TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

EXPEDIENTE: No. 12.764.-
DEMANDANTE: TANIA ELENA MARTENS FEREIRA, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 9.706.282, y domiciliada en el Municipio Maracaibo del estado Zulia.
APODERADO JUDICIAL: JUAN NAVARRO, inscrito en el inpreabogado bajo el No. 35.006.
DEMANDADO: ERNESTO JOSÉ MORÁN MORENO y NEYLA MARGARITA DÁVILA WASNER, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad No.5.169.301 y 6.356.373, respectivamente, y domiciliados en el Municipio Maracaibo del estado Zulia.
JUICIO: Nulidad de venta por Simulación.
SENTENCIA: Interlocutoria (medida innominada)
FECHA DE ENTRADA: 25 de junio de 2015.

Por virtud de la distribución de Ley, corresponde conocer a este JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, del recurso de apelación interpuesto por el abogado JUAN NAVARRO, inscrito en el inpreabogado bajo el No. 35.006, actuando como apoderado judicial de la ciudadana TANIA ELENA MARTENS FEREIRA, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 9.706.282, y domiciliada en el Municipio Maracaibo del Estado Zulia, contra sentencia interlocutoria de fecha 16 de abril de 2015, proferida por el TRIBUNAL DÉCIMO DE MUNICIPIO ORDINARIO Y EJECUTOR DE MEDIDAS DE LOS MUNICIPIOS MARACAIBO, JESÚS ENRIQUE LOSSADA Y SAN FRANCISCO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en el juicio que por NULIDAD DE VENTA POR SIMULACIÓN, siguen la recurrente, contra los ciudadanos ERNESTO JOSÉ MORÁN MORENO y NEYLA MARGARITA DÁVILA WASNER, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nos. 5.169.301 y 6.356.373, respectivamente, y domiciliados en el Municipio Maracaibo del Estado Zulia; resolución ésta mediante la cual, el Juzgado a-quo negó la medida innominada de protección posesoria solicitada por la parte demandante.

Apelada dicha resolución y oído el recurso en un solo efecto, este Tribunal procede a dictar sentencia, previa realización de las siguientes consideraciones:

PRIMERO
DE LA COMPETENCIA

Este Tribunal resulta competente para conocer de la decisión del presente recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 294 del Código de Procedimiento Civil, por ser este JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, el Tribunal de Alzada competente al Tribunal Décimo de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Maracaibo, Jesús Enrique Lossada y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en concordancia con lo establecido en la Resolución Nº 2009-0006, proferida por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 18 de marzo de 2009, publicada en Gaceta Oficial Nº 368.338, de fecha 2 de abril de 2009; y en la decisión emanada de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 10 de marzo de 2010, bajo la ponencia de la Magistrada Dra. YRIS ARMENIA PEÑA ESPINOZA, expediente Nº AA20-C-C-2009-000676. Y ASÍ SE DECLARA.
SEGUNDO
DE LA DECISIÓN APELADA

La resolución apelada se contrae a sentencia interlocutora de fecha 16 de abril de 2015, dictada por el Tribunal Décimo de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Maracaibo, Jesús Enrique Lossada y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, por medio de la cual, negó la medida innominada de protección posesoria solicitada por la parte demandante, durante el desarrollo de la secuela procesal, fundamentando su decisión en los siguientes términos:

(…Omissis…)
“Las medidas innominadas que recaigan sobre los bienes no pueden tener los mismos efectos de las cautelas patrimoniales, sino fundamentales a evitar la ocurrencia o continuidad de la conducta; así por ejemplo puede dictarse una medida prohibiendo la publicidad o mercadeo de un inmueble, pero no pudiera prohibirse su enajenación o gravamen; pueden prohibirse la venta de las acciones de una empresa, pero no pudiera sustraerse bienes de una de las partes ponerlas a disposición de un depositario, mucho menos pueden embargarse un inmueble preventivamente a través de una medida innominada. Aceptar lo contrario seria crear un caos en la estructura cautelar en cuyo caso se perdería la intención sistémica establecida por el legislador”.
REQUISITOS DE PROCEDENCIA DE LAS CAUTELARES INNOMINADAS:
- El Fomus Boni Iuris o verosimilitud del derecho que se alega mediante un cálculo de probabilidades derivado de las aportadas al proceso.
- El Periculum In Mora o peligro de infructuosidad en la futura ejecución del fallo, de modo que no es el simple retardo de la decisión judicial, sino que debe haber un fundado temor de que no tomarse la medida, el fallo que habrá de dictarse quedara irremediable ilusorio, y esta circunstancia también debe constar en el proceso; por ultimo
- El Periculum In Damni, constituido por el peligro o daño inminente de la actuación u omisión de una de las partes va a generar una lesión o un daño difícil o imposible de reparar en cuyo caso deben tomarse las providencias necesarias y adecuadas para evitar la actualización de este peligro de daño.-
Conforme a lo antes indicado y con vista al escrito de solicitud de medida observa esta Juzgadora que se aprecia de las actas procesales que conforman la presente litis que la parte demandada no aporta ningún medio probatorio destinado a cumplir los requisitos de procedencia de las Medidas Innominadas, si bien consigna un justificativo de testigo el mismo no resulta el instrumento indicado para demostrar que la misma pueda ser desalojada en forma subrepticia o fraudulenta, durante el desarrollo de la secuela procesal, como son el Fomus Boni Iuris, Periculum In Mora, o peligro y Periculum In Damni, requisito éstos necesarios para la procedencia de las medidas innominadas, en principal relevancia el Periculum in Damni a través del cual se demuestra el peligro o daño inminente u omisión de la parte que va a generar una lesión o un daño difícil o imposible de reparar, por cuanto este es el requisito que permite la procedencia de una medida innominada o atípica, aunado al hecho que esta Juzgadora aprecia que no se evidencia la comisión del daño irreparable alegado. Así se Decide.-
En consecuencia y con mérito a los argumentos antes señalados este JUZGADO DÉCIMO DE LOS MUNICIPIOS MARACAIBO, JESÚS ENRIQUE LOSSADA Y SAN FRANCISCO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: SE NIEGA la medida Innominada solicitada referida a de Protección Posesoria para evitar que sea desalojada en forma subrepticia o fraudulenta, durante el desarrollo de la secuela procesal. Así se Decide.-
(...Omissis...)

TERCERO
DE LOS ANTECEDENTES

De la revisión de las actas que conforman el presente expediente, se desprende que:

En fecha 30 de enero de 2015, fue decretada la medida de prohibición de enajenar y gravar, solicitada por el apoderado judicial de la parte actora, sobre el inmueble objeto del litigio, ubicado en la avenida 4A, (antes Obispo Lazo, No. 58) entre las calles 91B y 92, en jurisdicción de la Parroquia Bolívar del Municipio Maracaibo del Estado Zulia.

En fecha 13 de abril de 2015, el apoderado judicial de la parte actora, JUAN NAVARRO, mediante escrito solicitó medida innominada de protección posesoria, a la ciudadana TANIA ELENA MARTENS FEREIRA, para evitar que sea desalojada en forma subrepticia o fraudulenta, durante el desarrollo de la causa.

En fecha 16 de abril de 2015, el Tribunal de la causa, negó la medida innominada solicitada por la parte actora. Dicha parte procedió a ejercer recurso de apelación contra el referido fallo el día 22 de abril de 2015, ordenándose oír en un solo efecto, y en virtud de la distribución de Ley correspondió conocer a este Juzgado Superior, dándosele entrada a los efectos del cumplimiento con el trámite correspondiente.

CUARTO
DE LOS INFORMES Y DE LAS OBSERVACIONES

De conformidad con lo preceptuado en el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil, y en la oportunidad legal establecida en dicha norma adjetiva civil para la presentación de los INFORMES, esta Superioridad deja constancia que las partes que intervienen en el presente juicio no hicieron uso de su derecho de consignar informes, y consecuencialmente, tampoco fueron dispensadas observaciones, de conformidad con el artículo 519 ejusdem.
QUINTO
DE LAS CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

De la revisión exhaustiva de las actas que conforman la presente pieza de medidas que en original fue remitida a esta Superioridad, se constata que el objeto del conocimiento por esta segunda instancia se contrae a resolución de fecha 16 de de abril de 2015, mediante la cual el Tribunal a-quo, negó la medida cautelar innominada solicitada por la parte demandante. Quedando así definitivamente delimitado el thema decidendum objeto del conocimiento por esta Jurisdicente Superior, se hace imperativo esbozar ciertos lineamientos a los fines de inteligenciar con precisión metodológica la decisión a ser proferida en esta instancia.

El poder cautelar general, se concibe como una institución propiamente asegurativa en el sentido de que está preordenada a la preservación del fallo definitivo del juicio principal y por ello mismo puede concebirse como una verdadera garantía procesal de las partes en un litigio. En sí, el poder cautelar general, es una función otorgada a los órganos jurisdiccionales en el proceso, mediante la cual, las partes, con vista a la situación fáctica concreta, pueden solicitar y el Juez de la causa acordar, las medidas asegurativas necesarias para evitar una situación de riesgo manifiesto, o cuando una de las partes requiera de la actuación judicial para evitar la continuidad de un daño, pudiendo las partes suplir el silencio de la Ley en cuanto al contenido de la providencia y el Juez evaluar la pertinencia o adecuación de las mismas.

La finalidad de estas medidas cautelares, según COUTURE, “es la de restablecer la significación económica del litigio con el objeto de asegurar la eficacia de la sentencia y cumplir con un orden preventivo: evitar la especulación con la malicia”, mientras que CALAMANDREI sostiene que la medida “es una anticipación provisoria de los efectos de la garantía jurisdiccional vista su instrumentalidad o preordenación”.

El artículo 585 del Código de Procedimiento Civil establece que:
“Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”. (Negrillas de este Tribunal Superior)

Así pues, en interpretación del citado artículo 585 de la ley adjetiva civil, se dispone que se decretarán por el Juez medidas precautelativas, asegurativas o provisionales, sólo cuando:

a) Exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (Periculum in mora).
“Es la probabilidad potencial de peligro de que el contenido del dispositivo sentencial pueda quedar disminuido en su ámbito patrimonial o extramatrimonial, o de que una de las partes pueda causar un daño en los derechos de la otra, durante la tramitación del juicio principal, constituido por especificas circunstancias provenientes de las partes con la consecuencia de quedad ineficaz la majestad de la justicia en su aspecto práctico” (Ortiz Ortiz, 2015).

Expresa el referido autor, que este peligro que bien puede denominarse peligro de infructuosidad del fallo, no se presume sino que debe manifestarse de manera probable o potencial, además de ser cierto y serio; en otras palabras, el periculum in mora no se presume por la sola tardanza del proceso sino que debe provenir de un comportamiento de la parte afectada, objetivamente apreciable, con prueba en el expediente judicial, aunque sea de manera sumaria. Esta prueba debe ser, a lo menos, una presunción grave, constituyendo esta presunción un cometido mínimo probatorio, de modo que puedan utilizarse todos los medios de prueba previstos en las leyes procesales e incluso el sistema de libertad de prueba consagrado en el Código de Procedimiento Civil vigente.
Este requisito, entonces, está sustentado por una clara orientación legislativa: el peligro de daño supone una conducta desleal realizada con mala fe, pero debe estar demostrada prima facie, porque en esta materia, la buena fe debe presumirse siempre, mientras que la mala fe debe probarse.

Adiciona el mencionado autor, que quien crean que la mera tardanza del proceso judicial es causa suficiente para decretar una medida cautelar, se olvida que la duración del juicio principal y su eventual retardo no puede ser imputado a las partes, sino al Juez, y si ello fuera así, entonces tanto la parte actora como la demandada, pudiera requerir la misma protección cautelar.

Criterio doctrinal acogido por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 844 de fecha 11 de agosto de 2004, bajo ponencia del Magistrado Tulio Álvarez Ledo, expediente N° 03-835, de la siguiente manera:

“De igual forma, el autor Rafael Ortiz -Ortiz expresa:
Doctrinariamente, tal vez, esto es a los efectos de la comunidad científica, podemos definir este requisito de la siguiente manera:
Es la probabilidad potencial de peligro de que el contenido del dispositivo sentencial pueda quedar disminuido en su ámbito patrimonial, o de que una de las partes pueda causar un daño en los derechos de la otra, debido al retardo de los procesos jurisdiccionales, aunado a otras circunstancias provenientes de las partes con la consecuencia de quedar ineficaz la majestad de la justicia en su aspecto práctico.
Este peligro -que bien puede denominarse peligro de infructuosidad del fallo- no se presume sino que debe manifestarse de manera probable o potencial, además de ser cierto y serio; en otras palabras, el Periculum in mora no se presume por la sola tardanza del proceso sino que debe probarse de manera sumaria, prueba esta que debe ser a lo menos una presunción grave, constituyendo esta presunción un contenido mínimo probatorio.” (El Poder Cautelar General y las Medidas Innominadas, Caracas-2002, págs. 283 y 284).
La Sala acoge los criterios doctrinales y jurisprudenciales que anteceden, y en consecuencia considera que de acuerdo a la naturaleza de la cautelar solicitada, el sentenciador deberá apreciar, no solo el hecho de la tardanza del juicio que no es imputable a las partes, sino todas aquellas circunstancias que pongan de manifiesto que en virtud de ese retardo, no podrá satisfacerse la pretensión del actor, lo que dicho en otras palabras significa que en cada caso el juez deberá ponderar si el demandado ha querido hacer nugatoria de cualquier forma la pretensión del accionante valiéndose de la demora de la tramitación del juicio.
De esta forma, el juez puede establecer si se han cumplido los extremos de acuerdo a la cautela solicitada, para lo cual deberá verificar que exista una presunción grave de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivable por la insatisfacción del derecho, para lo cual tiene amplia discrecionalidad.”
(Negrillas de esta Superioridad)

Criterio reiterado por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° RC.00407 de fecha 21 de junio de 2005, bajo ponencia de la Magistrada Isbelia Pérez Velásquez, expediente N° 04-805.

b) Cuando se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama (Fumus boni iuris).

Este presupuesto requiere prueba del derecho que se reclame, la cual debe acompañarse como base del pedimento, si no constare ya del propio expediente, pero no vale cualquier clase de prueba; no exige la Ley que sea plena, pero sí que constituya a lo menos presunción grave de aquél derecho. La presunción, según ha sido definida universalmente por la legislación, la doctrina y la jurisprudencia, es la consecuencia que la Ley o el Juez deducen de un hecho conocido para llegar a otro desconocido.

Nuestro Código de Procedimiento Civil, al calificar la presunción, la reviste de mucha entidad e importancia probatoria, por eso la exige grave. Al señalar dicha ley adjetiva civil en su artículo 585, que la presunción debe ser grave, quiso sin duda, referirse a la presuntio violenta, que es un indicio calificado, el cual hace muy verosímil el hecho que se trata de deducir o inducir, la Ley ha querido, pues, que entre el hecho que se trata de demostrar o deducir y, el demostrado exista “un enlace preciso y directo conforme a las reglas del criterio humano”.

La gravedad de la presunción al ser materia mejor sentible que definible y en consecuencia corresponde a la soberana apreciación del Juzgador, origina que la misma tenga tal grado de probabilidad que lleve al animus del Juez suficiente certeza como para obligarle a creer, que para el momento está probado el derecho que se reclama en el proceso.

Dentro del mismo orden ideas, el autor Eduardo Nestor De Lazzari en su obra “MEDIDAS CAUTELARES”, Librería Editora Platense, S.R.L., La Plata, 1995, págs. 23 y 24, reseña:
(…Omissis…)
“A. Verosimilitud del Derecho (...)
Sin embargo, el estado de peligro no permite aguardar, y por lo tanto se hace necesario analizar provisoriamente la procedencia de la pretensión, para conceder los medios que eviten la frustración de la futura sentencia si a primera vista resultase audible. Surge así el concepto de verosimilitud del derecho, comúnmente identificado con la expresión latina fumus boni juris (humo de buen derecho). Doctrinariamente es un lugar común señalar que en esta materia no se requiere la prueba terminante y plena del derecho invocado, sino que resulta suficiente su acreditación prima facie. Se trata de verosímil presunción mediante un conocimiento sumario, de que lo que dice es probable, o que la demanda aparece como destinada al éxito.”
(…Omissis…)

En conclusión, y según expresa Henríquez La Roche en su obra sobre comentarios “CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL”, tomo IV, Editorial Torino, Caracas, 2004, págs. 259 y 263, el periculum in mora “tiene dos causas motivas: una constante y notoria, que no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio de conocimiento, el arco de tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción (sic) de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; otra causa es los hechos del demandado durante ese tiempo para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada”. Mientras que sobre el fumus boni iuris considera el mismo autor que “es menester un juicio de valor que haga presumir la garantía de que la medida preventiva va a cumplir su función, instrumentalizada, de asegurar el resultado práctico de la ejecución forzosa o la eficacia del fallo, según sea su naturaleza”. El solicitante de una medida cautelar debe llevar al órgano judicial, elementos de juicio, que la hagan procedente en cada caso concreto.

Ahora bien, el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil establece cuáles son las medidas cautelares que el operador de justicia puede decretar, sin embargo también plantea la posibilidad del decreto de cualquier otro tipo de providencia cautelar que resulte adecuada, que es lo que se conoce como medidas innominadas, pero bajo el cumplimiento de determinados requisitos dispuestos en su parágrafo primero en el siguiente tenor:
“(...Omissis...)
Parágrafo Primero: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el Artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión.”
(...Omissis...) (Negrillas y subrayado de este Tribunal Superior)

El temor fundado de que puedan causarse lesiones graves a que hace referencia la citada norma, es el requisito que se conoce como el periculum in damni, indispensable para el decreto de las medidas innominadas y con relación al cual, el autor Rafael Ortíz-Ortíz, de la obra “Crítica Analítica y Temática de las Decisiones de la Corte Suprema de Justicia en Pleno sobre las Medidas Cautelares Innominadas”, página 234, señala:
(...Omissis...)
“…Sin embargo, si no se hace una debida interpretación de lo que es ‘discrecional pueden cometerse serias imprecisiones. En efecto, el parágrafo primero del artículo 588 establece que el Juez “podrá” acordar las providencias que considere adecuadas, y esa expresión debe atender a la racionalidad y proporcionalidad, lo que nos ubica inmediatamente en lo que hemos denominado “discrecionalidad dirigida” en contraposición a la “discrecionalidad pura”; mientras en esta última, la voluntad del Juez sustituye la voluntad del legislador, en la primera -la discrecionalidad dirigida- el legislador deja al Juez la apreciación de los supuestos de hecho y la medición de las circunstancias de modo, tiempo y lugar que puede acaecer el daño temido, pero una vez verificado estos extremos el Juez deja de tener discrecionalidad para convertirse en una verdadera obligación en cuanto a la consecuencia jurídica.
Esto trae como consecuencia que, en el caso concreto de las medidas cautelares innominadas, una vez que una de las partes compruebe el fumus bonis iuris (verosimilitud del derecho), el periculum in mora (peligro de infructuosidad de la ejecución del fallo) y el periculum in damni (el peligro inminente del daño), el Juez ‘debe’ decretar la media cautelar solicitada siempre que sea adecuada y pertinente para evitar el acaecimiento del daño y posibilitar el cumplimiento de la decisión jurisdiccional definitiva”. (Ob. cit. Página 234)
En cuanto al requisito del periculum in damni, el insigne autor patrio antes citado, señala:
“No es atrevido afirmar -en contraste con lo que ocurre en la práctica- que el legislador ha sido más estricto en el campo de las cautelares innominadas que para las medidas típicas. Para estas últimas se requiere la comprobación de un peligro de infructuosidad de la ejecución de la sentencia definitiva, requisito que se conoce en doctrina como ‘periculum in mora’; adicional y conjuntamente con ello debe probarse sumariamente que se tiene derecho (verosimilitud) a la tutela judicial, y a esto se ha llamado ‘fumus bonis iuris’. Cualesquiera de estos dos requisitos que faltare haría improcedente la medida cautelar solicitada.
En cambio, para las medidas cautelares innominadas se exige un estricto cumplimiento de los anteriores requisitos (y tan ‘estricto’ es la expresión del legislador que no permite la sustitución de estos requisitos por caución o fianza), revelándose aquí una importante diferencia: mientras los requisitos de las medidas típicas pueden obviarse presentando al efecto fianza o caución suficiente (según artículos 589 y 590 del Código de Procedimiento Civil), en cambio en el caso de medidas cautelares innominadas es imposible jurídicamente la caución sustitutiva de los mismos. Además de todo esto, el parágrafo primero del artículo 588 eiusdem exige el cumplimiento de un requisito adicional: “que hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. Este peligro si bien tiene relación con el periculum in mora, presenta características propias: debe ser un daño inminente, serio, grave, patente; y debe ser –a tenor de la Ley- un temor fundado y no una mera presunción o el simple señalamiento del solicitante. A este requisito lo hemos denominado ‘periculum in damni’, recordando las instituciones romanas que de alguna u otra forma le sirven de antecedente: la ‘cautio damni infecti’ y la ‘cautio iudicatum solvi’.
Como se puede colegir de la norma contentiva de la institución es necesario el cumplimiento concomitante, coetáneo o concurrente de los tres requisitos, sin que sea posible la sustitución de ellos mediante caución o fianza. La prueba de este ‘periculum in damni’ puede ser cualesquiera de aquellas admisibles en el proceso civil, tanto las pruebas tasadas como las pruebas libres, sean evacuadas en el proceso principal o fuera de éste, o aunque hubiesen sido acompañadas con su solicitud….”
(...Omissis...)

Pues bien, esbozado lo anterior pasa esta Jurisdicente Superior a revisar la procedencia de la medida cautelar innominada solicitada en los siguientes términos: “…MEDIDA INNOMINADA DE PROTECCIÓN POSESORIA para evitar que sea despojada en forma subrepticia o fraudulenta, durante el desarrollo de la secuela procesal..,” (cita) (Resaltado de este Tribunal Superior).

En cuanto al análisis del requisito fumus boni iuris o la presunción grave del derecho que se reclama en el proceso, se observa que la parte demandante pretende con su demanda, la nulidad de venta por simulación efectuada sobre un inmueble ubicado en la avenida 4A, (antes Obispo Lazo, No. 58) entre las calles 91B y 92, en jurisdicción de la Parroquia Bolívar del Municipio Maracaibo del estado Zulia, que alegó ser de su propiedad, con fundamento en que los ciudadanos ERNESTO JOSÉ MORÁN MORENO y NEYLA MARGARITA DÁVILA WASNER, identificados en actas, en fecha 17 de mayo de 2013, realizaron la venta del inmueble objeto del presente juicio, en perjuicio de la ciudadana TANIA ELENA MARTENS FEREIRA.

Considera la solicitante de la medida que los requisitos de procedencia periculum in mora y el periculum in damni, se encuentran cubiertos ya que existe riesgo inminente y amenazadores por el peligro de ser despojada del inmueble que posee con su grupo familiar, por la venta simulada que hicieron a espalda de su legitimo cónyuge, los ciudadanos ERNESTO JOSÉ MORAN MORENO y NEYLA MARGARITA DAVILA WASNER, según documentos protocolizado por ante el Registro Público del Primer Circuito del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, en fecha 17 de mayo de 2013, cuya nulidad, por simulación, se solicita en la demanda incoada. Mientras que el periculum in damni, lo constituye el fundado temor en sufrir de manera inminente e irreparable una lesión al ser despojada en forma subrepticia o fraudulenta, durante el desarrollo de la secuela procesal, del inmueble que posee desde hace más de diez (10) años, adicionando que todo ello, se comprueba en el Justificativo de testigos.

Por otra parte, ya se dejó sentado que para el decreto de medidas cautelares innominadas, además de la necesidad de coexistencia de los supra analizados requisitos (presunción del buen derecho y del periculum in mora), es necesario acompañar un medio de prueba para acreditar el “…fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra” (cita del parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil), conocido como el requisito del periculum in damni, es decir, en consonancia con la doctrina citada por esta Sentenciadora, es menester que se haga presumir con los medios probatorios aportados que la no ejecución de las cautelares causará un daño inminente a una de las partes por la actitud ilícita de la otra, en virtud de lo cual, observa este Tribunal Superior, que la accionante refiere que existe ese fundado temor, por el mismo hecho de la posibilidad o riesgo de ser despojada del inmueble que posee con su grupo familiar en forma subrepticia o fraudulenta, durante el desarrollo de la secuela procesal.

En este sentido, considera esta Juzgadora Superior que, con respecto al periculum in damni, se evidenció que la demandante a los fines de llenar tal extremo, consignó Justificativo de testigos evacuado por ante el Tribunal Décimo Cuarto de Municipios Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Maracaibo, Jesús Enrique Lossada y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 12 de marzo de 2015, por los ciudadanos JHOLMARA CAROLINA REYES GODOY y JONNY JOSÉ ARRIETA, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nos. 20.690.271 y 11.046.996, respectivamente, a través del cual dieron contestación a las interrogantes formuladas por los demandantes en los siguientes términos:

(...Omissis...)
“PRIMERO: Dirán los testigos si me conocen de vista, trato y comunicación desde hace más de Diez (10) años.
SEGUNDO: Dirán igualmente los testigos si del conocimiento que de mi dicen tener, saben y les consta que he mantenido y mantengo hasta la presente fecha la posesión del inmueble antes descrito, en forma pacífica, ininterrumpida y continua por más de Diez (10) años.
TERCERO: Dirán igualmente los testigos si del conocimiento que de mi dicen tener, saben y les consta que es mi domicilio y el hogar de mi familia, donde habito con mi menor hijo y mi pareja,
CUARTO: Dirán los testigos como es cierto y les consta que dentro del inmueble se encuentran los diversos enseres y bienes necesarios para habitarlo como hogar familiar.
QUINTO: Dirán igualmente los testigos si del conocimiento que de nosotros dicen tener, saben y les consta que el día Quince (15) de Enero del año 2015, se presentaron a las puertas del inmueble arriba descrito y donde habito con mi familia los ciudadanos ERNESTO JOSE MORAN MORENO (VENDEDOR) y NEYLA MARGARITA DAVILA WASNER, venezolanos, mayores de edad, titulares de las Cédulas de Identidad Nros V-5.169.301 y V-6.356.373 respectivamente, domiciliados en el Municipio Maracaibo del Estado Zulia, en una actitud por demás violenta y en compañía de otras personas desconocidas, con la intención de amedrentarme junto a mi grupo familiar para que abandonáramos el inmueble, alegando ser propietarios del inmueble, que poseo y habito con mi familia desde hace más de Diez (10) años y procedieron a violentar las cerraduras de las puertas de entrada y colocando sendos candados en la misma, lo que me obligó a utilizar medios mecánicos para destruir o romper los candados colocados, por intermedio de un amigo, por cuanto quedé encerrada con dichos implementos de seguridad para poder tener libre acceso de entrada y salida al inmueble, y que en los actuales momentos sigo poseyendo en forma, pacifica, ininterrumpida y continua.”
(...Omissis...)

Por lo antes esbozado, es importante destacar que el referido Justificativo no es la prueba idónea para que la accionante, pruebe la existencia del temor, que pueda causar una lesión al ser despojada del inmueble, por lo cual considera esta Jurisdicente Superior que del referido instrumento no se evidencia, la lesión que alegó la parte actora, originándose así la convicción para esta operadora de justicia, que el requisito del periculum in damni no puede darse por cumplido bajo tales afirmaciones y medio probatorio. Y ASÍ SE CONSIDERA.

Ahora bien, siendo que el cumplimiento concurrente de los requisitos establecidos en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil es indispensable para dictar medidas cautelares, y visto como ha sido que en la presente incidencia no se logró demostrar ni hacer presumir la existencia del requisito del periculum in damni, es por lo que faltando uno de los requisitos consagrados en el indicado artículo debe negarse el decreto de la medida innominada de protección posesoria in commento, en derivación, se hace superfluo efectuar consideración alguna relativa al fumus boni iuris y al periculum in mora. Y ASÍ SE ESTABLECE.

En definitiva, tal y como se concretó a través de la doctrina, la jurisprudencia antes transcrita y las normas reguladas por los artículos 585 y 588 en su parágrafo primero, del Código de Procedimiento Civil, para el decreto de una medida preventiva innominada se deben cubrir los requisitos establecidos en dichos dispositivos legales, por lo que, habiéndose cumplido con el análisis sobre la procedibilidad o no de los mismos en el caso facti especie y del contenido íntegro de las actas que en original fueron remitidas, cabe puntualizarse que en la presente incidencia no se logró demostrar ni hacer presumir la coexistencia de todos los extremos de Ley exigidos por el Legislador adjetivo para la providenciación de la medida preventiva innominada solicitada por la parte accionante, concluyéndose en la NEGATIVA del decreto cautelar de la misma, debiendo en consecuencia la suscriptora de este fallo CONFIRMAR la resolución proferida por el Tribunal a-quo, pero de conformidad con los términos específicos precedentemente explanados, y declarar SIN LUGAR del recurso de apelación propuesto por la misma parte actora, y en tal sentido, en el dispositivo de este fallo, se emitirá pronunciamiento expreso, preciso y positivo. Y ASÍ SE DECIDE.
DISPOSITIVO

Por los fundamentos expuestos, este JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley en el juicio que por NULIDAD DE VENTA POR SIMULACIÓN sigue la ciudadana TANIA ELENA MARTENS FEREIRA, contra los ciudadanos ERNESTO JOSÉ MORÁN MORENO y NEYLA MARGARITA DÁVILA WASNER, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación propuesto por la ciudadana TANIA ELENA MARTENS FEREIRA, por intermedio de su apoderado judicial JUAN NAVARRO, contra sentencia interlocutoria de fecha 16 de abril de 2015, proferida por el TRIBUNAL DÉCIMO DE MUNICIPIO ORDINARIO Y EJECUTOR DE MEDIDAS DE LOS MUNICIPIOS MARACAIBO, JESUS ENRIQUE LOSSADA Y SAN FRANCISCO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA.

SEGUNDO: SE CONFIRMA la aludida resolución de fecha 16 de abril de 2015, proferida por el precitado Juzgado de Municipio de conformidad con los términos específicamente explanados en el presente fallo.

Se condena en costas a la parte demandante-recurrente por haberse confirmado la decisión apelada en la presente causa, de acuerdo con lo previsto en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil.

PUBLÍQUESE. REGÍSTRESE. NOTIFÍQUESE.

A los fines previstos por el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, expídase por Secretaría copia certificada y déjese en este Tribunal.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo, a los veintiséis (26) días del mes de noviembre de dos mil quince (2015). Años: 205° de la Independencia 156° de la Federación.
LA JUEZA SUPERIOR,

Dra. GLORIMAR SOTO ROMERO
LA SECRETARIA TEMPORAL

Abog. MARIA ALEJANDRA CÁRDENAS

En la misma fecha, siendo las tres y veinte de la tarde (3:20 p.m.) horas de despacho, se publicó el presente fallo, se expidió copia certificada ordenada y se archivó en el copiador de sentencias bajo el Nº S2-138-15.
LA SECRETARIA TEMPORAL,

Abog. MARIA ALEJANDRA CÁRDENAS

GSR/mac/s8.-