TSJ Regiones - Decisión

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA
Con sede en Maracaibo.

Expediente Nº 14718

MOTIVO: Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial.

PARTE QUERELLANTE: El ciudadano Danilo José Romero Bonilla, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 7.821.662, domiciliado en la ciudad de Maracaibo del estado Zulia, debidamente asistido en por el abogado en ejercicio Richard Portillo Rodríguez, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 114.738.

PARTE QUERELLADA: Instituto Autónomo Policía del Municipio Maracaibo del Estado Zulia.

APODERADAS JUDICIALES DEL ENTE QUERELLADO: La abogada en ejercicio Yanitza Castillo, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 14.356.205, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado con el Nº 132.943; en su condición de apoderada, carácter que se evidencia en poder judicial autenticado por ante la Notaría Pública Décima, Municipio Maracaibo del Estado Zulia, de fecha 3 de octubre de 2.012, anotado con el No. 26, Tomo 114 de los Libros de Autenticaciones.

ACTO ADMINISTRATIVO IMPUGNADO: Resolución No. D.G. 005-2012, de fecha 12 de julio de 2.012, suscrita por el Director del Instituto Autónomo Policía del Municipio Maracaibo del Estado Zulia mediante el cual se resuelve su destitución del cargo de Supervisor Agregado.
I
PRETENSIONES DE LA QUERELLANTE:

Que en fecha 5 de agosto de 2011, el Sup. Agr. Franklin Dorante, en su condición de Jefe del Centro de Coordinación Policial, solicita a la Oficina de Control y Actuación Policial del Centro de Coordinación Policial que inicie una investigación por presuntas irregularidades en una actuación policial.
Que “En fecha veinte (20) de Marzo del año dos mil doce (2012), la Oficina de Control y Actuación Policial del centro de Coordinación Policial perteneciente al Instituto Autónomo Policía del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, realiza determinación de cargos mediante Resolución Administrativa Nro. 11-12, expediente N° OCAP- 332-2011”.
Que en la misma fecha 20 de marzo de 2012 la Oficina de Control y Actuación Policial del centro de Coordinación Policial perteneciente al Instituto Autónomo Policía del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, emite un auto acordando la asistencia obligatoria a los ciudadanos Lisandro Montero, Johan Cánsales y benjamín vargas, y el mismo, de conformidad con el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Publica.
Que en fecha 30 de marzo de 2012, es realizada la formulación de cargos, por lo que “...Posteriormente se siguió el procedimiento con la consignación del escrito de descargos promoción de promoción (sic) y evacuación de pruebas”.
Que en fecha 28 de junio de 2012, es realizada la opinión jurídica emanada de la Consultoria Jurídica del Instituto Autónomo Policía del Municipio Maracaibo del Estado Zulia.
Que en fecha 12 de julio de 2012, el Consejo Disciplinario del Cuerpo de Policía del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, realiza la correspondiente recomendación con carácter vinculante de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 101 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y en la misma fecha es dictada la resolución administrativa Nro. D.G 005-2012 mediante la cual se le destituye del cargo.
Alega que la resolución impugnada, carece de una narración y de una expresión sucinta de los hechos para que fundamente y motive el acto, y que por lo tanto incumple con una de las causales establecidas en el numeral 5 del artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Manifiesta que el Consejo Disciplinario no se constituyó legalmente y que por lo tanto sus actuaciones son nulas de pleno derecho, y que por lo tanto su recomendación no es valida para que proceda su destitución.
Señala que existió un quebrantamiento del criterio jurisprudencial en lo referente al debido proceso y el derecho a la defensa, ya que a su decir “se usa como mala practica la figura de la entrevista (sin imputar delitos, faltas o infracciones), para evitar que la persona que esta siendo investigada esté asistida de abogado desde ese preciso instante, y dicha circunstancia ha sido considerada como una violación del derecho a la defensa”.
Que en todo el procedimiento administrativo se denuncia que no había realizado el acta policial, pero la misma si fue realizada por el, tal y como consta en el expediente administrativo por lo que la sanción fue impuesta a su decir bajo un falso supuesto.
Por los argumentos anteriormente expuestos solicita sea declarada la nulidad del acto administrativo Nro, D.G 005-2012 de fecha 12 de julio de 2012, emitida por la Dirección General del Instituto Autónomo de Policía del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, y consecuencialmente sea ordena su reincorporación al cargo que ostentaba.

II
DEFENSA DEL ENTE QUERELLADO:
En la oportunidad procesal para dar contestación al recurso, la abogada Yanitza Castillo, obrando con el carácter de apoderada judicial del Instituto Autónomo Policía del Municipio Maracaibo, presentó escrito de contestación en el cual manifestó lo siguiente:
Niega, rechaza y contradice en todas y cada una de sus partes el recurso funcionarial.
Que se puede apreciar en los considerandos del acta Nro. 07, que se fundamenta dicha decisión, con su base legal como lo es el artículo 97 de la Ley del Estatuto de la Función Policial numeral 3 y 6, que estipulan las causales de destitución y que de igual forma se le dio cumplimiento a lo establecido en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, habiéndose garantizado el procedimiento se procedió al dictamen de destitución del querellante, y manifiesta que el acto administrativo dictado por su defendida no carece de los fundamentos en los cuales se basó par la decisión y que si esta motivado.
Niega, rechaza y contradice el argumento esgrimido por el querellante cuando alega que el Consejo Disciplinario se haya constituido de manera ilegal, ya que el mismo esta constituido según lo estipulado en el artículo 81 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, manifiesta que la organización, funcionamiento y selección de los integrantes de los Consejos Disciplinarios es competencia del Ministerio del Poder Popular con Competencias en Materia de Seguridad Ciudadana (VISIPOL).
Niega, rechaza y contradice, el argumento esgrimido por el querellante en relación a que se haya quebrantado el artículo 508 del Código de procedimiento Civil.
Niega rechaza y contradice, el argumento esgrimido por el querellante en relación a que en el procedimiento administrativo aperturado al querellante se le haya violentado el derecho a la defensa y al debido proceso.
Por todo lo anteriormente expuesto solicita que sea declarado sin lugar el recurso interpuesto.
III
VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS:

Se observa que en la presente causa fue aperturado el lapso probatorio, y en fecha 6 de junio el apoderado judicial de la parte recurrente consignó escrito probatorio en el tenor siguiente:
a) Ratifica en todos y cada uno de sus términos los elementos probatorios consignados junto con el escrito recursivo a saber:
a.1) copia simple del expediente administrativo aperturado al querellante.
a.2) Promueve a favor de su representado el merito favorable de las actas.

Así mismo se observa que la parte querellada, consignó escrito en el siguiente tenor:

b) Con fundamento el Principio de Comunidad de la Prueba, invoca el merito de las actas, en todo aquello que favorezca a su representada.
c) Ratifica el expediente administrativo aperturado al querellante.
d) Copia Simple del acta de fecha 22 de Mayo de 2012, suscrita por el Director de Instituto Autónomo Policía de Maracaibo (POLIMARACAIBO).
e) Copia Simple fotostática de las reglas Mínimas de Estandarización para los Cuerpos de Policía Nro. 14 Mirada Justa.
f) Copia Simple del Manual sobre Procedimientos Policiales.
g) Ratifica el Escrito de Formulación de cargos, inserto en el expediente administrativo del querellante.
h) Ratifica boleta de notificación efectuada al querellante la cual se encuentra inserta en el expediente administrativo aperturado al querellante.

Vistas las anteriores promociones de pruebas, el Tribunal observa que el mérito favorable no constituye un instrumento probatorio en sí mismo, sino un principio de valoración que debe ser aplicado por el Juez al momento de resolver la causa y analizar las actas que conforman el expediente, en virtud de lo cual se desecha la promoción efectuada en los particulares a.2). Así se decide.

En relación a las copias fotostáticas identificadas en los particulares a.1) y c), d), e), f), g) y h) por cuanto las mismas no fueron impugnadas por la parte recurrida, el Tribunal la tiene como fidedigna de su original conforme lo dispone el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.
En relación al particular b) este Tribunal observa que el mismo no constituye un instrumento probatorio en sí mismo, sino un principio de valoración que debe ser aplicado por el Juez al momento de resolver la causa y analizar las actas que conforman el expediente, en virtud de lo cual se desecha la promoción efectuada. Así se declara.
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:
Se observa que el objeto principal de la presente acción, lo constituye la solicitud de la nulidad absoluta del acto administrativo contenido en la Resolución No. D.G 005-2012 de fecha 12 de julio de 2012, suscrita por el ciudadano Comisario General Eduardo Rafael Villalobos Becerra, en su condición de Director General de la Policía del Municipio Maracaibo, mediante la cual se resolvió destituir al ciudadano DANILO JOSE ROMERO BONILLA, titular de la cédula de identidad No.7.821.662, del cargo de Supervisor Agregado, por considerarlo incurso en las causales contenidas en los numerales 3 y 6 del artículo 97 de la Ley del Estatuto de la Función Policial.
En tal sentido, este Tribunal debe entrar a revisar los vicios que han sido imputados a la Resolución impugnada.
En primer lugar, denunció el actor el vicio de incompetencia.
En tal sentido, esgrimió que “…por lo que el Concejo Disciplinario no se constituyó legalmente.…”.
A tales efectos, se hace necesario indicar que la competencia es uno de los requisitos de validez del acto administrativo, que en caso de ser violado, ocasiona que el acto se encuentre inficionado de nulidad absoluta, este vicio ha sido definido como la aptitud de obrar de las personas que actúan en el campo del derecho público, la cual determina los límites entre los cuales pueden movilizarse los órganos de la Administración Pública.
De acuerdo a la jurisprudencia reiterada de nuestro máximo Tribunal, la competencia puede ser ejercida sólo cuando expresamente se establece en la Ley.
Respecto a este punto de incompetencia la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 1114, del 1º de octubre de 2008, señaló lo siguiente:
“La competencia administrativa ha sido definida tanto por la doctrina como por la jurisprudencia, como la esfera de atribuciones de los entes y órganos, determinada por el derecho objetivo o el ordenamiento jurídico positivo; es decir, el conjunto de facultades y obligaciones que un órgano puede y debe ejercer legítimamente. De allí que la competencia esté caracterizada por ser: a) expresa: porque ella debe estar explícitamente prevista en la Constitución o las leyes y demás actos normativos, por lo que, la competencia no se presume; y b) Improrrogable o indelegable: lo que quiere decir que el órgano que tiene atribuida la competencia no puede disponer de ella, sino que debe limitarse a su ejercicio, en los términos establecidos en la norma, y debe ser realizada directa y exclusivamente por el órgano que la tiene atribuida como propia, salvo los casos de delegación, sustitución o avocación, previstos en la Ley.
Así, la incompetencia como vicio de nulidad absoluta del acto administrativo, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, se producirá cuando el funcionario actúe sin el respaldo de una disposición expresa que lo autorice para ello, o bien, cuando aún teniendo el órgano la competencia expresa para actuar, el funcionario encargado de ejercer esa competencia es un funcionario de hecho o un usurpador”.

De conformidad con el criterio transcrito, la competencia le confiere a la autoridad administrativa la facultad para dictar un acto para el cual está legalmente autorizada y ésta debe ser expresa, por lo que sólo en los casos de incompetencia manifiesta, los actos administrativos estarían viciados de nulidad absoluta.
Asimismo, destacó la referida Sala en su sentencia No. 539 del 1° de junio de 2004, que dicho vicio podía configurarse como resultado de tres tipos de irregularidades en el actuar administrativo, a saber, por usurpación de autoridad, por usurpación de funciones y en los casos de extralimitación de funciones. En tal sentido, se señaló en esa oportunidad lo siguiente:

“La usurpación de autoridad ocurre cuando un acto es dictado por quien carece en absoluto de investidura pública. Este vicio se encuentra sancionado con la nulidad absoluta del acto. Por su parte, la usurpación de funciones se constata, cuando una autoridad legítima dicta un acto invadiendo la esfera de competencia de un órgano perteneciente a otra rama del Poder Público violentando de ese modo las disposiciones contenidas en los artículos 136 y 137 de la Constitución de la República, en virtud de los cuales se consagra, por una parte, el principio de separación de poderes según el cual cada rama del Poder Público tiene sus funciones propias, y se establece, por otra, que sólo la Constitución y la ley definen las atribuciones del Poder Público y a estas normas debe sujetarse su ejercicio.
Finalmente, la extralimitación de funciones consiste fundamentalmente en la realización por parte de la autoridad administrativa de un acto para el cual no tiene competencia expresa”.

Adicionalmente, cabe destacar que sólo la incompetencia manifiesta es causa de nulidad absoluta, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y es manifiesta esa incompetencia cuando es burda, grosera, ostensible y por tanto, equivalente a situaciones de gravedad en el actuar administrativo al expresar su voluntad. (Ver, sentencias de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Nos. 2007-1821 y 2010-686 de fechas 24 de octubre de 2007 y 24 de mayo de 2010, respectivamente).
Así las cosas, es menester hacer referencia a lo estatuido en el artículo 81 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, el cual es del siguiente tenor:
“Artículo 81: El Consejo Disciplinario de Policía estará integrado por el funcionario o funcionaria policial de mayor jerarquía o el que le sugiere en jerarquía, de mayor antigüedad, en condición de personal activo, por un funcionario o funcionaria policial con rango no inferior a comisionado agregado de cualquier cuerpo policial del estado o municipio seleccionados de la lista regional de integrantes de los consejos disciplinarios de policía y por una persona seleccionada de la lista nacional de integrantes del Consejo Disciplinario de Policía El Consejo Disciplinario de Policía se constituirá temporalmente para conocer cada caso que le deba ser sometido y aplicará los procedimientos y las reglas previstos en el Capitulo VI de la presente Ley.
La integración, organización y funcionamiento de los concejos disciplinarios de policía tanto del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, así como en los Cuerpos de policía estadales y municipales, se rigen por lo establecido en la presente Ley, sus reglamentos y resoluciones. El Ministerio del Poder popular con Competencia en materia de seguridad ciudadana regulara, mediante resolución, la constitución, organización, funcionamiento y selección de las listas regionales y nacional de los integrantes de los concejos disciplinarios de policía.”
De lo transcrito se colige que, la organización de las listas regionales y nacionales de los integrantes de los Consejos Disciplinarios es competencia del Ministerio del Poder Popular con competencias en materia de seguridad ciudadana, y que según el contenido del acta Nro. 07 de fecha 12 de julio de 2012, los miembros del Consejo Disciplinario que suscribieron la misma, actuaron de acuerdo al “Nombramiento realizado por el Vice Ministro del Sistema Integrado de Policía según decreto Nro. 7225 de fecha cinco (05) de Febrero de 2010, publicado en Gaceta Oficial de la republica Bolivariana de Venezuela Nro. 39.415 de fecha 09 de febrero de 2010, en ejercicio de las atribuciones que le confiere lo dispuesto en el articulo 20 y segunda de la disposición transitoria de la Resolución Nro.136 de fecha 03 de mayo de 2010, publicado en Gaceta Oficial Nro. 39.415 de la misma fecha, que dicta las normas sobre la Integración, Organización, y Funcionamiento de los Consejos Disciplinarios del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana y demás Cuerpos de Policía Estatales y Municipales en concordancia con lo establecido en el articulo 18 de la Ley del Estatuto de la Función Publica…”. Por lo que esta Juzgadora constata que el Consejo Disciplinario constituido en fecha 12 de julio de 2012, fue constituido de forma legal y en apego a las disposiciones normativas pertinentes, las cualas fueron enunciadas en la referida acta, por lo que el mismo actuó dentro de la esfera de sus competencias legales, razón por la cual se desecha la denuncia realizada por el recurrente, en cuanto a la incompetencia del referido Consejo Disciplinario. Así se decide
Así mismo denunció que la resolución impugnada incurrió en la violación del principio de presunción de inocencia control de pruebas, falta de motivación y del vicio de falso supuesto.
Al respecto, es menester hacer las siguientes consideraciones:
Resulta oportuno pronunciarse sobre la denuncia realizada por la querellante sobre la violación a su derecho a la defensa y al debido proceso, y al respecto cabe considerar que el debido proceso encierra un conjunto de actos o procedimientos destinados a permitirle conocer con precisión los hechos que se le imputan y las disposiciones legales aplicables a los mismos, es un derecho fundamental que vincula todos los poderes públicos, y se establece como una manifestación de un principio general del derecho, de los administrados frente a la administración, para garantizar no sufrir una pena o sanción que no tenga fundamento en una previa actividad probatoria sobre la cual pueda establecerse un juicio razonable de la responsabilidad.
Así las cosas, tenemos que tanto el derecho al debido proceso, como el derecho a la defensa implican el derecho a ser notificado de la apertura de un procedimiento administrativo, para que el interesado pueda presentar los alegatos de su defensa; el derecho a tener acceso al expediente con el propósito de examinar, en cualquier estado del procedimiento, las actas procesales; el derecho que tiene el administrado a presentar pruebas que permitan desvirtuar los alegatos ofrecidos en su contra, el derecho a recibir oportuna respuesta a su solicitud y finalmente, el derecho que tiene a ser informado de los recursos y medios de defensa..En consecuencia, existe violación del derecho a la defensa cuando el justiciable no conoce el procedimiento que puede afectar sus intereses, cuando se le impide su participación o el ejercicio de sus derechos, cuando no está al tanto los recursos que se dispone y de los lapsos correspondientes, considerando que, en cualquiera de estos supuestos, se subsume a las partes en un total estado de indefensión.
Así mismo, ha señalado la jurisprudencia patria que el derecho al debido proceso, consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, resulta aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, y que tiene su fundamento en el principio de igualdad ante la ley. Así, nuestro Máximo Tribunal en Sala Político Administrativa, ha declarado "...al estudiar el contenido y alcance del derecho al debido proceso ha precisado que se trata de un derecho complejo que encierra dentro de sí, un conjunto de garantías que se traducen en una diversidad de derechos para el procesado, entre los que figuran, el derecho a acceder a la justicia, el derecho a ser oído, el derecho a la articulación de un proceso debido, derecho de acceso a los recursos legalmente establecidos, derecho a un tribunal competente, independiente e imparcial, derecho a obtener una resolución de fondo fundada en derecho, derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, derecho a la ejecución de las sentencias, entre otros, que se vienen configurando a través de la jurisprudencia. Todos estos derechos se desprenden de la interpretación de los ocho ordinales que consagra el artículo 49 de la Carta Fundamental.”.
Podríamos resumir a continuación que en relación a la violación del derecho a la defensa y al debido proceso denunciado por el actor, este órgano jurisdiccional se ha pronunciado sobre aquellos aspectos esenciales que el Juzgador debe constatar previamente, para declarar la violación del derecho a la defensa, consagrado en el artículo 49 de la Carta Magna señalando, primordialmente, el que la Administración haya resuelto un asunto sin cumplir con el procedimiento legalmente establecido o que haya impedido de manera absoluta que los particulares cuyos derechos e intereses puedan resultar afectados por un acto administrativo, pudieran haber participado en la formación del mismo.
Dentro de este orden de ideas, se evidencia del mismo escrito recursivo que el querellante afirma “En fecha treinta (30) de marzo del año dos mil doce (2012), es realizada la formulación de cargos a mi persona…”, “En fecha diecisiete (17) de Septiembre del año dos mil doce (2012), es realizada la notificación de la resolución administrativa N° D.G 005-2012…”, así mismo constata quien suscribe que discurre al folio treinta y nueve ( 39), boleta de citación de fecha 28 de noviembre de 2011, suscrita por el querellante en señal de recibido en la cual se le cita a “…comparecer por ante la Oficina de Control de la Actuación Policial del Instituto Autónomo Policía del Municipio Maracaibo, dentro de los cinco (05) días siguientes a su notificación, para realizar entrevista según expediente administrativo Nº- OCAP-332-2011, para tratar asunto de su interés, que se cursa por ante este despacho.” , igualmente riela al folio cuarenta y uno ( 41) y cuarenta y dos (42) acta de entrevista que le fuere realizada al querellante en la Oficina de Control de la Actuación Policial, de igual forma discurre del folio cuarenta y tres (43) al cuarenta y ocho (48) Resolución Administrativa Determinación de Cargos, suscrita por la Jefa de la Oficina de Control de la actuación Policial en fecha 20 de marzo de 2012, Así mismo puede apreciarse que riela al folio cincuenta y uno (51) de las actas boleta de notificación dirigida al querellante en fecha 20 de marzo de 2012 para que comparezca a la sede de la Oficina de Control de actuación Policial, para el acto de formulación formal de cargos, discurre igualmente al folio cincuenta y dos (52) solicitud de copias simples de todas las actuaciones con conforman el expediente administrativo N° OCAP-332-2011 que hiciere el querellante a través de su abogado de confianza Luís Alberto Prieto Briceño, las cuales le fueron proveídas en fecha 29 de marzo de 2012 según se desprende del folio cincuenta y cuatro (54), discurre del mismo modo al folio cincuenta y cinco (55) acta de formulación de cargos de fecha 30 de marzo de 2012, la cual aparece suscrita por el querellante y en la que puede leerse “…concluido el acto de descargo, se abrirá de pleno derecho un lapso de cinco días hábiles para promover y evacuar las pruebas que considere conveniente, de conformidad con los numerales 4 y 6 del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y en resguardo de su derecho a la defensa…”, Así mismo discurre del folio cincuenta y seis (56) al sesenta y uno (61) Escrito de formulación de cargos realizados al querellante, y consta del folio sesenta y dos (62) al folio sesenta y cinco (65) escrito de promoción de pruebas, presentado por el representante legal del querellante abogado Luís Alberto Prieto, del mismo modo se observa del folio setenta y uno (71) al folio setenta y seis (76), escrito de descargo consignado por el representante legal del querellante abogado Luís Alberto Prieto, de igual forma actas de evacuación de pruebas testimoniales a los funcionarios policiales Alfonso Cañizales, Raúl Pulgar, los cuales fueron promovidos por el representante legal del querellante abogado Luís Alberto Prieto, discurre del folio ciento ocho (108) al folio ciento doce (112) opinión jurídica de la Consultaría Jurídica del Instituto Autónomo Policía del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, de fecha 28 de junio de 2012, discurre así mismo del folio ciento trece (113) al folio ciento catorce (114) acta Nro 07 de fecha 12 de julio de 2012, emanada del Consejo Disciplinario del Cuerpo de Policía del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, del folio ciento quince (115) al folio ciento dieciséis (116) resolución Nro. D.G 005-2012 de fecha 12 de julio de 2012 y finalmente la notificación realizada al querellante de la misma fecha del contenido de la resolución Nro. D.G 005-2012, la cual se encuentra suscrita por el actor en señal de recibida, por lo que estima quien Juzga que el argumento del quejo en relación a que le fuera conculcado su derecho a la defensa y al debido proceso debe ser desechado, puesto que a todas luces se le respetaron las garantías constitucionales, tuvo acceso al expediente, solicitó copias del mismo, las cuales le fueron proveídas, fueron promovidos los testigos que ofertó en el lapso procesal correspondiente su abogado de confianza quién lo asistió a lo largo del procedimiento, presentó escrito de descargo y promoción de pruebas, fue debidamente notificado de cada una de las etapas del procedimiento que se le seguía, por lo que debe ser desechado el argumento del querellante en relación a que le fue violentado su derecho a la defensa y debido proceso. Y así se decide.
En relación al vicio de falso supuesto es necesario revisar la doctrina desarrollada respecto, en cuanto a sus dos manifestaciones, esto es, el falso supuesto de hecho que ha sido interpretado como un vicio que tiene lugar cuando la Administración se fundamenta en hechos inexistentes, o que ocurrieron de manera distinta a la apreciación efectuada por el órgano administrativo, y el falso supuesto de derecho, que tiene lugar cuando la Administración se fundamenta en una norma que no es aplicable al caso concreto o cuando se le da a la norma un sentido que ésta no tiene. En ambos casos, se trata de un vicio que por afectar la causa del acto administrativo acarrea su nulidad.
En el mismo orden de ideas, quien suscribe considera necesario hacer referencia al criterio establecido por la Sala Político Administrativa de nuestro máximo Tribunal y que a continuación se transcribe los siguientes párrafos:

“ …. Respecto al vicio de falso supuesto, la Sala ha señalado reiteradamente que este alude a la inexistencia de los hechos, a la apreciación errada de las circunstancias, o bien a la fundamentación en una norma que no resulta aplicable al caso concreto.
Por lo tanto el vicio de Falso Supuesto se configura cuando la Administración al dictar un acto fundamenta su decisión en hechos que no ocurrieron u ocurrieron de manera distinta a aquella en que el órgano administrativo aprecia; o cuando los hechos que fundamentan la decisión de la Administración son ciertos, pero la Administración al dictar el acto sancionatorio lo subsume en una norma errónea o inexistente en el ordenamiento jurídico, para darle basamento a su decisión, lo cual incide definitivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado, resultando como consecuencia la anulabilidad del acto recurrido” (Sentencia de fecha 17/04/2007 con ponencia de la Magistrada Evelin Marrero Ortíz)

Ahora bien, en atención a lo transcrito quien juzga observa que en primer lugar discurre al folio ciento quince (115) y ciento dieciséis (116) copia certificada de la resolución Nro. D.G. 005-2012, en la cual puede leerse lo siguiente: “Que en fecha quince (15) de Marzo de 2011 la Oficina de Control de Actuación Policial de esta institución, inició el Procedimiento Disciplinario de Destitución establecido en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Publica por remisión expresa del artículo101 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, al ciudadano DANILO JOSE ROMERO BONILLA, titular de la cedula de identidad No. 7.821.662, quien desempeña el cargo de SUPERVISOR AGREGADO adscrito al Instituto Autónomo Policía del Municipio Maracaibo; por estar Incurso en las causales de destitución contenidas en los numerales 3 del artículo 97 de la Ley del Estatuto de la Función Policial y numeral 3 y 6 del Artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.”
En virtud de lo anterior, es menester para quien juzga hacer una trascripción de lo estatuido en el artículo 97 de la Ley del Estatuto de la Función Policial y en ese sentido:
Artículo 97: Son Causales de aplicación de la medida de Destitución las siguientes:
(…)
3: conducta de desobediencia, insubordinación, obstaculización, sabotaje, daño material o indisposición frente a instrucciones de servicios o normas y pautas de conducta para el ejercicio de la función policial.

Así mismo lo estatuido en los numerales 3 y 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública el cual es del siguiente tenor:
Articulo 86: Serán causales de destitución
(…)
3. La adopción de resoluciones, acuerdos o decisiones declarados manifiestamente ilegales por el órgano competente, o que causen graves daños al interés publico, al patrimonio de la administración publico, al patrimonio de la administración publico al de los ciudadanos o ciudadanas…
(…)
6. Falta de probidad, vías de hecho, injuria, insubordinación, conducta inmoral en el trabajo, acto lesivo al buen nombre o a los intereses del órgano o ente de la administración publica.

Denuncia el recurrente, el falso supuesto, por cuanto a su decir, la administración dio por comprobado un hecho que no es cierto, ya que durante el transcurso del procedimiento administrativo se denunció que el no había realizado el acta policial, y manifiesta que la misma se encuentra en el expediente administrativo, por lo que a su decir la sanción fue impuesta bajo un falso supuesto.
En este punto es menester advertir que de acuerdo a la norma antes transcrita, aun cuando efectivamente, discurre al folio ocho (8) acta policial de fecha 04 de agosto de 2011, suscrita por los funcionarios actuantes Sub/Insp. Danilo Romero Placa 0117, Ofi. Lisnardo Montero Placa 0752, Ofic. Johan Cánsales placa 0298 y el funcionario supervisor Sub/ Insp benjamín Vargas placa 0247, no es meno cierto que de la lectura del expediente administrativo aperturado al ciudadano Danilo Romero, específicamente de la formulación de cargos que se le hiciere, dicho procedimiento no le fue aperturado al querellante por la realización o no del acta policial como consecuencia del hecho ocurrido en fecha 04 de agosto de 2011, si no que dicha investigación se inicia por cuanto “…al realizar las verificaciones correspondientes, el referido funcionario se percató que los dos detenidos fueron pasados por el libro de novedades por el motivo de verificación de datos y a la victima no se le tomo denuncia alguna, desviándose los funcionarios actuantes del procedimiento a seguir establecido en la ley, es por ello que se dio inicio a la correspondiente investigación.”
De manera que conforme a lo anterior, dicho procedimiento administrativo no estuvo fundado en la realización de un acta policial, si no en las irregularidades en las que se vio envuelto dicho procedimiento, en el sentido que fueron aprehendidos dos ciudadanos, de los cuales se obtuvo los objetos de interés criminalisticos, y los cuales fueron en un principio reconocidos, por la victima, aun cuando luego está manifestó no estar segura de reconocer a los mismos.
Dada esta circunstancia y revisadas como fueron las actas, pese a que tal y como se evidencia del expediente administrativo, el ciudadano querellante recibió instrucciones que realizara el procedimiento como funcionario actuante y bajo el procedimiento debidamente establecido, aunado a que no se evidencio de las actas notificación al Ministerio Público, y otros hechos irregulares suscitados durante el transcurso del procedimiento, tales como la entrega de los objetos que le fueron robados a la ciudadana Lili Bello, por lo que mal podría quien suscribe aseverar esta Juzgadora que la administración incurrió en el vicio de falso supuesto, puesto que como ya se explanó el procedimiento administrativo no estuvo sujeto a la realización o no de un acta policial por parte del querellante. Y así se decide.
En este punto quien suscribe debe referirse a la denuncia efectuada por el quejoso en torno a la falta de motivación del acto administrativo y al respecto es menester advertir lo siguiente que la motivación del acto es un requisito esencial para su validez y consiste en la expresión de las razones de hecho y los fundamentos jurídicos de la decisión, produciéndose el vicio de inmotivación cuando la Administración omite el cumplimiento de tales requisitos; al respecto, ha dejado establecido la Sala Político Administrativa, en sentencia Nº 00415, de fecha 05 de marzo de 2002, caso: Regulo Enrique Martínez Martínez, lo siguiente:
“El vicio de inmotivación del acto se tipifica tan sólo en los casos en los cuales está ausente la determinación prevista en el artículo 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, esto es, cuando no se expresan ni las razones de hecho, ni las razones jurídicas, ni puede deducirse la presencia de tales elementos del contexto general del acto. En consecuencia, es evidente que el sentido al cual alude el legislador es el de exigir la determinación de las circunstancias (hechos) que puedan subsumirse (supuestos jurídicos) en las normas expresas para configurar la motivación.
Del criterio anteriormente transcrito, se desprende que el vicio de inmotivación se produce cuando la Administración incumple con su deber de exponer las razones de hecho y de derecho en las cuales fundamenta el acto que emite. En este orden de ideas, procede este Tribunal Superior a examinar el acto administrativo impugnado, el cual cursa a los folios 115 al 116 del presente expediente, del cual se evidencia que la administración, si bien en sus considerando establece que le fue aperturado al querellante un procedimiento administrativo, por estar incurso en las causales de destitución contenidas en los artículos 97 numerales 3 y 6 de la Ley del Estatuto de la Ley del Estatuto de la Función Policial, del contenido del referido acto impugnado no se evidencian los motivos y situaciones de hecho que conllevaron a tal resolución, así tenemos que de la lectura de la providencia administrativa recurrida, puede constatarse que la autoridad administrativa no dio cumplimiento a lo establecido en el artículo 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, pues, no realizó una exposición detallada de los fundamentos de hecho, así como de las pruebas promovidas para dictar su decisión.
Con fundamento a lo antes expuesto, resulta evidente para quien suscribe que el acto administrativo impugnado está viciado de nulidad absoluta, a tenor de lo dispuesto con el artículo 19, numeral 1° de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Así se decide.
En atención de los argumentos señalados precedentemente, y por cuanto ya se ha verificado en el acto administrativo impugnado un vicio que acarrea la nulidad del mismo, resulta forzoso para este Tribunal declararla, haciéndose inoficioso entrar a revisar los demás vicios alegados por la recurrente. Así se declara.
Ahora bien, el pronunciamiento anterior podría generar dos posibles actuaciones por parte de éste Tribunal: En primer lugar se podría anular el acto y ordenar la reincorporación del recurrente sin juzgar el fundamento que tuvo la administración policial para separarlo del cargo, pero ésta forma de actuación implica un análisis exclusivamente jurídico del problema que se somete a juzgamiento, omitiendo la posibilidad de que éste haga valer la preeminencia de la justicia material proclamada en el artículo 257 de nuestra Constitución Nacional, en concordancia con el artículo 2 ejusdem.
Una segunda hipótesis, conforme al cual el juez tiene la potestad de extraer de la nulidad los efectos jurídicos en el tiempo y el espacio y además de determinar los efectos de la decisión en el tiempo, así como disponer lo necesario para el restablecimiento de las situaciones lesionadas. El ejercicio de esta potestad en forma discrecional implica para el juez encarar los problemas jurídicos dentro del contexto de los principios que informan el estado social del derecho y de justicia, y en ese sentido, se ha afirmado en la doctrina que los jueces también ejercen funciones políticas, toda vez que éstos emiten normas individuales llamadas sentencias a los fines de llevar a lo concreto la norma jurídica que en principio se ha dictado para una situación abstracta. Es por ello que no puede ignorar quien suscribe ésta decisión la realidad social de nuestro Estado y el grave problema de inseguridad ciudadana y delincuencia producto de la pérdida de valores éticos y morales; por ello, hoy más que nunca se aspira encontrar funcionarios públicos que observen conductas intachables, íntegras, apegados en su actuar privado y público al ordenamiento jurídico y a las reglas de equidad y probidad.
En razón a lo anterior, es menester destacar que la decisión tomada por la Administración Pública se basó en conductas de desobediencia, insubordinación, obstaculización, sabotaje, daño material o indisposición frente a instrucciones de servicios o normas y pautas de conducta para el ejercicio de la Función Policial -entre otras-, la cual no sólo nace de un hecho material concreto, sino de una actuación evaluada como un todo; en tal sentido el Tribunal para verificar que la actuación de la administración estuvo ajustada a derecho considera necesario partir del análisis de la norma invocada por la Administración en el acto administrativo impugnado, a los fines de verificar si la misma se subsume al caso de marras y así desvirtuar la existencia o no del falso supuesto de hecho y de derecho.
El numeral 3 del artículo 97 de la Ley del Estatuto de la Función policial establece como causal de destitución “conductas de desobediencia, insubordinación, obstaculización, sabotaje, daño material o indisposición frente a instrucciones de servicios o normas y pautas de conducta para el ejercicio de la Función Policial”.
De acuerdo a lo anterior quien suscribe estima, que ciertamente de las actas procesales se desprende que el funcionario policial estuvo involucrado en unas circunstancias irregulares, en tal sentido, en virtud de la fundamental función pública que cumple el Oficial de Policía, que está básicamente referida a la seguridad del colectivo, por lo que los mismos deben conducirse todo el tiempo, dentro y fuera del servicio, de tal manera que refleje favorablemente la imagen de la organización que representan y de la cual forman parte. Una conducta inapropiada de un Oficial, podrá incluir aquella conducta, que conlleve al desprestigio e imagen de la Institución Policial a la que pertenecen y lo cual refleje descrédito, sobre el Oficial de Policía, como miembro de dicha Organización, por lo que para este Tribunal ya son motivos suficientes para considerar que el recurrente no es un funcionario probo con una intachable conducta funcionarial.
Lo antes expuesto hace deducir a esta Juzgadora, que el hecho de estar involucrado el querellante en situaciones irregulares de tal magnitud, no está apto moralmente para cumplir funciones policiales, por cuanto ya no detentaría una conducta intachable, la cual es exigida para los que estén al ejercicio de esa función pública, razón por la cual el Tribunal establece que el Instituto Autónomo de Policía del Municipio Maracaibo tuvo motivos racionales para separar al ciudadano Danilo José Romero Bonilla del cargo de Supervisor Agregado, adscrito al Instituto Autónomo de Policía del Municipio Maracaibo, a tenor de lo previsto en el artículo 97º , ordinal 3º y 6°, del Estatuto de la Función Judicial; y dado que la función policial que ejercía el querellante es atinente a la seguridad del colectivo, el cual debe privar sobre el interés individual, SE NIEGA la pretensión del querellante de ser reincorporado a su cargo de Supervisor Agregado adscrito al Instituto Autónomo de Policía del Municipio Maracaibo. Así se decide.
En consideración a lo anterior es que ésta Juzgadora declara PARCIALMENTE CON LUGAR la pretensión de la actora. Así se decide.
V
DISPOSITIVO:

Por los fundamentos expuestos, este Tribunal Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano DANILO JOSE ROMERO BONILLA en contra del Instituto Autónomo de Policía del Municipio Maracaibo y en consecuencia:

PRIMERO: SE DECLARA LA NULIDAD ABSOLUTA del acto administrativo contenido en la Resolución Administrativa número D.G. 005-2012 dictada en fecha 12 de julio de 2012 por el ciudadano Com. Gral Eduardo Rafael Villalobos Becerra en su condición de Director general del Instituto Autónomo Policía del Municipio Maracaibo.

SEGUNDO: SE NIEGA la pretensión del querellante de ser reincorporado a su cargo de SUPERVISOR AGREGADO, adscrito al Instituto Autónomo de Policía del Municipio Maracaibo.

No hay condenatoria en costas en virtud de la naturaleza del presente fallo.

PUBLIQUESE, REGISTRESE y NOTIFIQUESE. Déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines legales previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Dada, firmada y sellada en la Sala del Despacho del JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo a los veintinueve (29) días del mes de octubre de dos mil quince (2015). Años 204° de la Independencia y 156° de la Federación.

LA JUEZ,

DRA. GLORIA URDANETA DE MONTANARI.
EL SECRETARIO,

ABOG. ALBERTO MARQUEZ LUZARDO.

En la misma fecha y siendo las dos y cuarenta horas de la tarde (02:40 p.m.) se publicó el anterior fallo y se registro en el libro de sentencias definitivas bajo el No.66.

EL SECRETARIO,

ABOG. ALBERTO MARQUEZ LUZARDO.

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA.
Con sede en Maracaibo.

Expediente Nº 15615

Mediante escrito presentado en fecha 04 de agosto de 2015, por el abogado Giussepe Nicola Duno, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 120.224, actuando en nombre propio interpone “QUERELLA FUNCIONARIAL contra el Acto Administrativo dictado por la Secretaria Regional de Salud, firmado por la Dra. Tania Meza quien es Directora de dicha institución…”.
Siendo la oportunidad, pasa este Juzgado a pronunciarse acerca de la solicitud de amparo cautelar, para lo cual observa previamente:

I
DE LA PRETENSIÓN DE AMPARO CAUTELAR:

Relató el actor, que “[desempeña] dos cargos, dentro de la administración pública, uno a nivel Estadal y otro a nivel Nacional; desempeñando [sus] dos funciones asistenciales como técnico Radiólogo para la misma Institución Hospitalaria, Hospital de Niños de Maracaibo del Estado Zulia; técnico radiólogo I para el Ministerio del Poder Popular para la Salud, antiguo Ministerio de Sanidad y asistencia Social, y técnico Radiólogo III dependiendo presupuestariamente del Ejecutivo del Estado Zulia, con una antigüedad de mas de 19 años de servicio entre los dos cargos desempeñados…”.
Expresó, que “…el día 01 de Julio de 2015, [se] [apersonó] a retirar en la oficina de personal del hospital el formato de aprobación de vacaciones, tanto del ejecutivo como para el Ministerio del por Popular para la Salud, sorpresa para [él] que la jefe de personal [le] [manifestó] que [fue] trasladado físicamente por la Secretaria Regional de Salud, para el Hospital Psiquiátrico III…”.
Consideró como “arbitrario” el referido traslado, y “violatorio a [sus] derechos adquiridos como trabajador de la administración pública”.
Agregó, que “…dicha arbitrariedad obedece a que en hospital pisqioatríco III de Maracaibo del Estado Zulia, solo funciona un solo turno de 7 am a 1 pm, nunca ha funcionado de noche ni menos los fines de semana, y la referida institución requiere un técnico en el turno matutino…”.
Denunció, que “…dicho acto no cumple lo establecido en el artículo 73 de la Ley del Estatuto de la Función Pública…”.
Afirmó, que “…el referido traslado afecta directamente [sus] derechos como profesional del Derecho; ya que durante los años que [ha] trabajado en el horario nocturno, [tuvo] la oportunidad de estudiar la carrera de Derecho y actualmente e(sic) encuentra ejerciendo la profesión por más de 9 años, y dicho traslado arbitrio de horario de trabajo [le] causaría daños personales ya que [le] impide seguir asistiendo o defendiendo a [sus] clientes…”.
Solicitó, que “…Decrete Medida Cautelar de suspensión de los efectos del acto administrativo de traslado, oficio Nº 1740 de fecha 10 de Junio de 2015, (…), [le] decrete la permanencia en el cumplimiento de [su] horario correspondiente a [sus] dos cargos, estatal y nacional, hasta que finalicen los trabajos de infraestructura y la apertura de rayos X, para el ejercicio de [sus] funciones asistenciales como técnico radiólogo, de conformidad con el memorando de fecha 16 de Marzo de 2015…”.
Precisó, que “…la presente solicitud de medida cautelar cumple con los extremos exigidos tales como lo son el FUMUS BONIS IURIS y el PERICULUM IN MORA, de conformidad con los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil…”.

II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

Corresponde a este Juzgado pronunciarse sobre la medida de amparo cautelar solicitada por el ciudadano Giussepe Nicola Duno en el presente recurso contencioso administrativo funcionarial.
En tal sentido, debe analizarse el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho o derechos constitucionales alegados por la parte quejosa, para lo cual es necesario no un simple alegato de perjuicio, sino la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de violación a los derechos constitucionales del accionante.
En cuanto al periculum in mora, se reitera que en estos casos es determinable por la sola verificación del extremo anterior, pues la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional o su limitación fuera de los parámetros permitidos en el Texto Fundamental, conduce a la convicción de que por la naturaleza de los intereses debatidos debe preservarse in límine su ejercicio pleno, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación. (Ver sentencia de la Sala Político Administrativa No. 01050 de fecha 3 de agosto de 2011).
Bajo estos lineamientos, le corresponde a este Juzgado determinar si en el presente caso se cumplen los requisitos para la procedencia de la medida cautelar, es decir, si existen elementos que permitan presumir las violaciones constitucionales alegadas por la parte querellante.
Se observa de una lectura del escrito libelar, que el abogado actor sustentó la solicitud cautelar bajo análisis, en los siguientes términos:

“Del amparo cautelar.
Ciudadana Juez, conjuntamente con los argumentos de hecho y derecho que anteceden, es necesario solicitar Amparo Cautelar, ya que la naturaleza del derecho reclamado, y la realidad de la amenaza del derecho Constitucional que [le] asiste, pido Decrete Medida Cautelar de suspensión de los efectos del acto administrativo del traslado, oficio Nº 1740 de fecha 10 de Junio de 2015, y recibido por mi el día 1 de Julio de 2015, me decrete la permanencia en el cumplimiento de mi horario correspondiente a mis dos cargos, estadal y nacional, hasta que finalicen los trabajadores de infraestructura de la institución y la apertura de rayos X, para el ejercicio de mis funciones asistenciales como técnico radiólogo, de conformidad con el memorando de fecha 16 de Marzo de 2015 (…) con el goce, ejercicio y beneficios sociales, laborales y económicos que he adquirido en el desempeño de mis dos cargos.
El presente Amparo Cautelar se sustenta y toma su fuerza jurídica en lo establecido en el artículo 5 parágrafo segundo de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.
Ciudadano Juez, la presente solicitud de medida cautelar cumple los extremos exigidos tales como el FUMUS BONIS IURIS y el PERICULUM IN MORA, de conformidad con los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, con referencia al primero de los requisitos fumus bonis iuris, pues cuando se acuerda una tutela cautelar no puede prejuzgarse el fondo del asunto planteado. Se entiende entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante, correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentado junto con el escrito de la demanda. A los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.
Con el respecto al segunda de los requisitos mencionados, el Periculun in Mora; su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si existiese, por la tardanza en la tramitación del juicio”.

De una simple lectura de lo transcrito, se observa que el abogado solicitante no expresa en que consistiría la apariencia de buen derecho, ni explica los términos por los cuales consideró violados sus derechos constitucionales, al solicitar de conformidad con el segundo párrafo del artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales que se restablezca inmediatamente la situación jurídica infringida, suspendiéndose los efectos del acto administrativo de traslado, en consecuencia, estima este Juzgado Superior insuficiente la fundamentación de la medida cautelar pretendida. Así se declara.-
Sin menoscabo a lo anterior, y como garantía al derecho a la tutela judicial efectiva, contenido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, estima quien suscribe destacar que ha sido reiterada la jurisprudencia al establecer en interpretación de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales que la procedencia del amparo cautelar está supeditada a la existencia de una presunción grave de violación o de la amenaza de violación a un derecho o garantía constitucional.
En consecuencia, este Órgano Jurisdiccional debe entrar a conocer los requisitos establecidos para la procedencia del amparo cautelar, siendo que el análisis del fumus boni iuris, o lo que es lo mismo, la presunción de buen derecho, debe ser efectuado con el objeto de constatar la existencia de una presunción grave de violación o amenaza de violación de los derechos constitucionales indicados por el abogado actor como conculcados en el recurso contencioso administrativo funcionarial, no pudiendo así limitarse a corroborar a un simple alegato de perjuicio, pues el mismo debe ser respaldado por argumentación y acreditación suficiente acerca de los hechos concretos presuntamente inconstitucionales.
Siendo esto así, debe entonces comprobarse si en el presente caso existe algún elemento, más allá de la sola argumentación que haga presumir a este Órgano Jurisdiccional, la violación o amenaza de violación de los derechos y garantías constitucionales denunciados como conculcados, lo que de ser así conllevaría necesariamente a este Órgano Jurisdiccional a declarar la existencia en autos de la presunción de buen derecho y otorgar la cautelar solicitada, y en tal sentido observa:
De una lectura del escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial incoado, se colige que el accionante denunció que la Secretaría Regional de Salud de la Gobernación del estado Zulia, vulneró la garantía constitucional del debido proceso y a al trabajo, consagrados en su orden, en los artículos 49 y 87 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como lo establecido en el artículo 73 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en virtud del traslado que fuera objeto contenido en el oficio No. 1470 de fecha 10 de junio de 2015.
Las referidas denuncias constitucionales se fundamentaron las siguientes circunstancias concretas que pueden resumirse de la siguiente forma: i) Que “…en el hospital psiquiátrico III de Maracaibo del Estado Zulia, solo funciona un solo turno de 7 am a 1 pm, nunca a funcionado de noche ni mucho menos los fines de semana , y la referida institución requiere un técnico en el turno matutino…”; Que “…dicho acto no cumple lo establecido en el artículo 73 de la Ley Función Pública”; y, iii) Que “…las autoridades de la Secretaria de Salud del Estado Zulia, tienen el debido conocimiento de [sus] dos cargos de técnicos radiólogo que [desempeña] en el Hospital de Niños de Maracaibo, por lo que [requiere] cumplir con [su] trabajo, es decir, el deber de seguir trabajando en el Hospital de Niños de Maracaibo en el referido horario comprendido de 9 am a 11 am de lunes a viernes…”.
Al respecto, pasa este Juzgado pasa a analizar los elementos probatorios consignados:

• Constancia expedida en fecha 29 de abril de 2015, por la Directora del Hospital de Niños de Maracaibo del Municipio Maracaibo, del cual se desprende que el ciudadano Giussepe Duno, se desempeña como Técnico Radiólogo I en el Hospital de Niños de Maracaibo, desde el 1º de septiembre de 1996, dependiendo presupuestariamente del Ejecutivo del Estado Zulia.

• Copia simple del recibo de pago emitido por la Oficina de Recursos Humanos de la Gobernación del estado Zulia a favor del ciudadano Giussepe Nicola Duno, correspondiente a la primera quincena del mes de abril del año 2015, del cual se desprende que presta sus funciones como Técnico Radiólogo III, desde el 1º de septiembre de 1996.

• Constancia expedida en fecha 14 de abril de 2015, por la Directora del Hospital de Niños de Maracaibo del Municipio Maracaibo, del cual se desprende que el ciudadano Giussepe Duno, se desempeña como Técnico Radiólogo I en el Hospital de Niños de Maracaibo, desde el 1º de septiembre de 1996, dependiendo presupuestariamente del Ministerio del Poder Popular para la Salud y Ejecutivo del Estado Zulia.

• Copia simple del recibo de pago emitido por el Ministerio del Poder Popular para la Salud a favor del ciudadano Giussepe Nicola Duno, correspondiente a la primera quincena del mes de febrero del año 2015, del cual se desprende que presta sus funciones como Técnico Radiólogo I, desde el 1º de septiembre de 1996, en el Hospital I – San Rafael de Mara.

• Copia simple de oficio signado con el No. 0.2363 del 02 de abril de 2012, suscrito por la Secretaria de Salud del Poder Ejecutivo y el Director de Recursos Humanos, dirigido al ciudadano Guiseppe Nicola Duno, por medio del cual se le informa que “…a partir del 15/04/2015 ha sido trasladado físicamente para el HOSPITAL DE NILOS DE MARACAIBO, para ejercer funciones inherentes a su cargo a nivel de esa Institución”.

• Copia simple de oficio identificado con el No. 4556 del 18 de octubre de 2001, suscrito por el Jefe de Personal del Sistema Regional de Salud, por medio del cual se le participa al ciudadano Ali Torres, en su carácter de Director del Hospital de Niños de Maracaibo, que “…partir del 26 de septiembre del 2001 estará cumpliendo con sus funciones de Técnico Radiólogo en el turno nocturno el Sr. DUNO GIUSSPE DUNO, C.I. No. 7.792.911, turno que quedo vacante por muerte de la titular”.

• Memorando de fecha 16 de marzo de 2015, suscrito por la Directora y la Jefa de Recursos Humanos del Hospital de Niños de Maracaibo del Municipio Maracaibo, a través del cual se le participa al ciudadano Giussepe Duno que “…deberá cumplir con dos horas diarias, en un horario comprendido de 9:00 am a 11:00 am y debe firmar la asistencia de Recursos Humanos”.

• Oficio No. 1470 del 10 de junio de 2015, suscrito por la Secretaria de Salud del estado Zulia y la Directora de Recursos Humanos, dirigido al ciudadano Giussepe Duno, en su carácter de Técnico Radiólogo III, mediante el cual se le notifica que “…a partir de la [referida] fecha queda (…) transferido (…) físicamente al HOSPITAL III PSIQUIATRICO, cumpliendo funciones inherentes a su cargo…”.

Ello así, este Juzgado verifica -prima facie- que no existe en autos pruebas suficientes que demuestren en esta etapa cautelar que el ciudadano Giussepe Duno haya sido trasladado de una localidad a otra, que haya sido trasladado a un cargo de distinta clase, o que haya disminuido su sueldo. Así se establece.
Ello así, este Tribunal dando cumplimiento a la obligación de velar porque la decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio sino en la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la presunción en cuanto al perjuicio de los derechos del recurrente o a la violación del derecho constitucional alegado, estima que no esta presente el fumus boni iuris invocado, por lo que se ve forzado a declarar el amparo cautelar solicitado improcedente. Así se declara.
Por último, al no existir presunción grave de violación de los derechos constitucionales alegados, el requisito del periculum in mora es inexistente, toda vez que la posible irreparabilidad del daño causado por el acto administrativo impugnado, podría en todo caso ser reparado en la sentencia que decida sobre el fondo del asunto.
En razón de las razones expuesta, este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo DECLARA IMPROCEDENTE la medida cautelar de amparo constitucional ejercida. Así se decide.

III
DISPOSITIVO:

Por los fundamentos expuestos, este JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara IMPROCEDENTE la medida cautelar de amparo constitucional solicitada por el abogado Giussepe Nicola Duno.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y NOTIFIQUESE. Déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines legales previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Dada, firmada y sellada en la Sala del Despacho del JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA; en Maracaibo, a los cinco (05) día del mes de noviembre de dos mil quince (2015). Años: 205° de la Independencia y 156° de la Federación.

LA JUEZA,

DRA. GLORIA URDANETA DE MONTANARI
EL SECRETARIO,

ABG. ALBERTO MÁRQUEZ LUZARDO.
En la misma fecha y siendo las once horas y treinta minutos de la mañana (11:30 a.m.) se publicó el anterior fallo y se registró en el Libro de Sentencias Interlocutorias llevadas por éste Tribunal bajo el Nº 210.

EL SECRETARIO,

ABG. ALBERTO MÁRQUEZ LUZARDO
Exp.15615