determinables, pues se caracterizan por constituir una decisión contraria a la solicitud realizada al Juez cuando la misma no encontrare reparación durante el proceso o en la sentencia definitiva. En nuestro país, es el juez quien debe determinar del análisis planteado si el daño denunciado se pueda calificar como” gravamen irreparable”, una vez que el recurrente haya alegado y demostrado tales agravios en su apelación, debiendo igualmente demostrar –el recurrente- el por qué considera que es irreparable, ya que la Ley no contiene una definición o criterio que pueda guiar al juez a este punto, en razón a que puede ocurrir que el supuesto gravamen que conlleve la sentencia interlocutoria desaparezca al decidir la materia principal o única del litigio en la definitiva” (Destacado de la Sala).
En tal sentido, en criterio de esta Sala, no se vulneran derechos y garantías al ciudadano procesado, tal y como lo refiere la Defensa Privada, pues el decreto de la a quo, tiene como fin primordial asegurar las resultas del asunto, manteniendo al justiciable ligado a todo el proceso y poder alcanzar un final satisfactorio, resguardando los derechos y garantías de ambas partes; por lo que ante tales consideraciones, esta Alzada declara Sin Lugar la presente denuncia planteada por el Defensor Privado. Así se Decide.-
En consecuencia, estiman estas Juzgadoras, que en el caso de marras la Jueza de Control realizó un pronunciamiento judicial apegado a la Ley, resguardando los derechos y garantías de todas las partes involucradas en el proceso, por ello esta Sala considera que lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación de autos, interpuesto por el profesional del derecho MIGUL SEGUNDO GÓMEZ, en su condición de Defensor de confianza del ciudadano HEBERTO JOSUÉ PEÑA DÍAZ, en contra de la Decisión de fecha 26-08-2015, publicado el texto in extenso en la misma fecha, bajo el No. 1610-2015, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Delitos de Violencia Contra La Mujer de la Circunscripción Judicial del estado Zulia; SE CONFIRMA la decisión de la Decisión de fecha 26-08-2015, publicado el texto in extenso en la misma fecha, bajo el No. 1610-2015, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Delitos de Violencia Contra La Mujer de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, por ser garante de los Derechos y Garantías Constitucionales y Procesales que resguardan a las partes involucradas en el caso en estudio. Así se decide.

DECISION
Por los fundamentos expuestos, esta Corte Superior del Sistema Penal de Responsabilidad del Adolescente del Circuito Judicial Penal, con Competencia en Delitos de Violencia Contra Las Mujeres de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación de autos, interpuesto por el Profesional del Derecho MIGUL SEGUNDO GÓMEZ, en su condición de Defensor de confianza del ciudadano HEBERTO JOSUÉ PEÑA DÍAZ
SEGUNDO: SE CONFIRMA la Decisión de fecha 26-08-2015, publicado el texto in extenso en la misma fecha, bajo el No. 1610-2015, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Delitos de Violencia Contra La Mujer de la Circunscripción Judicial del estado Zulia.
Todo de conformidad con lo previsto en el artículo 442 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, aplicado por remisión del artículo 67 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vide Libre de Violencia.
Regístrese, diarícese, y publíquese la presente decisión y déjese copia certificada en el archivo correspondiente llevado por esta Sala.
EL JUEZ PRESIDENTE,

DR. JUAN ANTONIO DIAZ VILLASMIL

LA JUEZA LA JUEZA

DRA. YOLEYDA ISABEL MONTILLA FEREIRA DRA. MARIA CHOURIO DE NUÑEZ
(Ponente)
LA SECRETARIA,

ABOG. MELIXI ALEMAN NAVA
En esta misma fecha, se registró y publicó la anterior decisión bajo el No. 390-15, en el libro de sentencias interlocutorias llevado por esta Corte Superior.

LA SECRETARIA,

ABOG. MELIXI ALEMAN NAVA